1. La sentenza n. 154 del 2004 si segnala per la soluzione data al complesso problema della legittimazione a ricorrere del sen. Cossiga in qualità di ex Presidente della Repubblica, che era stata al centro del dibattito dottrinario fin dall’adozione dell’ordinanza n. 455 del 2002 la quale aveva preventivamente dichiarato ammissibile il conflitto.
La vicenda prende le mosse da due pronunce della Corte di Cassazione che, annullando con rinvio altrettante decisioni della Corte d’Appello di Roma, avevano sostanzialmente confermato la condanna in primo grado dell’ex Presidente della Repubblica Cossiga al risarcimento danni in merito ad alcune sue affermazioni ritenute oltraggiose dagli interessati, e compiute nel corso del mandato presidenziale. Nell’affermare i principi di diritto vincolanti per il giudice del rinvio, la Cassazione aveva tra l’altro affermato che “l’immunità del Presidente della Repubblica […] copre solo gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni […] e non quelli extrafunzionali” e che la continuità del munus non “comporta che l’immunità riguardi ogni atto compiuto dalla persona che ha la titolarità dell’organo monocratico”. Secondo i supremi giudici, inoltre, il c.d. potere di esternazione “non integra di per sé una funzione, per cui è necessario che […] sia strumentale o accessoria ad una funzione presidenziale perché possa beneficiare dell’immunità”, motivo per il quale le ingiurie e le diffamazioni esternate “beneficiano dell’immunità solo se commesse a causa della funzione […] non essendo sufficiente la mera contestualità cronologica”. In ogni caso, la critica politica non può mai “trasmodare nell’attacco personale e nella pura contumelia”, con lesione dell’altrui diritto all’onore; spetta quindi all’autorità giudiziaria “accertare se l’atto compiuto sia funzionale o extrafunzionale, salva la facoltà per il Presidente della Repubblica di sollevare il conflitto di attribuzione”.
Di fronte a tale ricostruzione, il sen. Cossiga aveva quindi presentato ricorso per conflitto d’attribuzione, in qualità di ex Presidente della Repubblica. In particolare Cossiga contestava la ricostruzione dell’immunità presidenziale operata dalla Cassazione, escludendo in radice una competenza della giurisdizione ordinaria in materia di interpretazione della natura e degli esatti confini dell’immunità, ex art. 90 Cost., che sarebbero propriamente spettate, invece, alla sola Corte costituzionale. Quanto al merito della controversia, l’ex Presidente della Repubblica affermava la piena riconducibilità all’irresponsabilità delle sue affermazioni, anche alla luce dell’impossibilità di una distinzione netta tra attività funzionali ed extrafunzionali in campo di esternazioni presidenziali, vista la sostanziale sovrapposizione tra munus ricoperto e persona fisica, particolarmente evidente nel caso di cariche monocratiche.
Più in generale, quanto alla sua legittimazione attiva, Cossiga si riteneva legittimato perché ancora in carica al momento della citazione in giudizio, nonché alla luce del rilievo costituzionale attribuito agli ex Presidenti della Repubblica, senatori a vita. In particolare, negare tale possibilità avrebbe comportato l’impossibilità di qualsiasi forma di tutela dell’esercizio delle funzioni presidenziali, rimesse in tutto e per tutto ad eventi indipendenti dalla sua volontà, quali la durata del processo. Tale possibilità, secondo Cossiga, sarebbe allora da ammettersi sostanzialmente per due motivi: da un lato la prevalenza dell’aspetto oggettivo del conflitto su quello soggettivo, che sempre più spesso caratterizza la giurisprudenza costituzionale in materia di conflitti; dall’altro il precedente della decisione n. 7 del 1996, il c.d. caso Mancuso (1) , che presenterebbe forti analogie in tal senso.
Diversi, quindi, i profili problematici all’attenzione della Corte Costituzionale per esaminare i quali occorre partire dalle conclusioni esposte dalla sentenza della Corte di Cassazione, soffermandoci sulla natura e i limiti degli atti funzionali, extrafunzionali e quindi del c.d. “potere di esternazione”. Complessi, in particolare, sono i problemi costituzionali, se si considera che il ricorso è presentato da un “soggetto”(2) che non è più titolare della carica presidenziale e che agisce a tutela non già di attribuzioni a lui in atto spettanti (appunto, nella qualità di ex) bensì – come tiene a precisare la Corte – “in relazione a comportamenti da lui tenuti durante il suo mandato presidenziale e oggetto di pronunce dell’autorità giudiziaria successive alla scadenza del medesimo” . (3)

2. La prima e maggiore difficoltà si ha con riguardo alla distinzione tra la sfera pubblica e la sfera privata: una distinzione che è obiettivamente assai labile da cogliere ancora di più evidenziata in relazione agli organi monocratici e, tra questi, particolarmente al Presidente della Repubblica, nonché specificamente alle loro espressioni di pensiero (4) ; ma, una distinzione che pure, senza ombra di dubbio, si è inteso introdurre alla Costituente (5) . La qual cosa, tuttavia, non esonera dell’onere di tentare di fissare la linea di confine tra le sue sfere suddette.
Secondo l’affermazione contenuta nel ricorso dell’ex Presidente, sarebbe “pura finzione” (6) la distinzione tra le sfere in parola nel campo delle comunicazioni aventi “oggetto politico”, specie da parte di chi è investito di un munus in modo permanente (e non già ad orari o in luoghi prestabiliti): un’interpretazione che simultaneamente si dirige contro la lettera e la ratio espresse dall’art. 90.
Se dunque vuol darsi protezione ad ogni attività posta in essere dal Presidente durante il mandato (7) , non si può non ammettere che ogni atto, gesto o comportamento compiuto dal Presidente sia, per definizione, espressivo delle funzioni, sol perché posto in essere contestualmente ovvero in occasione dell’esercizio di queste (8) , anche quelli dunque che, per pacifico riconoscimento, sembrano essere (ed effettivamente sono) in tutto slegati dal munus.
Ma, se l’opinione ora riferita pecca, di tutta evidenza, per eccesso (9) , non meno eccessiva è la tesi opposta, secondo cui il Presidente sarebbe sempre responsabile (specificamente per il profilo penale) degli atti compiuti durante il mandato con la sola eccezione di quelli adottati in forma ufficiale e resi, perciò, visibili dalla controfirma (10) , o che ricadano, proprio a motivo del loro carattere penalmente illecito, nell’area dei reati presidenziali (11) .
Con il che, però la stessa “area” suddetta viene innaturalmente dilatata, al punto da farvi attrarre anche fattispecie oggettivamente criminose e, tuttavia, inidonee ad essere riportate ai fatti straordinari (e, appunto, eccezionali) evocati dalle formule indicate in Costituzione (12) .
Ancora una volta, è il dettato costituzionale a tracciare la via mediana tra le due alternativa, che vuole sottoposto a processo il Presidente, con riguardo agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni, unicamente per il caso che gli atti stessi siano riportabili alle pur sommamente incerte e controverse fattispecie dell’alto tradimento e dell’attentato alla Costituzione. La stessa menzione delle fattispecie in parola, quale che ne sia la sostanza concettuale e positiva, unitamente al riferimento espressamente fatto all’esercizio delle funzioni, mostra che l’area della responsabilità e quella della irresponsabilità sono comunque delimitate.
Una prima impressione si ricava, dunque, dalla lettura dell’espressione costituzionale: che il campo della irresponsabilità sia molto ampio nella sua estensione orizzontale – se così vogliamo chiamarla – finendo con l’abbracciare pressoché tutti i comportamenti adottati in esercizio delle funzioni, al di fuori appunto dei fatti clamorosi idonei ad essere ricondotti all’attentato alla Costituzione ed all’alto tradimento, e che, però, risulti gravato da una condizione, quella appunto della esclusiva riducibilità dell’atto all’“esercizio delle funzioni”.
Nel tentativo di stabilire, sia pure in modo approssimativo e comunque bisognoso di essere verificato in relazione alle peculiari esigenze dei singoli casi, in cosa propriamente consista l’“esercizio” in parola occorre evitare soluzioni troppo rigide e schematiche in un senso o nell’altro.
È essenzialmente esatta l’affermazione, come si sa ricorrente, secondo cui il Presidente non risponde per gli atti “funzionali” in quanto – come suol dirsi – non agisce, trattandosi di atti in realtà imputabili ad altri organi (e, segnatamente, al Governo, che se ne addossa gli effetti col meccanismo usuale della controfirma (13) ). Tuttavia, spinta fino alle sue ultime e conseguenti applicazioni, anche questa impostazione sembra eccessiva, se si considera che gli atti di direzione politico-amministrativa che portano la firma del Capo dello Stato sono solo una parte degli atti dallo stesso complessivamente adottati (14) . Il problema si pone, infatti, specificamente per gli atti che costituiscono frutto di autonoma elaborazione da parte del Presidente, dei quali potrebbe in astratto essere chiamato a rispondere: atti che tuttavia sono sottratti a sanzione, una volta che ne sia provata l’adozione nell’“esercizio delle funzioni”.
Così, non è sufficiente riconoscere, con la tesi forse più rigorosa, che l’atto può dirsi propriamente compiuto nell’“esercizio della funzione” unicamente in quanto sia posto in essere “a causa della medesima, per un fine ad essa immanente”(15) .

3. Le esternazioni, nella varietà delle loro forme espressive, nonché nella loro intensa, accresciuta frequenza, sembrano rompere questo schema, una volta che si convenga sul fatto che esse non necessariamente sono legate ad una funzione ma che costituiscono o, meglio, che possono costituire in sé e per sé una “funzione” (16) , pure ovviamente idonea a legarsi con le funzioni restanti, a partire da quella di rappresentanza dell’unità nazionale che tutte in sé riassume ed emblematicamente esprime
Del fondamento della “funzione” in parola, in assenza di una esplicita previsione costituzionale che la riconosca e ne definisca le forme ed i limiti, può naturalmente discutersi, ma la circostanza per cui del potere in parola (17) non si fa espressa menzione nella Costituzione, in aggiunta al più specifico ed obiettivamente angusto potere di messaggio, non è affatto risolutiva né necessariamente conducente all’esito del suo difetto di fondamento costituzionale (18) . La stessa giurisprudenza costituzionale ha, peraltro, già ripetutamente fatto riferimento a regole consuetudinarie (e di altra natura ancora) che, come si sa, “alimentano” gli enunciati della Carta (19) e l’assenza di una norma costituzionale esclusiva o di chiusura, che invece c’è in altri ordinamenti (20) , ha certamente, per la sua parte, vigorosamente concorso a spianare la via al radicamento del potere in parola (21) . Insomma, non è il potere di esternazione ad essere ormai più meritevole di discussione (22) ; lo sono, tuttavia, le forme e, soprattutto, i limiti.
Occorre quindi effettuare una distinzione tra le esternazioni illecite, che si portino cioè al di là dei limiti loro propri, che però, in quanto appunto espressive di una “funzione” presidenziale, siano “coperte” dalla regola costituzionale della irresponsabilità (a meno che, ovviamente, non trasmodino nell’alto tradimento o nell’attentato alla Costituzione) (23) , e le “non-esternazioni”, vale a dire le manifestazioni di pensieri non “presidenziali”, in quanto non strumentalmente riportabili all’esercizio delle funzioni.
Occorre ricordare infatti, che l’ex Presidente Cossiga non è stato portato davanti alla Corte, come pure s’era pensato di fare al tempo in cui era ancora in carica, per le sue “picconate” contro l’edificio costituzionale ma si è lui stesso rivolto alla Consulta a seguito di una vicenda giudiziaria originata da sue espressioni giudicate offensive nei riguardi di altri cittadini.
Il cuore della questione sta, dunque, nella qualificazione di siffatte espressioni, vale a dire nella loro natura: se di esternazioni in senso proprio ovvero di semplici manifestazioni di pensiero (24) .

4. Molti criteri (25) sono stati proposti per far luogo, senza troppe incertezze e complicazioni di ordine ricostruttivo, al riconoscimento del carattere della espressione di pensiero (26) . Forse, meno insicuro di altri si presenta il criterio che si basa sui destinatari delle esternazioni: quando parla alle altre istituzioni, impersonalmente considerate, il Presidente dà infatti voce alla istituzione che incarna; ed offre, perciò, una testimonianza di non poco rilievo a riguardo del carattere “funzionale” dell’espressione, pur non sottraendola a verifica da parte del giudice, in prima battuta (27) , e, in seconda, della Corte costituzionale (specificamente per il caso appunto che il Presidente ricorra per conflitto contro un’iniziativa processuale nei suoi confronti adottata) (28) .
Ora, decisivo in ordine alla qualificazione delle espressioni di pensiero adoperate dal Presidente non sembra essere tanto il loro contenuto, quanto lo scopo per il loro tramite perseguito o, come, forse, ancora meglio può dirsi, il rapporto che viene ad instaurarsi tra esse ed i fini-valori costituzionali; ed a questo riguardo, la qualità ricoperta dai destinatari delle espressioni (se operatori istituzionali ovvero cittadini) può, come si diceva, giocare un ruolo assai rilevante, alle volte davvero risolutivo, al fine del loro riconoscimento. È vero che, come si fa diffusamente notare (29) , è assai arduo immaginare ingiurie o diffamazioni che possano per sé rivendicare il titolo di essere propriamente “esternate”: la critica, anche assai aspra, che dovesse trasmodare in offesa contiene già in se stessa i tratti distintivi che la distaccano ed allontanano dalle esternazioni, una volta che si consideri tipico della struttura di queste ultime il tratto della moderazione che è generalmente, proprio dell’ufficio presidenziale (30) . Eppure, anche questa linea distintiva potrebbe non risultare sufficientemente marcata al fine della qualificazione: ad es., un messaggio indirizzato alle Camere, atto inequivocabilmente “funzionale”, che contenga espressioni eccessivamente pesanti per i loro Presidenti, in relazione ad attività da essi poste in essere in esercizio delle funzioni, come andrebbe considerato?
Il vero è che, il più delle volte, occorre la messa in campo e la reciproca combinazione di elementi diversi, tutti comunque concorrenti, seppur in non eguale misura, alla qualificazione: la natura dei destinatari, per un verso, e, per un altro verso, l’oggetto e lo scopo della espressione, se indirizzata, o no, ad offrire una prestazione di garanzia (31) , possono, nella loro congiunta considerazione, far attrarre l’espressione nell’area delle esternazioni ovvero in quella delle manifestazioni di pensiero. La ricerca, insomma, può avere un duplice orientamento, simultaneamente guardando alla natura dei destinatari ma anche all’espressione in sé considerata, ed alle volte dovendo anzi far luogo ad un disagevole ma necessariamente oculato “bilanciamento” tra di essi: un “bilanciamento” in seno al quale la connotazione strutturale-funzionale della espressione, vale a dire il fatto che essa si mostri quale portatrice dei tratti distintivi tipici dell’ufficio, a partire da quello della moderazione dei conflitti (e non già della loro esasperazione o, addirittura, della loro produzione), può giocare un ruolo di non secondario rilievo e, però, ugualmente apparire come non decisivo, se è vero che – come si è venuti dicendo – anche le esternazioni illecite non per ciò cessano di essere tali purché comunque espressive di funzioni o, come che sia, a queste riconducibili. E, tuttavia, il più sicuro (o, diciamo meglio, meno incerto) riconoscimento dell’appartenenza dell’atto all’area delle funzioni è, in ultima istanza, quello che si ha laddove emerge immediato e diretto il legame dell’atto ai valori costituzionali nei quali è il primo e più saldo fondamento della complessiva azione presidenziale, la sua giustificazione, il fine e confine delle sue manifestazioni.
E su quanto detto finora, spetterà all’autorità giudiziaria confrontarsi al fine di accertare, come meglio vedremo in seguito, se le dichiarazioni espresse durante il mandato dal sen. Cossiga possano costituire esercizio delle funzioni o siano strumentali ed accessorie ad una funzione presidenziale e quindi coperte da immunità ex art. 190 della Costituzione.

5. Ad aggravare le questioni attinenti al profilo soggettivo del conflitto, si sono aggiunti gli interventi in giudizio delle parti attrici nei giudizi civili, Pier Luigi Onorato e Sergio Flamigni, nonché dell’attuale Presidente della Repubblica, nei cui confronti era stato “esteso” dalla stessa Corte il contraddittorio. Di fronte ai problemi di una sorta di “sdoppiamento” processuale, la Corte ha concluso per affermare la legittimazione contemporanea sia dell’ex Presidente della Repubblica che dell’attuale Capo dello Stato.
Secondo i giudici costituzionali, infatti, la legittimazione può estendersi “a chi ha cessato di ricoprire la carica, nelle particolari situazioni, come quella che si verifica nel presente caso, in cui concorrono le seguenti due circostanze: a) la controversia sulle attribuzioni e sulla loro ipotizzata lesione coincide con una controversia circa l’applicabilità, nel caso concreto, di una norma costituzionale la cui portata si sostanzia nell’escludere o nel limitare, in via di eccezionale prerogativa, la responsabilità della persona fisica titolare della carica costituzionale per atti da essa compiuti; b) vi è coincidenza fra la persona fisica della cui responsabilità si discute e il titolare, nel momento in cui è stato compiuto l’atto da cui si fa discendere la responsabilità, della carica monocratica alla quale la norma costituzionale collega la prerogativa dell’immunità.
Tale forma di immunità, infatti, tutela l’attività compiuta in pendenza del mandato anche a posteriori; può quindi ben accadere che la persona fisica sia chiamata a rispondere di determinate attività istituzionali successivamente alla scadenza del mandato. In questo caso, continua la Corte, “non appare ragionevole che la possibilità di sollevare conflitto […] sia […] rimessa alle scelte di un titolare diverso da quello della cui responsabilità si discute per il solo fatto casuale che il giudizio di responsabilità insorga dopo anziché prima della scadenza del mandato”. Di fronte a tali circostanze eccezionali, la Corte ammette quindi il ricorso di Cossiga, affermando che gli eventuali contrasti tra diversi titolari della carica potrebbero comunque essere affrontati e risolti dalla Corte attraverso il contraddittorio e le regole del giudizio costituzionale. Tale evenienza, comunque, non si è verificata nel caso di specie, vista la scelta dell’attuale Presidente per una posizione processuale sostanzialmente “anonima”, che si è limitata a ribadire la necessità del nesso funzionale in materia di irresponsabilità presidenziale, rimettendosi al giudizio della Corte per quanto riguarda ogni decisone del caso concreto, compresi i profili più strettamente processuali.

6. Entrando nel merito, la Corte respinge in parte il ricorso, e in parte lo dichiara inammissibile. Nel primo senso, i giudici costituzionali affermano chiaramente che spetta all’autorità giudiziaria, “in prima istanza, decidere circa l’applicabilità in concreto, in rapporto alle circostanze del fatto, della clausola eccezionale di esclusione della responsabilità”. In caso di erronea interpretazione, oltre agli ordinari rimedi processuali, varrà sempre il conflitto di attribuzione, per ristabilire l’esatta interpretazione dell’immunità presidenziale, causa di una concreta menomazione delle attribuzioni presidenziali. Il giudizio della Corte, quindi, non si sovrappone a quello della giurisdizione ordinaria in merito all’applicabilità al caso concreto della tutela immunitaria, ma mira solo all’eventuale ricostruzione dei confini legittimi tra potere giudiziario e Presidenza della Repubblica.
Negare ogni possibilità di applicazione dell’art. 90 Cost. alla giurisdizione ordinaria, continuano i giudici costituzionali, equivarrebbe a “configurare una esenzione senza limiti dalla giurisdizione e un privilegio personale privo di fondamento costituzionale”.
Tanto meno può essere accolto il rilievo dell’impossibilità di distinguere munus e persona fisica, stante la monocraticità della carica in questione. Tale necessità, infatti, è ribadita dallo stesso art. 90 Cost., che limita l’immunità agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni, e l’oggettiva maggiore difficoltà non esime dal rispetto del chiaro dettato normativo.
Secondo i giudici, il ricorso è invece inammissibile quanto agli altri motivi indicati dal ricorrente, attinenti alla riconduzione o meno delle specifiche affermazioni di cui ai procedimenti civili pendenti alla garanzia di irresponsabilità ex art. 90 Cost. La Corte, come già anticipato, definisce tali censure “premature”, perché attinenti a pronunce giurisdizionali che non hanno affermato nel merito l’esclusione delle concrete “esternazioni” dalla tutela immunitaria, ma si sono limitate a “fissare principi di diritto cui dovrà attenersi il giudice di merito in sede di giudizio di rinvio”. Successivamente a tale giudizio, e solo allora, l’ex Presidente della Repubblica potrà eventualmente ricorrere contro interpretazioni lesive delle sue (ex) attribuzioni.

7. Pur di fronte a questioni non certamente semplici, la soluzione della Corte non appare del tutto soddisfacente. In particolare, non sembra del tutto coerente con la configurazione delle immunità costituzionali quali vere e proprie prerogative l’affermata possibilità di una legittimazione a ricorrere in capo all’ex Presidente Cossiga; non a caso, infatti, la stessa Corte conferma la contemporanea legittimazione anche dell’attuale titolare della carica, creando così una sorta di sdoppiamento fisico delle ragioni della Presidenza della Repubblica. La circostanza per cui la medesima sfera di competenze può essere simultaneamente difesa da due “Presidenti”, nondimeno portatori di qualità oggettivamente distinte, è, a dir poco, singolare; e dimostra, con la sua stessa esistenza, un vizio di partenza della vicenda oggi portata al nostro esame: dimostra, cioè, quanto sia facile scivolare dal piano della salvaguardia delle posizioni soggettive a quello della salvaguardia del munus, mescolando assieme, innaturalmente, beni, sì, comunque costituzionalmente protetti ma bisognosi di esser appunto protetti in sedi e con modalità ad ogni modo diverse (32) .
Una cosa sia chiara a scanso di equivoci: il fatto che in questo caso il Presidente Ciampi si sia costituito su “invito” della Corte non cambia nulla, ben potendo egli stesso in prima persona tutelare le prerogative della Presidenza di fronte alle citate sentenze della Cassazione (come, tra l’altro, confermato dalla stessa Corte). Il problema, allora, non è processuale, ma sostanziale, e connesso alla stessa natura delle prerogative costituzionali. (33)
Se, infatti, esse sono riconosciute a tutela dell’esercizio delle funzioni e, quindi, dell’organo, non sembra coerente permettere che a difenderne il rispetto da parte degli altri poteri dello Stato sino coloro che non ricoprono più la carica in questione. Il fatto che l’irresponsabilità presidenziale, in quanto immunità sostanziale, tuteli le attività istituzionali del titolare della carica anche successivamente alla scadenza del mandato, non significa che si debba riconoscere ad ogni persona fisica ex titolare uno scampolo di legittimazione a ricorrere a difesa di prerogative che non gli appartengono più (e che, a rigore, in quanto persona fisica non gli sono mai appartenute). E’ infatti l’organo costituzionale, in persona del suo effettivo titolare, ad interpretare “fisicamente” le attribuzioni che gli sono riconosciute e ad interpretarne quindi anche i limiti.
La chiave di volta della decisione, però, sta forse altrove, ed esattamente in due affermazioni “rivoluzionarie” che la Corte immette nelle sue complesse argomentazioni.
– La prima, fondamentale, è quella che afferma che spetta in primis alla giurisdizione interpretare l’art. 90 Cost., in quanto norma di diritto positivo. Ed in questo ambito appare assai arduo per un ex Presidente che adoperi un linguaggio simile (per contesto, contenuti e finalità) dimostrare che esso gli era necessario o, come che sia, strumentale all’esercizio delle funzioni (34) . La garanzia della Costituzione, alla quale tutte le funzioni presidenziali sono, per loro vocazione, orientate e verso la quale debbono simultaneamente convergere, si fa e si rinnova, giorno per giorno e per canali assai ramificati e disposti su piani diversi (ora sotterranei, ora invece affioranti in superficie), senza tuttavia mai rinunziare al marchio, tipico dell’ufficio presidenziale, della discrezione e dello stile, e – ciò che più importa – all’indirizzo assiologico che lo connota quale servizio reso ai cittadini ed alla Nazione. Insomma, un Capo dello Stato che dovesse sbagliare in occasione dell’ufficio prestato a garanzia della Costituzione ed al fine di rendere concreta ed effettiva la garanzia stessa è costituzionalmente giustificato; quando però sbaglia proprio per essersi discostato, scientemente, dal fine affidatogli, ponendo in essere atti aventi causa diversa, si pone da se stesso al di fuori della “copertura” offertagli dalla Carta.
– L’altra, comunque importantissima, è quella che estende a tutti i giudizi in materia di immunità la possibilità di un intervento delle persone offese da opinioni o attività dei titolari di cariche politiche. La Corte infatti, pur confermando che di norma nei giudizi per conflitto di attribuzioni non è ammesso l’intervento di soggetti diversi da quelli legittimati a promuovere il conflitto o a resistervi, ha riconosciuto che tale preclusione non opera quando l’oggetto del giudizio per conflitto consista proprio nella affermazione o negazione dello stesso diritto di agire in giudizio di chi pretende di essere stato leso da una condotta in relazione alla quale si controverte, nel giudizio costituzionale, se essa sia o meno da ritenersi coperta dalle eccezionali immunità previste dalla Costituzione (sentenza n. 76 del 2001). “In siffatte ipotesi, infatti, negare ingresso alla difesa delle parti del giudizio comune, in cui si controverte sull’applicazione della immunità, significherebbe esporre tali soggetti all’eventualità di dover subire, senza possibilità di far valere le proprie ragioni, una pronuncia il cui effetto potrebbe essere quello di precludere definitivamente la proponibilità dell’azione promossa davanti alla giurisdizione: il che contrasterebbe con la garanzia costituzionale del diritto al giudice e ad un pieno contraddittorio, che discende dagli articoli 24 e 111 della Costituzione
Entrambe le due considerazioni effettuate dalla Corte, rappresentano tendenze che possono aprire importanti prospettive nella giurisprudenza costituzionale in materia di immunità. In particolare, la (prevedibile) estensione del disposto della sentenza n. 76 del 2001 (35) all’irresponsabilità presidenziale e, si badi bene, all’insindacabilità parlamentare, sembra rafforzare quel dialogo giurisprudenziale tra immunità, volto a consolidare un minimo comune denominatore costituzionale di prerogative (per il resto) comunque diverse (36) .

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1. Nel modo forse più chiaro ed espressivo con la pronunzia del ’96 sul caso Mancuso, a riguardo della quale (ed anche per risalenti indicazioni di lett.), v., ora, G. RAZZANO, Il parametro delle norme non scritte nella giurisprudenza costituzionale, Milano 2002, 120 ss. e Q. CAMERLENGO, I fatti normativi e la certezza del diritto costituzionale, Milano 2002, 88 ss.
2. l’ex Presidente, per un verso non sembra distinguersi (se non per il titolo della sua investitura) dagli altri componenti del Senato, per tutto quanto attiene alle attività che in seno al Senato stesso si svolgono; per un altro verso, invece, in relazione ad altre attività (come, ad es., a riguardo di quelle che si hanno in occasione di una crisi di governo) dispone di uno status affatto peculiare, la cui configurazione risulta da un mix di regole di varia natura (convenzionali e non) e che gli deriva proprio dall’essere stato Presidente della Repubblica. Una prima, non secondaria conferma, questa, del fatto che la stessa figura può, in relazione a situazioni diverse, rilevare sotto forme ugualmente diverse (sulle ragioni sottese al riconoscimento del seggio senatoriale vitalizio all’ex Presidente e sulle prestazioni che quest’ultimo è complessivamente in grado di offrire, proprio in virtù della carica ricoperta e delle qualità possedute, v., per tutti, M. AINIS, L’ex Presidente della Repubblica, in AA.VV., La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, Convegno di Messina-Taormina 25-27 ottobre 1984, a cura di G. Silvestri, Milano 1985, 263 ss.).
3. La domanda alla quale, prima di ogni altra, siamo chiamati a dare risposta riguarda proprio la supposta dissociazione temporale tra il possesso della qualità legittimante il ricorso, in relazione alla sfera di competenze che si assume lesa o menomata da altro potere dello Stato, ed il momento della presentazione del ricorso stesso. Quest’ultimo, infatti, non è stato portato alla Corte da un soggetto che ricopriva l’ufficio di Presidente ed in relazione a fatti accaduti durante il mandato ovvero a causa di questo ma da un soggetto che appunto vorrebbe seguitare a partecipare al processo, pur avendo ormai assunto la nuova veste di ex Presidente. Il caso nostro, invece, è, come si sa, diverso: si vorrebbe, piuttosto, agire ora per allora.
4. In dottrina, la tesi della sostanziale indistinzione tra munus e attività svolta extra moenia è diffusamente segnalata (per tutti, G. ZAGREBELSKY, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in Corr. giur., 7/1991, 709 ss., a cui opinione “trincerarsi dietro la distinzione tra uomo pubblico e uomo privato apparirebbe un artificio insostenibile”. Similmente, A. PACE, Esternazioni presidenziali e forma di governo. Considerazioni critiche, in Quad. cost., 2/1992, 209 s. e nt. 53, che giudica “risibili le affermazioni tese a mostrare la pretesa natura privata delle interviste giornalistiche presidenziali”, nonché S. GALEOTTI-B. PEZZINI, Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, in Dig./Disc. pubbl., XI (1996), 450).
5. Sui lavori preparatori sul punto, tra i molti altri, G. FERRARA, Sulla responsabilità penale del Presidente della Repubblica, in Scritti Mazziotti, I, Padova 1985, 592 s. e F. DIMORA, Alla ricerca della responsabilità del Capo dello Stato, Milano 1991, 113 ss. Piuttosto, come pure è assai noto, si è ampiamente discusso, non tanto della esposizione a responsabilità del Presidente per gli atti extrafunzionali, quanto del momento in cui far valere la responsabilità stessa: questione, questa, in relazione alla quale si è poi affermata la tesi volta a spostare siffatto momento alla scadenza del mandato e che, come si sa, è stata quindi largamente ripresa in dottrina [tra i molti altri, E. CROSA, Gli organi costituzionali e il Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, 112; A. BOZZI, Sulla supplenza del Presidente della Repubblica, in Rass. parl., 1953, 55 ss.; C. MORTATI, Istituzioni, I, cit., 542; G.U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna 2000, 461; T. MARTINES, Diritto costituzionale, ed. per i corsi triennali, a cura di G. Silvestri, Milano 2002, 287; P. BARILE-E. CHELI-S. GRASSI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova 2002, 122; P. CARETTI-U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Torino 2002, 200 s.; R. BIN-G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Torino 2002, 241; P. VERONESI, Responsabilità penale costituzionale del Presidente della Repubblica (giudizio sulla), in Dig./Disc. pubbl., XIII (1997), 278; C. ROSSANO, Presidente della Repubblica I) Dir. cost., in Enc. giur., XXIV (1991), 4; A. PACE, Le forme extrapenali di responsabilità del Capo dello Stato, in AA.VV., A. RUGGERI-A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2001, 414, pur non trovando essa riscontro nella formulazione testuale del disposto costituzionale.
6. Le stesse parole si ritrovano già in letteratura: v., ad es., V. PIERGIGLI, Potere di esternazione e pubbliche funzioni: una valutazione d’insieme, in Dir. soc., 1993, 429.
7. … e, per la “dottrina” di cui s’è fatto portatore l’ex Presidente Cossiga, così come testimoniata in non poche circostanze, sia anteriori che posteriori alla scadenza del mandato, persino ad attività poste in essere prima del mandato… Va, nondimeno, riconosciuto che l’atto di ricorso presentato dallo stesso ex Presidente alla Corte si sforza di ritagliare dall’area della irresponsabilità alcuni casi, macroscopici, da essa debordanti.
8. V., pur con diverse e non in tutto insignificanti sfumature, part., P. ROSSI, Lineamenti di diritto penale costituzionale, Palermo 1953, 224 s.; F. CHIAROTTI, La giurisdizione penale della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc. pen., 1957, 896 ss.; E. LIGNOLA, Note in tema di responsabilità del Presidente della Repubblica, in Rass. dir. pubbl., 1960, 412 ss.; S. ANTONELLI, Le immunità del Presidente della Repubblica, Milano 1971, 177 ss.
9. … ma anche, talora, per difetto, come fa, ancora da ultimo, notare A. CIANCIO, Il reato ministeriale. Percorsi di depoliticizzazione, Milano 2000, 13.
10. Si rammenti la nota tesi di L. CARLASSARE, sub art. 90, in Comm. Cost., 155 ss., in ordine al carattere “puramente apparente” della irresponsabilità del Presidente, alla quale aderisce P. VERONESI, Responsabilità, cit., 274 ss. e verso la quale non nasconde la sua preferenza anche A. SPADARO, La Corte “giudice”(immaginario) dei reati presidenziali?, in AA.VV., Giudici e giurisdizioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale, a cura di P. Ciarlo-G. Pitruzzella-R. Tarchi, Torino 1997, 403, pur nel quadro di una più articolata ricostruzione. In un non dissimile ordine di idee F. DIMORA, nello scritto ed al luogo sopra citt., e M. OLIVETTI, Interpretazione dubbia delle norme costituzionali per gli atti sottratti al regime della controfirma, in Guida al diritto de Il sole-24 ore, 26/2000, 56 ss., che ugualmente si dichiara dell’idea che il Presidente debba rispondere di ogni atto non tipico e, perciò, controfirmato.
11. … e, come tali, richiedano di essere sanzionati a norma dell’art. 90 cost., salva in ogni caso la proposizione nei loro confronti dello strumento del conflitto di attribuzioni (ancora L. CARLASSARE e P. VERONESI, negli scritti richiamati in nt. prec., rispettivamente, 160 e 276).
12. Ipotesi-limite appaiono essere quelle che giustificano il giudizio davanti alla Corte di non impossibile riscontro: ex plurimis, L. PALADIN, Presidente della Repubblica, in Enc. dir., XXXV (1986), 240 s. Perplessità a riguardo della eventualità che il Presidente possa da solo commettere fatti idonei a ricadere sotto la cognizione della Corte in composizione integrata sono, poi, manifestate da A. SPADARO, La Corte, cit., 395 ss. (ma, il punto non è quello di stabilire se i fatti stessi siano opera di un solo uomo ovvero congiuntamente di più d’uno o, magari, di molti, bensì se possano appunto venire alla luce per iniziativa o col concorso di colui che è preposto all’ufficio presidenziale).
13. Non importa qui tornare a riflettere sulla questione concernente la configurabilità di atti che parrebbero esigere di sottrarsi alla controfirma (una acuta prospettazione della soluzione è in E. CHELI, sub art. 89, in Comm. Cost., cit., 96 ss., spec. 139 ss.), ora in via generale, per il “tipo” al quale appartengono, in quanto cioè sostanzialmente presidenziali, ora in quanto comunque inidonei a determinare il transito della responsabilità in capo al Governo (con specifico riferimento ai decreti di nomina dei ministri, A. RUGGERI, Struttura costituzionale del Governo e “ragioni” della controfirma del Premier, in Quad. cost., 2/1982, 329 ss., spec. 344).
14. Un riferimento a questo noto argomento è stato fatto da M.R. SAN GIORGIO, Poteri presidenziali a misura della Carta, in D&G, 26/2000, 29.
15. Così, L. CARLASSARE, sub art. 90, cit., 164. Quest’indicazione è fatta propria anche da Cass., n. 8733, cit., al punto 9.4.
16. Diversa, invece, la qualificazione che se ne dà in Cass., n. 8733, cit., laddove (al punto 7.1) se ne discorre in termini di “mezzo” di cui il Presidente dispone per provvedere all’esercizio delle sue funzioni.
17. Per quanto un’autorevole dottrina abbia giudicato come improprio qualificare le esternazioni come espressive di un “potere” in senso proprio, ritenendo che debba piuttosto trattarsi di una “facoltà” (L. PALADIN, Presidente della Repubblica, cit., 221; M. BUQUICCHIO, Esternazioni, cit., 57 ss. e, già, P. DE CARLI, Le espressioni pubbliche di pensiero politico, riflesso sintomatico del potere del Presidente della Repubblica, in Rass. dir. pubbl., 1969, 33, e su questa veduta, però, la notazione critica di A. PACE, Esternazioni, cit., 212 s.), il modo con cui il “potere” stesso ha preso corpo nell’esperienza può legittimare l’uso dell’espressione usuale: seppur nate come espressive di “facoltà”, infatti, le espressioni di pensiero del Presidente si sono ormai commutate (con ogni probabilità, in forza di una consuetudine in tal senso) in “potere”, che dunque può ma che talora deve essere esercitato in rispondenza al fine suo proprio e, per ciò pure, al fine istituzionale complessivo che giustifica l’ufficio presidenziale. Appare comunque, singolare la circostanza per cui del potere in parola si segnalino, ad abbondanza, gli eccessi, mentre non uguale rilievo è dato ai casi in cui avrebbe dovuto essere esercitato (ma v., opportunamente sottolineato quest’aspetto dallo stesso A. PACE, nello scritto appena richiamato, 210 ss., che si appoggia ad un’indicazione di G. Motzo e G. Zagrebelsky): singolare ma non incomprensibile. Eppure, proprio il potere di esternazione è forse quello che, più di ogni altro, fatica a trovare il suo ubi consistam, non spingendosi, laddove esercitato, oltre la soglia segnata dai fini-valori costituzionali (e dal modo con cui essi complessivamente “conformano” il ruolo presidenziale) ma, allo stesso tempo, richiedendo di essere dispiegato in campo, proprio in quei casi in cui le altre funzioni presidenziali accusano limiti invalicabili in ordine alla loro capacità d’incidenza sulle dinamiche istituzionali (per i casi in cui l’esternazione può essere utilizzata come “strumento parallelo all’esercizio di una determinata funzione, per ‘giocare d’anticipo’ e favorire la composizione di conflitti”, v., part., M. MIDIRI, La controfirma ministeriale nel sistema dei rapporti tra Presidente della Repubblica e Governo, Padova 1988, 181 s.). Alcune ingiustificate reticenze od omissioni nell’esercizio del potere in discorso sono, dunque, ancora di più rimarcate dalle acclarate insufficienze che sono proprie dei poteri idonei a manifestarsi con atti tipici.
Insuperabili, peraltro, rimangono taluni limiti del potere stesso se non altro in ragione del fatto che, a differenza degli atti formali propriamente detti, idonei ad essere immediatamente produttivi di effetti, le manifestazioni di pensiero richiedono di essere seguite da altre manifestazioni (appunto, formali) al fine della produzione degli effetti stessi. È noto, ad ogni buon conto, che le parole possono, alle volte, mostrarsi ancora più penetranti ed incisive dei fatti o degli atti che pure dalle parole stesse sono sollecitati a venire alla luce; e questo è particolarmente vero proprio con riguardo alle relazioni degli organi supremi e, in genere, alle esperienze di rilievo costituzionale (non si dimentichi l’efficace rilievo di U. TERRACINI, I poteri del Presidente della Repubblica, in Montecitorio, 1-2/1964, 83, opportunamente richiamato anche da L. PALADIN, Presidente della Repubblica, cit., 221 e nt. 275, secondo cui “una parola del presidente pesa sulla bilancia più di mille parole di ognuno di noi”).
18. Il radicamento del potere di esternazione nel “diritto vivente” è evidenziato dalla stessa pronunzca della Cassazione, fatta oggetto di attacco dall’ex Presidente (al punto 6.3). In dottrina, le basi più solide per l’edificazione del potere in parola sono comunemente rinvenute nello studio di G. MOTZO, Il potere presidenziale di esternazione e di messaggio (Appunti), in Arch. giur., 1957, 19 ss., Anche quanti, come A. PACE, Esternazioni, cit., 210, si dichiarano dell’idea che le uniche esternazioni consentite siano quelle volte “al fine esclusivo di spiegare il senso di iniziative rientranti tra le attribuzioni presidenziali”, non possono non convenire, alla luce dell’esperienza pluridecennale ormai maturata, che esternazioni anche molto diverse da queste (per natura, estensione, frequenza) si sono avute con varietà di manifestazioni e di effetti, ed al di là dei consensi e dissensi che le hanno accompagnate, pur nella peculiare connotazione di ciascuna presidenza. Gli stessi dissensi – è importante considerare – non hanno, nel loro insieme, assunto il significato di una contestazione del potere ut sic, quanto dei modi con cui è stato esercitato; e, col fatto stesso di confrontarsi con le forme del suo esercizio e ad esse duramente contrapporsi, hanno in fin dei conti confermato la sicura appartenenza del potere, nel suo insieme considerato, all’ordinamento e all’esperienza costituzionale.
19. Può anche darsi che il potere di esternazione costituisca una delle tante “modifiche tacite” della Costituzione, come sono usualmente chiamate, così come non può escludersi che, per l’uso che se n’è fatto (e se ne fa), esso concorra, per la sua parte, alla formazione di altre “modifiche tacite”. Il punto è che molte di quelle che sono definite come “modifiche” sono, in realtà, forme possibili di implementazione di un quadro costituzionale per sua natura aperto a molteplici esiti applicativi ed attraversato da un moto incessante, che attraversa e “riconforma” gli stessi elementi costitutivi. Un’efficace descrizione di questo stato di cose si ritrova nella formula della Costituzione come processo, più ancora che come atto, sulla quale v., A. SPADARO, Dalla Costituzione come “atto” (puntuale nel tempo) alla Costituzione come “processo” (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalità, in Quad. cost., 1998, 341 ss., spec. 416 ss., e L. D’ANDREA, Il progetto di riforma tra Costituzione-atto e Costituzione-processo, in AA.VV., La riforma costituzionale, Padova 1999, 93 ss…
20. Ad es., la Costituzione greca del ’75, così come corposamente rifatta nel 1986 e nel 2001, stabilisce all’art. 50 che “il Capo dello Stato non ha altre competenze che quelle che gli sono espressamente conferite dalla Costituzione e dalle leggi” (stranamente si precisa ed aggiunge: “… alla Costituzione stessa conformi”). In argomento, D.Th. TSATSOS, Diritto costituzionale, t. II, Atene-Kommotinì 1993, 344 ss. il quale riconduce la ratio della previsione in parola alla naturale cautela che deve aversi nei riguardi dei riconoscimenti di potere a favore degli organi monocratici, specie laddove provvisti di una legittimazione solo indiretta. Anche in Grecia, nondimeno, non si nega dalla più accreditata dottrina che il Presidente possa esercitare, avvalendosi in particolare dei mezzi di comunicazione di massa, un ruolo di non secondario rilievo in ordine alla integrazione tra Stato e società, a condizione tuttavia che i suoi interventi informali non si carichino di valenza politico-ideologica.
21. Nel complesso (e per strano che possa da un certo punto di vista sembrare), può dirsi che proprio la circostanza per cui il potere di esternazione è rimasto privo di un esplicito appoggio costituzionale ha giovato alla sua graduale ma sempre più salda affermazione: la sua eventuale “razionalizzazione”, infatti, lungi dal sollecitarne e promuoverne l’esercizio a tutto campo, avrebbe potuto imbrigliarne talune manifestazioni, obbligandole a scorrere entro un alveo comunque delimitato. Che, poi, questo sia stato un bene o un male non può ora dirsi, attraverso una compiuta, analitica disamina delle manifestazioni stesse.
22. Così GINEVRA CERRINA FERRONI a proposito della sentenza in oggetto: “ la Corte ha operato un pieno riconoscimento delle c.d. “esternazioni presidenziali” e le ha fatte assurgere ad un rango di grado costituzionale. Per la prima volta infatti la Corte esamina le esternazioni presidenziali considerandole un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale. Prova ne è che, lungi dal metterne in discussione il fondamento e la legittimità, la Corte si è preoccupata di distinguere tra esternazioni riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali (…) ed esternazioni ad esse estranee (…)” in GistAmm.it, Anno I n.6-2004.
23. La Cassazione, sent. 8733, cit., 9.3, in un passo opportunamente evidenziato anche da F.S. MARINI, Controfirma ministeriale e irresponsabilità del Presidente della Repubblica nell’esercizio del potere di esternazione, in Giur. cost., 2000, 3443 s., sottolinea come “il fatto che l’esternazione contenga una diffamazione di per sé non sia elemento sufficiente a porre la stessa fuori dalla funzione presidenziale”, dal momento che in caso contrario “l’immunità non opererebbe mai, in quanto la sola presenza dell’illecito reciderebbe il carattere funzionale dell’atto, mentre l’operatività dell’immunità presuppone proprio l’esistenza dell’illecito”.

24. Rileva ancora la Cassazione, cit., 8.1, che non distinguere le dichiarazioni rese iure officii da quelle iure privatorum, tutte dunque riportandole al munus, equivarrebbe a ricollegare, come al tempo della monarchia, l’irresponsabilità non già alla carica bensì alla persona fisica che la ricopre.
In dottrina, sulla discussa distinzione tra manifestazioni ed esternazioni di pensiero, tra i molti scritti in cui se n’è variamente discorso, si veda T. MARTINES, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in AA.VV., La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, in Opere, III, 233 ss. Per la distinzione delle esternazioni in funzionali ed extrafunzionali e per la difficoltà della sua riconduzione a “princìpi univoci”, v., poi, G. D’ORAZIO, Sul “nuovo corso” delle esternazioni presidenziali (1978-1982), in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, 447 ss.
25. … un catalogo dei quali può vedersi in F.S. MARINI, Controfirma, cit., 3442 ss.
26. Adopero il termine nella più ampia accezione, per comprendervi dunque tanto le manifestazioni in senso stretto, riportabili all’art. 21, quanto le esternazioni “coperte” dall’art. 90.
27. Negano che rientri tra i poteri del giudice pronunziarsi sul carattere “funzionale” o no dell’atto presidenziale M. BUQUICCHIO, Esternazioni, cit., 77 ss. e P. TABARRO, L’attività di esternazione del Presidente della Repubblica: spunti evolutivi in una recente decisione giurisprudenziale, in Rass. parl., 2/1998, 464, il quale si richiama, a sostegno della sua opinione, al principio della separazione dei poteri, per un verso, e, per un altro verso, alla insussistenza di un rapporto di fiducia tra Camere e Capo dello Stato.
28. È tornato, ancora di recente, a chiedersi chi sia il giudice ultimo dell’immunità presidenziale T.F. GIUPPONI, L’immunità presidenziale e gli atti extrafunzionali, in Quad. cost., 2/2002, 274 ss.
29. Tra i molti altri L. CARLASSARE, sub art. 90, cit., 163; A. PACE, Le forme extrapenali, cit., 380 s.; A. PIZZORUSSO, La discutibile immunità, cit., 2852 ss.; M. PIAZZA, Il Presidente, cit., 2981 s.
30. Così, ad es., mentre una dichiarazione di parte, smaccatamente faziosa, è pur sempre un’esternazione, per quanto vistosamente debordante dall’alveo per essa costituzionalmente tracciato, ed è perciò una esternazione illecita, nel senso prima chiarito (potendo, poi, oscillare dalla mera scorrettezza fino all’attentato alla Costituzione ed attraversando pertanto l’intero arco segnato dalla norma in tema di irresponsabilità per gli atti funzionali), di contro un’ingiuria ad un cittadino sembra piuttosto connotarsi come “non-esternazione”, che da se stessa si porta al di fuori della traiettoria coperta dalla previsione eccezionale contenuta nell’art. 90.
31. Ovviamente, un conto è l’orientamento verso lo scopo, di cui ora si discorre, ed un altro l’effettivo conseguimento dello stesso, che potrebbe molte volte non aversi per cause esterne all’espressione presidenziale, idonee a frenarne l’azione ovvero a distoglierla dall’obiettivo ma che, ciononostante, non ne intaccano la “qualità”, appunto, di esternazione in senso proprio.
32. Cfr. A. RUGGERI, L’ex Presidente della Repubblica come “potere dello Stato” e le sue (pseudo)esternazioni davanti alla Corte, in Il caso Cossiga, Giappichelli, 2004.
33. Cfr. TOMMASO F. GIUPPONI, “Uno, nessuno e centomila”. Personaggi e interpreti dell’immunità presidenziale di fronte alla Corte costituzionale, forum in rete, Quad. cost., giugno 2004.
34. Cfr. A. RUGGERI, op.cit..
35. tra gli altri, R. ROMBOLI, Immunità per le opinioni espresse dai parlamentari e dai consiglieri regionali e tutela del terzo danneggiato: un importante mutamento della giurisprudenza costituzionale, in attesa di un altro più significativo, in Giur. cost., 2001, 496 ss. e, pure ivi, G. GEMMA, Intervento dei soggetti privati nei conflitti di attribuzione fra Stato e Regioni: la Corte dà via libera, 509 ss.; A. CONCARO, Conflitti costituzionali e immunità: anche le parti private vanno tutelate nel giudizio davanti alla Corte?, 515 ss.; P. BIANCHI, Il conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni, ed E. MALFATTI, Il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, entrambi in AA.VV., Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1999-2001), a cura di R. Romboli, Torino 2002, rispettivamente, 165 ss. e 214 ss.; A. MORELLI, Insindacabilità del consigliere regionale e diritti di azione e di resistenza del terzo offeso: cade il dogma del contraddittorio “chiuso” nei giudizi per conflitti costituzionali?, in Rass. parl., 3/2002, 781 ss., laddove particolarmente si insiste, con opportuni rilievi, sulla infungibilità della posizione del terzo da parte dell’autorità giudiziaria, una infungibilità che tanto più appare manifesta se si considera che la stessa autorità dovrà poi pronunziarsi sulla lite tra il privato ed il parlamentare: così, A. RUGGERI, I giudizi di costituzionalità, cit., 419 ss., part. 423). A ciò si aggiunga quanto è da ultimo venuta affermando la Corte di Strasburgo, con due pronunzie del 30 gennaio scorso in ordine alla tutela del terzo pregiudicato da dichiarazioni offensive dei parlamentari (affaire Cordova c. Italie, nn. 1 e 2, rispettivamente, requête n. 40877/98 e requête n. 45649/99, per un primo commento delle quali, v. A. GUAZZAROTTI, Strasburgo “condanna” i nostri parlamentari “linguacciuti”?, in Quad. cost., 2/2003).
36. Si pensi all’art. 3, comma quarto, della legge n. 140 del 2003, che ha reintrodotto la c.d. pregiudizialità parlamentare, la cui natura sembra cozzare con le affermazioni della sentenza in commento.

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V. CORTE COSTITUZIONALESentenza 26 maggio 2004 n. 154

Note

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Il Ministero delle Comunicazioni aveva respinto la domanda presentata dalla Società Radio Nordtirol 1 al fine di ottenere la concessione per la radiodiffusione sonora, in quanto controllata da persona fisica di nazionalità straniera (nella fattispecie austriaca) e con successiva ordinanza aveva ordinato la disattivazione, mediante sigillo, degli impianti dell’emittente.
Il Consiglio di Stato con ordinanza emessa il 4 novembre 2002, su ricorso proposto da Radio Nordtirol 1 s.r.l. contro il Ministero delle Comunicazioni, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 21, 41 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1 della legge 6 agosto 1990, n.223 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato), e dell’art.1, comma 3, del decreto legge 19 ottobre 1992, n.407 (Proroga dei termini in materia di impianti di radiodiffusione). convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre, n.482, il quale fa rinvio alla prima disposizione ai fini della fissazione dei requisiti per la prosecuzione nell’esercizio degli impianti di radiodiffusione sonora.
Il Consiglio di Stato afferma preliminarmente di non condividere la tesi dell’appellante ad avviso del quale l’art.1 della legge 422/93, di conversione del decreto legge 323/93, avrebbe di fatto sancito l’abrogazione del divieto del possesso di maggioranze di azioni da parte di soggetti di nazionalità estera, avendo espunto dal testo dell’art.1, comma 3, del decreto legge 407/92 il richiamo all’art. 17 della legge 223/90.
Ad avviso del giudice remittente infatti, l’art.1 del decreto legge 422/93, richiederebbe , ai fini del rilascio della concessione, il possesso dei requisiti di cui all’art.16 comma 10, della legge 223/90, che a sua volta, rinvia proprio all’art.17, il quale dispone il suddetto divieto del rilascio della concessione in favore di società nelle quali la maggioranza del pacchetto azionario sia di pertinenza di soggetti di nazionalità straniera.
Il Consiglio reputa peraltro, che permangono dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 17, oltre che rilevanti anche non manifestamente infondati:
Al riguardo, il remittente interpreta l’art.17, comma 1, della legge 223/90, nel senso che, mentre per le società costituite in Italia e caratterizzate dalla posizione predominante di un socio straniero vi sarebbe un divieto assoluto di conseguire la concessione, per converso detta preclusione non opererebbe con riguardo a società costituite in altri Stati dell’Unione Europea e in altri Stati esteri in cui vige un regime di reciprocità.
Tale divieto, ad avviso del Consiglio di Stato non sarebbe confortato proprio dal dato positivo che, al contrario , in modo esplicito (art. 17, comma 1) escluderebbe che per le Società in esame operino i divieti di cui sopra, ossia il divieto di controllo del pacchetto azionario da parte di soggetti straniero, con ciò in positivo ammettendo senza limitazioni alcuna dette società al conseguimento del titolo concessorio.

I. Tale essendo l’esegesi del dato positivo, il divieto assoluto, risultante dalle disposizioni censurate, per le società costituite in Italia e controllate da soggetti di nazionalità straniera di conseguire la concessione per converso accessibile a società straniere versanti nelle medesime condizioni, violerebbe, ad avviso del remittente, gli articoli 3, 21, 41 e 97 della Costituzione.
Il Consiglio di Stato infatti, osserva che la norma impugnata sancisce una non motivata diversità di trattamento tra società italiane ed estere versanti nelle medesime condizioni (controllo del pacchetto azionario da parte di cittadini stranieri) inibendo alle prime e consentendo alle seconde, il conseguimento della concessione per la radiodiffusione sonora. La violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art.3 della Costituzione deriverebbe dalla disomogeneità di trattamento tra società italiane e società appartenenti al altri paesi della Comunità e si tradurrebbe in una “discriminazione a rovescio” a danno degli operatori nazionali, come tali comunitari, nell’ambito di uno spazio economico comune.
L’irragionevolezza della disparità di trattamento renderebbe per conseguenza evidente l’incisione negativa dei valori costituzionali presenti negli articoli 21, 41 e 97 della Costituzione. Il vulnus a detti principi costituzionali, andrebbe valutato anche alla luce dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione e di concorrenza, che non consentono forme di “discriminazione a rovescio” nei confronti degli imprenditori nazionali, essendo anch’essi operatori comunitari destinatari delle norme di tutela cristallizzate nel Trattato istitutivo della Comunità europea.

II. L’Avvocatura ripropone l’interpretazione avanzata nel giudizio a quo per rendere compatibile la norma denunciata con il dettato costituzionale:
l’art.17 della legge 223/90 enuncia essenzialmente una regola che impedisce l’appartenenza della maggioranza delle azioni della società concessionaria a persone fisiche o giuridiche di nazionalità straniera. La norma introduce un’eccezione per le società costituite in Stati appartenenti alle CE o che pratichino nei confronti dell’Italia un trattamento di reciprocità: questa deroga, però, “non significa che queste ultime società possano avere un socio di maggioranza di nazionalità estera (extracomunitaria), ma solo che la maggioranza delle azioni della società concessionaria non impedisce il rilascio della concessione quando titolare ne è una società che, pur essendo di nazionalità straniera, tuttavia rientra nella CE o appartiene ad uno Stato che pratica nei confronti dell’Italia una condizione di reciprocità”.
“la questione” osserva l’Avvocatura, “ è stata ulteriormente chiarita dall’art.3, comma 2, della legge 31 luglio 1997, n.249 (Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo).“
La nuova disposizione, infatti, ripropone questo concetto, stabilendo che le società devono essere di nazionalità italiana ovvero di uno Stato membro appartenente all’Unione Europea (e all’epoca l’Austria non vi aderiva ancora) o di uno Stato in cui vige il trattamento di reciprocità. Sarebbe così venuto meno ogni possibile dubbio sulla disparità di trattamento ipotizzata dal Consiglio di Stato si danni di società italiane con socio straniero rispetto a società straniere o comunitarie.

III. La Corte Costituzionale, fa proprie le argomentazioni avanzate dall’Avvocatura.
L’art.17, comma 1, della legge 223/90, infatti, è volto ad assicurare che l’influenza gestionale delle società concessionarie sia riservata a soggetti appartenenti all’Italia o ad altri Stati appartenenti alla Comunità europea, sia per salvaguardare la “diversità culturale” europea (direttiva CEE n.89/552, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive ) (1), sia di promuovere la trasmissione di “opere europee” (cap.III della citata direttiva CEE ) (2), cioè prodotte con il prevalente contributo di soggetti appartenenti agli Stati della Comunità: Tale intento richiede che non solo le persone fisiche concessionarie, ma anche i soggetti che effettivamente controllino, direttamente o indirettamente, le società concessionarie, siano cittadini di uno Stato membro della Comunità, salve le deroghe ammesse dal principio di reciprocità o da speciali accordi: intento che sarebbe palesemente frustrato se una società costituita in uno Stato europeo, potesse conseguire la concessione ancorché posseduta in maggioranza da soggetti extracomunitari.
In tal senso è oggi esplicito l’art.3, comma 2, della legge 249/97, (Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisive), che ribadisce il dettato dell’art.17 in questione: “le società concessionarie devono essere di nazionalità italiana ovvero di uno Stato appartenente all’Unione Europea” e in mancanza di questi requisiti, la concessione “è consentita a condizione che gli Stati extraeuropei pratichino nei confronti dell’Italia, un trattamento di reciprocità, fatte salve le disposizioni derivanti da accordi internazionali”.

Per questi motivi la Corte Costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.17 della legge 223/90, e dell’art.1, comma 3, del decreto legge 407/92, convertito con modificazioni, dalla legge 482/92, sollevata, in riferimento agli articoli 3, 21, 41 e 97 della Costituzione, dal Consiglio di Stato con l’ordinanza emessa il 4 novembre 1992.

IV. Non può che apparire condivisibile la decisione della Corte Costituzionale la quale stabilisce la piena parificazione dei requisiti che devono essere posseduti da società di altri Stati CE, a quelli prescritti per le Società di nazionalità italiana. Tuttavia, la formulazione letterale dell’art.17, comma 1, della legge 223/90 potrebbe prestarsi all’interpretazione del Consiglio di Stato, che comunque ha trascurato la ratio della disposizione, attribuendole un senso incongruo in quanto “distratta” da un contesto sistematico, prescindendo dal quale si incorre nel rischio di confliggere con i principi costituzionali e comunitarie.
Alle medesime conclusione presenti nella sentenza, si è pronunciata del resto l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nella delibera n.58 del 19 maggio 1999, in cui si dichiarava – affrontando un caso parallelo a quello dedotto davanti al giudice a quo, ed esplicitamente esprimendosi sull’interpretazione dell’art.17, comma 1, della legge 223/90 – che l’acquisizione da parte di una società di diritto lussemburghese (quindi appartenente alla CE), quasi interamente in mani statunitense, del controllo della società titolare di un’emittente televisiva in ambito nazionale, non era compatibile, in ragione dell’articolazione dell’azionariato dell’acquirente, “con la disciplina dell’art. 17 della legge n.223 del 1990, ed attualmente della legge n.249 del 1997”.
Tuttavia, al fine di meglio comprendere le discrasie presenti in materia, occorre fare alcune considerazioni. Per lungo tempo la disciplina delle sistema radio-televisivo non ha ricevuto interventi di “sistemizzazione” giuridico-normativa tale da poter parlare di uno specifico “diritto delle telecomunicazioni”, probabilmente a causa del fatto che la riserva allo Stato di tutti i servizi di telecomunicazioni sancite dal codice postale e l’esistenza del monopolio nel settore (3), hanno creato un’impasse giuridica ed economica che non ha reso necessaria tanta intromissione del diritto a regolarne gli aspetti salienti (4). Tuttavia, si è trattato della calma prima della tempesta: da una parte gli interventi della Corte Costituzionale (5) , e dall’altra gli inarrestabili avanzamenti tecnologici, hanno infatti indotto il legislatore comunitario in primis, e di “riflesso” quello nazionale (6), a ridefinire l’assetto normativo del settore. Provare a definire “il diritto delle telecomunicazioni” è impresa quantomeno complicata in particolare per tre ragioni:

1. in esso si intrecciano più libertà (quella degli individui di comunicare, quella delle imprese a svolgere e offrire servizi di comunicazione), con il diritto alla segretezza e alla riservatezza delle comunicazioni ;
2. Le telecomunicazioni tendono a travalicare i singoli ordinamenti giuridici e a essere connotate da una forte internazionalità;
3. Il diritto delle telecomunicazioni si presenta come un diritto poliedrico e multisfaccettato e in esso sono presenti numerose sottospecificazioni, ciascuna delle quali dovrebbe implicare un differente trattamento giuridico per ogni forma comunicazionale secondo lo specifico contenuto trasmesso. Conseguenza di ciò, sarà il graduale restringimento dell’odierno diritto delle radiotelecomunicazioni che finirà per assumere senso esclusivamente riguardo alla disciplina delle infrastrutture e di alcuni servizi essenziali.

E’ proprio da questa impostazione dottrinaria “separatista” che prende le mosse una delle critiche più forti alla legge 249/97 , con cui il legislatore ha preteso di ricondurre ad un unicum normativo due tipologie comunicative del tutto diverse l’una dall’altra, le telecomunicazioni e le radiodiffusioni.
La “confusione” normativa che ne deriva appare così inevitabile. L’avvento della radio e televisione via satellite, il lancio della radio e televisione digitale su frequenze terrestri, il processo di “convergenza” (9) che porta la radio e la televisione a veicolare servizi interindividuali o interattivi tipici delle telecomunicazioni in senso stretto (voce, dati, internet…), nel tempo stesso portando le reti di telecomunicazioni a veicolare programmi tradizionalmente radio-televisivi, o parti di esso (radio e tv tramite internet, immagini tramite UMTS), hanno come effetto non solo il tramonto di uno dei più antichi dogmi nel mondo radiotelevisivo, e cioè quello della “scarsità delle risorse frequentabili” (10) , ma anche quello di spingere a rivisitare la disciplina nazionale relativa alle frequenze analogiche terrestri che rischia di apparire obsoleta e priva di quel principio di ragionevolezza tanto caro ai Costituenti. A dimostrazione di ciò, e ricollegandoci con la disciplina dell’art.17, comma 1, della legge 223/90, appare significativo esaminare il caso di emittenti presenti in Italia ma di proprietà extraeuropea. “Arab Radio and Television Network” e “Orbit Satellite Television and Radio Network”, entrambe con sede in Italia, ma di proprietà mediorientale, forniscono una vasta gamma di programmi radiofonici e televisivi di emittenti dell’area araba e ciò sembrerebbe stridere con il dettato dell’art.17, che, come detto in precedenza, impedisce l’appartenenza della maggioranza delle azioni di società concessionarie presenti sul territorio italiano a persone fisiche o giuridiche extracomunitarie. E’ evidente la differenza della disciplina delle trasmissioni “analogiche” terrestri rispetto a quelle “digitali” siano esse terrestri che satellitari. L’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni è l’organo competente a rilasciare concessioni ed autorizzazioni in materia radiotelevisiva (11) e, per quanto riguarda la disciplina delle trasmissioni via satellite, l’art.3, comma 2 dell’Allegato A della Delibera n.127/00 (Regolamento concernente la diffusione via satellite dei programmi televisivi), detta quanto segue: “l’autorizzazione per la diffusione via satellite di programmi televisivi”, e qui il il Garante sembra dimenticarsi di quelli radiofonici, “può essere rilasciata a società di capitali che abbiano la propria sede legale in Italia, ovvero in uno Stato dello Spazio Economico Europeo” o comunque ove vige il regime di reciprocità.; stesso trattamento è previsto per la diffusione di programmi radiotelevisivi digitali terrestri nel capo III, art.3, comma 2, nella delibera 287 del 2001 (Regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale).
Tralasciando quello che alla prima lettura sembra un “vuoto” legislativo della disciplina sulla diffusione via satellite di programmi radiofonici, o perché si tratta di una semplice dimenticanza, o perché il termine “televisivo” finisce inesorabilmente per assorbire quello “radiofonico” (12) , occorre effettuare un’ulteriore considerazione: è evidente infatti, il differente trattamento dei due sistemi di diffusione, quello analogico e quello digitale. Per la radiodiffusione analogica terrestre infatti, si rimane incagliati ad un vecchio retaggio normativo, superato a tutti gli effetti dai nuovi strumenti tecnologici, ove si richiede quale requisito fondamentale per ottenere la concessione l’appartenenza della proprietà dell’emittente a soggetti italiani o appartenenti a Stati membri, mentre per il secondo sistema di radiodiffusione, quello digitale terrestre-satellitare, si richiede, più semplicemente, la sede legale in Italia o in uno Stato membro. In questo caso però, restano lettera morta alcune delle considerazioni della Corte Costituzionale nella sentenza in argomento, quelle relative alla tutela della diversità culturale della Comunità, alla promozione di opere europee e, più in generale, al Titolo XII del Trattato della Comunità Europea (13) .
Ci piace concludere con Manlio Cammarata (14) : “la conoscenza degli aspetti tecnici della comunicazione (7) ( …radio, tv) è patrimonio quasi esclusivo dei tecnologi, non solo nei suoi risvolti più specialistici, ma anche per quanto attiene alle linee generali dell’evoluzione e allo stato dell’arte delle applicazioni disponibili per la generalità degli utenti. La conseguenza è che il giurista, quando si addentra nel diritto delle tecnologie, non trova punti di riferimento sicuri o fonti informative che gli offrano basi solide per la costruzione delle sue tesi (mentre non incontra difficoltà nell’analisi di realtà consolidate nella cultura della società, come nel diritto di famiglia, nel diritto commerciale e via discorrendo, e dispone degli strumenti per approfondire le specifiche materie). Insomma, molte volte al sapere giuridico non si accompagna un adeguato sapere tecnologico, che è essenziale per afferrare la natura dei rapporti che si instaurano nell’universo delle telecomunicazioni”.

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NOTE:

1. Cfr. il 13° “considerando” che contiene le disposizioni minime necessarie per garantire la libera diffusione delle trasmissioni, restando “impregiudicate l’indipendenza dell’evoluzione di ogni singolo Stato membro e la diversità culturale della Comunità”.
2. Cfr. l’art.6, comma 2, ove definisce europee le opere realizzate da uno o più produttori stabiliti in uno o più Stati membri della Comunità, la cui produzione avviene sotto la supervisione degli stessi e l’eventuale co-produzione di appartenenti a paesi extraeuropei deve comunque essere minore rispetto a quella dei Paesi membri.
3. Le telecomunicazioni sono state terreno fertile per l’impianto di una riserva statale, sia per il carattere di servizio pubblico essenziale sia per gli elevati costi di gestione che non hanno stimolato l’interesse di una potenziale concorrenza. Vedi D. Caldirola, Problemi attuali: aspetti giuridici della liberalizzazione nelle telecomunicazioni, in Economia Pubblica, 1996.
4 . F. Cardarelli – V. Zeno-Zenovich, Il diritto delle telecomunicazioni, Laterza, Roma-Bari, 1997
5. A cominciare dalla sentenza 13 luglio 1969 n°59, nella quale si “accennava” alla libertà di accesso ai privati, come potenziale possibilità di usare il mezzo radiotelevisivo, passando alle sentenze 10 luglio 1974 n°225 e n°226 in cui si auspica l’instaurazione di un regime oligopolistico, fino per le sentenze 21 luglio 1981 n°148 e 30 luglio 1984 n°237, nelle quali veniva riconosciuto ai privati il diritto di effettuare trasmissioni radiotelevisive, legittimato poi nella legge 223/90 che ha avviato il “sistema misto” pubblico-privato.
6. Si può ragionevolmente sostenere che senza la spinta propulsiva del diritto comunitario il processo di liberalizzazione avrebbe tardato ad affermarsi o, peggio, non sarebbe mai avvenuto. Sull’argomento si vedano: L. Radicati di Brinzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, Giappichelli Editore, Torino, 1999, e V. di Stefano, La liberalizzazione delle telecomunicazioni, Ed. Il sole 24ore Pirola, Milano, 1997.
7 . A. Cerri, Telecomunicazioni e diritti fondamentali, in Dir. dell’informazione e dell’informatica, 1996.
8. V. Zeno-Zencovich, Il sistema integrato delle telecomunicazioni: spunti sistematici e critici sulla legge 31 luglio 1997, n°249, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 1997.
9. Intendendo per convergenza “quel processo tecnico-economico di sinergia fra reti di telecomunicazioni e reti di radiotelevisioni, portandole a veicolare contenuti e servizi tanto delle une quanto delle altre e a dare vita a nuovi tipi di programmi e di prestazioni” (V. Zeno-Zencovich, Il servizio pubblico televisivo nel nuovo quadro comunitario, 2003).
10. Cfr. la relazione di V. Zeno-Zencovich sul Workshop nazionale sulla revisione della direttiva tv senza frontiere, Napoli, 14 marzo 2002.
11. Cfr. art.1, comma 6, lettera c, n.5, della legge 249/97 (8) in attuazione del regolamento di cui all’art.1, comma 2, del decreto legge 545/96 convertito, con modificazioni, dalla legge 650/96.
12. Significative a riguardo appaiono le lucide considerazioni di A. Palmigiano e A. Alaimo (Le Telecomunicazioni: definizione, genesi ed evoluzione): “Il frenetico e incessante progresso tecnologico potrebbe rendere in breve tempo obsoleta la tradizionale separazione dei settori normativi della tv, della radio e delle telecomunicazioni. Il recente fenomeno della “convergenza” infatti, consente di fornire servizi televisivi e di telecomunicazioni sullo stesso mezzo fisico e stravolge la tradizionale linea di demarcazione tra servizi televisivi, radiofonici e di telecomunicazioni, portando alla fusione di servizi prima ben separati.
13 . …la cui azione è tesa, tra l’altro, a migliorare la conoscenza e la diffusione della cultura e della storia dei popoli europei, a conservare e salvaguardare il patrimonio culturale europeo, alla creazione artistica e letteraria, compreso il settore audiovisivo (art.151, comma 2).
14. M. Cammarata, Sapere giuridico e sapere tecnologico, riflessioni sul convegno “Il sistema dell’informazione nel quadro della liberalizzazione delle telecomunicazioni”, (Firenze, 1997).

Note

L'articolo Perplessità sulla disciplina sulla diffusione via satellite di programmi radiofonici<br> (in margine alla sentenza della corte costituzionale n.86 del 2004) proviene da Giustamm.