Sommario: 1. Premessa: il problema della lingua comune; 2. La necessità della difesa delle radici culturali europee; 3. La scelta dell’uso del latino accanto all’inglese; 4. Conclusioni.

1. Premessa: il problema della lingua comune.

Il processo di integrazione comunitaria ha ormai raggiunto un livello di maturazione tale da porre a ratione la questione della individuazione di una lingua ufficiale, che rifletta le radici culturali europee su cui si possa fondare, con un rinnovato slancio, una solida comunità di Stati e, soprattutto, di popoli.[1]E’ cioè divenuto improcrastinabile segnare i confini naturali del lungimirante progetto (nato nel secondo dopoguerra) di coesione economica e sociale dell’Europa, che propriamente riguarda i soli Paesi avvinti da un retroterra storico comune.[2]
Infatti, per potersi comprendere, sia sul piano socio-economico, che su quello giuridico-commerciale, è necessario disporre di una lingua ufficiale,[3] essendo la comunicazione l’elemento che, forse più di ogni altro, ha reso possibile all’Umanità un continuo progresso, motivo per cui non è possibile pensare ad un futuro per l’Europa, senza la identificazione di un linguaggio unitario.
In materia, l’art. 314 tratt. C. E., l’art. 53 tratt. U. E. e l’art. IV-448 della Cost. eur. hanno previsto che i trattati siano redatti in tanti testi quante sono le lingue degli Stati membri e che tutte queste versioni siano da considerarsi autentiche.In virtù dell’art. 22 della Carta di Nizza (ripreso nell’art. II-82 della Cost. eur.), la Comunità rispetta la diversità culturale e linguistica dei suoi membri (c. d. principio del multilinguismo).Il Regolamento C. E. 15 aprile 1958 n. 1 (più volte modificato ed integrato a seguito dell’adesione dei nuovi Paesi membri), in ottemperanza al disposto dell’art. 290 tratt. C. E. (già art. 217), ha provveduto a disciplinare il regime linguistico delle istituzioni comunitarie, qualificando tutti gli idiomi nazionali come “lingue ufficiali” e “lingue di lavoro” della Comunità.
Tuttavia, poiché il numero degli Stati aderenti ha ormai superato la ventina, è divenuto indispensabile trovare una intesa sulla scelta di una lingua quantomeno “principale” da adottare.D’altra parte, non prendere alcuna decisione, significa in fondo consentire alla dirompente forza della lingua inglese di imporsi da sola, tradendo però in tal modo la multiforme cultura europea.Ecco che risulta essenziale sciogliere il nodo gordiano della mancanza di una lingua ufficiale nella Unione Europea.

2. La necessità della difesa delle radici culturali europee.

Nello scenario del nuovo millennio, il patrimonio culturale specifico europeo, invero, non può andare dissolto e confuso in uno sterile pan-anglismo.E’ invece indispensabile effettuare un processo di ricostruzione a ritroso della storia europea e, quindi, identificare le basi culturali della idea di Europa.[4]Soltanto in tal modo, sarà possibile proseguire, con maggiore consapevolezza, nell’edificazione di una casa comune europea.
A questo punto, la proposta che si vuole porre al centro del dibattito è quella di recuperare l’uso della lingua latina,[5] la quale per molti secoli, anche dopo la caduta dell’Impero romano, attraverso la mediazione del diritto romano, è rimasta diffusa e parlata nel medio-evo (V – XV sec. d. C.)[6], se non tra il volgo, dalle elites sociali nella produzione letteraria e filosofica, dai dottori del diritto e nei traffici commerciali, atteggiandosi a vera e propria lingua franca di quei tempi.[7]Così come l’esperienza del diritto comune (dal XII – XIII sec. d. C.)[8] di derivazione dal mondo giuridico romano – che forse può dirsi abbia rappresentato una sorta di diritto comunitario ante litteram[9] – ha tramandato l’uso del latino fino all’età moderna (XVI sec. d. C.), fermandosi solo alle soglie della nascita degli Stati nazionali, quando cominciarono ad affermarsi le lingue volgari nazionali.[10]In tal modo, nella nuova configurazione dell’Europa, il latino, mai del tutto negletto,[11] mutò significato e ruolo: da lingua parlata diventò la lingua colta di formazione per le classi dirigenti.Mentre, più recentemente ha vissuto una certa fase di declino.
Rebus sic stantibus, da un lato, bisogna comprendere se la lingua latina possa, in qualche modo, continuare a recitare un ruolo da protagonista; dall’altro lato, è pacifico che oggi sia divenuto essenziale individuare una lingua ufficiale, che rispecchi le radici culturali europee, su cui poter fondare una solida comunità di popoli (artt. 1 e 2 tratt. U. E. e art. I-3 Cost. eur.), pur nel rispetto della identità di ciascuno (art. 151, co. 1, tratt. C. E.; art. 6, co. 3, tratt. U. E. e art. I-5 Cost. eur.).

In una simile prospettiva, va subito detto che quelli che si avviano a divenire gli Stati Uniti d’Europa hanno un comune denominare proprio nella, troppo spesso dimenticata, latinità.
In Europa sono parlate numerose lingue, tutte però raggruppabili intorno a tre famiglie fondamentali: romanza, germanica e slava.[12]In seno alla Unione Europea, prevalgono de facto le lingue romanze, ossia quelle neo-latine, e l’idioma germanico costituito soprattutto dall’inglese.La soluzione più praticabile, quindi, è quella di scegliere due idiomi come lingue ufficiali: il latino e l’inglese.
Un ritorno alle origini per il latino e l’adozione dell’inglese sembra costituire un ottimo compromesso storico-culturale.Una simile operazione potrebbe trovare diversi sostenitori in Europa, non solo nei Paesi di lingua neo-latina (Italia, Francia, Spagna, etc.), ma anche nei Paesi nordici (Germania, Paesi scandinavi, etc.), dove la cultura della antica Roma è, forse ancor più, studiata ed ammirata.
Per meglio dire, le denominazioni delle istituzioni comunitarie, gli istituti giuridici fondamentali ed i testi ufficiali degli atti comunitari dovrebbero essere scritti, con il carattere della ufficialità, sia in latino che in inglese.
Il latino e l’inglese, insomma, consentirebbero, all’unisono, di propagandare, in un mixtum compositum, le tradizioni culturali ed etimologiche più tipiche dell’Europa.
Molto probabilmente, almeno in una prima fase, la lingua inglese si affermerà come lingua comunemente parlata, mentre quella latina potrà costituire la fucina di concetti, di definizioni e di termini giuridici (e non solo) uniformi per la Comunità e gli Stati.
D’altro canto, può supporsi che l’inglese europeo[13] riceverà notevoli contaminazioni dal latino, proprio per la maggiore capacità di questa lingua nel descrivere concetti e classificazioni universali.

4. Conclusioni.

Sicuramente, nell’ambito della babele europea, l’uso della lingua latina accanto a quella inglese può contribuire a delineare una comune identità.
Tutto ciò non è affatto impossibile da realizzare atteso che i cultori della lingua latina sono presenti in molti Stati europei, per cui sarebbe ora di riscoprire, nel contesto comunitario del XXI secolo, l’antica cultura latino-romana.
Esiste anche una rinnovata attenzione da parte degli organi istituzionali dei mass media, che recentemente hanno dedicato alcune preziose pagine al problema della difesa del latino.[14]
Va anche rammentato che, nella nostra epoca, il latino non può considerarsi in toto una lingua morta, in quanto è la lingua della Città del Vaticano, nella quale sono redatti il Codex juris canonici[15] e gli altri documenti ufficiali papali.
Sono poi riscontrabili numerose e pregevoli iniziative di diffusione della latinità.Possiamo ricordare: i programmi radiofonici in lingua latina trasmessi dal Vaticano (www.radiovaticana.org), ma anche da una radio finlandese (www.yleradio1.fi/nuntii) e da Radio Brema (www.radiobremen.de/online/latein); il giornale telematico integralmente in latino Ephemeris (http://www.alcuinus.net/ephemeris).Esistono poi alcuni siti Internet, che meritoriamente favoriscono la diffusione della lingua latina come: www.latinitatis.com; www.gamoto.net/dizionario-latino; www.latinovivo.com.
La Finlandia, inoltre, ha inaugurato il proprio semestre europeo di presidenza della Comunità, aprendo un sito Internet, www.eu2006.fi, ove attraverso un apposito link è possibile leggere un breve notiziario in latino: Conspectus rerum Latinus.
La unificazione economica ed istituzionale europea, a questo punto, non può che perfezionarsi attorno alla lingua latina, ossia a quel linguaggio, che, a lungo nei secoli trascorsi, ha costituito il veicolo di comunicazione pacificamente usato ed accettato dalla gens europea.
In tal modo, il diritto europeo troverebbe quella uniformità, a livello di produzione, interpretazione ed attuazione, di cui oggi effettivamente è carente.Di pari passo, le relazioni sociali ed economiche potrebbero meglio svolgersi sulla base di epitome latine assolutamente condivise nel significato e nell’uso dialettico.
In ultima analisi, discutere intorno al “latino” non significa trattare di un tema obsoleto per pochi snob, bensì vuol costituire un convinto tentativo di riscoprire le radici della Unione Europea, la quale non può che essere edificata sulle fondamenta della millenaria storia dell’antico continente di cui fa parte, a pieno titolo, l’eredità culturale, linguistica e giuridica latino-romana.[16]

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[1] Per un raffronto compendioso ed esaustivo dei temi comunitari, cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Giuffrè, Milano, III ed., 2004, p. 3 ss e M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, II ed., 2004.Sul processo di integrazione comunitaria, cfr. F. Fauri, Storia dell’integrazione economica europea, il Mulino, Bologna, 2006. Inoltre, essenzialmente, è possibile consultare: G. Greco, Il diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo, in Riv. trim. dir. pubbl., Giuffrè, Milano, 1993, p. 85 ss; S. Cassese, Diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, in M. P. Chiti – G. Creco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, tomo I – Parte generale, Giuffrè, Milano, 1997, p. 3 ss; E. Picozza, (voce) Attività amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., vol. III, Treccani, Roma, 1997; L. Torchia, Diritto amministrativo nazionale e diritto comunitario: sviluppi recenti del processo di ibridazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, 1997, p. 845 ss.Sui caratteri dell’ordinamento comunitario, cfr. G. della Cananea, L’Unione europea. Un ordinamento composito, Laterza, Roma-Bari, 2003; nonché Idem, L’amministrazione europea, in S. Cassese, (a cura di) Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. gen., tomo II, Giuffrè, Milano, II ed., 2003, p. 1797 ss.Sulla giustizia comunitaria, cfr. R. Caranta, La giustizia amministrativa comunitaria, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., tomo V, Giuffrè, Milano, II ed., 2003, p. 4939 ss e D. de Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 1, 2005, p. 1 ss.Sulla preminenza del diritto comunitario, altresì, vedi: S. Cassese, La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 2-3, 2002, p. 291 ss; G. Greco, Effettività del diritto amministrativo nel sistema comunitario (e recessività nell’ordinamento nazionale ?), in Dir. amm., Giuffrè, Milano, n. 2, 2003, p. 277 ss; A. Sandulli, La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 3-4, 2005, p. 859 ss.
[2] Dal punto di vista storico-giuridico, cfr.: P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, Giuffrè, Milano, 1987.
[3] In generale, sulla rilevanza giuridica della lingua, vedi A. Pizzorusso, (voce) Lingue (Uso delle), in Nss. Digesto italiano, vol. IX, Utet, Torino, 1963, p. 934 ss.
[4] Sulla idea di Europa, cfr. il fondamentale libro di F. Chabod, Storia dell’idea d’Europa, Laterza, Bari, 1961.Inoltre, amplius, anche con riferimento alla storia del diritto europeo, vedi: H. G. Gadamer, L’eredità dell’Europa, Einaudi, Torino, 1991; M. H. Banniard, La genesi culturale dell’Europa, Laterza, Bari, 1994; J. Lévy, Europa. Una geografia, Einaudi, Torino, 1999; R. Prodi, Un’idea dell’Europa, il Mulino, Bologna, 1999; H. Mikkeli, Europa. Storia di un’idea e di un’identità, il Mulino, Bologna, 2002; A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, il Mulino, Bologna, 2003; A. Padoa-Schioppa, Italia ed Europa nella storia del diritto, il Mulino, Bologna, 2003, P. Viola, L’Europa moderna. Storia di un’identità, Einaudi, Torino, 2004; G. Steiner, Una certa idea d’Europa, Garzanti, Milano, 2006.
[5] Sull’origine e sui caratteri del latino, vedi: L. Canali, (voce) Latino. Storia e struttura della lingua latina, in Enc. europea, vol. VI, Garzanti, Torino, 1978, p. 722 ss; L. Palmer, La lingua latina, Einaudi, Torino, 2002; F. Waquet, Latino. L’impero di un segno (XVI-XX secolo), Feltrinelli, Milano, 2004; E. Vineis, Il latino, il Mulino, Bologna, 2005.
[6] Va precisato che, in filologia, per latino medievale si intende la lingua nella quale è redatta una vasta produzione letteraria accumulatasi tra i secoli VII e XIV d. C.Sul punto, amplius, cfr. G. Prampolini, (voce) Latina, Lingua e letteratura, in Grande Dizionario enciclopedico, vol. XI, Utet, Torino, 1969, p. 29 ss e, in part., p. 31 ss.
[7] Ricorda M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Giuffrè, Milano, 1990, p. 4-5 che: “Nella storia giuridica dell’Europa […], le fonti romane, in effetti, non hanno svolto – a partire dal sec. XI – soltanto il compito di fornire un modello allo studio del diritto dal punto di vista scientifico. […] esse hanno costituito il diritto, o meglio, una parte del diritto vigente, senza di che anche l’influsso sul piano dell’organizzazione e del metodo del sapere giuridico sarebbe stato più difficile”.Inoltre, cfr. M. Bretone, Storia del diritto romano, Laterza, Bari, III ed., 1989, in part. p. 14 ss.
[8] Osserva P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, cit., p. 99, che: “Dal XIII secolo in poi, nella maggior parte dei paesi europei ci fu una continua interazione fra il diritto consuetudinario e quello romano, variamente chiamato […] il diritto comune (ius commune)”; mentre continua l’autore (p. 119): “Nel XVI secolo, gli stati nazionali dell’Europa continentale avevano già istituito corti centrali professionali che applicavano lo ius comune, inteso come diritto giustinianeo […] unitamente a ciò che era sopravissuto del diritto consuetudinario locale”.Sul diritto comune, vedi: G. Ermini, (voce) Diritto comune, in Nuovo Dig. it., vol. IV, Utet, Torino, 1938, p. 970 ss; V. Piano Mortari, (voce) Glossatori, in Enc. dir., vol. XIX, Giuffrè, Milano, 1970, p. 625 ss.
[9] Sul punto, cfr. A. Sandulli, La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., Giuffrè, Milano, n. 3-4, 2005, p. 859 ss e, in part., p. 896-897, il quale scorge l’incipit di: “una nuova fase dell’integrazione europea, in cui la scienza giuridica […] sarà chiamata a svolgere un ruolo di primo piano. […] i sistemi giuridici europei possiedono non soltanto una base giuridica comunitaria (trattati, norme, principi giurisprudenziali), ma hanno individuato e sviluppato una serie di valori, tradizioni, principi comuni che costituiscono l’oggetto di quello che è stato definito il patrimonio costituzionale europeo”; per cui continua l’illustre autore: “Attorno a questi valori, va costruendosi […] una comune cultura giuridica europea, edificata su principi di civiltà giuridica che possono essere definiti parte di un nuovo jus commune europeo”.
[10] Sul tema, cfr. B. T. Sozzi, (voce) Lingua, Questione della, in V. Branca (diretto da), Dizionario critico della letteratura italiana, vol. II, Utet, Torino, 1986, p. 620 ss.
[11] Cfr. ancora M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 5, il quale ci ricorda che la vigenza positiva del diritto romano giustinianeo: “è durata, in Europa, fino al 1° gennaio del 1900, quando il diritto romano, basato sulle fonti giustinianee e nell’interpretazione che risaliva al c. d. usus modernus Pandectarum, cessò di avere vigore negli stati dell’Impero tedesco, sostituita dal “Burgerliches Gesetzbuch” (“codice civile”)”.
[12] Specificamente, sulle lingue d’Europa, cfr.: G. Lepschy, Le lingue degli europei, in Aa. Vv., Storia d’Europa, vol. I, Einaudi, Torino, 1993, pag. 869 ss; F. Villar, Gli indoeuropei e le origini dell’Europa. Lingua e storia, il Mulino, Bologna, 1997; M. Alinei, Origine delle lingue d’Europa, 2 voll., il Mulino, Bologna, 2000; P. Burke, Lingue e comunità nell’Europa moderna, il Mulino, Bologna, 2006; F. Toso, Lingue d’Europa, Baldini, Castoldi, Dalai, Milano, 2006.
[13] E’ proprio necessario parlare di “inglese comunitario o europeo”, in quanto l’elezione della lingua inglese a lingua europea determinerà inevitabilmente una qualche mutazione dei suoi caratteri e della pronuncia dei vocaboli, dovendosi modellare sui parlanti appartenenti ad altri idiomi, così come il gergo legale anglosassone, che non conosce termini giuridici riferibili al diritto comunitario od al diritto degli altri Stati membri, dovrà per forza di cose arricchirsi di nuovi vocaboli tratti dalle altre lingue europee o anche direttamente dal latino.
[14] Cfr. le analisi della stampa giornalistica contenuta nei seguenti articoli: A. D’Argento, Ue, la Finlandia sceglie il latino, in la Repubblica, 2 luglio 2006; A. Retico, Voglia di latino. E ora s’impara su Internet, in la Repubblica, 20 luglio 2006; M. G. Giordano, La Questione del latino, in Osservatore Romano, 13 agosto 2006.
[15] Cfr. V. Parlato, (voce) Codice di diritto canonico (latino), in Dig. disc. pubbl., vol. III, Utet, Torino, 1989, p. 157 ss.
[16] Per approfondimenti ulteriori, si vedano i seguenti saggi: L. Ieva, Per il latino come lingua ufficiale dell’Unione Europea (Pro latino ut publica lingua Europaeae Societatis), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, Giuffrè, Milano, n. 6, 2005, p. 1787 ss e F. Sturm, Lingua latina fundamentum et salus Europae, in Studium iuris, Cedam, Padova, n. 7/8, 2005, p. 815 ss.

(pubblicato il 12.12.2006)

Note

L'articolo La questione della lingua ufficiale dell’Unione Europea: la riscoperta del latino accanto all’inglese proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione; 2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato; 3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne; 4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale; 5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative; 6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria; 7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa; 8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego; 9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia; 10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione.

La pubblica Amministrazione [1] è, per disposto costituzionale (at. 97 Cost.), organizzata in base alla legge [2] proprio al fine di poter al meglio curare gli interessi pubblici in modo imparziale ed efficace [3]. Segnatamente, la Costituzione impone una riserva relativa di legge per la disciplina del “fenomeno organizzatorio” dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti (anche privati) [4] complementari, che estrinsecano il pubblico potere e sono istituiti in funzione del perseguimento degli interessi della collettività. A completamento della disciplina posta dalla legge è consentita l’integrazione normativa ad opera dei regolamenti governativi e, in casi circoscritti, dei regolamenti ministeriali. Dunque, la P. A. è “retta” essenzialmente da norme giuridiche.

In un simile contesto, viene ad inserirsi l’evoluzione della legislazione ordinaria, che a partire dalla legge delega n. 421 del 1992, sfociata nel d.lgs n. 29 del 1993 e proseguita coi i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, fino al testo unico (ricognitivo) d.lgs 165 del 2001, hanno ridisegnato il c. d. “lavoro pubblico” [5] in termini di “privatizzazione”, rectius di contrattualizzazione del “rapporto di lavoro”, che, peraltro, rappresenta l’aspetto più significativo della organizzazione della Amministrazione pubblica. Infatti, l’organizzazione degli apparati pubblici si risolve massimamente nella gestione delle risorse umane e di quelle strumentali affidate ad un certo centro decisionale pubblico, mentre gli scopi e gli interessi da perseguire sono direttamente fissati dalle norme. In un simile contesto, il margine operativo discrezionale affidato alle decisioni dirigenziali risulta delimitato e fondato sui parametri della scienza dell’amministrazione [6].

Invero, il significato del termine “privatizzazione”, di cui pure si è abusato nella letteratura scientifica, è stato travisato e se ne è fatto un uso distorto, polisenso, privo di una struttura compiuta. In sostanza, esso ha generato e continua a generare equivoci, alimentando una consustanziale scarsa chiarezza del nuovo disegno della organizzazione amministrativa.

Sul punto, va subito ribadito che la disciplina del lavoro pubblico afferisce strettamente alla organizzazione della P.A., costituendone anzi l’ossatura fondamentale. Infatti, la dottrina amministrativistica ha da sempre predicato la inscindibilità dell’organizzazione dell’ufficio dalla gestione dei rapporti di lavoro. Peraltro, qualsiasi disegno organizzativo fa, in concreto, i conti con il personale a disposizione (il dirigente pubblico non può assumere o licenziare in proprio), per cui non vi è alcuna soluzione di continuità tra organizzazione degli uffici e gestione del rapporto di lavoro. Tuttavia, oggi assistiamo ad una distinzione degli elementi della “organizzazione” e del “rapporto lavorativo”, nella pubblica Amministrazione, che appare artificiosa e priva di un fondamento reale.

La prestazione lavorativa del funzionario pubblico traduce sul piano concreto precetti normativi e si inserisce nell’alveo dell’organizzazione amministrativa, poiché essa non è altro che il suo prodotto. Tanto più l’organizzazione sarà perfetta, tanto più la prestazione del funzionario sarà legale, efficiente ed efficace. Non è possibile separare l’organizzazione della struttura della P. A. dalla disciplina del lavoro pubblico.

Per altro verso, l’espletamento delle funzioni pubbliche [7] implica la prestazione di attività amministrative [8] ad alto contenuto di professionalità da parte dei funzionari e dipendenti pubblici, che richiedono il possesso di requisiti culturali e capacità teoriche di spessore e, insieme, la maturazione di un’esperienza pratica, che va continuamente arricchita con il costante aggiornamento personale.

Dunque, il lavoro alle dipendenze delle diverse pubbliche Amministrazioni deve essere strutturato per poter consentire l’esercizio delle funzioni pubbliche, secondo i principi costituzionali della legalità [9], della imparzialità [10] e del buon andamento [11]. Mentre, l’organizzazione della P.A. ha, alla sua base, la gestione dei rapporti di lavoro dei soggetti che in una situazione di immedesimazione organica agiscono per l’ente pubblico.

Proprio al fine di reperire le migliori risorse umane per l’ottimale organizzazione dell’Amministrazione pubblica, l’art. 51, co. 1, Cost. prevede il principio del libero accesso alle funzioni pubbliche e, in via strumentale, l’art. 97, co. 3, Cost. il principio del concorso pubblico quale metodo migliore per il reclutamento dei soggetti con più spiccate potenzialità e maggiore preparazione culturale tra una pluralità di concorrenti.

Pertanto, l’accesso ai pubblici uffici è, dalla nostra Costituzione, previsto, inderogabilmente, come “aperto a tutti” coloro che siano in possesso di requisiti professionali predeterminati per legge.

Un’Amministrazione efficiente consente un virtuoso sviluppo economico e, quindi, rileva dal punto di vista del diritto pubblico dell’economia, in quanto è necessario escogitare quell’insieme di “riforme strutturali”, che consentano alla stessa di poter evolvere nella direzione di una “organizzazione complessa” autenticamente al servizio della comunità statuale e, quindi, dei cittadini e degli attori economici del mercato (imprese, lavoratori e consumatori). Può dirsi, in sostanza, che il primo intervento pubblico nell’economia di uno Stato democratico di diritto dell’età contemporanea si risolva proprio nella realizzazione di una organizzazione della P. A., ispirata dai criteri di legalità, imparzialità e buon andamento.

2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato.

L’ordinamento del personale dipendente delle pubbliche Amministrazioni è stato suddiviso in due regimi fondamentali: 1) regime a statuto pubblicistico-autoritativo (art. 3, d.lgs n. 165/2001, d.P.R. n. 3/1957 e leggi di settore); 2) regime a statuto contrattualizzato-paritetico (art. 2, co. 2, d.lgs n. 165/2001). Nel primo sistema permane la configurazione tradizionale del pubblico impiego quale rapporto di lavoro di diritto pubblico, che ha origine in un atto amministrativo di nomina, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva) e i rapporti sono regolati sulla base della relazione autorità dell’ente pubblico e interesse legittimo del dipendente (atti autoritativi jure jumperii), eccettuati taluni diritti in genere riguardanti l’aspetto economico (atti paritetici jure gestionis). Diversamente, nel secondo sistema l’impostazione è quella del rapporto di diritto privato, seppure restano presenti profili di specialità ed una certa connotazione pubblicistica, il rapporto di lavoro ha origine in un contratto individuale paritetico tra P. A. e dipendente, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e, quindi, i rapporti sono regolati sulla base della relazione potere-dovere della autorità pubblica e diritto soggettivo del dipendente (atti privatistici di micro-organizzazione, ex art. 5, co. 2, d.lgs n. 165), salva l’esistenza di residuali interessi legittimi con riferimento agli atti che delineano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici (atti di macro-organizzazione, ex art. 2, co. 1, d.lgs n. 165), che continuano ad avere la forma di provvedimenti amministrativi [12].

Un tale assetto dicotomico – a parere di chi scrive – criticabile sotto diversi profili, tra cui quello della carenza di sistematicità nell’individuare le motivazioni e le categorie di dipendenti che vanno assoggettate all’uno o all’altro regime, è stato tuttavia giudicato costituzionalmente legittimo dalla Corte costituzionale almeno fino a qualche anno fa [13].

Le ambigue formulazioni di talune disposizioni del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod., che rinviavano alla contrattazione collettiva per la determinazione di diversi profili della disciplina del lavoro pubblico hanno determinato diversi dubbi interpretativi. Peraltro, i successivi provvedimenti modificativi del d.lgs. n. 29 cit. e, in particolare, il d.lgs n. 80 del 1998 e il d.lgs n. 387 del 1998, hanno reso più marcata la c. d. privatizzazione, con ciò sollevando ulteriori dubbi sulla persistente validità di detta impostazione.

A dissipare ogni incertezza normativa è, in ultimo, intervenuto il legislatore con la legge di semplificazione del 1999, l. n. 340 del 2000 [14], la quale all’art. 1, co. 8, ha conferito una delega al Governo per l’emanazione di un testo unico di riordino delle norme, diverse da quelle del diritto comune, che regolano i rapporti di lavoro dei dipendenti “privatizzati” a seguito del d.lgs n. 29 del 1993 e succ. mod. Il testo unico appare di tipo ricognitivo delle fonti normative e cioè non innovativo, in quanto semplicemente finalizzato a realizzare un migliore coordinamento sistematico delle disposizioni. Infatti, i criteri guida fondamentali, specificamente individuati dalla legge delega, per l’emanazione del testo unico sono volti al “migliore coordinamento delle disposizioni” con particolare riguardo alla necessità di indicare “espressamente” nel nuovo testo unico: a) le disposizioni abrogate (a seguito dei CC.CC.NN.LL. del quadriennio 1994-1997, ex art. 72 del d.lgs n. 29 cit.); b) le norme di legge generali e speciali del pubblico impiego che hanno cessato di produrre effetti (dal secondo CC.CC.NN.LL. previsto dallo stesso art. 72 d.lgs n. 29).

Sul punto è stato approvato il d.lgs. n. 165 del 2001 [15], di attuazione della sopra riferita delega, il quale ha scandito temporalmente – con apposite disposizioni contenute nel titolo VII (Disposizioni diverse e norme transitorie finali) e negli allegati A), B), C) – la sequenza della abrogazione e della inapplicabilità delle disposizioni normative “superate” dalla contrattazione collettiva e, più in generale, dal nuovo assetto privatistico del rapporto di lavoro pubblico.

Invero, si tratta di un chiarimento normativo atteso, soprattutto dagli operatori delle varie PP. AA., che definisce espressamente (negli allegati) quali siano le disposizioni di legge sul pubblico impiego non più vigenti (in quanto inapplicabili a seguito della contrattazione collettiva); mentre, deve ritenersi che le restanti disposizioni in materia di pubblico impiego restino in vigore, perlomeno fino a che non siano “superate” da puntuali ulteriori disposizioni della contrattazione collettiva [16].

In sostanza, la “abrogazione” e la “inapplicabilità” delle disposizioni normative speciali sul pubblico impiego vengono rimesse ad “un sistema di ricognizione delle fonti di tipo espresso”, che passa attraverso la menzione e l’aggiornamento degli allegati al T. U. n. 165 del 2001, restando esclusa ogni possibilità per l’operatività di ogni “meccanismo di tipo inespresso”.

Più specificamente, il quadro normativo di riferimento può essere riassunto nei seguenti termini:

1) La Costituzione sancisce i canoni fondamentali del “pubblico impiego”, prevedendo i principi di: legalità, imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.); servizio esclusivo nell’interesse della Nazione (art. 98 Cost.); apertura dei pubblici uffici a chiunque abbia i prescritti requisiti in condizione di egualianza (art. 51 Cost.); dovere di fedeltà alla Repubblica e dovere di adempimento alle funzioni pubbliche con disciplina ed onore (art. 54 Cost.).

2) In virtù dell’art. 2 (fonti), co. 2, del testo unico d.lgs. n. 165 del 2001, i rapporti di lavoro pubblico (c. d. privatizzato [17]) sono disciplinati a scalare:

a) dalle stesse disposizioni normative speciali del d.lgs. n. 165 del 2001 (che, peraltro, in realtà non costituisce affatto un vero testo unico esaustivo di tutte le disposizioni normative in tema di pubblico impiego [18]);

b) da altre disposizioni normative speciali (pubblicistiche) sottratte espressamente (esplicitamente o implicitamente) alla forza derogatoria dei contratti collettivi;

c)da residuali disposizioni normative generali e speciali o accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93 del 1993) vigenti alla data del 13 gennaio 1994, ma potenzialmente disapplicabili dalla successiva contrattazione collettiva (art. 69, co. 1, T. U. 165) e, quindi, solo limitatamente ai soggetti ed alle materie regolate contrattualmente non più applicabili;

d) dal codice civile (libro V, titolo II, capo I) e dalle leggi generali privatistiche sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese;

e) dai contratti collettivi quadro e di categoria, che possono “derogare” (rectius: rendere inapplicabili) le altre disposizioni di legge, salvo che la legge stessa non disponga espressamente (esplicitamente o implicitamente) in senso contrario.

3) In base all’art. 69 (Norme finali), in via generale e di principio, viene stabilito che gli accordi sindacali recepiti in d. P. R. (ex l. n. 93/’83) e le norme generali e speciali sul pubblico impiego costituiscono disciplina regolatrice dei rapporti di lavoro alle dipendenze di PP. AA. Tuttavia, esse sono divenute inapplicabili a seguito dei C.C.N.L del quadriennio 1994/1997 in relazione ai soggetti e alle materie da questi ultimi contemplati e cessano di produrre ogni effetto dalla sottoscrizione dei C.C.N.L. del quadriennio 1998/2001 (e andranno accluse agli allegati).

4) Ai sensi, invece, dell’art. 71 (Disposizioni inapplicabili a seguito della sottoscrizione dei contratti collettivi), in via più specifica ed analitica, vengono enumerate con la tecnica del rinvio agli “allegati” le norme di legge attualmente effettivamente disapplicate dalla contrattazione collettiva, rimanendo le altre disposizioni non citate ancora vigenti, perlomeno fino a quando nuovi CC.CC.NN.LL. non intervengano su tali materie. In ogni caso, viene previsto un meccanismo di “integrazione” degli allegati, al fine di avere la precisa contezza delle norme non più applicabili. Dunque, agli effetti pratici, solo le disposizioni di legge incluse negli allegati possono ritenersi effettivamente non più applicabili, a seguito della contrattazione collettiva.

5) L’art. 72 (Abrogazioni di norme), poi, elenca le disposizioni di legge abrogate (in senso proprio), alla luce del nuovo quadro normativo sul pubblico impiego privatizzato; mentre le disposizioni normative non citate sono senz’altro vigenti, a meno che non vengano rese inapplicabili dalla contrattazione collettiva e, quindi, incluse negli allegati al T. U. n. 165 cit. [19].

In ultima analisi, la pluralità di fonti (Costituzione, disposizioni normative speciali inderogabili o derogabili, disposizioni normative comuni al lavoro privato, contratti collettivi di lavoro di diritto comune) disegna un quadro della regolamentazione del lavoro pubblico alquanto (e inutilmente) astruso, che può ingenerare dubbi ed equivoci, a tutto danno dei lavoratori.

In ogni modo, il nuovo testo unico n. 165 del 2001 ha il pregio di aver operato una (difficile) ricognizione delle fonti normative speciali attualmente vigenti ed applicabili sul pubblico impiego, introducendo un meccanismo di disapplicazione da parte della contrattazione collettiva di tipo espresso, che passa per l’elencazione negli allegati ed il loro aggiornamento.

Pertanto, qualsiasi futuro “superamento” della disciplina normativa speciale in materia di pubblico impiego è destinata a passare attraverso il meccanismo dell’aggiornamento degli “allegati” al d.lgs. n. 165 del 2001, onde conferire l’indispensabile certezza della disciplina applicabile.

3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne.

La metodologia costituzionalmente imposta per il reclutamento dei dipendenti della pubblica Amministrazione è rappresentata dal pubblico concorso (art. 97, co. 3, Cost.) [20].

L’art. 35 del d.lgs n. 165 del 2001 prevede che l’assunzione, nelle Amministrazioni pubbliche, avvenga con contratto individuale di lavoro, a seguito di “procedure selettive”, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano, in ogni caso, in misura adeguata l’accesso dall’esterno.

Pertanto, esistono due canali fondamentali di accesso, ovverosia due diverse tipologie di procedure selettive: 1) il concorso pubblico esterno; 2) la procedura di riqualificazione interna.

Il concorso pubblico è aperto a tutti coloro, sia esterni all’Amministrazione che interni alla stessa, che abbiano requisiti predeterminati per legge.

Trattasi di una procedura formalizzata che si articola in più fasi, mirate all’accertamento tecnico [21] della preparazione dei candidati dimostrata in un contesto di pubblica e trasparente competizione, attraverso l’espletamento di talune prove selettive [22].

La partecipazione è aperta a tutti coloro che posseggano i requisiti generali di idoneità e i requisiti speciali di preparazione, previsti a seconda del tipo di concorso e prescritti dalla legge e dai regolamenti. Pertanto, ogni soggetto in possesso di prefissate qualità giuridiche ha il diritto soggettivo perfetto a presentare domanda di partecipazione e l’interesse legittimo allo svolgimento dello stesso secondo ciò che è previsto dalla normativa.

Il pubblico concorso – come detto – rappresenta la regola generale e fondamentale per l’accesso al pubblico impiego. Le procedure selettive, ai sensi dell’art. 35, co. 3, del d.lgs n. 165 del 2001, si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità delle selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

La disciplina positiva del pubblico concorso, in sostanza, ripete dalle disposizioni costituzionali la propria impostazione, sviluppandone i contenuti nella direzione di un meccanismo di selezione realmente imparziale, professionale, e funzionale alla acquisizione ed alla valorizzazione delle migliori risorse umane.

La procedura di riqualificazione, invece, costituisce un procedimento di valutazione interna a ciascuna Amministrazione, che svolge la funzione di assicurare un avanzamento esclusivamente al personale che ricopra una posizione inferiore a quella posta in selezione, ma che pure sia in possesso del titolo e delle qualità per poter ricoprire la posizione superiore. Dunque, si tratta di un sistema di reclutamento privilegiato che consente ai dipendenti interni di poter avanzare ad una qualifica superiore.

In una simile ottica, i “pubblici concorsi” e le “procedure selettive interne” sono poste in un ordine che vede i primi come regola generale ed i secondi come eccezione.

Va chiarito, poi, che la stessa contrattazione collettiva, a livello di comparto, ha escluso l’ammissibilità di procedure di avanzamento di massa mascherate da percorsi di pseudo-riqualificazione, senz’altro illegittimi o, per meglio dire, nulli sotto il profilo negoziale ed illeciti sotto il profilo della responsabilità amministrativa patrimoniale davanti alla Corte dei Conti.

4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Superati nella legislazione e nella normativa regolamentare, i concorsi interni sembrano essere ritornati in voga grazie alla c. d. contrattualizzazione del pubblico impiego [23]. Sono tante le leggi speciali o semplicemente i contratti collettivi integrativi (o decentrati), che hanno dato l’avvio ad una nuova “stagione” di avanzamenti di carriera di massa fondati sulla semplice base della anzianità di servizio. Quasi del tutto assente è la considerazione dei meriti e della preparazione teorica e culturale; elemento predominante, ritenuto come esaustivo della valutazione della preparazione del dipendente, è la sola anzianità di servizio, a dispetto delle disposizioni normative in tema di accesso alle pubbliche Amministrazioni e di gestione del personale stabilite dal d.lgs n. 165 del 2000.

Invero, la normativa speciale ed i contratti integrativi hanno disposto una sorta di avanzamento del personale dalla qualifica inferiore a quella superiore o, per meglio dire (stando al nuovo “frasario” della CCNL), da una posizione economica o categoria ad un’altra, in modo quasi del tutto automatico. Le procedure di avanzamento sono state denominate, nel gergo sindacale, di “riqualificazione” o di “reinquadramento”, ma sostanzialmente trattasi dell’attribuzione di una qualifica più elevata, che peraltro, di norma, per legge e in base agli stessi contratti collettivi di comparto, è prevista come accessibile dall’esterno. Altamente penalizzati risultano i giovani funzionari, entrati a seguito di concorso pubblico nella VIII q. f., i quali, spesso forniti di laurea e titoli post lauream e professionali, sono rimasti al palo e si vedono raggiunti da una pletora indistinta di personale proveniente dalle qualifiche più basse nella quasi totalità sfornito del titolo di laurea.

In un siffatto contesto, la neo-istituita contrattazione integrativa, a livello di singola Amministrazione, ha inteso utilizzare i fondi per il miglioramento e l’incentivazione del servizio, per realizzare uno slittamento di massa in avanti del personale, senza considerare meriti, preparazione teorica, livello culturale e abilità pratiche dei singoli dipendenti, in palese contrasto con quanto stabilito dal d.lgs. n. 165 del 2001 e da tutti i CCNL di comparto.

Un simile atteggiamento immotivato ha causato l’opposizione del personale direttivo di elevata qualificazione professionale e ha leso, inevitabilmente, gli interessi legittimi di coloro che aspirano ad una occupazione nella pubblica Amministrazione, senza sottacere i riflessi organizzativi dovuti alla presenza di una pluralità eccessiva di personale con qualifiche medio-alte, non in possesso dei prescritti requisiti, ed al depauperamento delle qualifiche inferiori.

La struttura della pubblica Amministrazione perde la tradizionale connotazione piramidale [24] in favore di una strutturazione romboidale (se non a piramide rovesciata) caratterizzata da un’eccessiva presenza di personale inquadrato in quella che un tempo costituiva la VIII qualifica funzionale.

Siamo in presenza di uno “stato di fatto” che supera tutti i principi dello “Stato di diritto”.

L’effetto di una simile situazione non potrà che sortire inefficienze e caos nelle strutture amministrative a tutto detrimento della qualità [25] dei servizi resi ai cittadini. Infatti, se è vero che i c. d. percorsi di riqualificazione hanno comunque consentito di appagare le legittime aspettative del personale più preparato e titolato, da troppo tempo rimasto fermo nella qualifica di provenienza, ad avanzare in “carriera”; tuttavia, la “promozione” in massa ed automatica, spesso senza alcun corso di formazione ed esame selettivo, finisce per generare un appiattimento verso l’alto, che danneggia il personale più professionalizzato (compreso quello rinveniente dai predetti percorsi) e avvantaggia immotivatamente e contra legem quello meno professionalizzato, con gli effetti negativi in termini di demotivazione e disincentivo al lavoro che è facile intuire.

La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi spesso delle c. d. progressioni interne di carriera, esprimendosi, sostanzialmente, in favore di un sistema che coniughi le giuste aspirazioni di avanzamento dei dipendenti con l’imperativo costituzionale della legalità, imparzialità e buon andamento della attività e della organizzazione della pubblica Amministrazione.

In tale materia, il giudice delle leggi ha sempre rimarcato la necessità di realizzare selezioni serie, informate a criteri validi ed aperte all’accesso esterno, proprio al fine di assicurare l’efficienza della P. A. ed il reclutamento dei migliori.

In un siffatto quadro, vanno ricordate, tra le tante, le sentenze costituzionali (n. 1 del 1999; n. 194 del 2002; n. 218 del 2002; n. 373 del 2002), le quali enucleano i principi fondamentali, che devono essere inderogabilmente rispettati per l’ingresso nella P. A. e per la progressione in carriera.

Invero, la giurisprudenza della Corte sul punto appare costante e non muta impostazione neanche dopo il nuovo ordinamento del personale che ha abbandonato le più ortodosse qualifiche funzionali [26] in favore del raggruppamento per aree/categorie; ciò a ben ragione, essendo i principi ribaditi dal Giudice delle leggi universalmente applicabili, qualunque sia l’assetto ordinamentale che si voglia dare al personale della pubblica Amministrazione, in quanto direttamente rapportati ai principi della legalità, imparzialità e buon andamento, che informano l’organizzazione e l’attività degli uffici pubblici (nazionali e territoriali).

In questa sede, il discorso viene limitato alle sentenze della Corte costituzionale successive all’anno 1998 e, quindi, ai decreti legislativi n. 80 e seguenti, che sviluppano e consolidano la c. d. privatizzazione del pubblico impiego inopinatamente decretata dal d.lgs n. 29 del 1993.

La prima sentenza da ricordare è quella della Corte costituzionale del 4 gennaio 1999 n. 1 [27], la quale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge del 28 dicembre 1995 n. 549, come modificato dall’art. 6, co. 6 bis, del D. L. 31 dicembre 1996 n. 669 conv. in L. 28 febbraio 1997 n. 30, in materia di avanzamento del personale dell’Amministrazione finanziaria, per contrasto con l’art. 97, co. 1 e 3, Cost. e con il criterio della ragionevolezza, nella parte in cui introduce procedure concorsuali interne di riqualificazione per l’accesso alla settima qualifica funzionale, in quanto non sono ammissibili deroghe al regime del concorso pubblico per il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore, atteso che il concorso interno viola il principio del buon andamento della P. A. ed arreca grave pregiudizio al principio di efficienza.

La Corte prende le mosse ricordando come il concorso pubblico resti sempre “il metodo migliore” per l’assunzione di personale chiamato a svolgere le proprie funzioni in condizioni di “imparzialità” (art. 97 Cost.) ed al servizio esclusivo della “Nazione” (art. 98, co. 1°, Cost.). A tale regime non è sottratto il passaggio ad una “fascia funzionale” superiore nell’ambito del sistema di classificazione del personale per qualifiche funzionali e non per carriere.

Peraltro, la Corte censura le stesse modalità individuate dalla legge speciale oggetto di giudizio, che consentirebbe “una sorta di globale scivolamento verso l’alto di quasi tutto il personale”, realizzando una “anacronistica forma di generalizzata cooptazione”. Ancora, la Corte si pronuncia negativamente sulle stesse modalità di progressione affidate ad un generico percorso di riqualificazione, privo di momenti realmente selettivi, basato essenzialmente sul possesso di una certa anzianità di servizio, anche a discapito del possesso del titolo di studio, di norma, richiesto per l’accesso alla qualifica e realizzato attraverso una verifica della professionalità basata su un esame teorico-pratico dai contenuti generici. Osserva la Corte, sotto il profilo dell’irragionevolezza, che: “l’ammissione ai corsi, non solo riguarda tutti i posti disponibili nella detta qualifica ed è riservata ai soli dipendenti in servizio ad una certa data, ma è consentita perfino a quanti, fra questi, non appartengono alla qualifica immediatamente inferiore: così finendo col conferire all’anzianità di servizio una funzione del tutto abnorme. Il dipendente, anche in mancanza del titolo di studio prescritto […] viene ammesso al corso di qualificazione soltanto con il superamento di una prova scritta di contenuto più che mai generico […] E tale genericità si estende ai contenuti del corso stesso e all’esame finale”.

Una siffatta disciplina – osserva infine la Corte – contrasta con gli stessi criteri ispiratori della c. d. privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, che al contrario vuole introdurre elementi di efficienza nella organizzazione della P.A.

La Corte costituzionale, con la sentenza del 16 maggio 2002 n. 194, [28] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, commi 205, 206 e 207, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), come modificato dall’art. 22, comma 1, lettere a), b) e c) della legge 13 maggio 1999, n. 133, che prevedeva la copertura del 70% dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono, mediante apposite procedure di riqualificazione riservate al personale appartenente alle qualifiche funzionali inferiori. Inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, comma 2, della medesima legge 13 maggio 1999, n. 133, che, a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionale, aveva fatto salvi gli atti e i procedimenti già adottati.

La pronuncia della Corte è imperniata su due postulati fondamentali: 1) i concorsi interni (e simili procedure) sono inammissibili nel caso di passaggio da una qualifica (o fascia) funzionale a quella superiore; 2) l’anzianità di servizio maturata dal dipendente non può costituire requisito idoneo, pure in mancanza del titolo di studio prescritto, per il passaggio ad una qualifica superiore.

Trattasi di due capisaldi della organizzazione del lavoro pubblico che vengono ribaditi – con forza e a chiare lettere – dall’alta Corte e che deve ritenersi rappresentino principi generali valevoli per tutte le pubbliche Amministrazioni.

In particolare, viene giudicato censurabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, la previsione di un “concorso interno”, riservato ai dipendenti dell’Amministrazione per una percentuale dei posti disponibili particolarmente elevata (70%), in luogo del “concorso pubblico” con riserva ai dipendenti interni di parte dei posti. Un principio quest’ultimo già stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 1 del 1999, che evince il contrasto dei concorsi interni o interamente riservati o di altre simili procedure concorsuali o di riqualificazione con gli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione.

In particolare, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il passaggio ad una “fascia funzionale superiore”, caratterizzata dal possesso di specifici requisiti culturali e dallo svolgimento di peculiari mansioni, comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate, che è soggetto (quale figura di reclutamento) alla regola del pubblico concorso.

Difatti, esclusivamente il metodo della gara offre le migliori garanzie di selezione dei soggetti più capaci tra una pluralità di candidati.

Il pubblico concorso rappresenta quel meccanismo strumentale rispetto ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento della P. A., derogabile, a detta del giudice delle leggi soltanto qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme che possono considerarsi non irragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’Amministrazione.

Altro passaggio significativo del percorso motivazionale della Corte costituzionale è costituito dalla valutazione della inadeguatezza del parametro della anzianità a fondare, da sola o in prevalenza, l’inquadramento in una qualifica superiore.

Il semplice criterio del possesso di una certa anzianità di servizio – ribadisce la Corte – non può giustificare in assoluto né la riserva ai dipendenti interni di una rilevante percentuale dei posti disponibili, né l’ammissibilità del conseguimento della qualifica superiore, pure in mancanza del titolo di studio prescritto.

Segnatamente, trattasi di un criterio del tutto inidoneo a garantire, di per sé, una seria verifica dei requisiti attitudinali, il quale genera soltanto una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso la qualifica superiore, che non trova alcun addentellato normativo. Al contrario, le stesse norme costituzionali (art. 97 Cost.), di legge ordinaria (d.lgs. n. 165 del 2001) e anche contrattuali di comparto (CCNL Ministeri) impediscono forme di progressione in carriera senza adeguate verifiche del possesso dei requisiti di idoneità.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 maggio 2002 n. 218 [29] è intervenuta, a breve distanza, a riaffermare i principi della precedente pronuncia del 19 maggio. In questo caso, al centro dell’attenzione è il settore delle Camere di commercio, rispetto al quale viene dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, co. 1, della legge 11 maggio 1999, n. 140 (Norme in materia di attività produttive), che prevede l’inquadramento, nella qualifica immediatamente superiore e con effetti giuridici ed economici decorrenti dalla data di entrata in vigore della stessa legge del personale, in servizio alla data di entrata in vigore del decreto-legge 23 settembre 1994, n. 547, convertito nella legge 22 novembre 1994, n. 644, che, alla data del 12 luglio 1982, rivestiva la qualifica di capo servizio, conseguita secondo l’ordinamento camerale vigente alla predetta data.

Invero, l’illegittimità della norma de qua appare fin troppo evidente.

E’ stato sostanzialmente previsto un inquadramento, a semplice domanda, dei dipendenti che rivestivano la qualifica di capo servizio, nella qualifica immediatamente superiore, cioè nella specie dirigenziale, al di fuori di qualsiasi procedura concorsuale o di riqualificazione ed indipendentemente dall’esistenza di una vacanza nella relativa pianta organica.

In pratica, viene in evidenza una macroscopica violazione dell’art. 97 Cost., in quanto è disposta una notevole deroga ingiustificata alla regola del pubblico concorso, senza neppure prevedere una qualche forma di verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’attribuzione della qualifica superiore o di riqualificazione.

Anche in detta occasione, la Corte costituzionale chiarisce che – nell’ambito del sistema vigente, non strutturato in carriere predefinite – l’accesso a funzioni più elevate, ossia il passaggio ad una fascia funzionale superiore, rapportabili comunque alle nove qualifiche funzionali (e a fortori nel caso di passaggio alla separata area della dirigenza) determina una forma di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso ex art. 97 Cost.

Il meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci rappresentato dal concorso pubblico resta il metodo migliore per la selezione di: “organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità”; costituendo la procedura concorsuale: “ineludibile momento di controllo, funzionale al miglior rendimento della pubblica amministrazione”.

Pertanto, sono da ritenere senz’altro costituzionalmente illegittime le norme che stabiliscono il passaggio a fasce funzionali superiori, in deroga alla regola del pubblico concorso, o comunque non prevedono alcun criterio selettivo, o verifiche attitudinali adatte a garantire l’accertamento dell’idoneità dei candidati in relazione ai posti da ricoprire, realizzando così una sorta di automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale.

La sentenza della Corte costituzionale del 23 luglio 2002 n. 373 [30] ha censurato la procedura di riqualificazione realizzata nell’ambito del personale della Regione Puglia.

In particolare, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 32, co. 1, della legge della Regione Puglia 4 febbraio 1997 n. 7 (Norme in materia di organizzazione dell’amministrazione regionale) e dell’art. 39 della legge della Regione Puglia 9 maggio 1984 n. 26 (Norme per la disciplina del trattamento giuridico ed economico del personale regionale per il triennio 1982-1984. Accordo nazionale del 29 aprile 1983), nella parte in cui – in palese violazione dell’art. 97 Cost. – riserva la copertura della totalità dei posti messi a concorso al personale interno.

Ancora una volta, secondo il pensiero dell’alta Corte, il passaggio dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni ad una “fascia funzionale” superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è, conseguentemente, soggetto alla regola del pubblico concorso enunciata dal terzo comma dell’art. 97 della Costituzione.

Peraltro, viene ribadito che il pubblico concorso, quale metodo che offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, rappresenta uno strumento per la realizzazione del canone di efficienza dell’Amministrazione e può dirsi pienamente rispettato, solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi. Per cui un concorso non può prevedere una riserva totalitaria in favore di concorrenti interni all’Amministrazione.

Sulla materia, anche l’Avvocatura Generale dello Stato ha avuto modo di pronunciarsi, con un parere, sugli effetti delle sentenze della Corte costituzionale ed ha stigmatizzato come le procedure di riqualificazione, in atto presso diversi ministeri, appaiano per diversi versi illegittime. L’Avvocatura erariale afferma che la sentenza n. 194 del 2002 enuncia principi generali: “dei quali non può non tenersi conto per valutare la legittimità delle procedure di riqualificazione”. Siffatti principi si riassumerebbero nella regola aurea della impossibilità di un “automatico e generalizzato scivolamento verso l’alto del personale”. Comunque sia, le procedure di riqualificazione devono tendere ad: “accertare e migliorare le capacità tecnico professionali specificamente occorrenti per la qualifica superiore cui il dipendente aspira”. Ancora ricorda l’Avvocatura nel proprio parere: “Il rischio (in taluni casi già concretatosi) della declaratoria di nullità delle clausole dei contratti integrativi che abbiano previsto, oltre il limite dei criteri sopraindicati, la procedura di riqualificazione non può essere bilanciato dalle aspettative di avanzamento di carriera creata nel personale dipendente, perché tale aspettativa si fonderebbe su clausole nulle per contrasto a norme inderogabili (quella dell’accesso ai pubblici impieghi per concorso pubblico e quelle che solo eccezionalmente con criteri rigorosi consentano l’utilizzo di procedure diverse) e per ciò sarebbe improduttiva di effetto”. Conclude l’Avvocatura: “Tale situazione comporta un rilevante rischio di esposizione ad annullamento delle procedure poste in atto secondo quanto già concretamente verificatosi per talune Amministrazioni (vd Ord. Trib. Salerno 17.7.2001 per l’Amministrazione della Giustizia)”.

In effetti, le notizie di cronaca ci riferiscono di una moltitudine di ricorsi presentati in diverse Amministrazioni, aventi come oggetto la contestazione della validità delle procedure di riqualificazione, proprio con riguardo ai principi espressi dalla Corte costituzionale. Siffatti ricorsi sono stati, per quel che consta, tutti accolti dalla giurisprudenza di merito, anche in sede di ricorso cautelare d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. La fondatezza degli stessi è lapalissiana alla luce di quanto dedotto fino a questo punto. Possiamo, ad esempio, ricordare la sentenza del Tribunale di Lamezia Terme del 10 ottobre 2002, [31] pronunciatosi relativamente ad un corso di riqualificazione bandito dal Ministero della Giustizia. In quella occasione, il Tribunale adito ha fatto riferimento alle diverse pronunce della Corte costituzionale ed ha affermato, espressamente, che dalle stesse: “possono evincersi una serie di criteri che debbono essere rispettati nell’ambito dei passaggi interni del personale delle Pubbliche Amministrazioni da un livello ad altro più elevato, al fine di rendere conformi le procedure stesse con i principi dettati dagli artt. 97, 98 e 51 della Costituzione”. In particolare, il Tribunale osserva come non sia consentito dal sistema: a) provvedere alla copertura dei posti disponibili solo con una procedura interna; b) prevedere l’accesso al corso di riqualificazione anche a chi non appartenga alla qualifica immediatamente inferiore; c) conferire all’anzianità di servizio un peso abnorme, pure in mancanza del titolo di studio previsto. Alla luce di siffatti rilievi, il Giudice conclude per la illegittimità del bando, del CCNI e pure del CCNL del comparto ministeri per contrasto alle disposizioni costituzionali sui pubblici concorsi. Più specificamente, il Tribunale del Lavoro qualifica in termini di illegittimità la procedura di riqualificazione e, conseguentemente, in termini di nullità i contratti stipulati ed i provvedimenti di inquadramento.

In ultima analisi, il postulato di fondo delle pronunce della Corte costituzionale mira a valorizzare al massimo grado la fondamentale disciplina tracciata dall’art. 97 Cost., la quale impone al legislatore e ovviamente, per gli spazi consentiti dalla stessa legge, alla contrattazione collettiva di realizzare un reclutamento del personale chiamato a lavorare nella e per la pubblica Amministrazione – ovverosia in funzione della legalità e della cura degli interessi pubblici – assolutamente imparziale, attraverso metodi selettivi che valorizzino le qualità e le potenzialità del personale, che adeguatamente formato teoricamente ed addestrato praticamente, può essere in grado di assicurare prestazioni lavorative professionali di elevato contenuto.

5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative.

Il nuovo ordinamento contrattuale del lavoro pubblico si muove all’interno di un quadro sistematico, che prevede delle necessarie limitazioni alla discrezionalità (o arbitrio) della contrattazione collettiva, nell’interesse pubblico. Invero, l’inquadramento del personale alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni sottostà a principi costituzionali ed a una gerarchia delle fonti normative, da cui non si può in nessun caso prescindere.

Innanzi tutto, la contrattazione collettiva di comparto deve rispettare i principi posti dagli articoli della Costituzione in materia di organizzazione della P. A. per come sviluppati dalla legge ordinaria e cioè, nel nostro caso, principalmente, dal Testo unico d.lgs n. 165 del 2001. Le norme di principio ricavabili costituiscono norme inderogabili ai sensi dell’art. 1374 cod. civ. ed integrano ex lege i contratti collettivi (di comparto ed integrativi) ed i contratti individuali di lavoro.

In secondo luogo, la C.C.N.L. di comparto non può essere derogata, neanche in meljus dalla contrattazione collettiva integrativa, che ha il solo compito di completare la disciplina di comparto limitatamente agli istituti ed alle materie che ad essa siano espressamente attribuite dallo stesso contratto di comparto. L’art. 40, co. 3, del d.lgs n. 165 cit. sanziona con la nullità le clausole del C.C.N.I. che violino i vincoli posti dalle disposizioni del C.C.N.L. Più specificamente, è previsto che: “Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale o pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate”. In pratica, il testo normativo è molto rigoroso ed è stato impostato in modo tale da precludere la sottoscrizione di contratti integrativi contrastanti, in tutto o in parte, con i contratti di comparto, disponendo la nullità assoluta ed insanabile delle clausole difformi ed imponendo un divieto assoluto di applicazione delle disposizioni nulle ai soggetti contraenti (parte pubblica e parte sindacale), con la conseguente responsabilità per danno erariale in capo ai soggetti trasgressori. Segnatamente, in caso di contratti integrativi contenenti clausole nulle, possono essere chiamati a risponderne per danno all’erario anche i responsabili sindacali sottoscrittori [32].

La necessità di osservare la gerarchia delle fonti (essenzialmente: 1) Costituzione; 2) leggi ed atti aventi forza di legge; 3) regolamenti; 4) C.C.N.L.; 5) C.C.N.I.) costituisce un imperativo categorico insormontabile, sicché la norma di rango superiore possiede il carattere della inderogabilità da parte di quella di rango inferiore.

Il contratto individuale di lavoro, eventualmente sottoscritto in violazione di norme imperative, è conseguentemente nullo (art. 1418 cod. civ.) e privo di efficacia fin dall’origine [33]. Trattasi di nullità assoluta ed insanabile, che può essere fatta valere in giudizio da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 1421 cod. civ.). Inoltre, l’azione di nullità, conformemente ai principi generali, è imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.); mentre, il contratto nullo non può essere convalidato (art. 1423 cod. civ.). Tuttavia, le prestazioni di fatto svolte dal lavoratore che abbia sottoscritto il contratto nullo sono risarcite ai sensi dell’art. 2126 cod. civ. Inoltre, la disciplina di cui al d.lgs n. 165 del 2001 – si badi bene – non pone alcun tipo di deroga od eccezione alle disposizioni civilistiche, che devono ritenersi applicabili interamente.

Nel senso della nullità si è espressa autorevole dottrina [34], la quale ha sottolineato come: “in difetto di pubblico concorso il rapporto di impiego è nullo, o se si preferisce giuridicamente inesistente”, per cui la nullità ovvero l’annullamento degli atti di procedura e di assunzione: “negano il titolo giuridico al mantenimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con conseguente illiceità derivata di ogni atto, anche di spesa, che pretenda darvi fondamento”.

L’azione di nullità può essere proposta da chiunque abbia un interesse personale, diretto, concreto ed attuale alla dichiarazione di nullità dei contratti nulli (art. 1421 cod. civ. e art. 100 cod. proc. civ.). In argomento, va chiarito che un simile interesse possa essere sicuramente ravvisato anche in capo a quel personale già dipendente, appartenente ad una data qualifica, che si veda raggiunto o scavalcato nella stessa qualifica dal personale che ha partecipato alla procedura di riqualificazione, poiché ciò ovviamente può incidere negativamente sullo status di carriera dello stesso, in quanto aumentano gli aspiranti agli incarichi o allo svolgimento delle particolari mansioni nel contesto peculiare organizzativo di ogni Amministrazione. Inoltre, non va sottovalutato l’interesse del personale, che possiede una data qualifica, a non vedersi aumentare il numero di coloro che, raggiunta la stessa qualifica, possono aspirare, a distanza di tempo, ad una progressione di carriera ancora superiore.

E’ più che evidente che, in tal modo, le prospettive di carriera del personale entrato in Amministrazione per concorso pubblico finiscono per essere messe in discussione, a causa dell’ampliamento del numero di personale che, poi, potrà aspirare all’avanzamento verso l’ex IX q. f. (attuale posizione C3). Verrebbero, in sostanza, a determinarsi una pluralità di concorrenti: a) i funzionari C2 (ex VIII q. f.) entrati in servizio a seguito di concorso pubblico e b) i funzionari C2 per progressione interna dalla posizione C1 (magari raggiunta a sua volta, in passato, attraverso una mera progressione interna ex lege, come risulta sia accaduto in diverse Amministrazioni). E’ facile presagire quali nefasti effetti può determinare una simile situazione sulla organizzazione della P. A., che viene a determinarsi – è bene ribadirlo – senza che sia stata mai realizzata, in molte Amministrazioni, una progressione basata su un autentico percorso di riqualificazione e su un esame selettivo.

Ad ogni modo, la contrattazione collettiva, nel suo complesso (di comparto ed integrativa), presenta numerosi profili di nullità.

Trattandosi di nullità assoluta non esisterebbe un titolo di spesa valido, che possa essere regolarmente vistato e registrato dagli Uffici Centrali di Bilancio, ex Ragionerie Centrali dello Stato [35] (né pare mai possibile il visto e la registrazione da parte della Corte dei Conti, ove investita della questione a seguito dell’ordine del Ministro avverso il rifiuto di registrazione da parte degli uffici di ragioneria [36]).

A nulla vale il rilievo, che taluno fa, in merito allo svolgimento di fatto di mansioni superiori, quale motivazione profonda dell’avvio dei corsi di riqualificazione. Dal punto di vista giuridico, come affermato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa [37], l’eventuale svolgimento di mansioni di fatto superiori è assolutamente irrilevante, sia ai fini economici sia ai fini di carriera e, pertanto, non può in alcun modo giustificare ex se un inquadramento automatico al livello superiore. Segnatamente, l’inquadramento in un certo profilo, con corresponsione di un certo livello stipendiale, può avvenire solo a seguito di concorso pubblico. In ogni caso, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, secondo giurisprudenza costante [38], può considerarsi tale, a ratione, soltanto se le mansioni effettivamente svolte siano nella loro totalità o quantomeno prevalenza superiori rispetto a quelle che si dovrebbero svolgere, non essendo sufficiente lo svolgimento occasionale o parziale di mansioni superiori. Nella maggioranza dei casi di esercizio di funzioni superiori, queste sono soltanto occasionali e limitate a taluni aspetti marginali; peraltro, vale la pena osservare che, nella pubblica Amministrazione, l’esercizio di mansioni superiori potrebbe ritenersi addirittura precluso in modo tassativo nelle ipotesi dell’espletamento di pregnanti funzioni pubbliche quali quelle connesse all’esercizio di funzioni di polizia amministrativa (l. n. 689 del 1981), di polizia giudiziaria, o di rappresentanza in giudizio dell’Amministrazione, delle quali talune figure professionali pubbliche sono investite, perché altrimenti si commetterebbe, nei casi limite, il reato di usurpazione di funzioni pubbliche (art. 347 cod. pen.) o quello di abuso di ufficio (art. 323 cod. pen.).

Da ultimo la Corte costituzionale, con sentenza del 20 aprile 2003 n. 115 [39], ha stabilito che: “il principio di proporzionalità della retribuzione, di cui all’art. 36 della Costituzione, richiede che il temporaneo svolgimento delle mansioni superiori sia sempre aggiuntivamente compensato rispetto alla retribuzione delle qualifica di appartenenza, ma non impone la piena corrispondenza al complessivo trattamento economico di chi sia titolare di quelle funzioni appartenendo ad un ruolo diverso ed essendo stata oggettivamente accertata con apposita selezione concorsuale la maggiore qualificazione professionale, significativa di una più elevata qualità del lavoro prestato; in altri termini, lo svolgimento di mansioni superiori non implica l’automatica applicazione del corrispondente trattamento economico, ben potendo essere non pienamente omogenee le prestazioni lavorative effettuate”. In sostanza, secondo il Giudice delle Leggi, lo svolgimento di mansioni superiori può essere al più oggetto di risarcimento o di indennizzo, mai necessariamente di corresponsione del trattamento economico equivalente alla posizione superiore, poiché il dipendente che svolga mansioni superiori, non avendo superato il prescritto concorso per quel tipo di inquadramento, non è detto che adempi alle mansioni superiori con la stessa perizia di chi abbia superato il concorso.

Inoltre, va ribadito, a chiare lettere, che lo svolgimento di mansioni superiori è attualmente regolato dall’art. 52 d.lgs n. 165 del 2001. La normativa speciale in materia ha conosciuto una certa apertura; tuttavia, la disciplina rimane rigida e sottoposta a precisi vincoli. Infatti, l’art. 52, co. 1, seconda parte, cit. prevede che: “L’esercizio di fatto di mansioni superiori non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione”. Soltanto per obiettive esigenze di servizio, il comma 2 dell’art. 52 consente, previo conferimento di formale incarico, l’attribuzione delle funzioni superiori in soli due ipotesi: a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi; b) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per la durata dell’assenza.

In ogni caso, il comma 3 dell’art. 52 stabilisce che possono essere considerate mansioni superiori soltanto: “l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni”. Infine, per il comma 5 dell’art. 52, oltre le ipotesi contemplate (vacanza di posto in organico e sostituzione di altro dipendente), risulta: “nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore”. Dell’eventuale esborso economico per coprire le differenze retributive risponde direttamente il dirigente.

Dal complesso impianto della normativa costituzionale e di legge ordinaria, nonché dalla interpretazione della Corte costituzionale, è possibile evincere il dato di fondo per il quale, lo svolgimento delle mansioni superiori sono vietate dall’ordinamento e non possono mai generare il diritto all’inquadramento al livello superiore (sono cioè irrilevanti ai fini della carriera), ma possono, al più, essere rilevanti ai fini retributivi (previo formale incarico).

E’ più che evidente che, in un simile contesto, appaiono pretestuose e prive di alcun fondamento giuridico i ricorsi al Tribunale del lavoro – di cui si hanno notizie sindacali – che pure taluni dipendenti pubblici ministeriali, ponendo in grave difficoltà l’Amministrazione di appartenenza, hanno intentato al fine di ottenere un inquadramento con decorrenza giuridica ed economica anteriore a quella scaturente dalla data della firma del contratto sottoscritto all’esito dell’espletamento della procedura interna di riqualificazione. Non solo i dipendenti de quibus vengono inquadrati ad un livello superiore in violazione di tutte le disposizioni normative in materia (costituzionali, di legge ordinaria e di contratto collettivo di comparto), ma ciò non è apparso sufficiente agli stessi; infatti, viene richiesto il riconoscimento di una posizione giuridica ed economica superiore ai funzionari, ex VIII q. f., entrati con regolare concorso pubblico. A dirimere ogni questione, va osservato che il T. U. ricognitivo n. 165/2001 (anche dei decreti lgs nn. 80 e 378 del 1998) ha previsto, all’art. 69, co. 7, un ulteriore termine preclusivo per la proposizione dei ricorsi fondati sul periodo di lavoro antecedente al 30 giugno 1998. Giova ricordare che la recentissima sentenza della Corte cost. 24 aprile 2003 n. 144 [40] ha dichiarato, con ordinanza, manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 45, co. 17, del d.lgs n. 80 del 1998 (ora riformulato nell’art. 69, co. 7, del T. U. 165/2001) nella parte in cui dispone che: “le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione del G. A. e devono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”. Pertanto, la Corte Costituzionale ha reputato tale speciale termine di decadenza e la ripartizione di giurisdizione (transitoria) effettuata dal legislatore costituzionalmente pienamente legittimi. Sul punto, si può sostenere che sussista la carenza di giurisdizione del G.O.

In definitiva, l’argomento dello svolgimento di fatto di mansioni superiori non può essere ritenuto valido per giustificare la realizzazione di illegittimi percorsi di riqualificazione. D’altro canto, ove dovesse ritenersi possibile una simile opzione e dovesse prevalere l’orientamento alla soppressione delle declaratorie professionali esistenti in corrispondenza delle diverse posizioni economiche (che tali non sono, in realtà, a dispetto del nomen juris), l’attuale personale subalterno e sprovvisto di titolo di laurea finirebbe per acquisire una posizione, in carriera, superiore ai funzionari ex VIII q. f., entrati in Amministrazione previo regolare concorso, con ciò “scavalcando” illegittimamente gli stessi, determinando in tal modo il caos assoluto nell’organizzazione del lavoro.

(prima parte)

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Note

L'articolo L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’organizzazione della pubblica Amministrazione; 2. Le fonti dell’ordinamento del personale contrattualizzato; 3. L’accesso alla pubblica Amministrazione: concorsi pubblici e procedure selettive interne; 4. La vicenda delle pseudo-procedure di riqualificazione e la giurisprudenza della Corte costituzionale; 5. La nullità assoluta delle disposizioni contrattuali contrastanti con norme imperative; 6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria; 7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa; 8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego; 9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia; 10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

6. (Segue). Sulla ammissibilità di una legge speciale di sanatoria.

L’analisi fin qui condotta sulle progressioni verticali pone una domanda di fondo: è possibile sanare ope legis la sconcertante vicenda dei corsi di riqualificazione, peraltro oggetto – stando alle notizie di cronaca – di impugnazioni e ricorsi davanti a tutte le Autorità giurisdizionali (giudice ordinario, T.A.R. e, addirittura, Corte costituzionale) esistenti nel nostro ordinamento ? La risposta costituirebbe, prima facie, un enigma insolubile. Tuttavia, la risposta esiste, in punto di diritto, ciò che non è sicuro che esista è la copertura finanziaria necessaria per uscire dall’impasse. Inoltre, qualsiasi decisione deve farsi carico di andare oltre il sistema attuale ed escogitare un nuovo ordinamento professionale, che impedisca il ripetersi di errori.

Il punto di partenza ineludibile rimane quello delle disposizioni della nostra Costituzione. La disciplina vigente applicabile è quella di cui al d.lgs n. 165 del 2001 succ. mod., nonché il codice civile. Gli elementi ermeneutici di riferimento sono dati dalle pronunce della Corte costituzionale. L’obiettivo che ci si consegna è quello di “salvare” l’esistente per andare, decisamente, verso un sistema migliore e rispondente al dettato della Costituzione.

Scendiamo più nel dettaglio. La Grundnorm indica, con chiarezza, i principi fondamentali di ingresso nella P. A. e di organizzazione della stessa (art. 97 Cost.). Ogni dipendente, nell’ambito di ciascuna struttura pubblica, occupa una data “fascia funzionale” nella quale è stato inquadrato, a seguito della vincita di un pubblico concorso. I corsi di riqualificazione, spesso superficiali, a volte pure inesistenti, non possono realizzare alcuna progressione, perché illegittimi e nulli, secondo la Corte costituzionale. Inoltre, generano discriminazioni tra i dipendenti.

La nullità, quale tipologia di invalidità che sanziona i negozi giuridici, è disciplinata dagli artt. 1418 ss cod. civ. Dalla attenta lettura dell’art. 1418 (Cause di nullità) cod. civ. si scorge, nel testo, che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, “salvo che la legge disponga diversamente”, inoltre, l’art. 1423 (Inammissibilità della convalida) cod. civ. prevede che il contratto nullo non possa essere convalidato, “se la legge non dispone diversamente”.

Si è sopra appurato come l’art. 40 d.lgs n. 165 del 2001 preveda la nullità e l’impossibilità di applicare disposizioni nulle e, quindi, contempla la conferma del principio della impossibilità della convalida.

Tale è il quadro normativo di riferimento a legislazione vigente. Tuttavia, una convalida o, per meglio dire, una sanatoria potrebbe essere prevista da una legge speciale transitoria con riferimento all’avvio di un nuovo ordinamento professionale, che si facesse carico di espungere i profili di illegittimità più macroscopici e faccia da traino verso un nuovo modello di classificazione.

In particolare, la legge di sanatoria potrebbe salvaguardare le aspettative create con i percorsi di riqualificazione nulli soltanto assicurando a tutto il personale dipendente l’avanzamento ad un livello superiore, purché, comunque, in possesso dei requisiti richiamati nelle sentenze della Corte costituzionale (in primis: titolo di studio; esclusione del doppio salto) e previo svolgimento di corso formativo di aggiornamento con esame finale di idoneità. In una situazione di questo tipo, l’attribuzione del livello, qualifica, posizione economica o “fascia funzionale”, che dir si voglia, avrebbe lo scopo, più che altro, di attribuire al personale una nuova collocazione nel sistema di classificazione, in vista però del suo coevo cambiamento.

Pare necessario ribadire che una operazione di tal fatta può riuscire soltanto ove riguardi tutto il personale e cioè, soprattutto, quella parte del personale (estromessa, de facto, dall’avanzamento di massa in avanti) che potrebbe, a ben ragione, rivestire la posizione di contro-interessato e, quindi, impugnare ancora davanti al Tribunale del lavoro e/o alla Corte costituzionale. Inoltre, è essenziale prevedere, quale condizione indefettibile, la rinuncia ai ricorsi giurisdizionali comunque intentati con riferimento alle problematiche di inquadramento.

In sostanza, fermi predeterminati requisiti minimi, tutto il personale deve avere la opportunità di accedere alla “fascia funzionale” immediatamente superiore. Ciò determinerebbe la insussistenza di un interesse ad impugnare, elemento che, invero, costituisce il principale ostacolo da superare. Deve assolutamente essere data la possibilità ai funzionari laureati entrati a seguito di regolare concorso pubblico, sul finire degli anni Novanta, di accedere alla posizione C3. Mentre, va del tutto escluso che il personale C1 possa, per saltum, arrivare alla posizione C3, così scavalcando gli attuali C2 e trasformandosi da “subalterni” a “superiori” nella gerarchia (sic !).

Naturalmente, una legge speciale, che si faccia carico di quanto finora esposto, è costituzionalmente legittima, soltanto e nella misura in cui assuma la connotazione di necessario strumento giuridico “ponte” verso un nuovo ordinamento professionale, stabilito dalla stessa legge e con spazi concessi alla contrattazione collettiva ben delimitati. Ancora, la legge di sanatoria potrebbe sicuramente considerarsi costituzionalmente legittima, laddove si evidenzi la sussistenza di un primario interesse pubblico ad impedire la proposizione di ricorsi a catena, che si trascinino per lunghi anni, minando così alle basi l’organizzazione ed il funzionamento della P. A. Per quanto riguarda la mancanza del rispetto del vincolo dell’accesso all’esterno, siffatto ulteriore ostacolo può ritenersi superato, sulla base della argomentazione che trattandosi di reinquadramento del complessivo contingente dei pubblici dipendenti, previa attribuzione di una posizione superiore conseguita nell’ambito di un più ampio percorso di aggiornamento e di formazione, non sussiste alcuna reale progressione interna, ma semplice attribuzione di una nuova “qualifica” in un contesto di riforma generalizzata della P. A. orientata verso la innovazione delle strutture, delle metodologie operative e, quindi, anche delle risorse umane ri-professionalizzate. Inoltre, vanno considerati anche i vincoli di finanza pubblica che impediscono nuove assunzioni (art. 81 Cost.; l. finanziaria 2003 [41]). L’importante è che nessuna categoria di pubblici dipendenti resti fuori da un siffatto disegno di riforma. L’elemento di difficoltà – se ne è consapevoli – è rappresentato dalla componente economico-finanziaria. Pur tuttavia, forse l’impegno finanziario può essere, accortamente, trovato attraverso l’adozione di opportune misure. Infatti, la copertura finanziaria per la legge di sanatoria, oltreché nelle risorse proprie di ciascuna Amministrazione (ove disponibili), può essere agevolmente individuata nell’ambito degli stanziamenti di bilancio previsti per i progetti finalizzati curati dal Ministero per l’Innovazione e le Tecnologie (vedi, ad es., l’art. 29, co. 7, della L. n. 448 del 2001: “Finanziaria 2002”; l’art. 27 della L. n. 3 del 2003: “Disposizioni ordinamentali P. A.”; l’art. 26 L. n. 289 del 2002: “Finanziaria 2003”), ovvero anche attingendo agli stanziamenti del Fondo Sociale Europeo, attraverso la prescritta procedura e interessando l’Ufficio per la formazione del personale delle pubbliche amministrazioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 7 del D. M. 2 ottobre 2000, come mod. dall’art. 3 del D. M. 25 luglio 2002), il quale cura i rapporti con la Commissione europea per quanto concerne i programmi di formazione dei pubblici dipendenti finanziabili con il F. S. E.

7. L’esperienza negativa della contrattazione collettiva nazionale ed integrativa.

La contrattualizzazione “selvaggia” – si perdoni l’uso del termine forte – del pubblico impiego sta dunque producendo le sue inevitabili distorsioni, preannunciate dal noto e lungimirante parere del Consiglio di Stato espresso sulla legge delega n. 421 del 1992, [42] le quali sembrano incrinare fortemente la tendenza all’innovazione ed all’ammodernamento della P. A., che pure le riforme della fine degli anni Novanta (L. n. 59 del 1997; L. n. 127 del 1997; L. n. 181 del 1998) hanno cercato di realizzare (con esiti incerti, in taluni casi) e che, nelle parole adoperate nei testi legislativi, continua ad essere usata con tono enfatico. Un simile fenomeno non è conseguenza necessaria del modello dell’impiego privatizzato, bensì del modo errato di dare attuazione a ciò che il legislatore aveva intenzione di realizzare. Se poi un simile esito sia inevitabile dati certi presupposti e la situazione attuale della pubblica Amministrazione nostrana o se sia solo imputabile a “cattivi” gestori del nuovo modello, non è affatto facile stabilirlo. Certo è che la “eccessiva” privatizzazione e contrattualizzazione del pubblico impiego sta generando effetti distorsivi e degenerativi i cui prezzi si pagheranno per lungo tempo e sta affossando qualsiasi possibilità di innovazione, nonostante le astratte proclamazioni a cui non seguono, nei fatti, l’adozione di misure coerenti.

Una pubblica Amministrazione efficiente può essere realizzata soltanto puntando sull’elevazione della qualità dei dipendenti, attraverso un migliore reclutamento, il continuo aggiornamento professionale, la dotazione di strumentazione di lavoro moderna, la previsione di adeguate retribuzioni e di maggiori incentivi e, soprattutto, attraverso un ordinamento professionale di nuova concezione, che preveda anche figure di elevata specializzazione, ovverosia le “alte professionalità”.

Ad oggi, non si vede alcuna qualificazione delle figure professionali superiori, quali quelle rappresentate dai professionisti e dai ricercatori-analisti [43], né decolla la separata area quadri o della vice-dirigenza. Eppure le funzioni di elevato contenuto professionale sono previste nell’attività amministrativa svolta dalle PP. AA. e sono svolte talvolta da personale preparato con abnegazione ma senza alcun riconoscimento normativo ed economico; talaltra, invece, sono svolte da personale improvvisato con gli effetti che si possono intuire.

Invero, ciò che non si riesce a capire o far comprendere e che la funzionalità di una struttura pubblica e la valorizzazione delle specificità delle diverse figure professionali non può che andare a beneficio di tutto il personale dello stesso ufficio, il quale operando all’interno di un complesso organizzativo efficiente può conseguire migliori risultati e quindi i più laboriosi possono lucrare maggiori incentivi alla produzione.

Un atteggiamento diverso danneggia tutti i dipendenti, disincentiva l’operatività ed ostacola qualsiasi processo riformatore, sicché la struttura amministrativa finisce per svolgere un ruolo inutile, che va, a questo punto, soppresso.

8. Sull’illegittimità costituzionale della c. d. privatizzazione del pubblico impiego.

L’analisi fin qui condotta non può che evidenziare i diversi profili di illegittimità costituzionale dell’organizzazione del lavoro pubblico, come tracciata dalle leggi di privatizzazione a partire dal d.lgs n. 29 del 1993 e poi culminate nel Testo unico d.lgs n. 165 del 2001. Si tratta, invero, di profili già evidenziati dal celebre parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 1992 n. 146, che, in tempi non sospetti, espresse il proprio autorevole avviso contrario ad una eccessiva spinta verso un modello di pubblica Amministrazione di stampo privatistico, che finiva per urtare contro i principi di organizzazione coniati nella Costituzione ed improntati alla cura dell’interesse pubblico.

Quanto fin qui detto vale a provare l’illegittimità costituzionale di diverse disposizioni del d.lgs n. 165 del 2001, con riferimento ad una pluralità di articoli.

L’art. 2 (Fonti), l’art. 5 (Potere di organizzazione), l’art. 35 (Reclutamento del personale), l’art. 40 (Contratti collettivi nazionali e integrativi) e l’art. 45 (Trattamento economico) – a parere di chi scrive – delineano una disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrastante con i seguenti articoli della Costituzione:

1) art. 97, co. 1, Cost., nella misura in cui viene stabilito il primato della contrattazione collettiva sulle fonti normative di legge e regolamento, in modo generale o generico senza delimitare gli spazi che solo la legge può concedere all’autonomia privata (peraltro di diritto comune) e che l’autonomia privata non può assumere in via generale, stante proprio i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della organizzazione e dell’attività stessa della P. A. Orbene, la disciplina del lavoro pubblico costituisce l’aspetto più significativo della organizzazione della P. A. Inoltre, sicuramente alla contrattazione collettiva non può essere demandato in toto la facoltà di creare un ordinamento professionale, in quanto quest’ultimo, stante la riserva relativa di legge in materia di organizzazione e considerato che la disciplina dell’inquadramento del personale attiene con immediatezza alla stessa organizzazione, costituisce materia legislativa e giammai contrattuale collettiva.

2) Art. 97, co. 2, Cost., il quale prevede che, nell’ordinamento degli uffici, sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. La disciplina dell’ordinamento del personale si pone in netta continuità con quello degli uffici, in quanto attua il collegamento tra “funzione pubblica” e soggetto professionale (dirigente, funzionario o impiegato) chiamato ad esercitarla in concreto.

3) Art. 97, co., 3, Cost., il quale pone il principio del concorso pubblico come regola generale ed individua come eccezione l’utilizzo di forme di reclutamento diverse. Difatti, la deroga alla regola del concorso pubblico riguarda le sole qualifiche che richiedono quale requisito utile la sola scuola dell’obbligo e le assunzioni obbligatorie ex l. n. 68 del 1999 (c. d. categorie protette).

4) Art. 51 Cost., in quanto contrastante con il principio del libero accesso dei cittadini ai pubblici uffici. In dettaglio, siffatto principio esprime la necessità che tutti i cittadini possano essere assunti presso la pubblica Amministrazione, sempreché in possesso di prescritti requisiti, in base ad una verifica pubblica e concorsuale delle conoscenze e delle attitudini necessarie per lo svolgimento con proficuo dell’attività amministrativa. La disciplina del pubblico concorso è sancita da norme di legge e regolamentari. Pertanto, è sicuramente incostituzionale un sistema che favorisca la copertura dei posti più elevati nella gerarchia soltanto o prevalentemente attraverso concorsi interni, a discapito dei concorsi esterni, secondo un metodo antiquato e corporativo che ha molta similitudine con la cooptazione. Né appare ammissibile, nel pubblico impiego come in qualsiasi altra forma di organizzazione gerarchica, lo scavalco o il passaggio duplice di posizione.

5) Art. 98 Cost., il quale stabilisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Per cui la disciplina dell’impiego deve garantire adeguata responsabilizzazione e stabilità nella posizione ricoperta anche in relazione alle particolari funzioni pubbliche svolte. Inoltre, deve essere previsto una valutazione ed esame preventivo per saggiare l’idoneità del dipendente a ricoprire certi ruoli pubblici.

6) Art. 39 Cost., il quale, dopo aver sancito che la organizzazione sindacale è libera, stabilisce in via di principio una disciplina tassativa sui contratti collettivi validi erga omnes, che dovevano sostituire quelli dell’abrogato ordinamento corporativo. In particolare, viene stabilito che ai sindacati, con un ordinamento interno a base democratica, non possa essere imposto altro obbligo se non quello della registrazione, secondo norme di legge, e ciò al fine di poter essere abilitati a stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia vincolante per tutti gli appartenenti alle categorie a cui il contratto si riferisca. Orbene, i sindacati, essendo attualmente semplici associazioni di fatto prive di personalità giuridica, non possono stipulare CC.CC.NN.LL. valevoli erga omnes né nel settore privato, né a fortiori in quello pubblico. Dunque, a nulla vale la disposizione di cui all’art. 45, co. 2, d.lgs n. 165, che stabilisce che le PP. AA. garantiscono ai propri dipendenti: “trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”. Peraltro, riesce difficile pensare che, dati i vincoli di finanza pubblica, una qualche P. A. possa erogare stipendi più elevati dei minimi contrattuali. Assolutamente discutibile è, poi, l’applicabilità dei contratti collettivi di diritto comune, sottoscritti da ARAN e sindacati, senza recepimento in una fonte normativa, anche al personale pubblico non aderente ad alcun sindacato. Costoro potrebbero forse far causa all’Amministrazione per ottenere, in ipotesi di svolgimento di mansioni professionali o specializzate, una retribuzione superiore a quella stabilita nel C.C.N.L. ?

7) Art. 3 Cost., sotto il profilo dalla ragionevolezza della disciplina, poiché la privatizzazione assimila troppo il lavoro pubblico al lavoro privato, mentre gli elementi di specialità del primo ne impongono una considerazione a parte, salva restando l’ispirazione aziendalistica di fondo, i cui contenuti in chiave di efficacia ed efficienza, invero, sono propri di qualsiasi tipo di “organizzazione” non solo di quella privata-imprenditoriale. Difatti, “organizzare” significa, essenzialmente, dare ordine ad una struttura perché questa funzioni in modo efficace ed efficiente, ponendo le risorse strumentali e le risorse umane, oggettivamente valutate per le qualità possedute, ognuna al posto giusto.

In chiusura, va pure detto che l’illegittimità costituzionale della privatizzazione emerge dal semplice riscontro empirico che a oltre dieci anni dal suo avvio (d.lgs n. 29 del 1993) non pare aver dato i frutti sperati, per cui appare necessario andare verso un diverso assetto del lavoro pubblico.

9. Pubblica Amministrazione e governo dell’economia.

L’assetto della pubblica Amministrazione non è affatto neutrale rispetto alla necessità di assicurare un corretto governo dell’economia [44].

L’intervento pubblico nell’economia costituisce un fattore essenziale per la crescita economica in modo virtuoso ed è noto come esso si sia, nel tempo, trasformato da diretto e gestore in indiretto e regolatore. In sostanza, la privatizzazione e la liberalizzazione di ampi settori dell’economia pubblica oggi consentono ai soggetti privati di poter agire nel mercato a vantaggio degli utenti [45], ma anche in sinergia con la stessa P. A., che ora si limita a svolgere una funzione regolatoria e di controllo.

L’attività della pubblica Amministrazione diventa più delicata e deve assecondare le esigenze e soprattutto i tempi delle Imprese e degli altri soggetti privati, che agiscono nel mercato in piena autonomia secondo i parametri comunitari e ora anche costituzionali, con la riforma del Titolo V Cost., che annovera il principio della sussidiarietà orizzontale tra pubblico e privato [46].

Non è quindi possibile che la P. A. resti così com’è ! Ma allora perché non valorizzare il personale fornito di titoli di studio elevati, invece di continuare stancamente con il privilegiare il criterio sterile della anzianità di servizio ? Perché non investire nella formazione iniziale e continua del personale che entri nella pubblica Amministrazione con spirito di servizio e senso dello Stato ?

La contrattazione integrativa che ha realizzato le c. d. progressioni verticali non dicono nulla su tutto questo. L’avanzamento alla qualifica superiore si conquista con l’anzianità di servizio e null’altro, peraltro in palese violazione di legge (d.lgs n. 165 del 2001).

La disciplina del pubblico impiego privatizzato urta anche contro i criteri di lettura della analisi economica del diritto [47]. Una siffatta prospettiva comincia ad essere abbastanza predicata negli studi giuridici, pur appartenendo elettivamente alla cultura giuridica dei sistemi inglese e statunitense.

Una regola giuridica può essere giudicata secondo la intrinseca coerenza precettiva e per la sua rispondenza ad un quadro sistematico, ma anche secondo l’efficienza che è in grado di esprimere, quanto a termini di operatività della stessa regola nelle relazioni umane ed economiche. La valutazione della capacità di una norma di disciplinare una certa fattispecie concreta è entrata a far parte anche del ragionamento giuridico. Non sembra possibile interpretare le norme nel senso che dicano un qualcosa di non rispondente alla logica-giuridica ed economica.

Senza addentrarci troppo sul terreno proprio della analisi economica del diritto, è sufficiente, in questa sede, richiamare l’attenzione sulla esigenza di costruire un quadro normativo della “organizzazione della P. A.” ben coordinato e semplificato, capace di attribuire la migliore forma giuridica alle reali esigenze degli apparati amministrativi, che non sono affatto del tutto rapportabili a quelle delle imprese private. Da queste ultime gli organi amministrativi possono riprendere i canoni della efficacia e della efficienza nell’azione amministrativa, giammai impersonarne il ruolo, che, invero, è ontologicamente diverso.

Più specificamente, la struttura pubblica cura interessi pubblici (-collettivi), mentre la struttura privata persegue interessi privati (-egoistici). L’attività amministrativa ha la propria genesi in una fonte di legge o comunque normativa, mentre l’attività imprenditoriale è originata dallo spirito di iniziativa economica. L’ente pubblico persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio, mentre l’ente privato insegue il lucro economico.

L’ispirazione al modello aziendale è valido, ma va preso cum grano salis, poiché nel contesto della pubblica Amministrazione esistono problematiche assolutamente peculiari, che nel settore privato sono impensabili, per cui proprio per dar man forte ai principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa appare necessario riconoscere che il lavoro pubblico presenta connotati di specialità, legati alla presenza di interessi pubblici, di cui è necessario fare debito conto.

Peraltro, appare necessario attribuire alla fonte normativa primaria e secondaria un rilievo predominante, proprio per esigenze di chiarezza e semplificazione; mentre, compito della contrattazione collettiva, può essere quello di stimolare l’evoluzione della normativa. Sicuramente, poi, i CC.CC.NN.LL. devono assumere una veste normativa ed essere recepiti in d.P.R. o d.P.C.M. per poter avere validità erga omnes.

Diversamente, il quadro attuale della normativa appare disorganico. Da un lato, sono stati eliminati elementi di rigidità del sistema, anche quelli positivi; dall’altro, sono stati introdotti troppi elementi di flessibilità, la quale ultima, invero, può essere utilizzata in diverse direzioni, non necessariamente verso il miglioramento della qualità dei servizi, ma, spesso al contrario, come volano per logiche irrazionaliste e di dispendio delle risorse pubbliche.

10. Conclusioni: rimeditare un nuovo ordinamento professionale della P. A. e sanare il caos.

Lo scenario che si ha di fronte appare desolante. La “privatizzazione” del pubblico impiego si è tramutata da strumento per migliorare l’azione amministrativa in occasione per spuntare progressioni verticali di massa da parte del personale. Mentre, i cittadini, che fruiscono quotidianamente dei servizi della P. A., non rilevano alcun sensibile miglioramento, se non in casi circoscritti.

Tuttavia, il legislatore sembra, nei tempi recentissimi, essersi accorto della esistenza di figure professionali all’interno della P. A. odierna, dotati di alta professionalità, specializzazione, e di età anagrafica non elevata che avrebbe bisogno di una maggiore attenzione e qualificazione professionale. Ci si riferisce, in particolare, alla legge sulla riforma della dirigenza, legge n. 145 del 2002, che all’art. 7, co. 3, ha provveduto ad istituire l’area separata della vicedirigenza, quale particolare area contrattuale autonoma nella quale vengono inquadrati i funzionari laureati appartenenti alla ex VIII e IX qualifica funzionale [48].

Si tratta, con tutta evidenza, del tentativo di dare corpo alla più volte ricordata esigenza di “valorizzare” il ruolo che gli alti funzionari ricoprono, in sott’ordine rispetto alla dirigenza, ma comunque in una posizione di importanza strategica.

Infatti, viene costituita un’area di quadri composta da soggetti che, in autonomia e con elevata professionalità, svolgono quell’attività lavorativa, che conferisce forma alla funzione pubblica esplicata, a seconda dei casi specifici, dall’ente pubblico.

In pratica, la c. d. vicedirigenza attribuisce il giusto riconoscimento al personale qualificato della P. A. che si disimpegna con abnegazione nell’attività amministrativa, senza alcun tangibile riconoscimento giuridico ed economico.

Nonostante le buone intenzioni, anche la disciplina sulla vicedirigenza non va esente da critiche. Ancora una volta si è pensato di prendere come riferimento per la individuazione dei funzionari idonei a conseguire detto inquadramento l’anzianità di servizio (cinque anni di servizio nella qualifica). Si trascura di fare riferimento al possesso di dottorati di ricerca, di titoli di specializzazione o di titoli professionali, che pure da soli sarebbero sufficienti ad individuare oggettivamente il personale dotato di alta potenzialità per ricoprire il ruolo di vicedirigente. Quanto meno, gli anni di frequenza dei corsi di studio per ottenere siffatti titoli dovrebbero essere equiparati all’anzianità di servizio nella P. A. per la maturazione del requisito dei cinque anni di servizio utili per l’inquadramento nella vicedirigenza. Sul punto va, pure, ricordato che l’art. 17, co. 111, della L. n. 127 del 1997 previde che la contrattazione collettiva avrebbe dovuto ridisciplinare l’accesso nel pubblico impiego tenendo in debita considerazione i citati titoli di studio. La disposizione è, però, rimasta lettera morta.

Inoltre, una funzionale organizzazione dell’Amministrazione richiede che l’ufficio pubblico possa contare su figure professionali specialistiche, che siano messe in grado di operare al meglio delle proprie potenzialità, grazie ad una adeguata strumentazione di lavoro.

La situazione attuale, con la lodevole eccezione del c. d. parastato, non prevede nell’ambito degli uffici legali, tecnico-specialistici e di elevata posizione organizzativa, un ruolo di funzionari professionali muniti di tutti i titoli di studio prescritti, ovverosia laurea attinente ed abilitazione professionale, con eventuale obbligo di iscrizione all’Albo.

Spesso, laddove esistono, siffatti uffici (es.: uffici legali ministeriali) operano privi della necessaria strumentazione tecnica di supporto e delle figure professionali occorrenti, procedendo, a conti fatti, all’impronta senza seguire i canoni fondamentali che invece reggono l’espletamento delle funzioni specialistiche. Va pure detto che il CCNL del comparto ministeri quadriennio 1998/2001 [49] ha previsto (cfr. artt. 13 e 18) la istituzione di posizioni organizzative da attribuire a coloro che svolgano attività di staff, professionale, di studio e ricerca. Anche queste disposizioni non sono state attuate, mentre ci si è affrettati a realizzare i pseudo-corsi di riqualificazione, favorendo parte del personale e danneggiando le qualifiche più alte.

Il contratto collettivo di lavoro per il comparto ministeri, in fase di rinnovo per gli anni 2002/2005, ha previsto all’art. 9 che un’ennesima commissione paritetica si occupi di formulare una proposta di revisione dell’ordinamento professionale.

Tirando le fila del discorso, sembra che si sia alla vigilia di un nuovo sconvolgimento del sistema di classificazione del personale. Si è passati dall’ordinamento gerarchico di Cavour al sistema delle carriere (T.U. n. 3 del 1957), per poi approdare alle qualifiche funzionali (L. n. 312 del 1980) e giungere, ad oggi, a quello delle aree/cartegorie. Ma, i problemi sono sempre gli stessi. La classificazione del personale tende ad ignorare le alte professionalità, anzi, per converso, finisce sempre per essere piegata a logiche di cooptazione del personale di livello subalterno verso i livelli superiori, a discapito delle aspettative di carriera di quello apicale.

Appare necessario, nel contesto della innovazione della P. A., mutare, del tutto, impostazione.

Il nuovo ordinamento professionale deve avere la capacità di valorizzare le professionalità esistenti nella P. A., con particolare riguardo alle nuove. E’ necessario abbandonare gli schemi vetusti della “anzianità di servizio” come valore predominante. Invero, la professionalità dei dipendenti va apprezzata propriamente sulla base di due parametri essenziali: 1) le conoscenze teoriche; 2) le abilità pratiche. Se le seconde possono essere acquisite nel tempo, attraverso l’esperienza quotidiana, le prime possono essere introitate soltanto con la frequenza di specifici corsi iniziali e di successivi corsi di aggiornamento in grado di realizzare una “formazione continua”, in linea con la evoluzione del quadro giuridico di riferimento e con le nuove dinamiche sociali ed economiche. Pertanto, la formazione assume un ruolo strategico nell’ambito di una azione amministrativa che intenda muoversi in un contesto innovativo al passo con i tempi. Per tale motivo, a fortiori, i corsi di riqualificazione non possono: a) valutare in modo abnorme l’anzianità di servizio; b) rinunciare a considerare adeguatamente i titoli di studio e professionali posseduti dai dipendenti; c) snobbare l’arricchimento professionale che deriva dalla frequentazione di corsi di formazione ed aggiornamento.

In conclusione, dopo aver azzerato con legge i pseudo-corsi di riqualificazione, appare improcrastinabile andare verso un sistema di classificazione del personale pubblico, sempre stabilito dalla legge, che preveda in ordine gerarchico: 1) la dirigenza; 2) l’area quadri (comprendente: la vice-dirigenza per i funzionari ex IX q. f. ed la vice-dirigenza ausiliaria per i funzionari ex VIII q. f. ivi inquadrati per concorso pubblico esterno); 3) l’area dei funzionari-impiegati (collaboratori ex VII q. f. ed assistenti ex VI q. f.); 4) l’area degli impiegati (ex V q. f. ed ex IV q. f.); 5) l’area degli esecutori (ex III, II q. f.). Il concorso pubblico (magari con una piccola riserva agli interni) resta l’unica ed esclusiva modalità di accesso al primo livello dell’area, mentre il percorso puramente interno può essere consentito soltanto all’interno dell’area. La contrattazione collettiva può soltanto disciplinare il numero delle posizioni economiche (o scatti di anzianità) all’interno delle aree. I meccanismi concorsuali pubblici esterni e di selezione interna devono essere stabiliti, in via generale, dalla legge e, per gli aspetti di dettaglio, con regolamento governativo e/o ministeriale.

Nell’ambito della dirigenza e della vicedirigenza deve essere prevista la qualifica dei professionisti-dipendenti e dei funzionari-analisti, i quali svolgano, con autonomia, funzioni di elevata qualificazione professionale, di staff, di studio e di ricerca.

In tal modo, si può raggiungere l’obiettivo di avere a disposizione una classificazione del personale ottimale per poter assicurare alla collettività (cittadini ed imprese) funzioni e servizi pubblici di elevato livello qualitativo.

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(seconda parte)

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Note

L'articolo L’illegittimità e la nullità delle pseudo-procedure di riqualificazione del personale nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

Sommario: 1. – Premessa: le riforme in materia di servizi pubblici; 2. – La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui servizi pubblici; 3. – La questione dei rapporti individuali di utenza; 4. – Riflessioni conclusive.

1. – Premessa: le riforme in materia di servizi pubblici.

L’organizzazione dei servizi pubblici è al centro di numerosi processi riformatori dell’amministrazione pubblica orientati ad accrescere l’efficienza e la qualità delle prestazioni rese ad un’utenza sempre più attenta ai propri diritti ed interessi legittimi.

Difatti, la c. d. customer satisfaction, ovverosia la soddisfazione della clientela, costituisce un obiettivo prioritario nell’ambito del complesso universo delle prestazioni pubbliche che lo Stato sociale di diritto si prefigge di assicurare alla collettività.

In tale direzione sono state realizzate la “privatizzazione” e la “liberalizzazione” di diversi settori dei servizi di interesse generale e sono stati adottati strumenti pubblicistici di tutela, tra i quali, vanno ricordate le c. d. “carte dei servizi” che si prefiggono lo scopo di migliorare il livello qualitativo dei rapporti individuali di utenza.

In tale quadro, poi, va messo in rilievo come i bisogni manifestati dai cittadini fruitori dei servizi di interesse generale rivelino anche una componente riconducibile al fenomeno degli interessi diffusi o collettivi che – più recentemente, grazie allo statuto dei consumatori ex legge n. 281 del 1998 – le associazioni rappresentative dei consumatori e degli utenti sono in grado di far valere davanti all’autorità giurisdizionale competente (G. O. e G. A.) per la protezione dei diritti fondamentali (rectius: essenziali) riconosciuti.

All’interno di siffatta linea evolutiva, si colloca il dibattito (sempre vivo) sulla nozione e sui contenuti della categoria giuridica del “servizio pubblico” che, rispetto a quella economica, presenta aspetti ancora sfumati e ben poco definiti anche a causa dell’incerto e mutevole panorama normativo.

Pertanto, il tema del “pubblico servizio” rimane in continuo “divenire” e suscita, da qualche tempo, un rinnovato interesse dottrinale e giurisprudenziale, poiché l’assetto teorico è destinato ad essere influenzato, in maniera decisiva, dal tipo di apparato normativo elaborato dal legislatore italiano, nonché dalle decisioni prese nel contesto comunitario europeo.

In siffatto quadro di profondi mutamenti, viene a collocarsi la disciplina di cui agli artt. 33 e 35 del d.lgs. 31.3.1998 n. 80 (di attuazione della l. 59 del 1997 c. d. Bassanini n. 1), come riscritti dall’art. 7 della legge 21.7.2000 n. 205, che ha ridefinito le attribuzioni del giudice amministrativo, ampliando anche i poteri (istruttori e decisori) di detto giudice nella c. d. giurisdizione esclusiva.

In particolare, va detto che il legislatore ha inteso ridisegnare i confini delle giurisdizioni ordinaria ed amministrativa sulla scorta del principio del “riparto per blocchi di materia”, superando, in parte, il principio (costituzionale) fondato sulla natura e sulla tipologia della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo o interesse legittimo). Invero, si tratta del tentativo di introdurre elementi di “semplificazione” delle forme di tutela giurisdizionale previste dall’ordinamento a salvaguardia degli interessi degli amministrati, unificando in favore della stessa autorità giurisdizionale la competenza su ogni questione concernente la materia del contendere ed eliminando, così, inutili duplicazioni e speco di attività giurisdizionale (ed amministrativa) ed alleggerendo i carichi pendenti in giudizio.

2. – La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui servizi pubblici.

Una delle novità più importanti riguarda proprio il campo dei “servizi pubblici”, essendo stato “devoluto” al giudice amministrativo la competenza a giudicare su detta materia.

In particolare, può essere brevemente osservato come al giudice amministrativo sia stata attribuita la giurisdizione esclusiva a giudicare in materia di pubblici servizi come descritti nell’art. 33, con ciò ampliando, in maniera cospicua, il novero delle controversie devolute al G. A. in sede di giurisdizione esclusiva.

Inoltre, l’art. 35 del d.lgs n. 80 cit. stabilisce quali siano i poteri istruttori e decisori conferiti in ordine alla neoconfigurata giurisdizione esclusiva.

In particolare, in virtù del dettato normativo (art. 33, co. 1), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (comprese quelle afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge n. 481 del 1995).

In particolare, il co. 2 dell’art. 33 della legge cit. elenca – in via esemplificativa – le seguenti controversie:

a. concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;

b. tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;

c. in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;

d. aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;

e. riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità.

Il disegno del legislatore, dunque, è stato quello di attribuire ad un unico giudice tutte le controversie concernenti la materia dei servizi pubblici, indipendentemente dalla posizione giuridica soggettiva (diritto o interesse legittimo) rivestita in concreto dall’utente, concentrando in tal modo nel G. A. tutte le competenze, anche di profilo risarcitorio, attinenti all’erogazione di servizi da parte della pubblica amministrazione.

La nozione di pubblico servizio utilizzata da tale legge, ancora una volta, non è espressa, bensì ricavabile dalla complessa articolazione del testo normativo.

Segnatamente, è possibile desumere una concezione del pubblico servizio alquanto ampia, comprendente tutte quelle attività che si risolvano nella prestazione di “utilità materiali” in favore degli utenti in qualche modo regolate da disposizioni di tipo pubblicistico, in quanto afferenti a settori ove è riscontrabile la presenza di interessi pubblici.

In questo quadro, i primi commentatori e la giurisprudenza– anche sulla base di quanto affermato dalla relazione governativa di accompagnamento – hanno potuto constatare l’accoglimento di una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo, già fatta propria peraltro dalla disciplina concernente le c. d. carte dei servizi (art. 11 d.lgs n. 286/’99 e dir. P. C. M. 27.1.1994), nonché da quella relativa all’istituzione delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (legge n. 481 del 1995).

Ritornando al problema specifico del riparto di giurisdizione, va detto che l’art. 33, lett. e), del d.lgs n. 80 sembra tener conto di una (implicita) distinzione all’interno della unitaria categoria dommatica del “servizio pubblico”, distinguendo i servizi pubblici sociali regolati, per lo più, secondo schemi squisitamente pubblicistici, dai servizi pubblici economici (o di pubblica utilità) erogati in base alla stipulazione di c. d. contratti di utenza pubblica e, quindi, disciplinati contrattualmente.

Difatti, il senso delle disposizioni di cui all’art. 33 può essere rettamente inteso soltanto tenendo conto della tipologia di erogazione del servizio effettuata: a) schema pubblicistico (domanda di ammissione e atto amministrativo di consenso); b) schema privatistico (contratto di utenza pubblica). Mentre per i servizi sociali prevale lo schema pubblicistico, per i servizi economici (o di pubblica utilità) prevale lo schema contrattuale. In entrambi i casi, poi, la disciplina del rapporto di utenza viene completato da fonti di regolamentazione di derivazione pubblicistica (regolamenti, carte dei servizi).

3. – La questione dei rapporti individuali di utenza.

La nuova disciplina sul riparto di giurisdizione in materia di “servizi pubblici”, peraltro, contiene una particolare disposizione di incerta interpretazione che introduce una eccezione alla regola generale della devoluzione al G. A. delle controversie.

La disposizione oggetto di disputa è quella di cui all’art. 33, co. 2, lett. e), ultima parte, d.lgs n. 80/’98 la quale sottrae alla cognizione del giudice amministrativo i c. d. “rapporti individuali di utenza con soggetti privati”.

Più specificamente, detta espressione equivoca ha prodotto una serie di pronunce giurisprudenziali oscillanti ed una pluralità di tesi dottrinali si diverso segno, poiché non appare chiaro che cosa debba intendersi per “rapporti individuali”, né il soggetto (gestore od utente) che debba definirsi come “privato”. Peraltro, va osservato che anche i soggetti pubblici, qualora operino in veste di contraenti, operano come soggetti privati, applicandosi comunque le regole dello ius privatorum.

Invero, l’interpretazione del testo normativo rimane incerta proprio per la superficialità con il quale esso è stato formulato dal legislatore. Tuttavia, è possibile tentare una ricostruzione della ratio e del senso giuridico, attraverso un’attenta lettura per giungere ad un’adeguata soluzione sistematica e concettuale della disposizione.

Preliminarmente va precisato che l’art. 33 in questione sembra distinguere, da un lato, le controversie attinenti al momento genetico concernente il profilo organizzatorio e il legame con la P. A. (lett. a), b), c), d) del comma 2° dell’art. 33) del servizio, le quali vengono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G. A.; dall’altro lato, le controversie collegate al momento funzionale concernente, invece, l’erogazione materiale della prestazione all’utenza che vengono conferite al G. A. solo nel caso dei “servizi sociali”, ma riservate alla giurisdizione del G. O. nel caso dei “servizi economici” (lett. e) del comma 2° dell’art. 33).

Con l’ultima parte della lettera e) del comma 2° dell’art. 33, il legislatore ha voluto “lasciare” alla cognizione del G. O. tutte le controversie aventi una dimensione prettamente negoziale e privatistica (contratto di utenza, risarcimento danni a presone e cose), peraltro talora di scarsa importanza economica.

L’espressione “rapporti individuali di utenza” va, quindi, correttamente intesa nel senso di “rapporti contrattuali di utenza” solitamente rinvenibili nell’erogazione di servizi pubblici economici (o di pubblica utilità), ove il rapporto individuale intercorrente tra gestore ed utente ha natura squisitamente negoziale e non autoritativa, seppure vi sia talora a latere una certa commistione con atti autoritativi e pubblicistici (regolamenti e carte dei servizi).

In sostanza, non è possibile interpretare l’approssimativa formulazione della lettera e) dell’art. 33 nel senso che la giurisdizione in materia spetterebbe al G. A. in caso di gestore pubblico e al G. O. in caso di gestore privato (a parte il problema qualificatorio del pubblico concessionario quale organo indiretto dell’amministrazione); né tantomeno la giurisdizione può mutare in ragione della qualificazione dell’utenza (privata o pubblica) poiché ciò introdurrebbe un’evidente “aporia” nel sistema priva di ogni plausibile giustificazione.

Appare più proficuo ritenere che la clausola normativa di eccezione abbia voluto non sottrarre alla giurisdizione del giudice ordinario (quasi sempre, il giudice di pace) quelle controversie che ineriscano al rapporto di tipo essenzialmente negoziale (contratto di utenza pubblica) tra P. A. o gestore privato (concessionario o altrimenti abilitato) e singolo utente, il quale invero tende a modellarsi – quasi del tutto e salvo gli aspetti inerenti alla dimensione dell’interesse pubblico generale – sulla base di quello intercorrente tra produttore e consumatore o utente di servizi privati.

Difatti, la stessa disposizione di cui alla lett. e) dell’art. 33 de quo nel momento in cui cerca di esemplificare le attività e le prestazioni rese nell’espletamento dei servizi pubblici devolute alla cognizione del G. A. cita proprio il “servizio sanitario nazionale” ed il “servizio della pubblica istruzione” ovverosia servizi pubblici sociali (come anche quelli previdenziali, assistenziali, etc.), i quali vengono ancora costruiti in forma prettamente pubblicistica, essendo subordinata l’ammissione al servizio ad un atto amministrativo, più che alla stipulazione di un contratto di utenza. Tuttavia, va precisato che gli atti autoritativi della P. A., in materia di prestazioni all’utenza, sono comunque “fonti” di obbligazioni e di responsabilità in caso di inadempimento e di danni.

Dunque, i rapporti individuali di utenza non possono che essere quelli di tipo contrattuale incentrati su un rapporto negoziale e paritetico, comune nell’erogazione dei servizi pubblici economici quali: energia, acqua, gas, telecomunicazioni, etc. Solo, in tale ipotesi, l’attribuzione della giurisdizione al G. O. – nel contesto della generale devoluzione al G. A. – può avere una sua ratio, poiché si tratta di evitare che il giudice amministrativo venga ad occuparsi di questioni di scarso valore economico legate, peraltro, a problematiche di indole contrattuale. Diversamente, nel caso di erogazione di servizi pubblici sociali quali: sanità, istruzione, previdenza, etc., la giurisdizione sembrerebbe essere stata affidata effettivamente al G. A., poiché in tali casi il servizio – spesso reso sulla base del pagamento di tasse e non di tariffe – viene ad incidere su fondamentali diritti sociali dell’individuo e della collettività sui quali esso può ben ius dicere applicando le proprie regole di giudizio.

In ultima analisi, va pure osservato che la giurisprudenza appare “in difficoltà” nell’interpretare ed applicare le nuove regole sul riparto di giurisdizione. Tuttavia, nel senso espresso in questa sede possono contarsi le prime pronunce del giudice ordinario che sembra continuare a riservare a sé la giurisdizione sui rapporti di utenza, qualora essi si presentino sulla scena giuridica in forma negoziale e riguardino, ad esempio, condizioni generali di contratto e clausole abusive.

4. – Riflessioni conclusive.

Il riparto di giurisdizione in tema di servizi pubblici disegnato dalla legge n. 205 del 2000, dunque, contiene minori profili innovativi rispetto a quelli che possono essere dedotti in base ad una lettura veloce del testo normativo.

Tale è l’unica chiave interpretativa possibile alla luce del troppo sintetico dispositivo di legge e dei postulati fondamentali di ordine costituzionale che statuiscono il principio della giurisdizione del giudice ordinario come regola generale (art. 102 Cost.); mentre, la giurisdizione del giudice amministrativo viene prevista nei confronti dell’amministrazione a tutela degli interessi legittimi e, nei casi espressamente previsti, anche sui diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Sulla base dei predetti assunti possono trarsi le dovute conclusioni in relazione al nuovo riparto di giurisdizione sui servizi pubblici con riferimento alla tutela degli interessi collettivi e degli interessi e diritti individuali.

La giurisdizione sugli interessi collettivi, per come propugnati dalle associazioni dei consumatori e degli utenti, spetta al G. A., poiché spesso involgono questioni afferenti all’organizzazione ed alle misure più generali di funzionamento del servizio, ad esclusione – sembra – delle questioni involgenti l’azione inibitoria avverso le clausole abusive ai sensi dell’art. 1469 sexies cod. civ.

Ancora la giurisdizione concernente il momento genetico (costituzione e regolamentazione generale) e di raccordo organizzatorio del servizio pubblico con la P. A. (concessione, contratti di servizio, etc.) compete al G. A.

Mentre, la giurisdizione sui rapporti di utenza derivanti dall’ammissione al servizio in base ad un atto amministrativo sono devolute al G. A., poiché trattasi di controversia originata dalla costituzione di un rapporto giuridico di tipo pubblicistico, seppure quest’ultimo genera una responsabilità per il corretto svolgimento del servizio riconducibile in pieno alla responsabilità contrattale. L’atto di ammissione al servizio costituisce fonte dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1173 del cod. civ., in quanto atto o fatto idoneo a produrla in conformità all’ordinamento giuridico.

Invece, la giurisdizione per quanto concerne l’erogazione materiale del servizio compete al giudice ordinario ogni qual volta venga instaurato un contratto di utenza pubblica, poiché in tali casi sussistono rapporti negoziali seppure talvolta integrati da elementi pubblicistici di tutela.

In sostanza, la “clausola di esclusione” prevista dall’ultima parte dell’art. 33, lett. e), del d.lgs n. 80 del 1998 finisce per introdurre un consistente vulnus alla devoluzione della giurisdizione sui servizi pubblici al G. A., in pratica escludendo le questioni di natura negoziale afferenti all’erogazione dei servizi di pubblica utilità o economici (telecomunicazioni, acqua, gas, etc.) che sono prestati sulla base della stipulazione di contratti di massa e dietro il pagamento di tariffe o di prezzi pubblici. In tali casi, invero, l’utente viene a trovarsi su un piano quasi del tutto coincidente con quello dei consumatori e degli utenti del settore privato.

Diversamente, nella ipotesi di prestazione di servizi c. d. sociali (istruzione, sanità, assistenza, etc.), il privato accede al servizio in base ad un atto amministrativo di ammissione e dietro la corresponsione di una tassa, per cui il rapporto è costruito in base a dettami pubblicistici ed autoritativi ai quali non può non collegarsi la giurisdizione del G. A.

In ultima analisi, può comunque osservarsi che il G. A. divenga competente su gran parte delle controversie in materia di pubblici servizi sia riguardanti il profilo della costituzione e della gestione che quello della erogazione delle prestazioni. Mentre, il G. O. risulta avere competenza sulle controversie di matrice e natura negoziale afferenti al solo profilo della erogazione delle prestazioni, nonché sulle questioni relative al risarcimento dei danni alla persona e a cose e sulle controversie in materia di invalidità.

Note

L'articolo Profili problematici della nuova giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici. proviene da Giustamm.

1 – Premessa: la carta dei servizi pubblici quale nuovo strumento di tutela degli utenti.

Le carte dei servizi pubblici [1] rappresentano uno degli strumenti più innovativi ed efficaci ideati dal legislatore, negli ultimi tempi, allo scopo di riformare il complessivo sistema dei servizi resi alla collettività, in modo tale da rendere le prestazioni fruibili maggiormente efficienti e rispondenti ai concreti bisogni dell’utenza [2].

L’idea fondamentale è quella di apprestare un diverso ed innovativo meccanismo preventivo di protezione, che sia in grado di soddisfare le istanze provenienti dall’utenza, consistente essenzialmente nell’individuazione di misure organizzative idonee per assicurare un più elevato livello qualitativo dei servizi erogati alla collettività. Segnatamente, le carte dei servizi vogliono costituire una sorta di patto con i cittadini, orientato alla c. d. customer satisfaction ovvero finalizzato a garantire prestazioni informate a parametri qualitativi prefissati e verificabili [3].

In tale chiave di lettura, il d.lgs 30.7.1999 n. 286 [4] – nel più ampio quadro di riforma della pubblica amministrazione, anche di quella c. d. di erogazione [5] – ha inteso ridisegnare completamente l’assetto normativo in materia di qualità dei servizi e carte dei servizi, recependo le istanze di semplificazione del sistema e riconducendo in un unico articolo (art. 11) la fonte normativa primaria che stabilisce l’obbligo per le imprese e per gli enti erogatori di pubblici servizi di improntare la propria attività al rispetto di parametri qualitativi essenzialmente determinati all’interno di carte dei servizi, ovverosia nell’ambito di un nuovo strumento di organizzazione del servizio, in qualche modo aperto anche alla partecipazione degli utenti per quanto concerne la determinazione dei contenuti.

Segnatamente, va ricordato che la l. 15.3.1997 n. 59[6] (c. d. legge Bassanini) ha previsto, all’art. 11, co. 1, lett. c), una delega al Governo per l’emanazione di uno o più decreti legislativi diretti a: “riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche”.Nell’attuazione della citata delega il Governo ha dovuto attenersi ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 17, co. 1, della l. n. 59, cit. e, in particolare, secondo la lett. b): “prevedere e istituire sistemi per la valutazione, sulla base di parametri oggettivi, dei risultati dell’attività amministrativa e dei servizi pubblici favorendo ulteriormente l’adozione di carte dei servizi e assicurando in ogni caso sanzioni per la loro violazione, e di altri strumenti per la tutela dei diritti degli utenti e per la sua partecipazione, anche in forme associate, alla definizione delle carte dei servizi e alla valutazione dei risultati”.

Pertanto, lo strumento della carta dei servizi sembra aver assunto, a seguito dell’esercizio della delega in questione, avvenuta con il d.lgs 286 del 1999, una precisa connotazione ed un puntuale (almeno per il momento) riferimento normativo, che ne delinea i caratteri essenziali, nonché la portata ed efficacia.

Tuttavia, va ricordato che il d.lgs 286 cit. costituisce soltanto il punto di approdo di una evoluzione normativa in tema di qualità dei servizi, che trova la sua origine con la dir. P.C.M. 27.1.1994, la quale ha introdotto, per la prima volta in via generale, la problematica della riorganizzazione dei servizi pubblici nella direzione della soddisfazione dei bisogni effettivi degli utenti.

2 – La direttiva P.C.M. 27.1.1994 e la successiva evoluzione normativa.

L’esigenza profondamente sentita di rendere i servizi pubblici concretamente rispondenti alle domande ed ai bisogni degli utenti, nonché la connessa necessità di migliorare fortemente il livello qualitativo delle prestazioni fruibili [7], ha condotto il nostro Governo, per iniziativa dell’allora Ministro della Funzione pubblica [8], ad adottare la direttiva P.C.M. 27.1.1994 recante: “Principi sull’erogazione dei servizi pubblici” [9].

Si trattava del tentativo di introdurre – sull’esempio di quanto sperimentato, con successo, in altri sistemi giuridici [10] – una c. d. ‘carta dei servizi’ generale, avente la finalità di determinare meglio, sul piano organizzativo, il contenuto della prestazione da erogare, nonché di stabilire una pluralità di principi e di strumenti di tutela innovativi, volti ad assicurare una più intensa ed incisiva attuazione delle politiche di difesa dei diritti e degli interessi collettivi, propugnati dalla categoria emergente dei consumatori e degli utenti.

Siffatto approccio si iscrive nella più recente tendenza legislativa intesa a rimodellare l’organizzazione dei servizi pubblici nella direzione di una maggiore capacità di soddisfare i bisogni concreti dell’utenza. Difatti, le carte dei servizi vogliono rappresentare lo strumento indispensabile per garantire e specificare i diritti del cittadino e la qualità dei servizi, essendo l’intento dichiarato e perseguito quello di incidere positivamente sul rapporto tra i cittadini-utenti e le amministrazioni che erogano servizi.

Segnatamente, la caratteristica essenziale della direttiva è quella di voler introdurre una sorta di statuto dei diritti del cittadino-utente [11] ovvero di voler stabilire una serie di regole fondamentali per la disciplina delle prestazioni dei pubblici servizi, secondo parametri certi, misurabili e verificabili, elaborati – in via di autoregolamentazione – dagli stessi enti erogatori ma con l’apporto collaborativo degli utenti, coniugando principi ormai consolidati in materia di pubblici servizi con le esigenze imposte dal nuovo corso di ristrutturazione ed ammodernamento.

D’altro canto, la finalità della direttiva – come è stato efficacemente osservato [12] – sembra essere del tutto in linea con l’ispirazione di base che ha portato il legislatore della legge n. 241 del 1990 a predisporre una tavola di principi con riguardo all’esercizio della funzione pubblica, nell’ambito del procedimento amministrativo.

Difatti, si è voluto, con l’adozione della dir. P.C.M. 27.1.1994, sviluppare il processo di riforma complessiva della P. A., anche nella direzione dei servizi pubblici [13], ove sono riscontrabili rilevanti interessi della collettività, anche di particolare valore sociale.

L’utilizzo dello strumento semplice della direttiva governativa si inquadra nell’ambito della idea ispiratrice della carta dei servizi, la quale intendeva, almeno in origine, costituire una sorta di moral suasion [14], in grado di stimolare successivamente le amministrazioni erogatrici ad adottare iniziative funzionali per la modernizzazione delle strutture ed il miglioramento qualitativo delle prestazioni.

In particolare, la funzione fondamentale che la direttiva contenente la carta dei servizi pubblici nazionale sembra rivestire è quella di sottrarre la determinazione dei livelli qualitativi dei contenuti dei servizi alla potestà decisionale unilaterale dell’ente erogatore (pubblico o privato), che talora si è manifestata in forma arbitraria, come dimostrato dall’esperienza. L’obiettivo prefigurato, quindi, è quello di ricondurre la definizione di parametri, di contenuti, di obblighi e di diritti, concernenti l’attività di erogazione del servizio, ad un rapporto dialogico di confronto tra ente e destinatari, che sia, in definitiva, in grado di meglio modulare le rispettive posizioni, con beneficio di entrambe le controparti [15].

D’altra parte, la presenza di servizi, gestiti in regime di monopolio o di oligopolio, spesso riscontrabili nell’alveo dei servizi pubblici, priva l’utente della essenziale facoltà di scelta, che sovente rappresenta la spinta fondamentale per l’impresa erogatrice verso il miglioramento o l’adeguamento del servizio [16].

In quest’ottica, la carta dei servizi contribuisce a specificare, in concreto, l’obbligo di prestare il servizio, che non può più consistere in una prestazione indeterminata ed indefinita, ma che deve al contrario essere precisa ed oggettivamente valutabile.

L’ambito di applicabilità della carta, descritto nel preambolo, contempla in via diretta tutte le amministrazioni pubbliche incaricate di erogare servizi pubblici, sia quelli di pubblica utilità (energia elettrica, acqua, gas, etc.), sia quelli sociali (sanità, istruzione, assistenza, previdenza, etc.) [17].

Inoltre, per i servizi erogati da privati (in concessione, convenzione o comunque abilitati), il rispetto dei principi della direttiva, viene assicurato dalle amministrazioni pubbliche, in via indiretta, nell’esercizio dei loro poteri di direzione, controllo, vigilanza. In particolare, le amministrazioni concedenti sono tenute ad inserire i contenuti della detta direttiva negli atti che disciplinano la concessione[18].

L’impostazione di base della direttiva si articola in tre parti: i principi fondamentali, gli strumenti e i meccanismi per la corretta attuazione [19].

La prima parte enumera i principi fondamentali [20] che devono informare l’erogazione dei servizi pubblici, quali: 1) l’egualianza dei diritti degli utenti, senza alcuna forma di discriminazione; 2) l’imparzialità dei soggetti erogatori; 3) la continuità dell’erogazione del servizio ; 4) il diritto di scelta tra più soggetti erogatori (che va attribuito, ove possibile, all’utente); 5) la partecipazione degli utenti alla prestazione del servizio anche tramite il diritto di accesso; 6) l’efficienza e l’efficacia del servizio.

Dall’esame degli enunciati, emerge con chiarezza, il richiamo a principi di natura costituzionale (egualianza, art. 3 Cost.; imparzialità, art. 97 Cost.) ovvero a principi già consolidati nella più recente legislazione di riforma della P. A., quali sono quelli della efficacia e della efficienza. Pertanto, l’elencazione presente nella direttiva ha la finalità di riprendere e di ribadire l’applicazione di principi con specifico riferimento alla tutela dell’utente, nonché quella di precisarne in dettaglio la portata attraverso una loro descrizione analitica.

La seconda parte concerne gli strumenti, i quali possono, a loro volta, essere raggruppati in due categorie distinte. La prima afferisce alla procedura di definizione degli standard di qualità (art. 1), la seconda, invece, configura regole specifiche per il miglioramento delle relazioni tra enti erogatori ed utenti: semplificazione delle procedure (art. 2), informazione agli utenti (art.3), rapporti con gli utenti ed uffici per le relazioni con il pubblico[21] (art. 4), dovere di valutazione della qualità dei servizi (art. 5), forme di rimborso forfettario in caso di servizi inferiori, per qualità e tempestività, agli standard adottati.

La definizione degli standard è il risultato di un procedimento complesso, elaborato dai soggetti erogatori, che si dispiega in più stadi. Vanno individuati, prima, i fattori di qualità (e cioè gli obiettivi da perseguire) e, successivamente, devono essere elaborati gli indicatori (ovvero i parametri) quantitativi, qualitativi e temporali, che permettono la misurazione dei fattori dai quali dipende la qualità del servizio. Quindi, per ciascun indicatore devono essere determinati i valori standard di riferimento garantiti. Gli standard, poi, si distinguono in generali e in specifici. Gli standard generali stabiliscono gli obiettivi di qualità da raggiungere nel complesso delle attività prestate in un dato periodo di tempo preso a riferimento e, quindi, non sono immediatamente verificabili dagli utenti. Mentre, gli standard specifici definiscono le singole prestazioni direttamente esigibili dall’utente in termini quantitativi, qualitativi e temporali e, quindi, consentono un immediato controllo sulla loro effettiva osservanza e possono essere oggetto di diretta pretesa nei confronti del soggetto erogatore. Con riguardo a questi ultimi, difatti, la carta dei servizi del 1994 introduce il principio innovativo del rimborso automatico forfettario, dovuto in caso di prestazione qualitativamente inferiore, rispetto allo standard minimo garantito (indipendentemente da eventuali profili risarcitori).

La terza ed ultima parte concerne la disciplina delle tipologie di tutela delle posizioni giuridiche soggettive riconosciute agli utenti dalla medesima carta. Il sistema si fonda su una duplice forma di controllo integrato dell’osservanza delle disposizioni stabilite e, precisamente, il primo di natura interna ed il secondo di natura esterna.

Il controllo interno (art. 1) è assicurato dallo stesso ente erogatore, tramite un apposito ufficio, deputato a ricevere i reclami degli utenti ed avente la finalità di rappresentare un primo livello di ascolto dei disservizi procurati, nonché di consentire alla stessa amministrazione un rapido autocontrollo, utile per l’attuazione di processi di autocorrezione .

Il controllo esterno (art. 2), invece, è svolto da un comitato permanente per l’attuazione della carta dei servizi [22], che possiede la precipua competenza a risolvere i conflitti tra utenti ed enti erogatori e, inoltre, la funzione di suprema vigilanza sull’attuazione complessiva dalla carta dei servizi in questione.

Infine, il sistema sanzionatorio prevede misure disciplinari ed amministrative nei confronti dei dirigenti e dei dipendenti pubblici, che non osservino la carta, mentre per i servizi in concessione (comunque erogati da soggetti non pubblici) l’inosservanza si traduce in violazione di obblighi assunti contrattualmente.

Dall’analisi generale della dir. P.C.M. 27.1.1994 fin qui compiuta, emerge la caratteristica fondamentale di documento orientato a generare un processo di miglioramento della qualità dei servizi, basato essenzialmente sulla capacità di autocontrollo e di autonormazione degli stessi enti erogatori, i quali definiscono, quasi unilateralmente, i livelli delle prestazioni da garantire, seppure finalizzati verso la tutela degli utenti.

Siffatto impianto normativo ha subito un mutamento ad opera del d. l. 12.5.1995 n. 163, conv. con modif., nella l. 11.7.1995 n. 273[23], il cui art. 2 concernente “la qualità dei servizi pubblici”, ha conferito una puntuale base giuridica alla potestà di direttiva in materia, precedentemente posta in dubbio dalla dottrina [24], ed ha affiancato a questa gli schemi generali di riferimento, quali ulteriori parametri informatori del contenuto delle carte dei servizi specifiche.

Più specificamente, viene previsto (art. 2, co. 2, l. 273 cit.) che gli enti erogatori di servizi pubblici adottino carte dei servizi specifiche sulla base: a) dei principi stabiliti dalla dir. P.C.M. 27.1.1994 e b) degli schemi generali di riferimento settoriali (emanati con d. P.C.M. e predisposte, di intesa con le amministrazioni interessate, dal Dipartimento della Funzione pubblica, per tutti i settori individuati da altro d.P.C.M. ex art. 5, co.2, lett. b,e,f della l. 400 del 1988), le quali rappresentano una modalità di adattamento dei principi generali della direttiva alle peculiari esigenze del settore dei servizi considerato [25].

Pertanto, con la l. 273 del 1995 è stato introdotto il principio della regolamentazione, in qualche modo, concordata con l’utenza, del contenuto delle carte in oggetto, che controbilancia la potestà dominante della autoregolazione degli stessi enti erogatori. Tale nuova impostazione – più rispondente alle esigenze degli utenti di vedere effettivamente affermato il principio della partecipazione alla definizione degli standard qualitativi – è stata ripresa ed ampliata dalla legge 14.11.1995 n. 481 [26] in tema di istituzione di autorità indipendenti per la regolazione dei servizi di pubblica utilità [27], con la quale viene affidato a detti organismi, tra l’altro, il potere di determinare standard generali e specifici di qualità del servizio, mentre ai soggetti erogatori viene riconosciuta soltanto la facoltà di partecipare al relativo procedimento di adozione, in contraddittorio con i rappresentanti dei consumatori e degli utenti [28].

Il panorama normativo in materia, ha subito, più recentemente, una ulteriore modificazione ad opera del d.lgs. 30.7.1999 n. 286 (di attuazione della legge c. d. Bassanini l. 15.3.1997 n. 59, art. 11 e 17), il quale abroga espressamente l’art. 2 della l. 273 del 1995 e stabilisce una nuova disciplina semplificata in tema di determinazione dei parametri guida per l’emanazione delle carte dei servizi.

In particolare, secondo il capo III (art. 11): “qualità dei servizi pubblici e carte dei servizi”, del d.lgs. n. 286 del 1999, i pubblici servizi, nazionali e locali, sono erogati con modalità che promuovano il miglioramento della qualità ed assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione nelle forme, anche associate, riconosciute dalla legge, alle inerenti procedure di valutazione e di definizione degli standard qualitativi.

Viene, inoltre, stabilito che le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi (specifiche), i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i termini ed i limiti di indennizzo automatico forfettario all’utenza per mancato rispetto del livello di prestazione garantito siano stabilite unicamente tramite lo strumento delle direttive (peraltro, aggiornabili annualmente) del Presidente del Consiglio dei Ministri. Mentre, per quanto riguarda i servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali, si provvede con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la conferenza unificata di cui al d.lgs. n. 281 del 1997 [29].

Tuttavia, permangono intatte le funzioni ed i compiti legislativamente assegnati per taluni servizi pubblici ad autorità indipendenti di settore (art. 11, co. 4). Il riferimento è fatto, essenzialmente, alle competenze in materia di tutela dei consumatori ed utenti stabilite dalla l. n. 481 del 1995 (art. 2) in relazione alle già istituite od istituende Autorità di regolazione di taluni servizi di pubblica utilità.

In definitiva, viene superata la duplicazione inutile di parametri di riferimento [30], rappresentati dalla direttiva governativa (dir. P.C.M. 27.1.1994) e dagli schemi generali di riferimento (di adattamento per ogni particolare settore), che informavano il contenuto delle carte di servizio (specifiche) adottate dai singoli enti erogatori.Il nuovo sistema è incentrato tutto su un’unica fonte di disciplina, individuata nella direttiva governativa (aggiornabile annualmente) [31], avente il compito di stabilire i contenuti e le misure di tutela, in raccordo con le competenze attribuite alle autorità di regolazione di settore [32].

In ultima analisi, in virtù dell’assetto configurato dal d.lgs. 286 del 1999 in materia di carte dei servizi pubblici, queste ultime assurgono a strumenti essenziali per la regolazione dell’organizzazione dell’erogazione dei servizi, secondo livelli qualitativi predeterminati e garantiti. Allo stesso tempo le carte dei servizi pongono le linee guida per un corretto svolgimento delle relazioni tra enti ed utenti, improntato alla partecipazione ed alla informazione. Per altro verso, la necessità di assicurare l’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza costituisce uno dei diritti fondamentali riconosciuti, in via generale, dalla l. 30.7.1998 n. 281 (art.1 co. 2, lett. g), recante la “disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti” [33].Tale ultima disciplina sembra aver definitivamente segnato il passaggio da un modo di vedere il cittadino utente come mero destinatario di una prestazione indeterminata, ad una nuova concezione la quale considera il soggetto che domanda un pubblico servizio alla stregua di un vero e proprio cliente partecipe (con il contributo che può offrire, seppure di modesta entità) all’attività funzionale alla erogazione della prestazione [34].

3 – Fonti e natura giuridica delle carte dei servizi.

Le carte dei servizi, adottate dai singoli soggetti erogatori di servizi pubblici, trovano attualmente il proprio fondamento giuridico nell’art. 11 del d.lgs. 286/’99, il quale contempla le caratteristiche essenziali e le precipue finalità di siffatto strumento, orientato a rendere i servizi pubblici meglio rispondenti alle esigenze effettive degli utenti e a migliorarne la qualità complessiva.

In tale dimensione, l’ente erogatore assume unilateralmente una serie di impegni diretti a garantire predeterminati e controllabili livelli di qualità delle prestazioni, la cui esatta esecuzione può ben costituire oggetto di pretesa da parte degli utenti. In particolare, le carte dei servizi sono state viste dalla dottrina [35] alla stregua di strumenti fondanti obbligazioni, unilateralmente assunte, in relazione ad un risultato da perseguire e raggiungere nell’attività di espletamento del servizio.

Più specificamente, il base all’art. 11 del d.lgs 286 del 1999 l’adozione di carte dei servizi specifiche da parte dei soggetti (pubblici o privati) erogatori costituisce un obbligo di legge [36] stabilito, in via generale, ed avente, tra l’altro, anche la finalità di rendere concreto il diritto fondamentale (rectius: essenziale) degli utenti all’erogazione di servizi secondo standard di qualità e di efficienza, sancito dalla lett. g) dell’art. 1, co. 2, della legge n. 281 del 1998.

Tuttavia, il legislatore non definisce direttamente la portata dell’obbligo stabilito, né richiama la fonte normativa secondaria del regolamento governativo di integrazione al fine di disciplinare in concreto la fattispecie, bensì rinvia – per la determinazione delle ipotesi di adozione delle carte dei servizi e del loro contenuto – ad una semplice (quanto inadeguata) direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 5, co. 2, della l. 400 del 1988, adoperando uno strumento politico-amministrativo per regolare una materia avente, in realtà, per la generalità e l’astrattezza delle disposizioni coinvolte, natura e sostanza normativa.

Difatti, l’utilizzo dello strumento della direttiva [37] – che poteva, in un certo senso, apparire anche sufficiente all’inizio del processo riformatore – non risulta appagante e tradisce l’idea originaria propugnata dalla legge delega n. 59 del 1997 (c. d. Bassanini) di voler favorire e generalizzare l’impiego dello strumento della carta dei servizi allo scopo di migliorare la qualità e l’efficienza dei servizi, in quanto la previsione normativa risulta carente e generica [38].

La direttiva riveste una valenza duplice: per un verso, politica lato sensu (poiché tende a promuovere l’azione dei ministri con riguardo alle linee di politica generale del governo), per altro verso, di alta amministrazione (in quanto avente una prevalente funzione di raccordo tra l’indirizzo politico e le decisioni amministrative di attuazione, connotate da un elevato tasso di discrezionalità).

Pertanto, la direttiva de qua, di natura prettamente amministrativa (e non normativa), pur avendo efficacia vincolante per le amministrazioni sottoposte al suo campo d’azione, risulta essere ,comunque, non conforme alla portata delle disposizioni che le carte dei servizi sono destinate a contenere, poiché queste ultime possiedono lo scopo di integrare il rapporto di utenza con ulteriori forme di tutela dei diritti e degli interessi degli utenti aventi una rilevanza generale.

Una volta precisate le fonti (d.lgs. 286/1999 e direttiva governativa [39]) che impongono ai soggetti (pubblici e privati) erogatori di servizi pubblici di adottare, ad ulteriore tutela degli utenti, lo strumento della carta dei servizi, resta da prendere in esame la questione della natura giuridica delle predette carte.

Più specificamente, ogni singolo ente pubblico o privato concessionario (o altrimenti abilitato) di un servizio pubblico deve – in piena autonomia e in via di autoregolamentazione, seppure in parte condizionata [40] – assumere le proprie determinazioni in merito alla formulazione ed applicazione della propria carta dei servizi finalizzata, per quanto osservato finora, a garantire prefissati livelli qualitativi minimi delle prestazioni.

La natura giuridica delle carte de quibus è discussa in dottrina, a causa della scarsa chiarezza e della lacunosità delle disposizioni di legge, che pur statuendo l’obbligo di adottare siffatti nuovi ed auspicati strumenti di tutela preventiva degli utenti, non si dilungano affatto nell’individuare le esatte modalità di formazione e di emanazione. In ogni modo, sulla scorta degli elementi utilizzabili può essere tentata una verosimile ricostruzione del sistema, pur invocando un futuro intervento risolutore del legislatore.

In primo luogo, va osservato che bisogna preliminarmente distinguere – quanto ai processi ed ai profili strutturali – la situazione in cui viene a trovarsi l’ente pubblico, da quella in cui versa il soggetto privato. Mentre, nella prima ipotesi, la carta dei servizi assumerà le veste formale di atto amministrativo generale o di regolamento, a seconda dei casi, ovvero potrà importare l’adozione di più atti amministrativi collegati; invece, nella seconda ipotesi, la carta dei servizi sarà essenzialmente contenuta all’interno del provvedimento concessorio o similare (o anche negli altri atti disciplinanti il rapporto concessorio) [41].

Pertanto, la carta dei servizi adottata dai diversi soggetti erogatori pare comunque assumere la consistenza di atto amministrativo (talora anche regolamentare[42]), che però è destinato a riflettere i suoi effetti sul rapporto (amministrativo o contrattuale) di utenza pubblica sotteso.

Più specificamente, per i servizi pubblici costruiti e regolati in forma prettamente amministrativa [43] e cioè incentrati su un atto amministrativo di ammissione alle prestazioni, l’adozione della carta dei servizi rimane inserita nell’alveo delle diverse disposizioni amministrative e regolamentari disciplinanti l’attività, non comportando rilevanti problemi ermeneutici e di inquadramento sistematico.Diversamente, per i servizi pubblici erogati mediante l’ausilio del c. d. contratto di utenza pubblica [44], il contenuto delle carte dei servizi è destinato a riflettere i suoi effetti sul rapporto contrattuale sottostante, integrandolo ab externo.

Difatti, la finalità precipua di siffatto nuovo meccanismo di tutela è proprio quello di completare – in favore del consumatore-utente – la regolamentazione negoziale, attraverso la predisposizione di una disciplina diversa, di matrice pubblicistica, che va ad aggiungersi a quella scaturente dall’autonomia privata, avente essenzialmente ad oggetto la qualità del servizio, obiettivo di norma non rientrante necessariamente tra le obbligazioni contrattualmente assunte.

Segnatamente, sia nel caso di servizi pubblici aperti al sistema concorrenziale [45], sia nel caso di servizi pubblici gestiti (ancora o necessariamente) in forma di monopolio, si è voluto imporre l’adozione di un innovativo strumento di protezione che isola alcuni aspetti della regolamentazione del rapporto di utenza per sottoporli ad una disciplina affatto peculiare, che consenta di perseguire l’obiettivo della erogazione di servizi alla collettività secondo parametri qualitativi garantiti.In sostanza, alcuni profili della organizzazione del servizio diventano autonomi e si tramutano in uno statuto specifico differenziato che vuole risolvere la problematica di nuova concezione della tutela del consumatore-utente nell’ambito dei rapporti di utenza pubblica [46], che, più recentemente, va imponendosi nel quadro generale della riforma degli apparati erogatori di servizi alla collettività.

Dunque, la carta dei servizi possiede la finalità di assicurare la prestazione di un servizio dotato di caratteristiche oggettive improntate a salvaguardare gli interessi emergenti, meritevoli di tutela, dei consumatori e degli utenti, superando definitivamente l’obsoleta concezione che vedeva nell’erogazione del servizio pubblico la fornitura di un servizio qualunque formalmente e sostanzialmente indeterminato.

In quest’ottica, le determinazioni delle carte de quibus contribuiscono a completare la disciplina del rapporto di utenza, interpretato ora anche in termini di partecipazione degli utenti alle scelte fondamentali dell’ente.

Si tratta di regole che si pongono su un piano nettamente differente da quello delle condizioni generali di contratto, che, invece, hanno l’esclusiva finalità di regolare in modo uniforme soltanto sul piano contrattuale i rapporti tra enti erogatori ed utenti.

Al contrario delle condizioni generali di contratto (e del fenomeno delle clausole abusive) dirette ad imporre obbligazioni agli utenti predisposte unilateralmente nell’interesse dell’impresa (pur se negozialmente e bilateralmente accettate), le disposizioni contenute nelle carte dei servizi vincolano l’ente erogatore a rispettare determinati livelli nell’erogazione del servizio a favore degli utenti[47].

Pertanto, appare più confacente alla natura di forma di tutela di derivazione pubblicistica rivestita da dette carte, ritenere che esse si risolvino in promesse unilaterali, pure integratrici del contratto di utenza [48], volte ad assicurare una serie di diritti perfetti oppure di interessi legittimi, a seconda del contenuto, all’utente del servizio.

Infatti, con l’adozione di dette carte – obbligatorie per legge per tutti gli erogatori di servizi pubblici – l’utente viene munito di un’ampia gamma di diritti inerenti alla qualità del servizio, raggruppabili in due fondamentali tipologie.

Da un lato, vi sono i diritti che hanno ad oggetto comportamenti positivi dell’ente erogatore funzionali per l’attribuzione di un adeguato livello di informazioni e di partecipazione anche alla valutazione sulla qualità del servizio.

Dall’altro lato, sono collocati i diritti più pregnanti aventi ad oggetto risultati specifici in ordine al raggiungimento di livelli concreti di efficienza del servizio [49].

Per quanto fin qui detto, può osservarsi che le carte in questione siano dirette a creare uno statuto particolare dell’utente, che riflette la sua efficacia ex lege anche sul rapporto obbligatorio sottostante [50]. Pertanto, in conformità con gli impegni assunti dall’ente nella carta, vengono attribuiti all’utente diritti soggettivi in relazione ai risultati garantiti in ordine alla qualità del servizio (sanzionati puntualmente da indennizzi automatici forfettari) e talora interessi legittimi (azionabili, di fatto, in via collettiva come interessi collettivi) alla corretta organizzazione del servizio, qualora residui una qualche potestà discrezionale in capo all’Amministrazione nella organizzazione delle strutture e nella gestione del servizio [51].

4 – Gli indennizzi automatici forfettari.

Il sistema normativo che impone l’adozione delle carte dei servizi ai soggetti erogatori di servizi pubblici, prevede – quale elemento di rafforzamento dell’obbligo di rispettare standard qualitativi specifici – il pagamento di indennizzi automatici forfettari nel caso del mancato rispetto degli impegni unilateralmente assunti.

Più specificamente, l’art. 11, co. 2, del d.lgs. n. 286 del 1999 dispone, tra l’altro, che anche i casi e le modalità di indennizzo all’utenza siano stabilite con direttive del P. C. M.Mentre, per i settori dei servizi di pubblica utilità, ove siano state istituite Autorità indipendenti di regolazione, la competenza in materia sembra spettare (secondo il tenore letterale dell’art. 2, co. 12, lett. g della l. 481 del 1995), appunto, a tali organismi[52].

Siffatto ulteriore meccanismo preventivo di tutela degli utenti possiede la precipua finalità di intervenire, tempestivamente e con efficacia, a sanzionare gli eventuali scostamenti dai parametri qualitativi promessi delle prestazioni erogate in concreto.

L’indennizzo automatico forfettario rimane nettamente distinto dal profilo risarcitorio vero e proprio e non va confuso con questo.

L’intento è quello di munire il consumatore-utente di un mezzo di pressione sull’ente erogatore del servizio all’osservanza della qualità promessa della prestazione così come definita dagli standard inseriti nella carte dei servizi, indipendentemente dal verificarsi di danni risarcibili (contrattualmente o in via extracontrattuale).

Difatti, il termine, usato espressamente dal legislatore, di “indennizzo” richiama il concetto di responsabilità da atto lecito, mentre le aggettivazioni “automatico” e “forfettario” sottolineano il carattere della non necessaria presenza di un danno effettivo ovverosia di un pregiudizio accorso all’utente, imputabile a dolo o a colpa del soggetto erogatore.

Il diritto al percepimento dell’indennizzo scaturisce automaticamente, a seguito della semplice ed evidente constatazione della non corrispondenza oggettiva della prestazione erogata a quella promessa. Segnatamente, l’indennizzo de quo interviene a sanzionare la mancata osservanza del profilo qualitativo del servizio e non attiene agli aspetti qualificanti la stessa essenza del rapporto di utenza. La qualità del servizio costituisce una nozione complessa che, però, va oltre il rapporto (amministrativo o contrattuale) che lega il soggetto erogatore ed il cittadino-utente e si pone su un piano distinto, seppure contiguo.

In sostanza, la qualità, che si intende garantire con lo strumento della carta del servizio, non fa parte necessariamente degli elementi essenziali del rapporto contrattuale di utenza pubblica (né rappresenta un connotato essenziale dell’organizzazione amministrativa funzionale alla prestazione dei servizi costruiti in forma prettamente amministrativa), bensì costituisce un obiettivo ulteriore da perseguire e raggiungere nell’ottica di un assetto dei servizi pubblici, informato alla cultura del risultato, all’impiego economicamente ottimale delle risorse umane e strutturali e, più in generale, alla realizzazione della c. d. customer satisfaction.

In tale dimensione, il principio della qualità del servizio ha lo scopo precipuo di favorire la realizzazione della persona umana, considerata sotto il profilo dell’agente economico, all’interno delle relazioni economiche e di mercato soprattutto con riguardo all’utilizzazione dei servizi pubblici (imprenditoriali e sociali), ove è possibile riscontrare la presenza di rilevanti interessi sociali costituzionalmente tutelati (art. 41 Cost.).

In definitiva, siffatta forma di indennizzo all’utenza va distinta dal rimedio risarcitorio, rispetto al quale rappresenta uno strumento (non sostitutivo), per sua natura, ma diverso ed aggiuntivo, avente come obiettivo quello di promuovere e rinsaldare l’osservanza degli standard di qualità ed efficienza del servizio [53].

Rebus sic stantibus, l’indennizzo automatico forfettario sembra assumere, secondo parte della dottrina [54], la natura di una singolare sanzione amministrativa configurata dal legislatore a parziale ristoro della inosservanza dei parametri qualitativi, indipendentemente dalla sussistenza di un danno effettivo.

Tuttavia, secondo altra ricostruzione ermeneutica [55], l’indennizzo automatico solo in apparenza assumerebbe connotati che lo distinguono dalla nozione di risarcimento.L’uso del termine “indennizzo” sarebbe improprio e comunque atecnico, mentre più conforme allo spirito della norma apparirebbe il riferimento alle nozioni di “automaticità” e di determinazione “forfettaria” del quantum dovuto, che richiamerebbero la tecnica delle clausole penali. Queste ultime possiedono la duplice finalità di stabilire anticipatamente la misura del risarcimento del danno, nonché quella di fungere da stimolo per l’adempimento esatto delle obbligazioni assunte: caratteri che sono comuni agli indennizzi dovuti agli utenti dei servizi pubblici.

Secondo tale ultima linea argomentativa, le forme di indennizzo automatico possono essere avvicinate alle clausole penali, delle quali ne rappresenterebbero una species, poiché essi verrebbero corrisposti agli utenti nell’evenienza di inadempimenti di vere e proprie clausole contrattuali e in particolar modo a fronte di violazioni degli standard di qualità e di efficienza del servizio.

Qualunque sia la natura degli indennizzi automatici forfettari (sanzione amministrativa o clausole penali) – questione fortemente influenzata dall’incerto e lacunoso assetto normativo della materia, che pare, peraltro, ancora in evoluzione – rimane il dato normativo di fondo di sanzione tipica prefigurata in diretta connessione al mancato rispetto del livello qualitativo delle prestazioni, espressamente garantito all’interno della carta del servizio.

Tuttavia, un’interpretazione teleologicamente orientata può far supporre di rinvenire nell’indennizzo automatico in discussione la consistenza di uno strumento pubblicistico – al pari dalla carta del servizio in cui è solitamente contenuto – avente la finalità precipua di compensare parzialmente (quale sanzione che, attualmente, sembra ricoprire un ruolo atipico nel sistema) la violazione dei parametri di qualità, assunti in via di autoregolamentazione dall’ente erogatore, che lascerebbe intatti i profili risarcitori, esigibili in presenza dei requisiti più rigorosi richiesti dalle disposizioni civilistiche.

5. – Conclusioni e prospettive de iure condendo.

In ultima analisi, la carta del servizio costituisce uno strumento organizzativo, pensato in funzione dei diritti del cittadino e della qualità complessiva del servizio offerto, grazie al quale gli utenti possono ora dialogare con l’amministrazione.

La carta si atteggia a nuova forma di tutela preventiva delle posizioni giuridiche soggettive degli utenti dei servizi pubblici, che si coniuga con la esigenza moderna di improntare l’erogazione del servizio ai canoni di efficacia, efficienza e qualità[56].

Più specificamente, esse costituiscono un obbligo sancito, in via generale, dalla legge (d.lgs. 286/’99) e, in dettaglio, da una direttiva del P. C. M. e dal contributo partecipativo delle Autorità indipendenti di regolazione di taluni servizi di pubblica utilità ex l. 481/’95, ove istituite. Inoltre, rappresentano il mezzo di specificazione del diritto fondamentale, spettante ai consumatori e agli utenti, all’erogazione di servizi secondo standard di qualità e di efficienza, stabilito dall’art. 1, co. 2, lett. g) della l. 281/’98.

Pertanto, le carte de quibus rispondono all’esigenza di reimpostare i rapporti tra soggetti erogatori ed utenza in una chiave rinnovata, in linea con la tendenza evolutiva di riforma degli apparati pubblici nell’ottica della partecipazione democratica dei cittadini.

La carta dei servizi, quindi, è un atto di autoregolamentazione – che il soggetto (pubblico o privato) esercente il servizio assume nell’ambito dell’organizzazione della attività – avente per obiettivo la valorizzazione di principi, di regole e di livelli qualitativi afferenti alle prestazioni pubbliche, allo scopo di potenziare e di migliorare complessivamente l’azione della c. d. amministrazione di erogazione.

La natura di atto fondamentale per l’impostazione globale dell’attività determina il suo inquadramento tra le decisioni e le misure essenziali che un soggetto erogatore di un pubblico servizio possa essere chiamato a prendere. Significativamente, dalle disposizioni contenute nella carta in questione scaturiscono, come è stato già osservato, diritti soggettivi in ordine alle prestazioni specifiche garantite e sanzionate dagli indennizzi automatici forfettari, mentre derivano interessi legittimi in connessione con le misure strettamente organizzative più generali (pure intraprese a favore dell’utenza), che sono ulteriormente individuate per migliorare il servizio, ma che contengono comunque spazi di discrezionalità in capo all’amministrazione.

Tuttavia – per quanto osservato finora – permangono notevoli elementi di perplessità intorno al sistema delineato dal legislatore che sembra mostrare una diffusa disomogeneità e inutile duplicazione dei livelli di controllo. Inoltre, l’utilizzo dello strumento della direttiva, confermato dal d.lgs. 286 del 1999, per la determinazione del contenuto delle carte dei servizi (specifiche) appare, alla luce delle riflessioni fatte, senz’altro inadeguato rispetto alla valenza generale e quasi normativa delle disposizioni ivi comprese.

Pertanto, non può non auspicarsi una rimeditazione delle scelte effettuate che conduca alla definizione di un sistema normativo incentrato su una legge di principio ed un regolamento di integrazione che delineino i contenuti che le carte dei servizi – adottate, in base a più puntuali procedimenti, dai singoli soggetti regolatori con regolamento di servizio – debbano possedere, onde imprimere una reale ed efficace svolta in senso positivo ai rapporti tra cittadini ed amministrazione di erogazione.

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[1] Sulle carte dei servizi cfr., in particolare: M. A. STEFANELLI, La tutela dell’utente di pubblici servizi, Padova, 1994, pag. 163; G. VESPERINI – A. BATTINI, La carta dei servizi pubblici. Erogazione delle prestazioni e diritti degli utenti, Rimini, 1997; S. BATTINI, La carta dei servizi, in Giorn. dir. amm., n. 7, 1995, pag. 703; G. SANVITI, La carta dei servizi pubblici, in Reg. e gov. loc., 1994, pag. 719; G. SCIULLO, Profili della direttiva 27 gennaio 1994 (“Principi sull’erogazione dei servizi pubblici”), in Dir. ec., 1996, pag. 47; S. BATTINI, La tutela dell’utente e la carta dei servizi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1998, pag. 185; G. VESPERINI, L’attuazione della carta dei servizi pubblici in Italia, in Riv. trim. dir. pubbl., n.1, 1998, pag. 173; P. MARCONI, La carta dei servizi pubblici e la Citizen’s charter. La normativa sulla carta dei servizi, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1998, pag. 197; M. CIRCI, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, in Giorn. dir. amm., n. 8, 1998, pag. 790.

[2] Cfr.: P. MARCONI, op. ult. cit., pag. 197: “In primo luogo, la Carta dei servizi impone di impostare in modo radicalmente diverso l’erogazione dei servizi. Questa deve avvenire in funzione degli utenti e non in funzione dei dipendenti pubblici. In secondo luogo, la Carta dei servizi si basa sulla logica della misurazione, della verifica e della valutazione dei risultati. Essa prevede la fissazione di standard di prestazione ed il confronto tra obiettivi (targets) e risultati (performances) . In terzo luogo, la Carta dei servizi serve a dare voce all’utente dei servizi pubblici.”.

[3] In tal senso cfr. M. CIRCI, op. ult. cit.: “La Carta dei servizi non consiste in un mero documento formale, ma in un “patto” reale, significativo e formalizzato fra ogni soggetto erogatore e la propria utenza in termini di informazione, standard di qualità e meccanismi di partecipazione e tutela; ciò implica l’attivazione di canali di comunicazione e di scambio con i consumatori.”.

[4] Il d.lgs. 286 del 1999 reca disposizioni per il: “riordino dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997 n. 59” ed è suddiviso in tre capi: capo I (Disposizioni di carattere generale), capo II (Strumenti del controllo interno), capo III (Qualità dei servizi pubblici e carte dei servizi).

[5] Cfr. S. CASSESE, Dalla vecchia alla nuova disciplina dei servizi pubblici, in Rass. giur. en. el., n. 2 – 3, 1998, pag. 236-237, l’Autore, dopo aver tracciato i punti qualificanti del mutamento che i servizi pubblici stanno subendo, osserva che: “Gli interessi presi in considerazione sono quelli degli utenti. Essi sono determinati dalle cosiddette carte dei servizi. Il primo paese ad introdurle è stato il Regno Unito (Citizen’ charter). Poi è seguita la Francia con la Charte des services publics. Poi l’Italia, nel 1994, con un documento simile. Le carte dei servizi stabiliscono diritti degli utenti e obblighi degli erogatori dei servizi. Vengono adottate dopo consultazione degli utenti; quindi, sono il risultato di un dibattito tra gli erogatori dei servizi e gli utenti. Le autorità indipendenti controllano gli erogatori per accertare se rispettano gli obblighi assunti con gli utenti dei servizi.”.

[6] Pubblicata in G. U. 17.3.1997 n. 63, s. o. n. 56/L.

[7] Cfr. G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici in AA. VV., Diritto amministrativo, vol. I, Bologna, 1998, pag. 934: “…negli ultimi tempi ha acquisito rilievo – in sintonia con le più generali tendenze di tutela del consumatore – anche il principio di “qualità” nell’erogazione del servizio, il quale del resto esprime esigenze riconducibili anche ai principi di continuità e di adeguatezza, cosi come ai corollari dell’efficienza e dell’efficacia.”.

[8] L’iniziativa governativa riprendeva uno studio elaborato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la funzione pubblica, Carta dei servizi pubblici, proposta e materiali di studio, in Quad. del Dip. per la Funz. pubbl., Roma, n. 5, 1993.

[9] Pubblicata in G. U.22.2.1994 n. 43.

[10] Per gli essenziali riferimenti alle analoghe carte adottate negli altri ordinamenti: Citizen’s Charter (Regno Unito, 1991), Charte des services publics (Francia, 1992), Plan de Modernizaciòn de la Administraciòn del Estado (Spagna, 1992), Government Performance and Results Act (Stati Uniti, 1993), cfr.: G. SCIULLO, Profili della direttiva 27.1.1994 (“Principi sull’erogazione dei servizi pubblici”), in Dir. ec., 1996, pag. 47;S. CASSESE, Aggiornamenti sulla riforma amministrativa negli Stati Uniti d’America, nel Regno Unito e in Francia, in Corr. giur., 1994, pag. 1036; G. SBISA’, Natura e funzione delle “carte dei servizi” e la carta del servizio elettrico, in Rass. giur. en. elettr., 1997, pag. 333. Inoltre, va ricordata l’avvenuta presentazione al Parlamento europeo di una proposta di Carta europea dei servizi pubblici, sulla quale vedi G. CAIA, Direttiva del Presidente del consiglio dei ministri 27.1.1994, in ALPA-ZATTI (diretto da), Commentario breve al codice civile. Leggi complementari, Padova, 1995, pag. 205; nonché N. RANGONE, Verso una carta europea dei servizi pubblici?, in Reg. e gov. loc., 1994, pag. 739; N. RANGONE, I servizi di interesse generale in Europa, in Giorn. dir. amm., n. 4, 1997, pag. 384; C. PINOTTI, Servizi collettivi e ordinamento comunitario, in Cons. St., 1998, pag. 929. In definitiva, come è stato rilevato da E. PICOZZA, Le situazioni giuridiche soggettive, in CHITI – GRECO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte gen., Milano, 1997, pag. 536: “Il nuovo orientamento comunitario è quello di riequilibrare la tutela tra gli operatori economici e i consumatori nell’instaurazione di rapporti giuridici e, in particolare, a favore degli utenti di servizi pubblici e privati nella stipulazione di contratti di consumo o utenza.”

[11] L’introduzione di una carta dei diritti o statuto in favore degli utenti è stata, tra gli altri, auspicata da M. CAMMELLI, Per uno statuto dell’utente, in Pol. dir., 1981, pag. 447.

[12] Sul punto cfr. G. SCIULLO, op. ult. cit., pag. 49. L’autore dopo aver osservato che la l. 241 del 1990 si applichi essenzialmente all’amministrazione autoritativa e solo marginalmente all’amministrazione di erogazione (come nel caso del diritto di accesso), rileva come la direttiva sulle carte dei servizi abbia: “il suo obiettivo di rappresentare per l’amministrazione dei servizi ciò che la legge 241/90 ha significato per l’amministrazione delle funzioni, e cioè una “tavola” di principi che concorre a qualificare un rinnovato rapporto con il cittadino.”.

[13] L’idea di fondo è che la tutela del cittadino utente di servizi non debba essere inferiore a quella assicurata al cittadino amministrato. In questo senso sono: S. CASSESE, Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna, 1971, pag. 212;G. ARENA, Proposte per una riforma dell’amministrazione, in Pol. dir. , 1993, pag. 49;G. SANVITI, La carta dei servizi pubblici, in Giorn. dir. amm., 1995, pag. 703.

[14] In tal senso cfr. G. SCIULLO, op. ult. cit., pag. 50.

[15] Sul punto cfr.: A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., n. 4, 1995, pag. 620: “La carta dei servizi detta, così, una serie di prescrizioni volte a consentire la misurazione della qualità della prestazione, attraverso standard che ne stabiliscano il livello di adeguatezza; tali misure si atteggiano, poi, in qualche modo, come determinate per la partecipazione degli utenti e quindi, in certe misure, concordate. Sotto questo profilo, appare evidente che la carta dei servizi si inserisce in quel modo di pensare che vede nel principio di efficienza una condizione di legittimità sostanziale dell’azione amministrativa, e nella misurabilità e verificabilità, sia dell’azione amministrativa che dei risultati raggiunti, una condizione della sua democraticità.”.

[16] Cfr. S. BATTINI, op. ult. cit., pag. 703: “… i servizi pubblici non sono, di massima, erogati in regime di concorrenza: di conseguenza, essendo preclusa la possibilità dell’utente di influire sulla qualità del servizio esercitando un potere di scelta, è estremamente forte l’esigenza di individuare meccanismi alternativi, attraverso i quali il giudizio dell’utente possa esercitare una “pressione” sul soggetto erogatore.”.

[17] I servizi pubblici per i quali l’adozione della Carta dei servizi è stata resa obbligatoria sono definiti nell’elenco n. 2 allegato al d.l. n. 163 del 1995, conv. in l. n. 273 del 1995 (in G. U. 11.7.1995 n. 160) e sono i seguenti: “sanità; assistenza e previdenza sociale; istruzione; comunicazione e trasporti; energia elettrica; acqua; gas; altri settori individuati con d. P.C.M., ai sensi dell’art. 2”; nonché dal D.P.C.M. 19.5.1995 (in G. U. 29. 5.1995 n. 123) che ricalca i settori già individuati: “sanità; assistenza e previdenza sociale; istruzione; comunicazioni; trasporti; energia eletrica; acqua; gas”.

[18] Sul punto cfr., in particolare, A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., n. 4, 1995, pag. 623. In sostanza, per le amministrazioni pubbliche direttamente erogatrici del servizio sussiste un obbligo diretto all’osservanza delle disposizioni della direttiva, mentre per i privati concessionari del servizio la direttiva de qua inerisce al rapporto concessorio, dovendo essere trasfusa negli atti amministrativi che disciplinano la concessione.

[19] Sull’impostazione di base della direttiva P.C.M. 27.1.1994, cfr., in particolare: P. MARCONI, La carta dei servizi pubblici e la citizen’s charter. La normativa sulla carta dei servizi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, pag. 198; G. SBISA’, Natura e funzione della “carte dei servizi”. La carta del servizio elettrico, in Rass. giur. en. elettr. , 1997, pag. 335; S. BATTINI, La carta dei servizi, in Giorn. dir. amm., 1995, pag. 704.

[20] Sui principi cfr.: P. VIRGA, Diritto amministrativo, Attività e prestazioni, vol. IV, Milano, 1996, pag. 293.

[21] Sulle problematiche afferenti agli Urp, cfr.: G. ARENA, Comunicare per amministrare, in M. CAMMELLI – M. P. GUERRA (a cura di), Quad. SPISA – Informazione e funzione amministrativa, Rimini, 199, pag. 369; A. M. SOLIMINE, “L’amministrazione colloquiale”. Gli Urp tra comunicazione e organizzazione, in Amm.re, n. 1, 1999, pag. 111.

[22] Organo istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione pubblica.

[23] Riportato in G. U. 11.7.1995 n. 160.

[24] L’utilizzo dello strumento della direttiva è parso inadeguato rispetto al contenuto sostanzialmente normativo della carta dei servizi, sicché se ne è dubitata la fondatezza giuridica. Sulla questione, si è pronunciato, in particolare, G. SCIULLO, op. ult. cit., pag. 60-61, per il quale la divaricazione fra sostanza dell’atto (normativo) e veste formale (mera direttiva e non regolamento), che la racchiude, apparirebbe evidente. Pertanto, la direttiva de qua – precedentemente, ai successivi interventi normativi, che ne sanciscono la reale base giuridica – appare viziata da invalidità, nella grave forma della nullità, residuando, al più, una efficacia formale, in termini di moral suasion. In definitiva, per effetto della l. 273 del 1995: “la direttiva acquisisce quella consistenza giuridica di cui finora risultava priva. Come si è detto, i suoi principi ormai concorrono a costituire la base per la elaborazione di carte di servizi degli enti erogatori di servizi pubblici, i quali sono adesso tenuti alla loro adozione in virtù di un vincolo legislativamente posto”.

[25] Possono essere ricordati i seguenti schemi di riferimento già adottati: d.p.c.m. 19.5.1995 per i servizi sanitari, d.p.c.m. 7.6.1995 per i servizi scolastici, d.p.c.m. 18.9.1995 per i servizi del settore elettrico, d.p.c.m. 18.9.1995 per i servizi del settore gas, d.p.c.m. 21.12.1995 per i servizi del settore previdenziale ed assistenziale, d.p.c.m. 30.1.1996 per il servizio postale.

[26] Riportata in G. U. 18.11.1995 n. 279, s. o. n. 136.

[27] Attualmente, risultano essere state istituite le Autorità per l’energia elettrica ed il gas (art. 3 l. 14.11.1995 n. 481) e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (l. 31.7.1997 n. 249).

[28] Cfr.: S. BATTINI, op. ult. cit., pag. 194: “… la legge 14 novembre 1995 n. 481, istitutiva delle autorità di regolazione nei servizi di pubblica utilità, sembra aver introdotto alcuni efficaci correttivi con la conseguenza che l’utente dei servizi imprenditoriali pare venire a trovarsi in una condizione di maggiore tutela rispetto all’utente dei servizi sociali. La legge, infatti, da un lato, stabilisce che gli standard di qualità del servizio non siano rimessi alla decisione unilaterale dell’ente erogatore, ma siano definiti dall’Autorità di regolazione, a conclusione di un procedimento che prevede la consultazione dell’ente erogatore e delle associazioni di utenti. Dall’altro lato, sul piano della tutela dei diritti degli utenti previsti dalle Carte, le stesse autorità di regolazione sono dotate di significativi poteri sanzionatori – attivabili anche da utenti singoli o associati – e sono competenti ad esperire procedure di conciliazione ed arbitrato nei casi di controversie insorte tra utenti ed enti erogatori.”.

[29] L’utilizzo dello strumento dell’atto di indirizzo e coordinamento, ai sensi del d.lgs. 281 del 1997, per i servizi pubblici regionali e locali, si è reso necessario stante la dubbia efficacia che la direttiva governativa (atto di indirizzo politico-amministrativo, valido per le strutture ministeriali e collegate) può spiegare nei confronti degli enti gestori di servizi pubblici, dipendenti dalle autonomie regionali e locali.

[30] La duplicità dei parametri di riferimento (direttiva e schemi di riferimento settoriali) è stata oggetto di critiche in seno alla dottrina. In merito, cfr.; G. VESPERINI, op. ult. cit., pag. 179: “La direttiva del 1994 aveva configurato questo [n.d.r. processo decisionale] in termini semplificati, prevedendo che gli enti erogatori adottassero proprie carte dei servizi in conformità alle prescrizioni generali dettate dalla direttiva medesima. La leggi successive, invece, hanno previsto uno o più livelli ulteriori di disciplina, con il rischio di creare disarmonie tra gli stessi e conseguenti motivi di disorientamento per gli enti erogatori.”.

[31] Tuttavia, in base al comma n. 5, secondo periodo, dell’art.11 del d.lgs. 286 del 1999: “Restano applicabili, sino a diversa disposizione adottata ai sensi del comma 2, i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri recanti gli schemi generali di riferimento già emanati ai sensi del suddetto articolo.”.

[32] Secondo il punto n. 5 della relazione governativa di accompagnamento, riportata in Guida dir. 4.9.1999 n. 34, pag. 47: “In materia di qualità dei servizi pubblici, l’art. 11 del decreto (capo III) detta poche ed essenziali norme nella convinzione che una “rilegificazione” della materia, già al presente disciplinata in misura prevalente da una direttiva emanata dal Presidente del Consiglio dei ministri nel 1994, si rivelerebbe inopportuna sotto profili di flessibilità normativa. In tale considerazione, lo strumento della direttiva viene rafforzato, nel senso che ne è previsto un esercizio periodico; che la direttiva viene abilitata a disciplinare materie per le quali sono nel tempo intervenute disposizioni di legge che inutilmente irrigidiscono il sistema”.

[33] La legge in parola costituisce una sorta di “bill of rights” dei diritti dei consumatori e degli utenti, anche con precipuo riguardo agli utenti dei servizi pubblici. Su tale nuova disciplina, cfr.: G. ALPA, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur. , n. 9, 1998, pag. 997; S. EVANGELISTA, Le nuove frontiere della tutela dei consumatori e degli utenti: qualche considerazione a margine di un recente provvedimento, in Gazz. giur., n.31, 1998, pag. 34; E. MELE, Lo statuto dei consumatori e degli utenti, in Foro amm., n. 6, 1999, pag. 1377; R. CAMERO – S. DELLA VALLE, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999.

[34] In tal senso cfr. S. D’ANNA, Sulle carte dei servizi, in Ras. giur. en. el. 1997, pag. 413: “Il “consumatore” è sempre stato, finora, “oggetto” a volte di attenzioni e cure, in altri casi di trascuratezza o sopraffazione ed abusi: ma sempre “oggetto”; il “cliente” diventa, invece, ora “soggetto” individuale investito di dignità, di capacità critica, di discernimento, di facoltà di scelta e la sua soggettività si pone in rapporto alle altre simmetricamente, laddove, al contrario, l’oggettivazione collocava il consumatore in una relazione asimmetrica;”.

[35] In tal senso G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici in AA. VV., Diritto amministrativo, vol.I , Bologna, 1998, pag. 935: “In quanto adottate dai soggetti gestori del servizio, ai sensi dell’art. 2 del d. l. n. 163/1995, le carte dei servizi pubblici possono essere configurate come obbligazioni unilateralmente assunte in relazione al relativo svolgimento.”.

[36] Gli atti amministrativi eventualmente difformi rispetto a tale norma (come integrata dai contenuti della direttiva P. C. M. di rinvio) risulterebbero illegittimi per violazione di legge. In tal senso cfr. V. PARISIO, Servizi pubblici e monopoli, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1998, pag. 728.

[37] Sulla direttiva cfr.: G. SCIULLO, Direttiva (Disciplina amministrativa), in Dig. disc. pubbl., vol. V, 1990, pag. 99 e ss., secondo detto autore: “Connoterebbero, in sintesi, la direttiva amministrativa una modularità di impiego, una flessibilità di contenuto e una elasticità di effetti.”, in particolare l’efficacia della direttiva può essere definita come efficacia limitata: “La configurazione dell’efficacia limitata, senza disconoscere il carattere vincolante dell’atto, ne sottolinea la portata ristretta e al tempo stesso mette in evidenza il ruolo non secondario, che resta riservato al destinatario della misura, nel conseguimento dei fini pubblici previsti dall’ordinamento.”; G. SCIULLO, Potere regolamentare, “potere pararegolamentare” e pubblica amministrazione: gli orientamenti del giudice amministrativo dopo la legge 400/1988, in Le Regioni, 1993, pag. 1291; G: SCIULLO, Profili della direttiva 27 gennaio 1994 (“Principi sull’erogazione dei servizi pubblici”), in Dir. ec., 1996, pag. 60: “…la divaricazione fra sostanza dell’atto e veste formale che la racchiude risulta evidente. La direttiva, per i contenuti in concreto assunti, presenta carattere normativo, pertanto avrebbe dovuto essere emanata nella forma non della direttiva amministrativa ai sensi dell’art. 5 della legge 400, ma in quella del regolamento ai sensi dell’art. 17 della stessa legge.”.

[38] Cfr. G. TERRACCIANO, Obiettivo mancato sugli standard di qualità, in Guida dir., n. 34, 1999, pag. 52: “Tuttavia, non certo con piena attuazione della delega, tutto ciò che riguarda le modalità di definizione , adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità e tutto ciò che attiene alle carte dei servizi e alla valutazione della qualità degli stessi, compreso le modalità di indennizzo automatico e forfettario, è rimesso a direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottate (per le regioni e gli enti locali) d’intesa con la Conferenza unificata.”.

[39] Attualmente e fino alla sua eventuale e successiva modifica: dir. P.C.M. 27.1.1994.

[40] Come si è avuto modo di vedere, la carta dei servizi (specifica) predisposta da ciascun ente erogatore deve conformarsi ai parametri minimi di garanzia della qualità accolti dalla direttiva P. C.M. (contenente una sorta di carta dei servizi nazionale). Pertanto, la detta direttiva individua livelli minimi inderogabili in pejus, mentre pare ben ammissibile la derogabilità in meljus degli stessi.

[41] Secondo G. VESPERINI – S. BATTINI, op. ult. cit., pag. 96-97: “Per quanto riguarda, poi, il rapporto tra gli enti erogatori e le amministrazioni concedenti o vigilanti, la carta, a seconda dei casi, integra il contenuto delle pattuizioni accessive al provvedimento di concessione o estende il parametro dei controlli del soggetto vigilante.”.

[42] Sul punto vanno ricordate le disposizioni della l. 481 del 1995, artt. 2, co.12, lett. g) e h), nonché co. 36 e co. 37 (Autorità di regolazione di servizi di pubblica utilità), che individuano in un regolamento di servizio (appositamente predisposto) il luogo naturale di contenitore delle disposizioni concernenti la carta del servizio e i livelli di qualità garantiti.

[43] Di norma, si tratterà dei servizi pubblici sociali (sanità, istruzione, previdenza, etc.).

[44] In genere, servizi pubblici a rilevanza imprenditoriale o di pubblica utilità (trasporti, telecomunicazioni, etc.).

[45] La necessità di nuovi strumenti di tutela anche per i servizi privatizzati è avvertita da G. ALPA, Contratti di utenza pubblica, in La nuova giur. civ. comm., 1986, pag. 108: “…ci si può chiedere se la progressiva privatizzazione dell’attività della p. a. (e degli enti o società che gestiscono pubblici servizi o servizi considerati comunque essenziali) comporti per il consumatore-utente un vantaggio oppure un regresso. Allo stato attuale, in attesa che il legislatore colmi il vuoto normativo da troppo tempo ormai esistente in materia di rapporti con il consumatore, la privatizzazione potrebbe acquistare un significato assai rischioso: quello di portare enti erogatori e utenti su un piano di apparente parità, ma di sostanziale squilibrio; legittimato dalle norme privatistiche e imposto dalle esigenze del mercato, cioè dalle imprese medesime.”.

[46] In tal senso sono: G. SBISA’, Natura e funzione delle “carte dei servizi”. La carta del servizio elettrico, in Rass. giur. en. el., 1997, pag. 343: “Nel momento in cui si privatizzano anche attività di rilevante impatto sociale e rispetto alle quali l’asimmetria della posizione delle parti è particolarmente evidente, si è ritenuto necessario isolare alcuni aspetti della regolamentazione del rapporto e farne oggetto di uno statuto specifico a sé stante, permeando il contenuto del rapporto di principi e fonti di disciplina inerenti alla emersione della problematica tipica della tutela del consumatore nel settore dei rapporti di utenza, là dove situazioni di monopolio e di indispensabilità del servizio determinano una situazione contrattuale squilibrata rispetto all’utente, anche quando sia prevista la stipulazione di contratti di fornitura.”; S. BATTINI, La tutela dell’utente e la carta dei servizi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1998, pag. 189: “Le modificazioni segnalate influiscono, ovviamente, sulla relazione tra ente erogatore e utente, la quale tende, per così dire, a fuoriuscure dallo schema tradizionale costituito dal rapporto Stato-cittadino, per avvicinarsi, invece, al modello, privatistico, rappresentato dal rapporto produttore-consumatore.”; Tuttavia, va precisato, per G. VESPERINI – S. BATTINI, La carta dei servizi pubblici, Rimini, 1998, pag. 54: “La Carta dei servizi pubblici assume, così, una duplice finalità. Da un lato quella di offrire all’utente dei servizi erogati dalle pubbliche amministrazioni strumenti di protezione diversi da quelli a disposizione dei cittadini destinatari di atti autoritativi; dall’altro lato, quella di offrire all’utente dei servizi pubblici una tutela diversa e specifica rispetto a quella a disposizione del consumatore tout court …”.

[47] Cfr. G. SBISA’, op. ult. cit.,: “In quanto separate dalle condizioni generali di contratto, allo stato e fino a quando il composito e non sempre chiaro quadro normativo non venga sistematicamente razionalizzato, le regole contenute nella Carta dei servizi non sono regole contrattuali, ma atto di autoregolamentazione vincolante per il promittente per espressa disposizione di legge (art. 1987 c. c.) ed efficaci nei confronti dei destinatari dal momento in cui la singola Carta dei servizi viene resa pubblica.”.

[48] Cfr. FRESA, (voce) Servizio pubblico, in Dizionario amministrativo (a cura di GUARINO), II ed., Milano, 1983, pag. 1375: “Tutti i rapporti aventi come oggetto erogazione di attività di pubblici servizi si presentano come complessi, per quanto riguarda gli aspetti strutturali, data la commistione, nella disciplina positiva, di momenti pubblicistici e privatistici insieme, e considerati i condizionamenti delle prestazioni amministrative sui contenuti delle obbligazioni.”.

[49] Cfr. S. BATTINI, La tutela dell’utente e la carta dei servizi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, pag. 191-192.

[50] In tal senso cfr. ancora G. SBISA’, op. ult. cit., pag. 342: “In questi casi, l’assunzione unilaterale di impegni è l’unico mezzo per rendere vincolante il contenuto dell’atto nei confronti degli utenti e ciò spiega perché, dovendo prevedere un meccanismo di portata generale, sia stato scelto lo strumento tecnico dell’autoregolamentazione mediante promessa unilaterale, che produce effetti obbligatori per espressa previsione legislativa e consente di sottoporre gli impegni assunti dal soggetto erogatore al diritto privato comune, attribuendo agli utenti diritti soggettivi garantiti dalle normali forme di tutela.”.

[51] Sulle situazioni giuridiche soggettive degli utenti cfr.: D. SORACE, Gli interessi di servizio pubblico tra obblighi e poteri dell’amministrazione, in Foro.it., IV, 1988, pag. 214;M. E. SCHINAIA, Situazioni soggettive di diritto pubblico dell’utente nei servizi pubblici, in Riv. lav. pubbl., 1988, pag. 452. Inoltre, con specifico riguardo alle carte dei servizi cfr.; G. GENTILE – F. PASSEGGIO, Influenza sui contratti di utenza pubblica della nuova disciplina sulle “clausole abusive”, in Rass. giur. en. el., 1996, pag. 857, secondo i quali, per quel che concerne il valore giuridico della carta , può osservarsi che essa: “sembra in realtà contenere doveri dell’esercente nei confronti della categoria degli utenti piuttosto che obblighi veri e propri verso i singoli contraenti (salvo nel caso dei c. d. “standard specifici” e dei “rimborsi forfettari”).”. In ogni caso, l’utente vanta una generale posizione di diritto alla prestazione del servizio, sul punto cfr. P. VIRGA, Diritto amministrativo. Attività e prestazioni, vol. IV, Milano, 1996, pag. 291: “In relazione alla connotazione propria del servizio pubblico di offerta indifferenziata al pubblico, l’utente vanta un vero e proprio diritto soggettivo perfetto all’espletamento del servizio. Solo nell’ipotesi in cui l’accesso al servizio pubblico è subordinato ad un atto di ammissione discrezionale della pubblica amministrazione, il diritto soggettivo degrada a interesse legittimo.”.; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, pagg. 614-616: “Dal punto di vista della situazione giuridica dell’utente, ove vi sia stata la stipulazione di un vero e proprio contratto, ovvero il soggetto sia stato “ammesso” al servizio, nessun problema particolare si pone, in quanto sorge un diritto soggettivo in capo al privato, con la conseguenza che l’inadempimento dell’amministrazione origina responsabilità contrattuale. […] Si aggiunga, peraltro, come si è visto, che, riconoscendo la sussistenza di obblighi di servizio, l’ordinamento consente di configurare veri e propri diritti soggettivi aventi ad oggetto le prestazioni di servizio pubblico, oggi tutelabili ai sensi della l. 281/1998 […] il cui art. 1, comma 2, lett g, annovera tra i diritti fondamentali dei consumatori quello all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficacia.”.

[52] Sul punto cfr. G. NAPOLITANO, Autorità indipendenti e tutela degli utenti, in Giorn. dir. amm., n. 1, 1996, pag. 17 per il quale: “L’indennizzo automatico consiste in una somma di denaro che viene corrisposta agli utenti nel caso di inadempimento di clausole contrattuali e di violazione degli standard di qualità del servizio (art. 2, c. 12, lett. g). Tale norma, che rimette alle autorità di regolazione la determinazione dei casi di indennizzo automatico, per la sua collocazione nel contesto dei poteri ispettivi dell’autorità, induce a preferire la tesi che si tratti di un accertamento nel caso concreto di corrispondere l’indennizzo, piuttosto che in una predeterminazione degli standard presidiati da tali clausole.”.

[53] Sul punto cfr. G. SBISA’, op. ult. cit., pag. 347: “L’indennizzo automatico è un diritto dell’utente, che potrà esercitarlo se il rimborso non è inferiore al danno effettivamente subito, ma che non limita in alcun modo la sua libertà di provare il maggior danno, e di ottenerne il risarcimento.”.

[54] In questo senso può essere ricordata la posizione di G. TULUMELLO, Privatizzazione dei servizi pubblici e problemi di tutela giurisdizionale, in Contr. e impr./Eur., n. 1, 1999, pag. 416-417: “…l’indennizzo è rigorosamente tipico, prescinde di norma dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa e, nel quantum, non implica una reintegrazione completa. Ora, se l’indennizzo automatico vuole costituire una forma di tutela dell’utente interna al rapporto di utenza, questo vuol dire che essa si fonda non su di una violazione contrattuale, ma sul mancato rispetto di parametri qualitativi o di tempestività fissati unilateralmente dal soggetto erogatore ed ai quali non corrisponde un correlativo diritto soggettivo dell’utente.”; in sostanza per detto autore, l’indennizzo in parola si configurerebbe: “non come misura sostitutiva dei rimedi civilistici (il che appare, per quanto sopra detto, difficilmente sostenibile), ma quale sanzione amministrativa che a tali rimedi si affianca per effetto di un provvedimento amministrativo dell’autorità di regolazione emanato in base alla legge istitutiva.”.

[55] Cfr. G. NAPOLITANO, Gli “indennizzi automatici” agli utenti di servizi pubblici, in Danno e resp., n.1, 1996, pag. 15

[56] In tal senso è: S. D’ANNA, Sulle carte dei servizi, in Rass. giur. en. el., 1997, pag. 412: “In tale contesto, la Carta dei servizi appare quindi come strumento indispensabile per ricostruire su basi nuove il rapporto con i cittadini utenti, ispirandosi ai principi di egualianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia ed ampliando l’utilizzo di strumenti tipici quali l’informazione agli utenti, l’adozione di standard di qualità del servizio e la tutela del cittadino rispetto ai disservizi […] l’adozione della carta, infatti, costituisce un atto di autonomia privata di ciascun ente obbligato quale erogatore di servizi pubblici, autonomia che va esercitata entro i limiti di tempo e nel rispetto dei contenuti con gli atti normativi sopra richiamati: essa è, in questo senso, uno strumento di supporto e di potenziamento del processo di aziendalizzazione del servizio pubblico.”.

Note

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SOMMARIO: 1. L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nel sistema delle Autorità indipendenti; 2. Componenti dell’Authority; 3. Competenze istituzionali; 4. La potestà ispettiva e sanzionatoria; 5. Gli organi dipendenti dall’Autorità: la Segreteria tecnica, il Servizio ispettivo, l’Osservatorio dei ll. pp.; e gli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva in materia di sistema di qualificazione delle imprese; 6. (Segue). Il servizio ispettivo, in particolare; 7 (Segue). L’Osservatorio dei lavori pubblici, in particolare; 8. Personale dell’Autorità e degli organi dipendenti; 9. Conclusioni: l’Autorità di vigilanza sui ll. pp. quale garante del mercato dei lavori pubblici.

1. – L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nel sistema delle Autorità indipendenti.

La legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11.2.1994 n. 109 (nel testo modificato, da ultimo, dalla L. 18.11.1998 n. 415), c. d. legge Merloni, ha istituito l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici[1] allo scopo di attivare un nuovo e neutrale organismo di controllo del mercato dei lavori pubblici[2]. Si tratta di un settore che, negli anni più recenti, ha dimostrato di essere fortemente esposto a pressioni ed interferenze (legate, essenzialmente, a fenomeni di malcostume politico ed economico), le quali hanno anche determinato ripercussioni negative su una delle leve più importanti della finanza pubblica presenti in uno Stato democratico moderno.

La scelta operata è stata quella di costituire una nuova autorità indipendente[3], che va ad aggiungersi a numerose altre già in funzione con riguardo ad altri settori di particolare rilevanza.[4] L’obiettivo perseguito è stato quello di affidare ad un organismo, ad alto tasso di indipendenza, la difesa della pluralità di interessi pubblici e privati, spesso conflittuali, afferenti alla complessa materia dei lavori pubblici, anche di interesse regionale[5]. Il modello prescelto, infatti, permette di controllare efficacemente le procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori, al di fuori delle ingerenze politico-amministrative, che invece un apparato ministeriale di tipo tradizionale inevitabilmente implica.

Segnatamente, è emersa la fondamentale esigenza di riformulare la disciplina degli appalti pubblici, al fine di riportarla in linea con i dettami dell’Unione europea; nonché si è imposto il bisogno di erigere un sistema di controlli efficace e penetrante, che consentisse il superamento dell’obsoleto e fallace, alla luce dell’esperienza applicativa, apparato normativo interno. La legge quadro in parola, quindi, ha introdotto una nuova Autorità indipendente destinata a rappresentare il punto di riferimento centrale per l’impostazione di un rinnovato sistema dei controlli sui lavori pubblici.

Difatti, va detto che le autorità indipendenti svolgono una specifica funzione tutoria[6] con riguardo ad una pluralità eterogenea di interessi pubblici, di interessi diffusi della collettività e di interessi privati appartenenti a talune categorie economiche. Il compito fondamentale è quello di comporre il complesso intreccio dei menzionati interessi afferenti a ‘settori sensibili’ della vita sociale ed economica[7], aventi spesso un rilievo costituzionale e implicanti sempre l’esercizio di discrezionalità tecnica e l’assunzione di decisioni informate a criteri eminentemente tecnici (non politici, né prettamente amministrativi).

E’ appunto la necessità di applicare regole tecniche, per la composizione dei potenziali conflitti tra gli interessi pluriformi rintracciabili in taluni settori aventi una rilevanza socio-economica particolarmente qualificata negli Stati democratici a capitalismo avanzato, a caratterizzare il ruolo che le autorità de quibus sono state chiamate, negli ultimi tempi con sempre maggiore frequenza, a ricoprire[8].

In tale dimensione, può essere accolto quell’orientamento dottrinale[9] che individua nella ‘neutralità’ e nella ‘tecnicità’ i caratteri peculiari di siffatta tipologia di organismo amministrativo[10].

Infatti, l’equidistanza rispetto agli interessi coinvolti (che devono pur trovare un loro assetto ordinato) comporta lo svolgimento di una efficace ed efficiente funzione tutoria degli interessi ovverosia consente di realizzare: un’adeguata funzione di regolazione generale, di soluzione paragiurisdizionale delle controversie, di controllo e di vigilanza, inoltre qualificate funzioni propositive e consultive, nonché interventi sanzionatori dei comportamenti contrastanti con le regole predefinite.

Per quanto attiene specificamente al settore dei lavori pubblici, va preliminarmente osservato che il co. 1 dell’art. 4 della L. n. 109 cit., nell’istituire l’Autorità di vigilanza, richiama expressis verbis i principi basilari enunciati in apertura dalla legge (art. 1, co. 1): a) qualità, efficienza ed efficacia dei lavori pubblici; b) tempestività, trasparenza e correttezza delle procedure adottate; c) rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori[11].

L’esame testuale dei principi appena menzionati rivela la loro natura di principi direttamente rapportabili al precetto costituzionale fondamentale di cui all’art. 97 Cost., in virtù del quale i pubblici uffici, in generale, sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo da assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione. Inoltre, risulta palese il richiamo all’osservanza della disciplina di fonte comunitaria soprattutto in tema di libertà della concorrenza tra i soggetti operanti in detto peculiare ambito di mercato, nonché, per implicito, il riferimento alla salvaguardia della finanza pubblica.

I mercati pubblici[12] costituiscono un esempio tipico di monopsonio ovvero di mercato caratterizzato dalla presenza di un solo operatore (Stato, enti territoriali, etc.) dal lato della domanda. Siffatta peculiarità consente al soggetto pubblico di ricoprire un ruolo fondamentale, influenzando in modo determinante l’assetto dell’intero campo in questione. Pertanto, le imprese affidatarie di lavori pubblici devono poter contare sulla massima trasparenza delle procedure e, quindi, devono poter competere all’interno di un sistema di regole che assicuri la pari opportunità per tutti, senza alcuna forma ingiustificata di discriminazione o di privilegio.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, quindi, è stata istituita per svolgere delicati compiti di controllo in una materia coinvolgente una pluralità di interessi pubblici e privati, aventi rilevanza costituzionale, in un settore strategico per un corretto sviluppo economico del Paese, che invero abbisogna di fermi strumenti di controllo preventivo, in grado di impedire il riprodursi di fenomeni di sperpero del denaro pubblico, proveniente in gran parte dalla contribuzione dei cittadini (art. 53 Cost.) e tutelato da precise procedure di spesa (art. 81 Cost.), nonché di interventi normativi idonei per la salvaguardia della libertà d’impresa (art. 41 Cost.).

L’Autorità agisce in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (art. 4, co. 2, L. 109/’94) e possiede autonomia regolamentare con riguardo alla disciplina del proprio funzionamento interno e dell’articolazione degli uffici (art. 4, co. 2, in fine, L. 109 cit.)[13]; inoltre, possiede autonomia contabile poiché provvede alla gestione delle proprie spese e dispone di un unico capitolo nello stato di previsione della spesa della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Su proposta dell’Autorità, il Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro del Tesoro, disciplina con apposito regolamento i criteri di gestione e le modalità di rendicontazione.

In ultimo, va rimarcato come l’Autorità possa agire, in base all’art. 4, co. 5, L. 109/’94, in collaborazione con altre istituzioni qualificate in materia di lavori pubblici, quali: le unità specializzate costituite presso gli uffici del Genio civile (ex art. 14, co. 1, D.L. n. 152/’91 conv. con modif. in L. n. 203/’91); il Consiglio superiore dei lavori pubblici riformato dall’art. 6 della stessa L. 109/’94; il Consiglio nazionale per i beni culturali ed ambientali relativamente agli interventi aventi ad oggetto i beni sottoposti alle disposizioni della L. n. 1089/’39 (oggi confluita nel T. U. D.lgs 29.10.1999 n. 490).

L’Authority, in sostanza, può avvalersi della consulenza di altri enti od organi di alto livello, presenti nel ramo, per un proficuo svolgimento della propria azione di controllo.

2. – Componenti dell’Authority.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici costituisce un organo collegiale[14] composto da cinque membri, nominati con determinazione adottata d’intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il Presidente dell’Autorità è scelto, autonomamente, in seno al medesimo organismo.

E’ espressamente prescritto che i componenti dell’Autorità siano individuati tra personalità e studiosi che si contraddistinguano per la riconosciuta professionalità nel campo tecnico, economico e giuridico, onde assicurare la necessaria pluralità delle conoscenze teoriche ed esperienze applicative[15]. Pertanto, può osservarsi come la legge quadro in oggetto sembri imporre la costituzione di un organismo formato da soggetti dotati di un’elevata e pluridisciplinare professionalità, idonea per assolvere ai delicati compiti assegnati. D’altro canto, soltanto una solida e sperimentata competenza può permettere di adempiere alle funzioni istituzionali prefigurate dal legislatore con la necessaria “piena autonomia” e “indipendenza di giudizio e di valutazione” (art. 4, co. 2, prima parte, L. 109/’94).

La previsione della nomina di natura parlamentare, affidata all’alta responsabilità dei Presidenti dei due rami del Parlamento, si colloca nell’alveo di una linea evolutiva in materia, che suole affidare alla discrezionalità insindacabile nel merito ed alla sensibilità delle predette figure costituzionali l’onere di individuare le personalità – destinate a ricoprire l’incarico di componente dell’Autorità – aventi un elevato profilo professionale ed umano ed una competenza corrispondente ai requisiti descritti dalla legge.

I membri dell’Autorità di vigilanza, ai sensi del co. 3 dell’art. 4 della l. 109/’94, durano in carica per cinque anni e non possono essere riconfermati; inoltre, non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, non possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura o rivestire cariche pubbliche elettive o cariche nei partiti politici. I componenti designati che siano dipendenti pubblici vengono collocati fuori ruolo o, se professori universitari, in aspettativa per l’intera durata del mandato[16].

In ordine allo status dei componenti dell’Autorità di vigilanza va rilevato come il particolare regime di incompatibilità e di non rinnovabilità della carica corrisponda alla necessità di garantire la più ampia indipendenza nell’espletamento delle funzioni, al riparo da ogni forma di condizionamento esterno, al fine di assicurare la essenziale serenità ed imparzialità di valutazione e di giudizio.

Invero, la modulazione opportuna della durata della carica ricoperta, unitamente alla limitata od esclusa del tutto possibilità di rinnovo, nonché la previsione di ipotesi di incompatibilità con lo svolgimento di altre attività, costituiscono elementi imprescindibili, che consentono a siffatti organismi indipendenti di operare con la necessaria autonomia rispetto a possibili influenze politico-amministrative e ad eventuali ingerenze provenienti dai potentati economici privati.

3. – Competenze istituzionali.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è stata investita di una pluralità di competenze afferenti all’attuazione delle disposizioni e dei principi della legge quadro in materia di lavori pubblici, come intesi ai sensi dell’art. 2 della L. 109/94 (come modificato dalla L. 415/’98)[17].

Più specificamente, l’Authority è stata preposta allo svolgimento di attività di alto controllo e di vigilanza implicanti l’espletamento dei seguenti particolari compiti (art. 4, co. 4, L. 109 cit.):

a) vigila affinché sia assicurata l’economicità di esecuzione dei lavori pubblici, evidentemente anche raffrontando le spese pubbliche concretamente realizzate con quelle preventivate nei contratti di appalto;

b) vigila sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia verificando, anche con indagini a campione, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici;

c) accerta che dall’esecuzione dei lavori non sia derivato pregiudizio all’erario, informando tempestivamente la Corte dei Conti circa le responsabilità amministrativa patrimoniale e/o contabile dei pubblici dipendenti coinvolti nelle procedure di appalto;

d) segnala al Governo e al Parlamento, con apposita comunicazione, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui lavori pubblici;

e) formula al Ministro dei Lavori pubblici proposte per la revisione del regolamento in materia di lavori pubblici che completa il quadro normativo di riferimento. La mancata attribuzione di tale potestà regolamentare alla stessa Autorità costituisce un limite e priva detto organismo di un efficace strumento per la realizzazione concreta dei principi ispiratori dell’intera riforma;

f) predispone ed invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale, nella quale si evidenzino disfunzioni riscontrate nel settore degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici con particolare riferimento:

1) alla frequenza del ricorso a procedure non concorsuali;

2) alla inadeguatezza della pubblicità degli atti;

3) allo scostamento dai costi standardizzati di cui al comma 16, lettera b), L. 109, determinati dall’Osservatorio dei ll. pp. a seguito di una costante azione di monitoraggio;

4) alla frequenza del ricorso a sospensioni dei lavori o a varianti in corso d’opera , che talora celano situazioni di irregolarità o di illiceità;

5) al mancato o tardivo adempimento degli obblighi nei confronti dei concessionari e degli appaltatori;

6) allo sviluppo anomalo del contenzioso (onde rimediarvi con tempestività);

g) sovrintende all’attività dell’Osservatorio dei lavori pubblici di cui al comma 10, lettera c), L. 109/’94, organismo posto alle dirette dipendenze dell’Autorità (articolato in sezioni centrale e regionali), avente il compito di raccogliere ed elaborare una notevole mole di informazioni, al fine di rendere trasparenti ed efficienti tutte le procedure connesse ai lavori pubblici;

h) esercita i poteri sanzionatori di cui ai commi 7 e 17, art. 4, L. 109 cit., essenzialmente riguardanti la mancata fornitura di informazioni richieste ai soggetti con i quali l’Autorità interloquisce nella sua attività di vigilanza;

i) vigila sul sistema di qualificazione di cui all’art. 8, L. 109, riguardante i soggetti esecutori di lavori pubblici, i quali devono possedere requisiti di professionalità e capacità tecnica e operativa adeguata alla tipologia di lavori da realizzare[18]. Siffatto innovativo sistema supera quello tradizionale ed obsoleto della mera iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori e rappresenta un meccanismo di attestazione della capacità tecnica e finanziaria dei soggetti partecipanti alle procedure di gara.

Dall’esame complessivo delle competenze attribuite, è possibile individuare la sussistenza di funzioni riconducibili all’attività di controllo, all’attività propositiva, all’attività ausiliaria e referente rispetto al Governo ed al Parlamento e all’attività sanzionatoria e di denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria e contabile.

Le competenze dell’Autorità sono essenzialmente fondate su una esigenza di controllo preventivo e concomitante, teleologicamente orientato ad impedire la ripetizione di diffusi e generalizzati fenomeni di sperpero ingiustificato del denaro pubblico uniti ad una cattiva gestione della realizzazione dei lavori progettati.

In definitiva, l’Autorità dovrà svolgere la propria attività, essenzialmente, sui seguenti tre piani differenti:

1) acquisizione delle informazioni e continuo monitoraggio della realizzazione dei lavori pubblici;

2) svolgimento di compiti propositivi, di consulenza generale e referenti rispetto al Governo ed al Parlamento;

3) vigilanza costante e tempestiva segnalazione alle autorità competenti di situazioni di irregolarità o di illiceità, riscontrate nell’ambito della funzione ispettiva, intervenendo eventualmente anche in funzione sanzionatoria di taluni comportamenti.

4. – La potestà ispettiva e sanzionatoria.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è istituzionalmente tenuta a svolgere la propria attività di controllo in modo tale da raggiungere una penetrante e completa conoscenza di tutti gli aspetti di interesse afferenti alla materia dei lavori pubblici, al fine di agire (in via preventiva, rispetto a quella giurisdizionale tradizionale) per fermare e sanzionare comportamenti elusivi della normativa in materia, importanti sovente spreco di risorse pubbliche e pregiudizio per la libertà d’impresa.

Strumentale rispetto alla funzione di controllo è la potestà ispettiva[19] della quale è espressamente investita l’Authority, in funzione repressiva dei comportamenti non consentiti ai soggetti (pubblici e privati) operanti nel campo dei lavori pubblici.

In particolare, l’Autorità nell’ambito della propria attività, ai sensi del co. 6 dell’art. 4 della L. 109 cit., innanzi tutto, può richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, agli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché a ogni altra pubblica amministrazione ed a ogni ente, anche regionale, impresa o persona che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativi ai lavori pubblici (in corso o da iniziare), al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti dei lavori. Inoltre, detto organismo può disporre perizie e analisi economiche e statistiche, nonché consultare esperti riguardo a qualsiasi aspetto saliente rilevabile da ogni attività istruttoria, ovvero anche pronunciarsi con determinazioni su profili ermeneutici controversi.

Quindi, nei casi in cui fosse necessario (anche su richiesta motivata di chiunque abbia un interesse qualificato e pertinente[20]), l’Autorità può procedere ad ispezioni, avvalendosi dell’apposito Servizio ispettivo istituito alle proprie dipendenze ovvero richiedere la collaborazione di altri organi dello Stato (ad esempio: Corpo della Guardia di Finanza, Arma dei Carabinieri, etc.)[21].

Tutti i dati estrapolabili dalle notizie attinte e dalle informazioni ricevute afferenti alle imprese oggetto di istruttoria sono tutelate dal segreto di ufficio, fino alla conclusione del procedimento anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni; conseguentemente, risulta limitato, in parte qua, la possibilità di accedere agli atti ai sensi della L. 241 del 1990, perlomeno fintanto continuino ad esistere esigenze strettamente connesse al buon esito dell’attività di controllo[22]. In via di principio, va precisato che il diritto di accesso è senz’altro esercitabile nei confronti delle autorità indipendenti, in virtù dell’art. 4 della L. 265 del 1999, che nel riscrivere l’art. 23 della L 241 cit., menziona tra i soggetti passivi: “le Autorità di garanzia e di vigilanza”, pur nell’osservanza dei rispettivi ordinamenti peculiari.[23]

I funzionari dell’Autorità, nell’esercizio delle loro funzioni rivestono la qualità di pubblici ufficiali e sono tenuti all’osservanza degli inerenti doveri prescritti dalla legge (anche penale[24]) e sono, in particolare, tenuti al segreto di ufficio (art. 4, co. 6, ult. parte, L. 109/’94).

Funzionale all’attività ispettiva e conoscitiva dell’Autorità sono, poi, le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal co. 7 dell’art. 4 della L. 109 cit., in materia di rifiuto od omissione, senza giustificato motivo, di fornire informazioni od esibire documenti ovvero in materia di informazioni e documenti non veritieri (o falsi)[25]. Le predette sanzioni amministrative non escludono per espressa disposizione di legge l’applicazione di sanzioni penali, ove ne ricorrano gli estremi[26].

Inoltre, per i soggetti appartenenti a pubbliche amministrazioni, il co. 8 dell’art. 4 della L. 109 prevede una specifica ipotesi di responsabilità disciplinare[27], determinando implicitamente un preciso dovere di sollecita collaborazione, gravante sui pubblici dipendenti, verso l’attività di controllo dell’Autorità.

Infine, il co. 9 dell’art. 4 della L. 109 stabilisce che in caso di accertate irregolarità, l’Autorità di vigilanza trasmetta gli atti e i propri rilievi agli ulteriori organi di controllo previsti. Segnatamente, nell’evenienza di irregolarità aventi rilevanza penale, l’Autorità riferirà all’autorità giudiziaria ordinaria competente, mentre nell’ipotesi di pregiudizio per il pubblico erario, ovverosia nei casi di responsabilità amministrativa patrimoniale e di responsabilità contabile, l’Autorità riferirà alla Procura generale (o a quelle regionali) della Corte dei Conti.

5. – Gli organi dipendenti dall’Autorità: la Segreteria tecnica, il Servizio ispettivo, l’Osservatorio del ll. pp.; e gli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva in materia di sistema di qualificazione delle imprese.

La complessa organizzazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici può annoverare una duplice tipologia di organi preposti all’attuazione dei compiti fondamentali configurati dalla legge quadro n. 109 del 1994 e successive modificazioni.

Da un lato, vi sono gli organi dipendenti dall’Autorità, che costituiscono espressione diretta delle funzioni esercitate da questa; dall’altro lato, vi sono gli organi istituiti presso l’Autorità, i quali rappresentano espressione indiretta e mediata di talune funzioni esercitate soltanto sotto la vigilanza dello stesso organismo.

Per quanto riguarda gli organi appartenenti al primo gruppo, va rilevato come, in base al co. 10 dell’art. 4 della L. 109/’94 (come modificati dalla L. 415/’98), alle dipendenze dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici operino: a) la Segreteria tecnica; b) il Servizio ispettivo; c) l’Osservatorio dei lavori pubblici.

Si tratta di tre fondamentali strumenti operativi, che la legge delinea allo scopo di consentire all’Autorità di operare con l’ausilio di qualificati supporti tecnici di controllo e di gestione dell’attività di vigilanza sui lavori pubblici.

In particolare, la Segreteria tecnica sembrerebbe costituire, più propriamente, un ufficio incardinato nell’ambito dell’apparato organizzativo servente dell’Autorità, svolgente funzioni di segreteria e di gestione dei lavori del consiglio dei componenti dell’Autorità. Tuttavia, la legge lo qualifica come organo, dotandolo conseguentemente della relativa autonomia.

Diversamente, il Servizio ispettivo e l’Osservatorio dei ll. pp. rappresentano organi veri e propri, dotati di autonomia organizzativa e aventi le competenze, rispettivamente, in materia di attività ispettiva e di attività di raccolta e gestione dei dati attinenti alle procedure concernenti i lavori pubblici.

Segnatamente, il Servizio ispettivo adempie alle funzioni propriamente riconducibili al controllo-ispettivo sui soggetti coinvolti nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici e sulle relative attività, mentre l’Osservatorio si occupa dell’aspetto, per così dire, attinente all’attività conoscitiva e di elaborazione delle informazioni utili per assicurare la trasparenza di tutto il settore (vedi amplius n. 6 e n. 7).

Diversamente, rientrano nell’ambito degli organi istituiti presso l’Autorità: la Camera arbitrale e la Commissione consultiva ex art. 8 della legge quadro.

Più specificamente, ai sensi dell’art. 32 L. 109/’94 (come modificato dalla L. 415/’98), la Camera arbitrale è preposta, in seno all’Autorità, quale organo di gestione e di sorveglianza delle procedure relative alla costituzione dei collegi arbitrali (ove previsti ai sensi dell’art. 32, co.1) per la definizione delle controversie in materia di lavori pubblici connesse alla fase dell’esecuzione del contratto[28].

Difatti, a mente dell’art. 32 cit., tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto (comprese quelle scaturenti dal mancato raggiungimento dell’accordo bonario configurato dal co. 1 dell’art. 31 bis) possono essere deferite ad un collegio arbitrale costituito presso la Camera arbitrale dell’Autorità[29].

La composizione e le modalità di funzionamento della Camera arbitrale per i lavori pubblici sono stabilite da un regolamento, deputato a determinare i requisiti soggettivi e di professionalità necessari per l’assunzione dell’incarico di arbitro, nonché la durata del medesimo, secondo principi di trasparenza, imparzialità e correttezza[30].

La scelta di individuare all’interno dell’Autorità un organo deputato alla cura dei procedimenti arbitrali ha l’evidente scopo di recuperare uno strumento deflattivo del carico giudiziario che, in materia di lavori pubblici, può anche garantire maggiore celerità nel pervenire alla soluzione delle controversie. Naturalmente, esistono esigenze ineludibili connesse alla trasparenza delle operazioni ed alla professionalità stessa degli arbitri, rispetto alle quali l’Autorità può svolgere una preziosa azione di supporto e di vigilanza. Lo spirito della legge sul punto appare proprio quello di porre l’Autorità nella posizione di garante delle procedure arbitrali, le quali spesso costituiscono l’unico rimedio fattivamente utile per il componimento delle controversie entro tempi certi e ragionevolmente accettabili.

Infine, ulteriore organo facente parte della complessa articolazione dell’Autorità è la Commissione consultiva in materia di autorizzazione concessa alle “società organismi di attestazione” c. d. S.O.A. (art. 8, co. 3, della L. 109/’94 come da ultimo modificata), la quale è stata costituita allo scopo di disporre di un organo di carattere eminentemente consultivo composto da una pluralità di categorie di rappresentanti, provenienti dagli apparati ministeriali solitamente coinvolti nei lavori pubblici[31], nonché da rappresentanti delle autonomie locali[32] e del mondo dei lavoratori e delle imprese [33](vedi art. 5 del d.P.R. 34 del 2000).

La predetta commissione, ai sensi dell’art. 1, lett. o del d.P.R. 34 del 2000, interviene nel procedimento di autorizzazione e di revoca della medesima previsto per gli “Organismi di attestazione, SOA” (art. 2, lett. i del d.P.R. 34/2000) e per gli “Organismi di certificazione” (art. 2, lett. l del d.P.R. cit.), nonché per la definizione delle procedure e dei criteri cui devono attenersi, nella loro attività, i soggetti autorizzati al rilascio dell’attestazione di qualificazione[34].

I membri della commissione sono nominati dall’Autorità e durano in carica per tre anni (art. 6, co. 1, d.P.R. 34 cit.); inoltre, la commissione viene convocata dal Presidente dell’Autorità.

Le attività di supporto di segreteria sono svolte da personale della medesima Autorità (art. 5, co. 2, d.P.R. 34 cit.) e, d’altro canto, le spese di finanziamento gravano sul bilancio della stessa (art. 8, co. 3, seconda parte, L. 109/’94).

La commissione de qua svolge la propria attività in qualità di ausilio tecnico-consultivo rispetto alla procedura di verifica della presenza dei requisiti utili, configurati dalla legge e dal regolamento di attuazione, per la concessione delle autorizzazioni richieste dal nuovo sistema di qualificazione delle imprese, che sostituisce il tradizionale e formale sistema di iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori

6. – (Segue). Il Servizio ispettivo, in particolare.

Il Servizio ispettivo (co. 10 bis dell’art. 4)[35], svolge accertamenti ed indagini ispettive nelle materie di competenza dell’Autorità ed informa gli organi amministrativi competenti sulle eventuali responsabilità riscontrate a carico di amministratori, di pubblici dipendenti, di liberi professionisti e di imprese.

I compiti istituzionali di detto organo di controllo-ispettivo sono quelli, essenzialmente, riconducibili al supporto tecnico dell’attività di vigilanza vera e propria dell’Autorità, consistente nell’operare le ispezioni disposte (ex art. 4, co. 6, L. 109) nei confronti dei soggetti (pubblici e privati) coinvolti nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei lavori pubblici.

Inoltre, il Ministero dei Lavori pubblici (futuro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ex D.lgs n. 300 del 1999), d’intesa con l’Autorità, può avvalersi del servizio ispettivo in oggetto per l’attivazione dei compiti di controllo spettanti all’Amministrazione ministeriale e connessi alle decisioni di carattere politico-amministrativo riservate, dalla legge, a detto Ministero.

Tuttavia, il co. 10 quater dell’art. 4 della L. 109, con disposizione di raccordo, mantiene salve le competenze già attribuite al Nucleo tecnico di valutazione degli investimenti pubblici, istituito dall’art. 3, co. 5, del D.lgs 5.12.1997 n. 403, il quale, tra l’altro, ha determinato l’unificazione del Ministero del Tesoro con quello del bilancio e della programmazione economica (futuro Ministero dell’Economia e delle Finanze, ex D.lgs n. 300 del 1999), nonché il riordino di diverse strutture ministeriali in campo economico.

Il Servizio ispettivo rappresenta, in concreto, il braccio operativo dell’Autorità, deputato alla penetrante attività di controllo delle procedure di appalto e di denuncia delle irregolarità ravvisate.

L’ufficio degli ispettori sui lavori pubblici[36], costituito in seno all’Autorità, consente alla stessa di raggiungere una elevata capacità operativa di controllo, la quale assolve anche ad una funzione general preventiva, dovendo dissuadere i soggetti coinvolti nelle procedure di realizzazione dei lavori pubblici dall’assumere comportamenti irregolari o illeciti.

Tuttavia, soltanto l’esperienza sarà in grado di fornirci una precisa contezza dei risultati raggiunti e di quelli raggiungibili con le opportune modifiche e adeguamenti della legislazione in materia.

Va, in ultimo, rimarcato come appaia particolarmente significativa la costituzione di un organo ispettivo, altamente qualificato, all’interno della struttura dell’Autorità e cioè nell’ambito di un organismo tecnico e neutrale che, in tal modo, viene abilitato a disporre gli opportuni accertamenti su ogni situazione (ed avverso ogni soggetto), che possa evidenziare possibili violazioni della disciplina dei lavori pubblici.

7. – (Segue). L’Osservatorio dei lavori pubblici, in particolare.

L’Osservatorio dei lavori pubblici – organo istituito dall’art. 6, co. 17, della L. 24.12.1993 n. 537 – è stato posto dalla legge 109 del 1994 (come modificata dalla L. 415 del 1998) alle dirette dipendenze dell’Autorità di vigilanza.

L’Osservatorio (ex co. 14, art. 4, L. 109 cit.) è articolato in una sezione centrale e in sezioni regionali[37], aventi sede presso le Regioni (e le province autonome). I modi ed i protocolli della articolazione regionale sono definiti dalla stessa Autorità di concerto con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le province autonome di Trento e Bolzano (D.lgs 281/’97).

E’ previsto (co. 15 dell’art.4, L. 109 cit.) che siffatto organo operi mediante procedure informatiche, sulla base di apposite convenzioni, anche attraverso collegamenti con analoghi sistemi del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, dei Ministeri interessati, dell’Istat, dell’Inps, dell’Inail, delle Regioni, dell’Unione province d’Italia (Upi), dell’Associazione nazionale dei comuni italiani (Anci), delle Camere di commercio i.a.a. e delle Casse edili.

Per quanto attiene ai compiti della sezione centrale dell’Osservatorio, il co. 16 dell’art. 4 della L. 109, stabilisce che la stessa svolga i sottoriportati compiti:

a) raccoglie ed elabora i dati informativi concernenti i lavori pubblici su tutto il territorio nazionale (bandi e avvisi di gara, aggiudicazioni ed affidamenti, imprese partecipanti, impiego mano d’opera e norme di sicurezza, costi preventivati e scostamenti rilevati, tempi di esecuzione, modalità di attuazione degli interventi, ritardi e disfunzioni varie);

b) determina (annualmente) e pubblica i costi standardizzarti, elaborati con riferimento a tipologie di lavori ed a aree territoriali;

c) pubblica (semestralmente) i programmi triennali di lavori pubblici e l’elenco dei lavori affidati, predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici (vedi art. 14 L 109/’94 come modificato dalla L. 415/’98)[38];

d) promuove la realizzazione di un collegamento informatico con le amministrazioni aggiudicatrici, gli altri enti aggiudicatori o realizzatori, nonché con le Regioni, al fine di acquisire informazioni in tempo reale sui lavori pubblici;

e) garantisce l’accesso generalizzato (anche per via informatica) ai dati raccolti ed elaborati (salvo le ipotesi di segreto d’ufficio previsto in fase di accertamenti ispettivi);

f) adempie ad ogni altro onere di pubblicità e di conoscibilità richiesti dall’Autorità;

g) favorisce la formazione di archivi di settore, in particolare in materia contrattuale, e la formazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate.

Con precipuo riferimento ai beni culturali, identificati ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (confluita nel testo unico D.lgs 490 del 1999), i compiti di acquisizione di dati e di determinazione di costi standardizzati (lett. a) e b) sopra riportati) – in virtù del co. 16 bis dell’art 4 della L. 109/’94, introdotto dalla legge 415 del 1998 – sono svolti in base a comunicazioni del Soprintendente per i beni ambientali e architettonici avente sede nel capoluogo di Regione e tramite la sezione regionale dell’Osservatorio.

In definitiva, l’Osservatorio costituisce un organo deputato a raccogliere ed a elaborare una mole notevole di dati afferenti alla materia dei lavori pubblici, al fine di rappresentare un supporto conoscitivo fondamentale per l’espletamento dell’attività di vigilanza dell’Autorità, nonché delle attività rientranti nei compiti di altre Pubbliche amministrazioni.

Infatti, l’Osservatorio non solo opera in raccordo con altre P. A., ma è espressamente tenuto a garantire la più ampia conoscibilità del materiale informativo raccolto.

Va, in ultimo, evidenziato che i dati in possesso dell’Osservatorio scaturiscono dall’attività ispettiva, dalle banche dati cui è collegata la predetta struttura e, inoltre, dalle comunicazioni[39] (puntualmente sanzionate anche amministrativamente), che le pubbliche amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono tenuti ad effettuare ai sensi del co. 17 dell’art. 4 della L. 109/’94, nonché ai sensi delle altre disposizioni di legge[40].

In conclusione, l’Osservatorio de quo rappresenta un indispensabile supporto operativo per lo svolgimento dell’attività conoscitiva, la quale costituisce uno degli aspetti più pregnanti dei compiti affidati dal legislatore all’Autorità.

Inoltre, pare degno di nota la particolare struttura dell’Osservatorio, il quale – grazie alla sua suddivisione in sezioni anche regionali – appare conferire un’articolazione territoriale alla stessa Autorità di vigilanza, seppure limitatamente all’attività di acquisizione dei dati rilevanti. In ogni caso, la presenza di siffatte diramazioni regionali dell’Authority costituisce un indubbio elemento di novità destinato a caratterizzare in modo marcato l’assetto organizzativo di detto organismo, che non può certamente dirsi di tipo puramente centralista al pari delle altre consimili autorità indipendenti.

8. – Personale dell’Autorità e degli organi dipendenti.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, oltre all’autonomia organizzativa e contabile, dispone di un apposito ruolo organico del personale dipendente istituito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 5, co. 5 L. 109/’94)[41].

La stessa legge Merloni distingue e determina la consistenza della dotazione organica anche con riferimento alle varie articolazioni dell’Autorità ovverosia alla Segreteria tecnica (art. 5 co. 2), al Servizio ispettivo (art. 4, co. 10 ter) ed all’Osservatorio dei lavori pubblici (art. 5, co. 4).

Al personale dell’Autorità si applicano le disposizioni previste dal D.lgs 3.2.1993 n. 29 in materia di pubblico impiego c. d. privatizzato (art. 5, co. 1, L. 109/’94); inoltre, fino alla stipula dei contratti collettivi di cui al medesimo decreto legislativo a costoro compete lo stesso trattamento giuridico ed economico riservato al personale di ruolo della Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 5, co. 5, ultima parte, L. 109).

Il personale in parola è assunto, in via prioritaria, tramite procedure di mobilità volontaria[42] e, in subordine, mediante appositi concorsi pubblici.

Di particolare rilievo è, poi, la disposizione secondo la quale il personale dell’Autorità non possa assumere altro impiego o incarico, nonché esercitare attività professionale, didattica, commerciale e industriale (art. 5, co. 5, seconda parte, L. 109). Si tratta di un regime speciale di incompatibilità, che si aggiunge a quello tradizionalmente previsto per tutti i dipendenti pubblici; circostanza quest’ultima che sta a sottolineare la delicatezza delle funzioni esercitate dall’Autorità e per suo tramite dal personale dipendente, per il quale esistono specifiche esigenze di garanzia di indipendenza nell’espletamento dell’attività di vigilanza accostabili, in qualche modo, a quelle sussistenti in capo ai componenti dell’Autorità.

La previsione dell’assunzione del personale necessario all’espletamento delle funzioni dell’Autorità tramite l’ausilio principale dell’istituto della mobilità, ai sensi dell’art. 33 e seguenti del D.lgs 29 del 1993, evidenzia l’opzione effettuata dal legislatore verso la valorizzazione del personale già dipendente della pubblica amministrazione, dotato dell’esperienza indispensabile e soprattutto della professionalità utile per l’assolvimento delle delicate mansioni affidate ai dipendenti dell’Authority. Segnatamente, pare che la scelta dei soggetti destinati al nuovo inquadramento presso l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici debba ricadere tra i dipendenti particolarmente qualificati per il curriculum posseduto e dotati, preferibilmente, per quanto riguarda le qualifiche direttive e dirigenziali, di specializzazione nel campo delle discipline riconducibili al diritto pubblico-amministrativo, ovvero più propriamente al diritto pubblico dell’economia[43].

In ultima analisi, la procedura di mobilità vuole costituire uno strumento di acquisizione delle risorse umane certamente più celere rispetto alla procedura concorsuale pubblica tradizionale e, allo stesso tempo, maggiormente duttile e rispondente alle esigenze operative riferibili all’Autorità in questione, la quale ha l’esigenza di poter contare su un apparato burocratico efficiente composto da personale di elevata qualificazione professionale, fornito di una specifica preparazione nel campo amministrativo pertinente ai lavori pubblici.

9. – Conclusioni: l’Autorità di vigilanza sui ll. pp. quale garante del mercato dei lavori pubblici.

Al termine della presente analisi va rilevato come le disposizioni della legge Merloni, nella loro versione definitiva, mostrino un complesso normativo particolarmente attento a disciplinare ogni fase della realizzazione dei lavori pubblici, che sovente importano una spesa pubblica di importante entità.

L’intento è quello di consentire la realizzazione di manufatti secondo i più moderni dettami della programmazione, della efficacia e della efficienza, del rispetto delle norme di matrice comunitaria e del principio della trasparenza e della qualità, in modo da consentire al sistema Paese di disporre di infrastrutture ed opere pubbliche funzionali, in linea con il pregio architettonico rinvenibile negli Stati più avanzati, ecocompatibili ed implicanti costi di realizzazione certi e congrui rispetto all’entità dei lavori effettivamente realizzati.

Più specificamente, emerge la consapevolezza del legislatore di dover garantire in favore di tutti gli operatori, pubblici e privati, un appropriato quadro normativo che sia in grado di scongiurare, in nuce, fenomeni abnormi di sperpero del denaro della collettività e, al contempo, consenta all’operatore pubblico di poter utilizzare la leva della politica economica fiscale con la necessaria sicurezza e duttilità di impiego, indispensabili per programmare interventi pubblici nell’economia oculati, dai quali possano scaturire gli auspicati effetti benefici per l’intera comunità.

Difatti, nell’attuale situazione economica del nostro Paese, l’utilizzo della leva fiscale deve poter tornare in auge, eventualmente accompagnata dall’intervento finanziario privato (vedi il projet financing, ex art. 37 bis e ss. L. 109/’94[44]), allo scopo di poter riavviare, con prudenza, il ciclo economico verso una fase espansiva.

In quest’ottica, pare indispensabile approntare strumenti di controllo che rappresentino una garanzia per il corretto utilizzo delle scarse risorse economiche a disposizione.

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici si prefigge, tra l’altro, lo scopo di impedire la ripresentazione di forme di degenerazione del sistema economico (legate alla realizzazione delle infrastrutture e delle opere pubbliche), le quali, in passato, hanno ostacolato il consolidarsi di un equilibrio economico favorevole.

Per quanto attiene al mercato dei lavori pubblici, va pensata ed attuata una complessa articolazione di controlli di legittimità e/o di gestione, che sia in grado di garantire sufficientemente tutti gli operatori (pubblici e privati) coinvolti.

In tale quadro, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici è stata chiamata a svolgere un ruolo centrale, in quanto dipenderà essenzialmente dalla sua concreta capacità operativa: impedire abusi, garantire la trasparenza del settore e assicurare l’osservanza della normativa anche di derivazione comunitaria.

In ultima analisi, l’Autorità in discussione – pur a seguito di talune contrastanti vicende – ha potuto iniziare ad operare, all’interno di un sistema normativo sui lavori pubblici in linea con quello presente a livello europeo, dotato di tutte le potenzialità per avviare un nuovo corso, maggiormente improntato alla tutela delle imprese che vogliano misurarsi, nel rispetto della libera concorrenza, nel peculiare mercato afferente alla realizzazione di infrastrutture e di opere pubbliche, delle quali il nostro Paese sembra avere bisogno, al fine di dare inizio ad un più consistente circolo virtuoso dell’economia.

In definitiva, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici rientra, a pieno titolo, nel novero della categoria delle autorità indipendenti.

E’ stata costituita a presidio di uno dei ‘settori sensibili’ del mercato complessivamente considerato, qual è quello dei mercati pubblici, ove confluiscono interessi eterogenei riconducibili ad interessi pubblici, interessi diffusi ed interessi privati. Rispetto ai summenzionati interessi, l’Autorità svolge una penetrante funzione tutoria, esplicantesi essenzialmente in un’attività di acquisizione di informazioni, di elaborazione dei dati e, soprattutto, di vigilanza-controllo.

[1] Sull’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, cfr. i contributi successivamente apportati da: S. GATTAMELATA, L’Autorità sui lavori pubblici: il suo difficile inserimento nella famiglia delle amministrazioni indipendenti, in Riv. trim. app., 1996, p. 57 ss; T. MIELE, Pronta al “decollo” l’Autorità di vigilanza, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 81 ss; R. CARANTA, Ancora un’autorità indipendente, in AA. VV. (a cura di F. CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, collana Urb. e app., Milano, IPSOA, 1999, p. 172 ss; A. CIANFALONE – G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, X ed., 1999, p. 90 ss; L. GIAMPAOLINO in L. GIAMPAOLINO – M. A. SANDULLI – G. STANCANELLI (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni ter”, Milano, 1999, p. 56 ss; M. STECCANELLA – E. ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Milano, III ed., 1999, p. 31 ss; E. CANNADA BARTOLI, in AA. VV. (a cura di A. ANGELETTI), La riforma dei lavori pubblici, tomo I, Torino, 2000, p. 93 ss; A. CARULLO – A. CLARIZIA (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, tomo I, Padova, 2000, p. 196 ss. Va precisato, poi, per quanto attiene alle fonti normative, che il D.P.R. 21.12.1999 n. 554 (regolamento di attuazione della legge quadro sui ll. pp.), al capo II “modalità di esercizio della vigilanza da parte dell’Autorità sui lavori pubblici”, disciplina in dettaglio l’attività di vigilanza.

[2] L’Autorità di vigilanza è presente nel sistema informatico-telematico Internet al sito: www.autoritalavoripubblici.it.

[3] Sul modello delle Autorità (amministrative) indipendenti la letteratura è ormai molto ampia. Per un’analisi dei profili problematici introdotti nel sistema, a seguito dell’istituzione di detti nuovi organismi pubblici, essenzialmente, cfr.: F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati ed amministrazioni indipendenti, Milano, 1993; nonché S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996. Inoltre, possono ricordarsi i contributi di: C. FRANCHINI, Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1988, p. 549 ss; A. MASSERA, “Autonomia” e “Indipendenza” nell’amministrazione dello Stato italiano, in Scritti in on. di M. S. GIANNINI, Milano, 1988, p. 450 ss; N. LONGOBARDI, Le “amministrazioni indipendenti”: profili introduttivi, in Scritti per M. Nigro, vol. II, Milano, 1991, p. 175 ss; G. MAJONE – A. LA SPINA, Lo Stato regolatore, in Riv. trim. sc. amm., n. 3, 1991, p. 3 ss; N. LONGOBARDI, “Amministrazioni indipendenti” e posizione istituzionale dell’amministrazione pubblica, in Studi in on. di V. OTTAVIANO, vol. I, Milano, 1993, p. 525 ss; M. D’ALBERTI (voce), Autorità indipendenti (dir amm.) in Enc. giur., vol. IV, 1995; S. NICCOLAI, I poteri garanti della costituzione e le autorità indipendenti, Pisa, 1996; S. CASSESE, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it., 1996, V, p. 7 ss; M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996; R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 115 ss; G. PERICU, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 1996, p. 1 ss; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, p. 645 ss; M. MANETTI (voce), Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. giur., vol. IV, 1997; F. MERLONI, Fortuna e limiti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, in Pol. dir., 1997, p. 639 ss; V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 239 ss; G. AMATO, Le autorità indipendenti, in L. VIOLANTE (a cura di), Storia d’Italia. Annali 14 – Legge, Diritto, Giustizia, Torino, 1998, p. 369 ss; N. LONGOBARDI, Le autorità amministrative indipendenti, laboratori di un nuovo diritto amministrativo, in Jus, 1998, p. 685 ss; P. E. ROSSI, La rilevanza costituzionale e comunitaria delle autorità di garanzia, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 393 ss; M. MANETTI, Autorità indipendenti: tre significati per una costituzionalizzazione, in Studi in onore di L. Elia, tomo II, Milano, 1999, p. 893 ss; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti, Bologna, 2000; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Le Autorità indipendenti, Napoli, 2000.

[4] Cfr., in particolare: l’Antitrust (L. 287/’90) in materia di libertà della concorrenza; la Consob (D.lgs 58/’98) sui mercati finanziari; l’Isvap (L. 576/’82) sui mercati assicurativi; l’Autorità di garanzia nelle comunicazioni (L. 249/’97) sul mercato delle telecomunicazioni; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (L. 481/’95); il Garante della privacy (L. 675/’96) anche con riferimento alla tutela della riservatezza nello svolgimento delle attività economiche; etc.

[5] Sul punto va ricordato che la Corte costituzionale (sent. 7.11.1995 n. 482) ha ritenuto i compiti di controllo dell’Autorità non lesivi delle competenze attribuite alle Regioni in materia di opere pubbliche di interesse regionale; cfr. R. CARANTA, op. ult. cit. , p. 179-180; e, segnatamente, Corte cost., sent. 7.11.1995 n. 482, in Regioni, 1996, p. 373 ss con nota di G. MORBIDELLI, Esiste ancora la materia “lavori pubblici di interesse regionale”?, nonché in Riv. trim. app., 1995, p. 75 ss, con note di: L. ANELLI, L’art.1, secondo comma, della legge 11.2.1994 n. 109 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 482 del 7.11.1995; S. NICODEMO, I lavori pubblici tra legislazione statale e regionale; D. SENZANI, La programmazione dei lavori pubblici dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 482 del 1995.

[6] La c. d. funzione tutoria sembra aggiungersi alle tradizionali figure di funzioni amministrative: attiva, consultiva e di controllo. Pur avendo caratteri similari a dette funzioni, la funzione tutoria si caratterizza per curare – in chiave neutrale ed adoperando metri di valutazione di tipo tecnico – interessi eterogenei (pubblici, diffusi, privati) non propri dell’autorità di cui è espressione, bensì imputabili a diversi soggetti (pubblici e privati); rispetto a detti interessi la funzione tutoria si risolve in un’azione di protezione, di regolamentazione e di alto controllo. Difatti, precipuo compito delle autorità indipendenti è quello di individuare una composizione armoniosa degli interessi coinvolti, appartenenti ad altri soggetti istituzionali oppure a soggetti espressione della comunità statuale, adoperando canoni di valutazione tecnici e sempre a seguito di un’acquisizione ponderata ed esatta delle informazioni essenziali, talora intervenendo in funzione paragiurisdizionale a dipanare eventuali contrasti.

[7] Cfr. F. LONGO, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), op. ult. cit., p. 15, secondo il quale: “Si tratta – come è stato anche detto – di soddisfare una esigenza di regolazione dei settori sensibili della vita sociale ed economica della comunità non secondo criteri di ispirazione politica prevalenti dell’esecutivo, ma secondo canoni che, oltre ad essere improntati a criteri di tecnicismo e di specializzazione, siano aderenti a principi di garanzia e di neutralità. Principi che, evidentemente, debbono estendersi al controllo delle iniziative dei centri di potere economico e degli altri interessi “forti” organizzati.”; nonché R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 133 secondo la quale le autorità indipendenti sarebbero poste a presidio della tutela preventiva di settori sensibili, ove sussisterebbe: “la necessità di una protezione dei diritti, antitetica a quella affidata al giudice, che non va dispiegata in via successiva, ma in via preventiva, con immediatezza e continuità, a mezzo di una ininterrotta attività di sorveglianza, con l’attribuzione all’organo vigilante di una considerevole ricchezza di strumenti di intervento.”.

[8] Più in generale va ricordato come la P. A., negli ultimi anni, sia stata sottoposta ad un processo di razionalizzazione. Sull’argomento cfr. M. NIGRO, Lineamenti generali, in G. AMATO – A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, vol. III, 1997, p. 35 ss, per il quale costituirebbero tendenze più recenti informatrici dell’attività dei pubblici poteri: a) la procedimentalizzazione; b) la prefigurazione dell’azione: piani, bilanci, progetti; c) la diffusione di forme contrattuali; d) la tecnicizzazione dell’azione pubblica; e) l’uso del diritto privato; f) l’incidenza del sistema comunitario.

[9] Sul punto va evidenziato come la manualistica più recente tenti di inquadrare siffatti nuovi organismi nell’ambito dell’assetto dei pubblici poteri, cfr.: G. PASTORI, La pubblica amministrazione in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. II, Bologna, 1997, p. 321: “Si tratta in sostanza di organismi posti a presidio degli ordinamenti del pluralismo sociale ed economico, che devono perciò essere strutturati in modo da non essere condizionati dagli indirizzi politici di parte (ancorché della maggioranza di governo) e da essere in grado di svolgere un’azione neutrale ed obiettiva, in posizione di terzietà, simile a quella del giudice, nel definire i rapporti fra i soggetti del pluralismo, nel preservare i valori che reggono tali rapporti, nell’arbitrare i conflitti eventualmente insorgenti al riguardo.”; E. BANI, Stato regolatore ed autorità indipendenti in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, II ed., Padova, 1997, p.70: “In effetti caratteristica della regolazione rispetto alla direzione è proprio quella di utilizzare strutture “indipendenti” dall’apparato di Governo, che curano un determinato settore secondo criteri tecnici piuttosto che secondo direttive politiche. Tali strutture si sostituiscono a quelle tradizionali che hanno costituito in passato la fascia intermedia tra sociale e politico per il tramite della rappresentanza politica; i nuovi organismi invece traggono la loro legittimazione dalla tecnicità, proprio perché devono svolgere funzioni non di comando-controllo ma regolative.”; S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, III ed., 1995, p. 192-193: “Le autorità amministrative dotate di maggiore indipendenza (come, ad esempio, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) dispongono, oltre che di poteri amministrativi, di poteri normativi, quanto meno per ciò che attiene alla propria organizzazione, e di poteri giurisdizionali, nel senso che la loro attività, pur amministrativa, si svolge in forme contenziose. Questo spiega l’indipendenza ad esse attribuita: si tratta, infatti, di corpi pubblici che riproducono in sé, sia pur in forma embrionale, i tre ordini di poteri caratteristici degli Stati.”; F. G. SCOCA, I modelli organizzativi in AA. VV.(a cura di L.MAZZAROLLI-G.PERICU-A.ROMANO-F.A.ROVERSI MONACO-F.G.SCOCA), Diritto amministrativo, tomo I, Bologna, II ed., 1998, p. 592: “si tende ad individuare uno “spazio peculiare” per le Amministrazioni indipendenti, costituito dai cosidetti “settori sensibili” della vita della comunità”; R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova, II ed., 1994, p. 174 e 178: “I poteri esercitati dalle amministrazioni indipendenti, come si vedrà in particolare, hanno carattere essenzialmente “tutorio”: esse non provvedono direttamente alla gestione della attività amministrativa in determinati settori, ma neppure svolgono una funzione di mero controllo, tesa alla verifica delle attività di altri soggetti, essendo loro attribuito un sia pure generale potere di indirizzo, ma anche informativo, sollecitatorio, e, sia pure entro certi limiti, repressivo e sanzionatorio. […] In conclusione, con l’istituzione di autorità amministrative indipendenti, il legislatore ha voluto creare, in settori sociali ed economici particolarmente nevralgici, una formula organizzatoria di raccordo, di contemperamento e di razionalizzazione delle istanze pubblicistiche e privatistiche di collettività, di gruppi organizzati e non, di individui uti singuli, che richiedesse, perciò solo, una posizione di equidistanza e di autonomia fra il potere politico e burocratico-amministrativo e le legittime aspettative di portatori di interessi diffusi e individuali di rilevanza costituzionale (informazione, iniziativa economica privata, consumatori), al fine di assicurare un più alto livello di garanzia e di imparzialità nell’indirizzo e nel controllo sull’andamento di attività economiche e di servizi di interesse pubblico e collettivo.”; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 1995, p. 56 ss; G. DI PLINIO, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998, p.343 ss; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, p. 213 ss; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, p. 237 ss.

[10] Sulla più recente tendenza alla c. d. ‘neutralizzazione’ dell’esercizio di talune funzioni in ambiti particolari e, quindi, alla loro ‘sottrazione all’indirizzo politico-amministrativo’, cfr.: F. MERUSI, Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, p. 151 ss. Inoltre, cfr. V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Il dir. dell’econ., 1998, p. 239 ss e in part. p. 246-247, il quale sottolinea la profonda distinzione sussistente tra la nozione di imparzialità e quella di neutralità. L’imparzialità è: “predicato (anche) dell’Amministrazione […] si vuol fare riferimento all’esigenza di comportarsi nei confronti di tutti i soggetti destinatari dell’azione amministrativa senza discriminazioni arbitrarie”, mentre, la neutralità esprime: “indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco”, la ragione dell’istituzione di autorità indipendenti risiede nella necessità di attribuire loro: “funzioni “neutrali”, essenzialmente regolatorie di tutti gli interessi sui quali interferiscono e quindi anche di quelli compresi nell’orbita pubblica, senza alcun condizionamento politico”.

[11] Si noti come per l’art. 1, co. 2 L. 109/’94 i principi desumibili dalla presente legge costituiscano norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della Costituzione, anche per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato.

[12] Sui mercati pubblici cfr., essenzialmente: E. PICOZZA, I mercati pubblici in Lezioni di diritto pubblico dell’economia, II ed., Padova, 1999, p. 207, secondo il quale il sistema dei lavori pubblici costituisce un settore di primaria importanza che consente di realizzare bisogni fondamentali dello Stato quali: il mantenimento e/o accrescimento delle dotazioni strutturali del Paese, l’erogazione dei servizi alla comunità e/o all’organizzazione statale, nonché il perseguimento di obiettivi di politica macroeconomica, di politica sociale, di riequilibrio territoriale e di politica industriale. Sul punto cfr., inoltre, M. S. GIANNINI, L’approntamento delle infrastrutture in Diritto pubblico dell’economia, nuova ed., Bologna, 1995, p. 59 ss, G. DI PLINIO, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998, p. 663 ss; P. VIRGA, Opere pubbliche, in Diritto amministrativo. Attività e prestazioni, vol. IV, Milano, 1997, p. 459 ss; P. VIRGA, Contratti dell’amministrazione pubblica, in Diritto amministrativo. I Principi, Vol. I, V ed., Milano, 1999, p. 305 ss; P. SANTORO, Gli appalti pubblici: nozione comunitaria e tipologie negoziali, in Foro amm., 1998, p. 1282 ss. Inoltre, va ricordato che, da un punto di vista strettamente economico, le decisioni di spesa pubblica afferenti alla realizzazione di infrastrutture e di altre opere pubbliche rappresentano una forma di politica economica fiscale, avente per scopo il sostegno dell’economia di mercato.

[13] In base al regolamento interno dell’Autorità sono stati costituiti i seguenti uffici (cfr. il sito Internet: www.autoritalavoripubblici.it). Uffici del Consiglio dell’Autorità: segreteria del Consiglio, ufficio comunicazioni, ufficio studi; Uffici della Segreteria tecnica: segretariato, affari istituzionali e giuridici, risorse umane e finanziarie, controllo interno, ufficio studi; Uffici del Servizio ispettivo: segreteria e sezione ispettiva; Uffici della sezione centrale dell’Osservatorio: laboratorio informatico, valutazione processi, analisi e metodologie, informazione e comunicazione.

[14] La legge 109/’94 non conferisce espressamente la personalità giuridica all’Autorità di vigilanza in esame, tuttavia appare difficile disconoscerla. Alle dipendenze dell’Authority sono stati posti organi qualificati quali il servizio ispettivo e l’Osservatorio sui lavori pubblici, sicché, a voler rispettare la lettera della legge, si avrebbe un singolare fenomeno di dipendenza di organi minori (Servizio ispettivo, etc.) rispetto ad un organo superiore (l’Autorità). Invece, sarebbe preferibile ritenere che esista una lacuna della legge, la quale può ben condurre, seguendo un’interpretazione teleologicamente orientata, a riconoscere – anche considerando la capacità innovativa degli schemi tradizionali dell’amministrazione italiana, che l’istituzione delle autorità indipendenti stanno determinando – la dovuta personalità giuridica (implicita) all’Autorità di vigilanza, proprio per la dimensione organizzativa delle sue strutture, che non sembrano risolversi in semplici articolazioni interne di un organo.

[15] Con provvedimento del 29.1.1999 i Presidenti delle due Camere hanno nominato i seguenti componenti: ing. Alessandro COLLETTA, prof. Francesco GARRI, cons. Sabino LUCE, prof. Vincenzo RICCIUTO e la prof.ssa Romilda RIZZO (G. U. 1.2.1999 n. 25). In sede di prima adunanza dell’Autorità avvenuta in data 8.2.1999 il prof. GARRI è stato eletto Presidente dell’Autorità di vigilanza.

[16] Il trattamento economico spettante ai componenti dell’Autorità è determinato con decreto P.C.M., su proposta del Ministro dei Lavori pubblici, di concerto con il Ministro del Tesoro, in ogni caso entro il limite complessivo di lire 1.250.000.000 (art. 4, co. 3, ultima parte, L. 109/’94).

[17] In base all’art. 2, co. 1 della L. 109/’94 nel testo modificato dalla L. 415/’98, costituiscono “lavori pubblici” (purché affidati dalle amministrazioni dello Stato e dai soggetti assimilati ai sensi del co. 2 dell’art. 2 della L. 109 cit.): le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della legge 109/’94 qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al cinquanta per cento. Sulla disciplina dei contratti misti, cfr.: R. GAROFOLI, La disciplina degli appalti misti dopo la legge Merloni ter, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl. , 1998 (www.giust.it).

[18] Il c. d. regolamento “Bargone” (d.P.R. 25.1.2000 n. 34) sul nuovo sistema di qualificazione delle imprese partecipanti alle gare di appalto è stato pubblicato in G. U.29.2.2000 n. 49, suppl. ord. 35/L. In base al combinato disposto dell’art. 4, co. 4, lett. i), L. 109/’94 e dell’art. 14, d.P.R. n. 34 del 2000 l’Autorità è preposta alla vigilanza sul sistema di qualificazione, operando le opportune ispezioni ovvero altre attività di controllo anche a campione, al fine di garantire la trasparenza e la realizzazione di opere di qualità. Difatti, i soggetti partecipanti alle gare di appalto devono, secondo il nuovo sistema, dimostrare di possedere adeguati livelli di capacità tecnica e finanziaria. All’uopo viene istituita la ‘attestazione di qualificazione’ rilasciata dalle S.O.A. – società organismi di attestazione (di diritto privato), appositamente autorizzate dalla stessa Autorità (art. 8, co. 3, L. 109/’94 come modificata dalla L. 415/’98 e art. 10 d.P.R. n. 34 del 2000), a seguito di un procedimento nell’ambito del quale è acquisito il parere della Commissione consultiva istituita al riguardo (sempre, facente parte della struttura dell’Autorità). Sul nuovo sistema di qualificazione cfr.: A. CRISAFULLI, Il nuovo sistema di qualificazione dopo la “Merloni ter”, in Urb. e app., n. 4, 1999, p. 353 ss; T. MIELE, Qualificazione: selezione “doc” per le imprese, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 87 ss; S. MEZZACAPO, Tramonta finalmente l’Albo costruttori ma il nuovo sistema è ancora a metà strada, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 55ss; I. VOLPE, Nascono le “SOA”, garanti della qualità dei partecipanti, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 62 ss; I. VOLPE, Sotto esame gli standard delle imprese, in Guida al dir., n. 9, 2000, p. 66 ss; M. MIGUIDI, L’adeguata attrezzatura tecnica negli appalti inferiori a 150.000 Euro (Prime riflessioni applicative dopo la pubblicazione del regolamento Bargone), in Giust. it – Giustizia amm., Riv Internet di dir. pubbl., n. 2, 2000 (www.giustamm.it); L. OLIVIERI, Qualificazione delle imprese – la circolare del Ministrero dei lavori pubblici 182/400/93 dell’1.3.2000, tra esplicazione e complicazione, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl., n. 3, 2000 (www.giust.it).

[19] Sull’ispezione amministrativa in generale cfr.: G. LANDI (voce), Ispezioni ed inchieste amministrative, in Enc. giur., vol. XVII, 1989; V. TENORE, L’ispezione amministrativa ed il suo procedimento, Milano, 1999; S. VALENTINI, Le ispezioni amministrative. Funzioni e caratteri, Milano, 1999.

[20] Solitamente soggetti interessati saranno le imprese in qualche modo pregiudicate nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici. Sul punto cfr., ad esempio, l’Atto di regolazione del 13.7.1999 dell’Autorità riportato in Urb. e app., n. 2, 2000, p. 137 ss, con commento di V. de GIOIA.

[21] Preferibile sarebbe stata la costituzione di una sezione autonoma di polizia giudiziaria incardinata nel Servizio ispettivo dell’Autorità.

[22] Sulle problematiche afferenti al diritto di accesso agli atti delle autorità indipendenti cfr. R. GAROFOLI, Procedimento, accesso ed autorità indipendenti, in Foro amm., n. 11-12, 1998, p. 3335 ss. Sui vari profili problematici in tema di diritto di accesso vedi, per tutti, F. CARINGELLA – R. GAROFOLI – M. T. SEMPREVIVA, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1999; nonché sulla portata innovatrice della legge sulla trasparenza nell’amministrazione pubblica: E. DALFINO – L. PACCIONE, Basi per il diritto soggettivo di partecipazione nel procedimento amministrativo, in Foro it., 1992, V, p. 377 ss; I. F. CARAMAZZA, Dal principio di segretezza al principio di trasparenza. Profili generali di una riforma, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, p. 941 ss.

[23] Inoltre, l’art. 5, co. 4, del D.P.R. n. 554 del 1999 richiama espressamente la L. n. 241 del 1990 ai fini dell’applicazione dei diritti spettanti ai soggetti interessati nello svolgimento del procedimento amministrativo ispettivo, anche per quanto concerne il diritto di accesso.

[24] Sul punto possono essere richiamate le norme del codice di procedura penale in tema di obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria dei fatti costituenti reato ravvisati nell’esercizio o a causa delle funzioni esercitate ex art. 331 c.p.p., nonché il particolare regime penalistico previsto per i casi di reati contro la P. A. (Titolo II, capo I del Libro II del codice penale) e, inoltre, per i casi di reati contro l’economia pubblica (Titolo VIII del Libro II del codice penale), che possono essere riscontrati nell’attività di vigilanza.

[25] Le sanzioni pecuniarie amministrative previste comportano il pagamento di una somma fino a lire cinquanta milioni in caso di rifiuto od omissione di fornire informazioni e documenti e il pagamento di una somma fino a lire cento milioni in caso di informazioni o documenti falsi. Le predette sanzioni, proporzionali all’importo dei lavori, sono applicate con provvedimento amministrativo dell’Autorità, che deve prevedere il termine finale utile per il pagamento. Avverso tale provvedimento è ammesso il ricorso al giudice amministrativo, in sede giurisdizione esclusiva, entro trenta giorni dalla data di ricezione. La competenza affidata al G. A. deroga alla normale competenza in materia affidata al giudice ordinario, ai sensi della L. n. 689 del 1981. Si noti come in base al D.lgs 30.12.1999 n. 505 art. 98, la competenza, in generale, a giudicare in materia di sanzioni amministrative sia passata al Giudice di Pace, con esclusione delle sanzioni afferenti a talune materie quali l’urbanistica e l’edilizia, nonché per le sanzioni comunque superiori, nel massimo, a lire trenta milioni, le quali vengono attribuite alla competenza del Tribunale. Infine è previsto che la riscossione avvenga mediante ruoli.

[26] Sul punto va osservato che le sanzioni amministrative, per espressa disposizione della legge Merloni (art. 4, co. 7), si aggiungono e non sostituiscono quelle penali (sussistendone gli estremi), pure ipotizzabili in caso di dichiarazioni false rese a pubblici ufficiali ovvero di ostacolo o di mancata collaborazione all’attività di controllo. Pertanto, viene introdotta un’eccezione al principio di specialità sussistente tra sanzioni penali e sanzioni amministrative c. d. punitive (o depenalizzate) sancito dall’art. 9 della L. 689 del 1981 (con esclusione delle sanzioni amministrative previste da legge regionale, non potendo quest’ultima derogare alla legge ordinaria penale). Sull’illecito amministrativo c. d. punitivo cfr. essenzialmente: C. E. PALIERO – A. TRAVI (voce), Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XVI, 1989, p. 345 ss; M. SINISCALCO (voce), Depenalizzazione, in Enc. giur., vol. X, 1989; A. R. VANNINI, Illecito depenalizzato-amministrativo, Milano, 1990; P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, 1999; F. MANTOVANI, Il diritto penale amministrativo, in Diritto penale, Padova, III ed., 1992, p.973 ss; G. FIANDACA – E. MUSCO, Il diritto penale amministrativo, in Diritto penale, parte gen., III ed., Bologna, 1995, p.805 ss. Inoltre, con particolare riguardo alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso le autorità indipendenti, cfr. F. CARINGELLA, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti della Amministrazioni indipendenti ieri, oggi e domani, in Giust. it – Giustizia amm., Riv. Internet di dir. pubbl. , 1999 (www.giust.it).

[27] In particolare, per i dipendenti pubblici ‘non privatizzati’ (dal D.lgs n. 29 del 1993 e successive modificazioni) sono applicabili i seguenti provvedimenti disciplinari (a seconda della gravità dell’infrazione) previsti dal T. U. d.P.R. n. 3 del 1957: censura, riduzione dello stipendio (da un decimo a un quinto della mensilità dello stipendio per un massimo di sei mesi), sospensione dalla qualifica e privazione dello stipendio (da uno a sei mesi), destituzione; mentre, per i dipendenti pubblici ‘privatizzati’ sono applicabili i seguenti provvedimenti disciplinari regolati dai C.C.N.L. (vedi ad esempio: d.P.C.M. 3.3.1995 per il comparto Ministeri e d.P.C.M. 6.4.1995 per il comparto Regioni-autonomie locali): rimprovero verbale, censura scritta, multa (fino a quattro ore lavorative), sospensione da lavoro e retribuzione (fino a dieci giorni), licenziamento con preavviso e licenziamento senza preavviso.

[28] Sull’arbitrato nei lavori pubblici cfr.: N. MATASSA, L’arbitrato nell’appalto di opere pubbliche: cenni sulla vicenda storica dell’istituto, in AA. VV. (a cura di CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, IPSOA, 1999, p. 1103 ss; N. MATASSA, L’arbitrato nei lavori pubblici dopo la “Merloni ter” e aspettando il regolamento, in Urb. e app., n. 3, 1999, p. 243 ss; O. FLORENZA, Accesso all’arbitrato per tutte le controversie, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 125 ss; O. FLORENZA, Una spinta per disinnescare il contenzioso, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 99 ss. Sulle problematiche afferenti alla giurisdizione, in generale, in materia di lavori pubblici cfr.: R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI – M. LIPARI, in AA. VV., (a cura di CARINGELLA), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, IPSOA, 1999, p. 969 ss; F. CARINGELLA – F. DELLA VALLE, Il rito speciale dell’appalto di opere pubbliche in I processi amministrativi speciali, Milano, 1999; G. BELLAGAMBA – G. CARITI, Gli appalti pubblici. Rassegna della giurisprudenza, Milano, 2000.

[29] Inoltre, l’art. 32 co. 2 seconda parte, stabilisce che con decreto del Ministro dei Lavori pubblici, di concerto con il Ministro della Giustizia, siano fissate le norme di procedura del giudizio arbitrale (evidentemente, derogando alla disciplina di cui al Titolo VIII “Dell’arbitrato” del libro IV del cod. proc. civ., art. 806 e ss.), pur nel rispetto dei principi generali desumibili dal codice di procedura civile, nonché le tariffe utili per la determinazione del compenso dovuto dalle parti.

[30] In base al co. 4 dell’art. 32, dalla entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le disposizioni del capitolato generale di appalto (d.P.R. n. 1063 del 1962) in materia di arbitrato e, inoltre, il richiamo ai collegi arbitrali contenuto nei contratti di appalto già stipulati deve andare riferito ai collegi da nominare secondo la procedura camerale prevista dalla nuova disciplina e devono svolgersi secondo le nuove norme.

[31] In base all’art. 5 del d.P.R. n. 34 del 2000: Min. Lavori pubblici, Min. Beni ed attività culturali, Min. dell’Industria, Min. del Lavoro e prev. soc, Min. dell’Ambiente, Min. Trasporti e navig., Min. della Difesa.

[32] Due rappresentanti per le Regioni, designati dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle province autonome; due rappresentanti dei comuni designati dall’Anci; un rappresentante delle province, designato dall’Upi.

[33] Tre rappresentanti delle categorie lavoratrici interessate e nove rappresentanti delle imprese.

[34] La predetta commissione non entra a far parte organicamente dell’Autorità. Sul punto, cfr. A. CRISAFULLI – L. TARANTINO in F. CARINGELLA (a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, Milano, IPSOA, 1999, p. 291-292.

[35] Il Servizio ispettivo, sottratto all’Autorità dal D. L. 101/’95 conv. in L. 216/’95 (c. d. Merloni bis), è stato restituito alla stessa dalla legge Merloni ter L. 415/’98.

[36] Può osservarsi come appaia preferibile, in questi casi, l’attribuzione legislativa della qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria al personale incaricato delle ispezioni in questione, poiché in tal modo gli ispettori sarebbero dotati di più ampi poteri in materia di accesso e di verifiche. Pertanto, si auspica una futura modificazione sul punto della normativa. D’altro canto, l’ordinamento conosce già figure speciali di organi di polizia giudiziaria quali ad es.: gli Ispettori del lavoro (D.P.R. n. 520 del 1955); gli Ispettori dell’I.S.V.A.P. (L. n. 576 del 1982); etc.

[37] Cfr. L. TITOMANLIO, Osservatorio: costituite le sezioni regionali, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 119 ss.

[38] Sul punto, cfr. A. CRISAFULLI, La programmazione delle opere pubbliche, in Urb. e app., n. 9, 1999, p. 237 ss.

[39] Sulle tipologie di comunicazioni e sui soggetti obbligati cfr. la Comunicazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 15.12.1999, riportata in G. U. 15.12.1999 n. 293, s. o; nonché la Comunicazione dell’11.2.2000, riportata in G. U. 22.2.2000 n. 43, s. o.

[40] In base al co. 18 dell’art. 4 L. 109 del 1994, i dati relativi ai lavori di interesse regionale, provinciale e comunale affluiscono all’Osservatorio (sezione centrale) tramite le sezioni regionali.

[41] Vedi il D.P.C.M. 27.4.1999: “Istituzione del ruolo del personale dipendente dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici”, in G. U. 16.6.1999 n. 139.

[42] Per quanto afferisce alla procedura di mobilità volontaria (c. d. passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse) prevista dall’art. 33 del D.lgs 29 del 1993, nel testo introdotto dall’art. 18 del D.lgs 80 del 1998 e, successivamente modificato dall’art. 20, co.2, della L.488 del 1999 (c. d. legge finanziaria 2000), va osservato che l’articolato normativo consente la mobilità dei dipendenti della pubblica amministrazione su domanda degli interessati rivolta all’amministrazione di destinazione e salvo consenso (nulla-osta) dell’amministrazione di dipendenza. Non esiste più, con l’intervento della l. 488/’99, alcuna forma di differenziazione tra i comparti di contrattazione. I C.C.N.L. , in base al co. 3 dell’art. 33 del D.lgs 29/’93, possono eventualmente dettare disposizioni integrative per agevolare le procedure di mobilità. Infine, va ricordato che la procedura di assunzione mediante mobilità volontaria, in base alla modificazione introdotta dall’art. 20, co. 1, lett. d), della legge 488/’99 (finanziaria 2000), non costituisce più una nuova assunzione sottoposta ad autorizzazione ai sensi dell’art. 39 della legge n. 449/’97, come modificato dall’art. 22, co. 1 della legge n. 448/’98.

[43] L’Autorità, nell’esercizio della potestà discrezionale riconosciutagli dalla legge, nel caso di presenza di una pluralità di candidati sembra debba procedere ad una valutazione comparativa delle domande presentate, più che attenersi al mero rispetto dell’ordine cronologico delle istanze pervenute. Oltre allo stato di servizio, particolare attenzione sembra debba essere posta al possesso di titoli accademici quali: dottorati di ricerca, diplomi di specializzazione, attestati per la frequenza di corsi di perfezionamento o di masters; inoltre, potrà essere valutato il possesso di abilitazioni professionali o, ancora, la realizzazione di pubblicazioni in materia. Sulla procedura di mobilità cfr. P. VIRGA, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, III ed., Milano, 2000, p. 132: “La legge non precisa quale sia il dipendente che deve essere prescelto nell’ipotesi di più aspiranti per lo stesso posto vacante; in tale ipotesi, è da ritenere che la amministrazione di destinazione dovrà compiere una selezione sulla base di criteri obiettivi.”.

[44] Sul tema cfr. F. CARINGELLA in F. CARINGELLA (a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, Milano, IPSOA, 1999, p. 1245 ss; nonché G. DE MARZO, Finanza di progetto e “Merloni ter”, in Urb. e app., n. 2, 1999, p. 126 ss; N. D’ALESSANDRO, Project financing: entra in scena il promotore, in Guida al dir., n. 49, 1998, p. 126 ss.

Note

L'articolo L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici. proviene da Giustamm.

La c. d. discrezionalità tecnica dopo la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601 e la legge n. 205 del 2000 in materia di giustizia amministrativa.

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SOMMARIO: 1.- Premessa: tecnica e amministrazione nell’azione della pubblica amministrazione contemporanea. 2.- Il valore delle discipline tecnico-specialistiche. 3.- La tecnica nelle diverse tipologie di attività amministrativa. 4.- La sindacabilità della discrezionalità tecnica a seguito della decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601. 5.- La consulenza tecnica nel processo amministrativo prevista dalla legge n. 205 del 2000. 6.- Conclusioni.

1.– Premessa: tecnica e amministrazione nell’azione della pubblica amministrazione contemporanea.

La relazione che intercorre tra le c. d. “discipline tecniche e specialistiche” e la c. d. “discrezionalità” della pubblica amministrazione costituisce, da sempre, uno dei punti più problematici della dogmatica del diritto amministrativo, che ha posto a dura prova la riflessione teorica spesso in difficoltà nel definire con precisione in che modo vada a collocarsi la conoscenza tecnica nell’ambito dell’esercizio delle potestà decisionali della P. A.[1].

La questione si ripropone oggi con una carica di significati molto più ampia rispetto al passato, proprio per la presenza diffusa del potere pubblico in contesti dominati dalle regole tecniche[2].

Prima di addentrarci specificamente nell’analisi sulle implicazioni che la tecnica determina sull’esercizio del potere pubblico, appare opportuno partire da alcune considerazioni preliminari di ordine generale riguardanti i caratteri peculiari dell’attività amministrativa.

L’azione della pubblica amministrazione, secondo l’insegnamento tradizionale, si sostanzia nella cura concreta degli interessi pubblici, selezionati dalla legge ed affidati da questa ad un prefissato centro di potere pubblico, per cui si suole dire che essa costituisca attività pratica.[3]

Il soggetto pubblico preposto al perseguimento di un certo interesse pubblico, nell’osservanza della relativa causa attributiva del potere, deve agire osservando i contenuti ed i confini stabiliti dalla legge (c. d. principio di legalità) ed operare nel modo ritenuto come migliore possibile alla stregua dei criteri di adeguatezza, di convenienza e di opportunità (c. d. merito amministrativo)[4].

Pertanto, l’operatore pubblico – al quale sono specificamente conferite potestà speciali in grado di imporre la volontà dello Stato (o di altro ente pubblico) in modo imperativo ed unilaterale su quella dei destinatari amministrati – è investito di ampie facoltà decisionali, in relazione all’assetto da attribuire agli interessi (pubblici, diffusi, privati) coinvolti nell’azione amministrativa.

E’ evidente, quindi, che l’ente pubblico debba effettuare – per non trascendere nell’illegittimo – una esatta acquisizione e una ponderata valutazione degli elementi (materiali ed immateriali) rilevanti nel caso di specie.

Naturalmente, ogni disciplina di settore, di norma, indica quali debbano o possano essere i fattori da considerare, ma in altri casi viene preponderatamente affidato al prudente apprezzamento del soggetto incaricato dell’istruttoria (e/o della decisione) il compito di cercare e di evidenziare gli elementi necessari ed utili alla realizzazione della fattispecie disegnata dal legislatore.

In ogni caso, va detto che una fondamentale distinzione dell’azione amministrativa e quella che separa l’attività discrezionale da quella vincolata.Quest’ultima, invero, trova tutti gli elementi da acquisire e da valutare, ai fini di una decisione amministrativa, come prefigurati rigidamente ed esaustivamente dalla legge, di modo che l’autorità amministrativa è chiamata a svolgere solo una semplice verifica tra quanto ipotizzato dalla legge e quanto presente nella realtà, sicché il modus procedendi è quasi meccanico e dall’esito certo.Molto spesso gli atti vincolati (c. d. accertamenti costitutivi[5]) implicano l’applicazione di conoscenze tecniche, in questi casi la norma attributiva del potere fa discendere, automaticamente, da un accertamento fattuale tecnico una predeterminata ed irrefutabile conseguenza giuridica.

Diversamente, quando la legge lascia all’autorità amministrativa un certo margine di apprezzamento in ordine a taluni aspetti (an, quid, quomodo, quando) della decisione da assumere, si parla di discrezionalità amministrativa.In pratica, talora la legge – essendo peraltro, per definizione, generale ed astratta – non riesce a contemplare e, quindi, a regolare ogni particolare ipotesi o aspetto o peculiare interesse, bensì si limita a prefigurare gli aspetti essenziali della fattispecie e dell’esercizio della potestà pubblica, rimettendo poi all’autorità amministrativa le ulteriori valutazioni correlate ai profili o agli interessi particolari del caso[6].

La discrezionalità, quindi, presuppone l’attribuzione di uno spazio decisionale libero all’autorità amministrativa, la quale riempie di contenuto la fattispecie, rispettando i confini fissati dalle disposizioni di legge e ispirandosi ai criteri di buona amministrazione (art. 97 Cost.).Si suole dire che il potere discrezionale si risolva in una: “ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario.Gli interessi secondari da ponderare sono pubblici, collettivi e privati […] l’interesse primario è sempre un interesse pubblico”[7].Quindi, la discrezionalità costituisce: “il margine di apprezzamento che la legge lascia alla determinazione dell’autorità amministrativa”[8].In sostanza, può dirsi che la discrezionalità, pur nel rispetto della legge, sia: “l’agire libero della pubblica amministrazione quando si pone come autorità”[9], sempreché (ovviamente) non sussista un’ipotesi di attività vincolata.

In definitiva, il pubblico potere – dopo aver acquisito e valutato attentamente i dati necessari ed utili (c. d. elemento cognitivo-valutativo) – può scegliere (c. d. elemento volitivo) tra più comportamenti (tutti in astratto egualmente possibili e giuridicamente consentiti) quello maggiormente conforme (per opportunità, adeguatezza o convenienza) alla dimensione degli eterogenei interessi concretamente coinvolti, nell’ottica del perseguimento dell’interesse pubblico (prevalente)[10].

Pertanto, il potere discrezionale, attribuito all’autorità amministrativa, svolge la funzione di adattare le previsioni astratte della legge alla realtà effettiva, in corrispondenza della necessità di tutelare gli interessi dei cittadini coinvolti nel procedimento amministrativo fin dove è possibile e con l’obiettivo primario di curare concretamente un certo interesse pubblico, in modo tale da “ottimizzare” l’attività pubblica, realizzando il massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico primario con il minor sacrificio possibile degli interessi (pubblici e privati) secondari[11].

Una particolare forma di discrezionalità è la c. d. discrezionalità tecnica[12] la quale si caratterizza, per l’appunto, per la cognizione ed applicazione di discipline specialistiche dei più diversi settori del sapere umano (a seconda dei casi) e per l’assenza di scelte (in senso proprio).Segnatamente la decisione amministrativa è in funzione del perseguimento di un interesse pubblico, direttamente qualificato dalla legge, che presuppone una valutazione eminentemente tecnica e giammai una scelta (tra più interessi).In sostanza, è presente solo il momento cognitivo-valutativo e non quello volitivo; quest’ultimo, invero, appare essere qualificato dalla stessa legge, nel momento in cui essa richiede un accertamento tecnico e da questo fa discendere una chiara conseguenza giuridica, senza ulteriori intermediazioni dell’autorità amministrativa[13].Diversamente, nell’ulteriore ipotesi di presenza, nella potestà pubblica, del profilo della valutazione tecnica accompagnato da un diverso (e temporalmente successivo) profilo volitivo discrezionale, appare più corretto parlare di discrezionalità mista (o complessa), poiché in tal caso discrezionalità e tecnica vivono in simbiosi sull’unico tronco del potere amministrativo, ma sono pur sempre logicamente separabili.In sostanza, l’acclaramento tecnico viene doppiato, per così dire, da un successivo momento discrezionale, poiché la legge in tal caso ha ritenuto utile far seguire, alla conoscenza tecnica dei fatti in evidenza, una decisione discrezionale (amministrativa) dell’autorità pubblica.

Le conoscenze tecniche, come già detto, attualmente occupano una posizione centrale per la disciplina delle relazioni umane in tutti i settori e, quindi, assume una certa importanza anche per il diritto – soprattutto per quello pubblico ed amministrativo, ove sono coinvolti interessi pubblici, talora rilevanti e di notevole importanza per la collettività – riuscire a stabilire quale sia l’influenza che esse dispiegano sull’esercizio del potere.Correlativamente, appare necessario considerare, con maggiore attenzione rispetto al passato, quali siano le esatte conseguenze che le applicazioni scorrette delle cognizioni tecniche determinano, anche nella chiave della tutela effettiva delle posizioni giuridiche soggettive dei cittadini, che la Costituzione garantisce pienamente anche nei confronti degli atti della P. A. (art. 24, 1° co., e art. 113, Cost.)[14].

Secondo l’impostazione tradizionale, la discrezionalità amministrativa e quella tecnica vengono poste sullo stesso piano quanto a possibilità di tutela; ciò che muta è soltanto la tipologia di cognizione degli elementi di base, i quali, nel secondo caso, si contraddistinguono propriamente per appartenere alle discipline tecniche[15].La considerazione di dati tecnici implica, evidentemente, un’operazione, più o meno complessa, di applicazione di un sapere specialistico, che presuppone la esatta conoscenza dei principi e dei contenuti della stessa materia tecnica di specie, onde realizzare una fedele rappresentazione e valutazione della realtà analizzata, con metodo scientifico, adoperando parametri universalmente accettati dai professionisti del campo specialistico che, di volta in volta, viene in evidenza.

Stando così le cose, l’assunto tradizionale che vuole ricondurre, pure ac simpliciter, l’attività valutativa tecnica alla c. d. discrezionalità amministrativa appare senz’altro erronea e basata su un equivoco di fondo: l’assimilazione della opinabilità di alcune proposizioni scientifiche, che determinerebbero taluni esiti incerti, all’incertezza e variabilità consustanziale delle scelte insite nella discrezionalità.Al contrario – come si vedrà meglio nel prosieguo – il ricorso alle cognizioni tecniche viene effettuato dal legislatore per attingere maggiori certezze derivanti dall’utilizzo di regolarità ontologiche, di probabilità, statistiche o basate su un’accurata e scientifica riflessione teorica[16], piuttosto che affidare tutto alla mera scelta dell’operatore pubblico (ispirata da non meglio precisate regole di buona amministrazione).

Segnatamente, la discrezionalità amministrativa è, per così dire, di tipo intuitivo e particolare e confina con la valutazione politica; mentre, la discrezionalità tecnica è rigorosa e generale ovverosia poggia su assunti teoricamente o sperimentalmente comprovati e generalizzati.

Per detti motivi, dunque, può anche dirsi che l’utilizzo delle discipline tecnico-specialistiche conferisca una maggiore trasparenza ed imparzialità all’azione dei pubblici poteri[17], nel momento in cui diviene possibile per il cittadino desumere, con un certo grado di approssimazione, quale sarà l’esito dell’esercizio di un data potestà pubblica, collegata a valutazioni tecniche, che lo riguardi da vicino[18].

D’altro canto, il potere discrezionale ha la funzione di rendere concreto il dettato astratto della legge, in modo tale da modellare, con la necessaria duttilità, il dispiegarsi dell’azione amministrativa alle particolarità del caso singolo, nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico inteso anche come interesse della collettività.Dunque, l’utilizzo del potere tecnico-discrezionale in luogo di quello discrezionale puro contribuisce a conferire maggiore certezza all’assetto dei rapporti tra cittadini ed Amministrazione, i quali possono ben essere regolati anche sulla base delle regole più rigide derivanti dalle conoscenze tecniche[19].

A questo punto, va detto che l’utilizzo delle norme tecniche – fin dove teoricamente possibile e praticamente utile – deve essere (e nella legislazione più recente effettivamente lo è) preferito rispetto alla semplice attribuzione di discrezionalità amministrativa pura all’autorità pubblica.Difatti, attualmente la tecnica riesce a spiegare molte manifestazioni dell’universo umano, che prima non era in grado di spiegare e, quindi, appare corretto un sempre maggiore ricorso a siffatte regole scientifiche, che, peraltro, molto probabilmente vengono applicate comunque, anche se non espressamente richiamate, dai centri decisionali pubblici, per il rigore e la forza intrinseca delle spiegazioni causali che queste forniscono, al punto che pare arbitrario disattenderle.

2. – Il valore delle discipline tecnico-specialistiche.

La tecnica – va subito ribadito – costituisce un fattore importante di crescita economico e culturale di qualsiasi società[20] e il suo continuo sviluppo rivela una consistente capacità di innovare schemi e conoscenze consolidate, al punto tale da porre in discussione qualsiasi certezza raggiunta.

Gli ordinamenti giuridici risentono fortemente dell’irrompere delle conoscenze tecniche e, sempre più spesso, diverse disposizioni di legge fanno riferimento esplicitamente (o implicitamente) alle regole della tecnica e del sapere proprio di altre scienze, al fine di trarne gli elementi utili per comporre gli interessi coinvolti nella fattispecie concreta disciplinata.

Pertanto, l’interprete del diritto viene chiamato a misurarsi con conoscenze delle quali non possiede una solida padronanza e, tuttavia, non può esimersi da siffatto confronto[21].

Tale assunto mostra tutta la problematicità insita nelle questioni che riguardano, più o meno da vicino, le scienze specialistiche, nonché la facilità con la quale si può incorrere in equivoci.

Ai nostri fini, va chiarito che le discipline specialistiche possono presentare diverse caratteristiche, in ragione della maturazione delle conoscenze acquisite, dello stadio di sviluppo raggiunto da queste o per la stessa caratteristica degli elementi di fondo su cui si basano[22].

Una classica e collaudata suddivisione delle scienze – che peraltro risulta relativamente utile ai fini del ragionamento giuridico – è quella che distingue le c. d. scienze esatte (matematica, fisica, chimica, etc.) da quelle sociali o inesatte (economia, sociologia, psicologia, letteratura, arte, etc.). Naturalmente vi sono anche situazioni, per così dire, di confine dove non appare molto chiara la ricomprensione di un dato sapere nell’una o nell’altra categoria[23].

Mentre, le c. d. scienze esatte sono connotate da un elevato grado di precisione, al punto che di solito esprimono ‘certezze’ non discutibili e ‘universalità’ dei risultati, le c. d. scienze inesatte sono contraddistinte dalla ‘opinabilità’ delle conclusioni a cui pervengono talune analisi.Può anche dirsi che le prime darebbero luogo a risultati oggettivi, invece le seconde a risultati soggettivi.In ogni caso, da siffatta distinzione non si deve ricavare, in alcun modo, una incontrovertibile regola di chiusura in grado di orientare l’interprete con sicurezza.

Sulla scorta di tali rilievi, peraltro, parte della dottrina[24] ha ricavato la distinzione tra accertamento tecnico e discrezionalità tecnica.Mentre quest’ultima si caratterizzerebbe per la variabilità dei risultati cui può pervenire (poiché vengono utilizzate nozioni proprie delle c. d. scienze inesatte), l’accertamento tecnico si baserebbe su fatti verificabili in modo indubbio perché fondati su conoscenze e su strumenti tecnici di sicura acquisizione (c. d. scienze esatte).

Siffatta tesi appare oggi superata, soltanto ove si consideri come le stesse scienze esatte, alla luce di successive scoperte, abbiano rivelato la fallibilità di talune leggi ritenute fino a poco tempo prima assolutamente esatte e, poi, dimostratesi (in via sperimentale o in via astratta deduttiva o induttiva) erronee (o perlomeno imprecise)[25], mentre, al contrario, talune scienze umane o sociali (economia, sociologia, psicologia, etc.) riescono ad elaborare leggi causali assolutamente regolari e costanti che spiegano con precisione i fenomeni umani[26].

Tutto ciò sta a significare che qualora si debba fare riferimento alle discipline specialistiche non è possibile ritenere apoditticamente la validità assoluta di alcune e la fallibilità di altre, mentre si dovrà più correttamente effettuare una ponderata valutazione, caso per caso, a seconda della natura della regola tecnica che viene in considerazione e del suo collocarsi nel contesto della decisione amministrativa da assumersi.

Semmai è possibile distinguere – indipendentemente dalla tipologia di scienza presa in considerazione – regole tecniche la cui applicazione consente di pervenire a risultati verosimili e regole tecniche in grado di fornire soltanto risultati plausibili (più o meno probabili).

In ultima analisi, va ribadito come le conoscenze tecniche tendano ad imporsi all’attenzione dell’operatore pubblico, il quale, con maggiore frequenza rispetto al passato, viene chiamato ad effettuare una corretta applicazione delle stesse in seno alle varie fattispecie giuridicamente regolate, sicché si pone la necessità di operare corrette valutazioni.

3. – La tecnica nelle diverse tipologie di attività amministrativa.

Come ben risulta alla comune esperienza dell’interprete, le discipline tecniche e specialistiche ineriscono a tutte le diverse manifestazioni delle potestà pubbliche[27]ovverosia a tutte le varie tipologie di decisione amministrativa.

Più specificamente, le conoscenze tecniche sono sovente richiamate dalle fonti normative (legge, altri atti aventi forza di legge e regolamenti) per integrare (o costituire da sole) la disciplina di tutte le classiche tipologie di funzione amministrativa: 1) attiva; 2) consultiva; 3) di controllo; 4) tutoria.

In sostanza, i valori che la tecnica esprime può connotare significativamente l’esercizio di una certa attività amministrativa preordinata alla cura di un certo interesse pubblico, oppure potrà inerire allo svolgimento dell’attività consultiva o di controllo, o ancora caratterizzare le funzioni delle autorità indipendenti.

Con riguardo alla c. d. amministrazione attiva, le valutazioni tecniche possono riguardare i più diversi aspetti dell’esercizio concreto del potere, dal semplice accertamento o acquisizione dei dati rilevanti a quelli più complessi riguardanti la qualificazione propria della fattispecie, tra più opzioni possibili, al fine di trarne delle conseguenze di ordine giuridico.

In questi casi, possono darsi tre ipotesi fondamentali: 1) il dato fattuale da apprendere e valutare richiede un semplice accertamento tecnico dal quale la legge fa derivare senz’altro un certo risultato giuridico e, quindi, si avranno provvedimenti amministrativi vincolati quanto a contenuto e ad emanazione; 2) il dato fattuale da apprendere e valutare deve sì essere accertato alla stregua di conoscenze tecniche, ma poi l’autorità amministrativa rimane libera di provvedere o meno e quindi si avranno provvedimenti vincolati (o parzialmente vincolati) quanto a contenuto e discrezionali quanto ad emanazione; 3) il dato fattuale da apprendere e valutare ha natura tecnica, ma all’autorità è, altresì, concesso dalla legge la possibilità di far seguire una valutazione discrezionale amministrativa con riguardo all’interesse pubblico coinvolto (c. d. discrezionalità mista o complessa).

Le valutazioni tecniche sono, poi, presenti nell’ambito della c. d. amministrazione consultiva, anzi proprio in questa assumono un’autonoma e precisa valenza.Le valutazioni tecniche rivestono la forma di pareri[28] ovvero di atti amministrativi tipici (e non di provvedimenti) aventi la funzione di illuminare e di guidare gli organi di amministrazione attiva, con riguardo al sapere specialistico specifico, allo scopo di consentire un perfetto esercizio del potere immune da vizi di legittimità correlati ad una imperfetta conoscenza delle regole tecniche applicate.

Va sottolineato come la legge n. 241 del 1990 (art. 17) sul procedimento amministrativo consideri indefettibile l’assunzione del parere tecnico, emesso da un organo consultivo esperto nella materia, ove prescritto, sicché nei casi in cui questo non sia formulato tempestivamente dall’organo (o ente) deputato specificamente dalla legge, viene prevista una forma di c. d. silenzio devolutivo che consente alla P. A. procedente di richiedere il parere de quo ad altro soggetto ugualmente qualificato[29].Diversamente, per i pareri amministrativi, la P. A. può decidere, dopo un ponderato esame, di prescinderne (c. d. silenzio facoltativo), proprio in quanto l’apprezzamento da acquisire non possiede quella natura tecnica che lo fa divenire indispensabile[30].

Inoltre, valutazioni tecniche vengono compiute, sempre più spesso, nell’ambito della c. d. amministrazione di controllo.

In tale evenienza, l’organo di controllo saggia il provvedimento sottoposto al suo vaglio alla stregua di parametri non giuridici, bensì relativi alle norme tecniche del caso regolato dalla legge.

Sull’argomento, può rilevarsi come il c. d. controllo di legittimità (attualmente in fase recessiva[31]) venga sostituito dai c. d. controlli gestionali, condotti sulla scorta di principi in gran parte ricavabili dalle discipline economico-aziendali[32].

Si distinguono fondamentalmente: controlli (interni) di gestione e controlli (esterni) sulla gestione.I primi sono svolti da organi interni all’ente pubblico, seppure in posizione di imparzialità; mentre, i secondi sono di pertinenza di autorità esterne che agiscono in chiave neutrale.Esempi di controlli interni sono quelli disciplinati dal d.lgs n. 286 del 1999[33] ed effettuati dai c. d. servizi di controllo interno (o da altri nuclei specializzati), i quali si occupano di valutare la capacità gestionale dei vari settori di una P. A. ed i risultati gestionali dei dirigenti.Esempi di controlli esterni sulla gestione sono quelli esercitati dalla Corte dei Conti, ai sensi della legge n. 20 del 1994 (art. 3, co. 4°), aventi per lo più una finalità collaborativa e referente rispetto agli organi (od enti) di amministrazione attiva.Il controllo sulla gestione consente di effettuare una precisa rappresentazione della gestione amministrativa e contribuisce ad elaborare dati utili per l’avvio di processi di autocorrezione o anche consente di rilevare elementi di responsabilità amministrativa e/o contabile dei soggetti preposti allo svolgimento delle diverse attività amministrative.

Più recentemente, la c. d. funzione tutoria assolta dalle autorità indipendenti[34], costituite a presidio dei settori sensibili dell’attività amministrativa, si risolve eminentemente nell’esplicazione di valutazioni tecniche riservate, per l’appunto, alla competenza di organismi neutrali e tecnici, in grado di contemperare, in modo ottimale, i pluriformi interessi (pubblici, diffusi, privati) presenti nelle diverse materie in cui vengono istituite.Il momento del giudizio tecnico è, poi, propedeutico per l’esercizio dei vari poteri di controllo, di regolazione, consultivi, paragiurisdizionali, a seconda dei casi, attribuiti alle varie authorities.

La ratio dell’istituzione delle autorità indipendenti riposa proprio sulla necessità di istituire organismi pubblici, di nuova concezione, aventi la caratteristica di operare in veste neutrale, utilizzando conoscenze tecniche, o comunque specialistiche, al fine di disciplinare e di tutelare-controllare settori particolari, ove si scontrano una pluralità di interessi, anche di rilevanza costituzionale, che richiedono una composizione armoniosa esclusivamente sulla base dell’applicazione di prevalenti norme tecniche e non di ispirazione politico-discrezionale.

In definitiva, le valutazioni tecniche sono presenti in tutte le manifestazioni dell’attività amministrativa e ciò conferma la centralità del tema concernente la misura della sindacabilità delle asserzioni tecniche contenute negli atti amministrativi, soprattutto se appartenenti al tipo del provvedimento in quanto direttamente incidenti sulla sfera giuridica dei cittadini amministrati.

4. – La sindacabilità della discrezionalità tecnica a seguito della decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601.

L’orientamento giurisprudenziale tradizionale in materia di discrezionalità tecnica assimila sostanzialmente questa alla c. d. discrezionalità amministrativa, al fine di rilevarne i profili ed i limiti di sindacabilità del cattivo uso del potere.In pratica, sarebbe possibile solo un sindacato formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità[35].

Tuttavia, la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601[36] sembra aver profondamente innovato sul punto, in quanto riconosce, expressis verbis – in sintonia con quanto sostenuto dalla dottrina più evoluta[37] – la possibilità di un sindacato che si spinga fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato e della correttezza del procedimento applicativo seguito dalla autorità per l’applicazione dello stesso.

In tal modo si è inteso superare la tralatizia tesi[38] fondata sul riscontro estrinseco volto a sanzionare soltanto la presenza di macroscopici errori o di manifeste illogicità, sotto il profilo dell’eccesso di potere[39].

La decisione parte dalla considerazione della necessità di realizzare un distinguo di fondo tra la valutazione dell’interesse pubblico concreto afferente al c. d. merito amministrativo[40] riservato al dominio della P. A. e la c. d. discrezionalità tecnica, che invece ricorre quando, per provvedere su un determinato oggetto, sia necessario applicare una norma tecnica a cui una norma giuridica conferisca rilevanza (diretta o indiretta).

Sebbene l’applicazione di una norma tecnica possa comportare una valutazione degli elementi fattuali suscettibili di vario apprezzamento a causa della indeterminatezza od opinabilità propria di talune discipline specialistiche, tuttavia viene ribadita la netta distinzione tra la “opinabilità” tipica della valutazione tecnica e la “opportunità” propria della valutazione di merito.La quaestio facti rilevante – ribadisce la decisione – non si trasforma mai in una questione di opportunità solo per la sua opinabilità.

Il potere di accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento impugnato costituisce un aspetto essenziale della giurisdizione di legittimità del G. A. e non può essere limitato dalla presenza di regole tecniche[41].

Pertanto, se deve ritenersi “ragionevole” la sussistenza di una riserva dell’Amministrazione in ordine al merito amministrativo e cioè in materia di valutazione e di scelte afferenti all’interesse pubblico perseguito alla stregua dei canoni della buona amministrazione, poiché ciò costituisce la peculiarità dell’esercizio della potestà (potere-dovere) amministrativa; diversamente, in ordine all’apprezzamento dei presupposti di fatto, soprattutto se involgenti giudizi tecnici (e non scelte), deve ritenersi “ragionevole” la sindacabilità da parte del giudice[42].

In sostanza, la valutazione tecnica costituisce un giudizio che l’autorità amministrativa conduce, valendosi di conoscenze tecnico-specialistiche, su determinati elementi rilevanti ai fini di una data funzione amministrativa.Non vi è alcuna scelta. Pertanto, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici deve essere condotto, come ha chiarito la decisione del C. d. S. n. 601 del 1999 menzionata: “in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”.

La decisione in esame sembra aver accolto quanto segnalato in proposito da autorevole dottrina[43], che, al fine di superare ogni incertezza, ha per l’appunto richiamato il concetto di “ragionevolezza”, in riferimento all’azione del pubblico potere.

Secondo il supremo consesso, ancora, qualora: “la tecnica sia inserita nella struttura della norma giuridica”, ovverosia quando nell’ambito delle disposizioni normative vi sia un richiamo per relationem a norme tecniche proprie di una certa branca delle scienze, si verifica una sorta di integrazione del tessuto della disposizione che si arricchisce dei contenuti propri delle scienze richiamate, sicché: “l’applicazione di un criterio tecnico in modo inadeguato o ancora il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell’atto”.

Il riferimento della norma giuridica alla norma tecnica (c. d. relatio), in sostanza, determina una fusione dei due ordini di disciplina, sicché l’interprete è posto davanti a proposizioni normative di tipo complesso, per cui il procedimento ermeneutico non potrà non essere complesso e conferire la dovuta rilevanza agli elementi tecnici, i quali vanno considerati in rapporto alla disciplina che li regola ed al significato che assumono oggettivamente.

Segnatamente, va osservato che le discipline tecniche esigono una esatta e completa comprensione ed applicazione delle principi tecnici, onde poter servire allo scopo in funzione del quale sono richiamate dalla legge.D’altro canto, il ricorso alle discipline tecniche che il legislatore, più recentemente, effettua (esplicitamente) o sembra supporre (implicitamente) vuole affidare a dette conoscenze la valutazione dei dati proprio per il maggior grado di certezze che queste ultime sono in grado di fornire, perché basate su analisi teoriche e/o su risultati sperimentali universalmente accettati (seppure talvolta opinabili), che danno una migliore contezza della realtà sulla quale si innesta l’esercizio di certe funzioni amministrative.

In quest’ottica, la verifica che il giudice amministrativo deve poter effettuare deve essere senz’altro diretta ed inerire all’attendibilità dei risultati a cui è giunta l’autorità amministrativa, poiché si tratta di verificare la correttezza e la ragionevolezza dell’attività amministrativa che si e trasfusa nell’atto impugnato.Ciò che conta, dunque, è la plausibilità dei risultati a quali perviene una data autorità, professionalmente preparata ed imparziale, indifferentemente dalla tipologia di scienza (esatta o inesatta) applicata in concreto.

5. – La consulenza tecnica nel processo amministrativo inserita dalla legge n. 205 del 2000.

La consulenza tecnica[44] rappresenta quell’indispensabile mezzo di accertamento delle nozioni tecniche che, nel processo, ha la funzione di fornire al giudice quelle conoscenze di cui egli non è fornito professionalmente.Tale strumento è ordinariamente presente nella procedura dei processi civili, penali e, ora, anche amministrativi, poiché indispensabile per realizzare una corretta valutazione dei dati tecnici, che soltanto un soggetto dotato di una comprovata competenza professionale (il consulente tecnico) può assicurare[45].

Va, incidentalmente, ricordato come lo strumento della consulenza tecnica sia già contemplato nell’ambito delle procedure delle due giurisdizioni amministrative speciali (contabile e tributaria).Infatti, in base all’art. 2, co. 4, del d. l. n. 453 convertito in l. n. 19 del 1994, il giudice contabile può: “avvalersi di consulenti tecnici”; mentre, in virtù dell’art. 7, co. 2, del d.lgs n. 546 del 1992, le commissioni tributarie possono: “disporre consulenza tecnica”[46].

Più specificamente, nei codici di procedura è generalmente ed espressamente individuato, come soggetto processuale, il consulente tecnico (o perito), organo ausiliario del giudice, anch’egli in posizione di assoluta terzietà, e, quindi, viene disciplinata l’attività collegata alla formulazione di una consulenza tecnica (o perizia)[47].

Sul punto, va registrata l’estrema importanza dell’introduzione – da più fronti auspicata – della consulenza tecnica nell’ambito del processo amministrativo, avvenuta ad opera dalla legge 21 luglio 2000 n. 205.[48] Segnatamente, la legge n. 205 ha previsto e disciplinato uno strumento, qual è la consulenza tecnica, di grande efficacia per l’esatta cognizione e valutazione dei fatti oggetto di ricorso e, quindi, ha eliminato uno dei fattori che, in pratica, limitava la possibilità per il G. A. di sindacare la c. d. discrezionalità tecnica.Inadatta allo scopo era la possibilità di disporre semplici “verificazioni” previste dall’originario art. 44 del T. U. r. d. n. 1054 del 1924, in quanto la consulenza tecnica concerne la valutazione di fatti complessi quali sono quelli che vengono ordinariamente in evidenza in caso di esercizio di discrezionalità tecnica[49].

Va precisato che la consulenza tecnica è ora annoverata tra i mezzi di prova sia nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 35 del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80, come riscritto dall’art. 7, co. 1, lett. c, della l. n. 205 del 2000[50]), che nell’ambito della ordinaria giurisdizione di legittimità (ai sensi dell’art. 44 del T. U. r. d. 26 giugno 1924 n. 1054, come riscritto dall’art. 16 e dall’art. 1, co. 2, della l. n. 205 del 2000[51]) del giudice amministrativo.

Inoltre, va ricordato come la Corte costituzionale, con sent. 10 aprile 1987 n. 146, avesse dichiarato l’art. 44 del T. U. n. 1054 cit. costituzionalmente illegittimo nella misura in cui, nelle controversie di pubblico impiego devolute alla giurisdizione esclusiva del G. A., non consentisse l’utilizzo dei mezzi istruttori (tra cui la consulenza tecnica) previsti dagli articoli del codice di procedura civile sul processo del lavoro.

Dunque, la consulenza tecnica è oramai divenuta uno strumento di acquisizione della prova utilizzabile dal giudice amministrativo in tutti i casi in cui risulti necessario per acquisire e valutare, alla stregua delle scienze tecniche e specialistiche, gli elementi che devono essere vagliati per giungere alla decisione del ricorso proposto.

Va ricordato che l’assenza originaria di siffatto strumento processuale nelle norme che regolavano il processo amministrativo ha costituito un argomento a favore della insindacabilità della c. d. discrezionalità tecnica, che pertanto appariva dominio riservato dell’Amministrazione.Mentre, ora, sulla scorta dei mutamenti introdotti dalla legge n. 205 cit., può dirsi che la situazione sia stata diametralmente capovolta; in pratica, non sussiste più alcun ostacolo processuale alla piena conoscenza e valutazione dei fatti tecnici, che richiedano l’ausilio di consulenti professionali, poiché la preziosa attività del consulente tecnico potrà essere richiesta dalle parti o disposta d’ufficio dal giudice, nel processo amministrativo, ogni qual volta sia necessaria per chiarire gli elementi di prova dedotti in giudizio.

L’attività del consulente – scelto tra gli esperti della materia, di volta in volta, considerata – consente al giudice di poter supportare la propria decisione con la relazione scritta (di norma) elaborata dal consulente tecnico, il quale fornirà un giudizio professionale plausibile, seguendo sperimentati e universalmente condivisi metodi scientifici, dei quali darà motivata contezza nel suo parere.

Naturalmente, le risultanze della consulenza tecnica devono essere apprese dal giudice e calate, per così dire, nel giudizio amministrativo, in modo conforme alle peculiarità proprie di siffatto giudizio.Più che mai nel nostro caso il giudice (amministrativo) è il peritus peritorum, nel senso che il pronunciamento del consulente potrà essere, motivatamente, riconsiderato dallo stesso giudice.

Il procedimento della consulenza tecnica rimane fondamentalmente regolato dalle norme del codice di procedura civile, che costituisce la disciplina di base per siffatta attività processuale, seppure questa dovrà essere integrata dalle disposizioni in materia di attività istruttoria previste dal regolamento di procedura dei giudizi amministrativi.La legge n. 205 del 2000 non introduce alcuna significativa disposizione di coordinamento e ciò potrebbe dar adito a talune incertezze applicative, che aprono la strada per l’elaborazione di una giurisprudenza pretoria di integrazione.

Limitando il discorso al problema della sindacabilità della c. d. discrezionalità tecnica, la consulenza tecnica può essere ben utilizzata allo scopo di scorgere vizi di illegittimità, sia sotto il profilo della chiara violazione di legge (vizio formale e diretto della funzione amministrativa), che sotto il profilo dell’eccesso di potere (vizio sostanziale e indiretto della funzione amministrativa)[52].

6. – Conclusioni.

Alla fine dell’analisi, fin qui svolta, sulla portata che le valutazioni tecniche assumono attualmente nel complesso quadro delle attività dei pubblici poteri è possibile trarre alcuni punti fermi, che deve ritenersi informino il corretto e legittimo esercizio delle potestà pubbliche nei campi dominati dalle discipline tecniche e specialistiche.

Innanzitutto, appare preferibile abbandonare l’utilizzo dell’espressione “discrezionalità tecnica”, imprecisa e talora fuorviante per la riflessione teorica.Più propriamente può parlarsi di “valutazioni tecniche”, che la legge talvolta impone di operare all’autorità pubblica in relazione dell’esercizio di un certo potere amministrativo tecnico (-discrezionale).Tali valutazioni tecniche – come si è visto – possono variamente caratterizzare le diverse tipologie di funzione amministrativa.

In pratica, una volta appurato che la norma tecnica richiamata dalla norma giuridica entra a far parte della disposizione normativa[53] che disciplina una certa fattispecie e, segnatamente, regola il modo in cui deve essere esercitata una determinata potestà pubblica in vista del perseguimento di un interesse pubblico già precisamente individuato e qualificato dalla legge, è chiaro che il sindacato vertente sulla correttezza della valutazione tecnica effettuata si risolve in un sindacato che attiene direttamente alla legittimità dell’azione amministrativa e dell’atto amministrativo conseguente e certamente non riguarda il merito.

Più specificamente, può dirsi che la potestà pubblica (attribuita dalla legge ad un certo soggetto pubblico), qualora presupponga l’acclaramento di elementi fattuali (semplici) o una valutazione tecnica (complessa) comportante più soluzioni plausibili, in ogni caso, implichi la realizzazione di un processo cognitivo di tipo valutativo che conduce all’elaborazione di un giudizio (semplice o complesso) su elementi reali, per come sono presenti in rerum natura o per come sono rappresentati dall’azione umana, senza che ciò, comunque, coinvolga apprezzamenti o scelte comparative di interessi (pubblici o privati).

L’autorità pubblica, investita del potere che presuppone valutazioni tecniche, deve soltanto valutare elementi che si prestano esclusivamente ad essere conosciuti secondo i rigorosi (perlomeno relativamente) paradigmi delle discipline specialistiche e nel far ciò segue quanto prescritto dalla legge e, quindi, pone in essere un’attività legittima da cui scaturiscono atti legittimi[54].

Diversamente, qualora l’autorità pubblica investita del potere de quo scelga, più o meno consapevolmente, di non seguire le prescrizioni dettate dalle discipline specialistiche o, più frequentemente, cada in errore nell’applicarle, per vari motivi, allora inevitabilmente pone in essere un’attività illegittima dalla quale derivano atti illegittimi, in quanto fondati su una falsa o errata rappresentazione della realtà.In questo caso, l’Amministrazione pubblica forma atti illegittimi perché basati su una distorta applicazione delle norme tecniche, che invece la legge ha inteso richiamare perché esse costituiscono le sole in grado di fornire la garanzia di un corretto uso del potere pubblico nel caso di specie.

Tuttavia, se quanto fin qui detto appare abbastanza chiaro in linea teorica, non lo è del tutto in linea pratica, soprattutto nelle non poche ipotesi in cui le scienze sono in grado di fornire soltanto conoscenze opinabili.In sostanza, sono possibili una pluralità di chiavi di lettura della realtà, aventi sfumature diverse, poiché ancora approssimativo è il livello di conoscenza raggiunto o perché i dati fattuali sono di per sé relativi.

In tali casi, ciò che più conta è che l’autorità pubblica effettui una valutazione tecnica solo a seguito di un’istruttoria accurata, durante la quale siano stati acquisiti tutti i dati utili e sufficienti ad emettere un giudizio compiuto, nel rispetto delle formalità procedurali imposte dalla legge e nell’osservanza dell’obbligo della motivazione adeguata, soprattutto nei casi in cui l’atto amministrativo fondato sulla regola tecnica costituisca l’epilogo di una valutazione comparativa di una pluralità di soggetti ovvero anche importi una scelta tra più soluzioni tecniche tutte plausibili.

Naturalmente, la valutazione tecnica, per poter sfuggire ad ogni censura, deve risolversi in un giudizio verosimile o perlomeno plausibile, in linea con le migliori e più evolute ed aggiornate conoscenze tecniche (teoriche o sperimentali) disponibili in un determinato momento storico e, inoltre, provenire da un soggetto (o ente od organo) dotato della necessaria professionalità e competenza nella materia, in posizione di tendenziale imparzialità rispetto ai soggetti sui quali questa va ad incidere.In sostanza, il giudizio – per la coerenza intrinseca delle proposizioni motivazionali e per l’autorevolezza e competenza del soggetto emanante – deve potersi imporre ex se per forza propria derivante dalla ortodossia del procedimento seguito ed essere, conseguentemente, condiviso dai più ed essere, in definitiva, accettato (o accettabile) dagli stessi soggetti sui quali ne ricadono gli effetti giuridici sia positivi che negativi.

Rebus sic stantibus, va accolto il rilievo di quella dottrina [55] che ha inteso risolve il proprium del controllo giurisdizionale sulla valutazione tecnica nella verifica della correttezza (o della scorrettezza) del giudizio formulato dalla pubblica amministrazione e, per suo tramite, dal funzionario (o altro soggetto incaricato), alla stregua del metro di valutazione della colpa professionale, intesa ad individuare l’eventuale colpa (per negligenza, imprudenza o imperizia) o dolo del tecnico nell’esperire le operazioni che presiedono al procedimento di valutazione tecnica.In sostanza, ciò che va verificato è che la P. A. – ovverosia il soggetto in essa incardinato – abbia compiuto una valutazione tecnica seguendo le regole della diligenza professionale, pervenendo ad un giudizio sostanzialmente scevro da censure relative al rispetto dei canoni ermeneutici dettati dalla stessa disciplina specialistica.Peraltro, il cittadino amministrato – qualora il potere amministrativo implichi una valutazione tecnica dell’Amministrazione – ripone la propria fiducia sul rispetto scrupoloso dei principi tecnici e sulla correttezza ed imparzialità della valutazione.Ove ciò non accada, pare logico e giuridicamente dovuto riconoscere al cittadino l’esercizio dei necessari poteri processuali di reazione.

In ultima analisi, va ribadito – in linea con la pronuncia del Consiglio di Stato n. 601 del 1999 – che il giudice amministrativo davanti al quale venga portata una controversia basata sulla presunta falsa od erronea applicazione di una disciplina tecnico-specialistica (di qualsiasi natura) possa non solo effettuare una verifica estrinseca e formale dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, come ritenuto dalla giurisprudenza consolidata più risalente, bensì possa procedere alla verifica diretta dell’attendibilità delle stesse operazioni tecniche, sotto il duplice profilo: a) della correttezza e validità della norma o criterio tecnico individuato; b) della correttezza del procedimento applicativo del medesimo criterio tecnico individuato.

La disposizione normativa nel momento in cui fa riferimento ad una norma tecnica presuppone una esatta rappresentazione ed apprensione dei dati tecnici che devono essere valutati dall’Amministrazione.Diversamente, non avrebbe alcun senso sostenere che l’autorità pubblica, una volta acquisiti i dati tecnici, sarebbe insindacabile nel senso che possa discostarsene, ignorarli, travisarli o valutarli prescindendo dai criteri che le stesse discipline specialistiche individuano per la loro corretta interpretazione[56].

In questo modo, la c. d. insindacabilità dell’autorità pubblica deputata dalla legge allo svolgimento di certe attività implicanti valutazioni tecniche[57] – coerentemente ai postulati più elementari della logica e dell’ermeneutica – va riferita alla non discutibilità di un “giudizio corretto” effettuato a seguito di un formale e corretto procedimento di acquisizione dei dati tecnici, congruamente motivato ed aderente agli elementi fattuali a disposizione, correttamente analizzati e dei quali sia stata effettuata una fedele rappresentazione da parte di un’autorità professionalmente competente ed imparziale.

Il giudice amministrativo può ben sindacare la valutazione tecnica sotto il profilo della sua “correttezza” e deve fermarsi di fronte ad una “valutazione corretta” e ben motivata, in quanto non può sostituire alla valutazione dell’Amministrazione (pur opinabile, ma corretta) una propria valutazione (anche se egualmente corretta, ma pure opinabile),[58]in ossequio al tradizionale principio della divisione dei poteri fondamentali dello Stato (legislativo, esecutivo, giurisdizionale).

Diversamente, al cospetto di una “valutazione scorretta”, qualunque ne sia la causa[59], deve essere garantito al cittadino amministrato la piena tutela giurisdizionale dei suoi diritti o interessi legittimi (a seconda dei casi) in conformità al precetto costituzionale di cui all’art. 113 Cost. e, conseguentemente, va sanzionata l’illegittimità dell’atto amministrativo in cui sia stata trasfusa la valutazione (seppure sia presente una motivazione estrinsecamente corretta, ma intrinsecamente non aderente ai dati fattuali) attraverso la declaratoria dell’annullamento, a cui potrà accompagnarsi, ove sussistano i requisiti, il risarcimento del danno dell’interesse legittimo leso, ai sensi della innovativa sentenza della Corte di Cassazione, sez. un., n. 500 del 1999[60].Segnatamente, la valutazione scorretta (in contrasto con i dettami scientifici o per carenza del procedimento applicativo), nel caso in cui determini la lesione di un interesse legittimo, e vi sia colpa (o, a fortiori, dolo) dell’Amministrazione (ovverosia del preposto organicamente immedesimato nella stessa), esige il risarcimento dei danni (pure in forma specifica, ove possibile, ai sensi dell’art. 7 della legge 205 del 2000).

Alla luce di quanto detto finora e considerando il fenomeno della eterointegrazione della disciplina normativa ad opera di quella tecnica, l’atto amministrativo, emanato sulla base di una valutazione tecnica fondata su presupposti fattuali o di giudizio inesistenti o totalmente errati ovvero anche fondata su un travisamento completo dei fatti tecnici o su una dimostrata e chiara parzialità del giudizio, deve ritenersi adottato illegittimamente per violazione di legge[61] (vizio formale e diretto della funzione amministrativa), sotto il profilo della erronea o falsa applicazione di legge[62], in quanto vi è una violazione immediata dei canoni di interpretazione delle norme tecniche integrate nella norma giuridica.Mentre, qualora la valutazione tecnica, nell’applicare cognizioni tecniche opinabili, risulti essere intimamente contraddittoria, illogica, parzialmente erronea o fondata su una incompleta rappresentazione dei presupposti, allora potrà parlarsi di illegittimità per eccesso di potere[63] (vizio sostanziale ed indiretto della funzione amministrativa), ovverosia di scorretto uso del potere attribuito all’autorità pubblica, in quanto sussiste un uso distorto della facoltà di apprezzamento delle discipline tecniche e delle diverse soluzioni operative che queste suggeriscono[64].

In definitiva, le “valutazioni tecniche” devono essere operate, in tutti i casi, in modo corretto ed aderente ai presupposti fattuali.L’accertamento di eventuali valutazioni scorrette è senz’altro consentito al giudice amministrativo, come ad ogni altro giudice, poiché si tratta di appurare una situazione di fatto e la corretta qualificazione giuridica effettuata dall’autorità amministrativa, senza che ciò implichi valutazioni di merito riservate (necessariamente) alla P. A.

Note

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Sommario: 1. La giustizia amministrativa e la legge cost. n. 2 del 1999 sul principio del “giusto processo”. 2. Il processo (amministrativo) deve essere “giusto” e deve essere “regolato dalla legge”. 3. Il processo è fondato sul “contraddittorio” e sulla “parità delle armi”. 4. Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice “imparziale” e “terzo”. 5. Il processo deve avere una “ragionevole durata”. 6. Conclusioni: i problemi strutturali dell’attuale processo amministrativo e le prospettive de iure condendo.

1. La giustizia amministrativa e la legge cost. n. 2 del 1999 sul principio del “giusto processo”.

La pubblica Amministrazione [1], secondo l’insegnamento tradizionale, costituisce quell’insieme complesso di organizzazioni proteiformi, che sono deputate, in virtù di specifiche disposizioni normative, alla cura di predeterminati interessi pubblici [2]. La tutela avverso gli atti dell’Amministrazione ritenuti illegittimi e lesivi di interessi legittimi degli amministrati e degli utenti della stessa P. A. viene assicurata attraverso il sistema della giustizia amministrativa, salva restando la competenza del giudice ordinario per taluni casi particolari. [3] Peraltro, va detto che la eterogeneità degli interessi presenti all’interno dell’amministrazione della cosa pubblica, nello Stato sociale di diritto dell’età contemporanea, alimenta numerose difficoltà nella esatta individuazione dello stesso interesse pubblico [4]; sicché, più di recente, si è inteso procedere – anche nel contesto dell’integrazione europea [5] – a riformare il quadro generale della P. A. nazionale [6], onde ricercare e consolidare una maggiore “qualità” dell’azione amministrativa [7], la quale deve essere effettivamente rispondente ai bisogni pubblici della comunità statuale [8].

Dunque, i disegni generali di riforma non possono non contemplare anche il sistema giurisdizionale amministrativo, il quale – sulla scorta dell’insegnamento comunitario (cfr. art. 6 tratt. U. E.) [9] – deve essere in grado di realizzare la “effettiva tutela” delle situazioni giuridiche soggettive [10] e non esteriori simulacri non satisfattivi della “domanda di giustizia” proveniente dal ricorrente.

In primis, va ricordato che la definizione di “giustizia amministrativa” comprende quella serie di procedimenti e strumenti giuridici, svolti in forma contenziosa e in contraddittorio, atti a conferire al soggetto amministrato o utente della P. A. la tutela dei propri interessi legittimi (e dei diritti in taluni casi eccezionali) in applicazione dei fondamentali precetti costituzionali di cui agli articoli 24, 97, 103, 108, 111 e 113 Cost. [11].

Oltre ai c. d. mezzi giustiziali (attualmente in fase recessiva, data la loro rivelata scarsa utilità pratica), fondati sul ricorso amministrativo alla stessa autorità amministrativa (ricorsi gerarchici, in opposizione, ricorso straordinario al Capo dello Stato, ricorsi atipici) [12], contro gli atti della P. A. è garantita costituzionalmente la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo (artt. 24 e 113 Cost.), instaurando così una verifica giurisdizionale imparziale sugli atti amministrativi [13].

Il processo amministrativo è al centro di riforme epocali, che ne stanno ridefinendo i caratteri e la stessa struttura, allo scopo di realizzare una autentica tutela degli interessi pubblici e di quelli legittimi [14].

La legge cost. 23 novembre 1999 n. 2 ha novellato l’art. 111 Cost. ampliandone le disposizioni ed introducendo il c. d. principio del “giusto processo”, al fine di assicurare maggiori garanzie in favore dei soggetti processuali in contesa [15]. Mentre, il d.lgs n. 80 del 1998 [16] e, soprattutto, la legge n. 205 del 2000 [17] hanno mutato profondamente il volto del sistema della giustizia amministrativa italiana, nella direzione della “effettività” della tutela giurisdizionale. Da non dimenticare è, poi, la “storica” sentenza delle sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999 [18], che ha “sancito” la risarcibilità degli interessi legittimi (pretensivi), con ciò scardinando, una volta per tutte, le ataviche impostazioni della dottrina e della giurisprudenza amministrativa, che finivano per riservare un’area di privilegio e di irresponsabilità per gli atti illegittimi (e civilmente illeciti), lesivi della altrui sfera giuridica patrimoniale, commessi dagli agenti della pubblica amministrazione.

La legge cost. n. 2 del 1999 ha determinato una riforma della Carta costituzionale alquanto controversa, che ha visto scontrarsi diverse posizioni e che è stata pensata soprattutto per i processi penali, ove la esigenza di garanzie a tutela del cittadino è apparsa più marcata.

Tuttavia, i primi tre commi del nuovo art. 111 Cost. hanno un respiro generale e sono applicabili a tutti i “processi” davanti alle diverse Autorità giurisdizionali che il nostro ordinamento conosce.

Segnatamente, il principio de quo è valido per i processi davanti al giudice ordinario penale, a quello militare, al giudice civile e del lavoro ed anche davanti al giudice amministrativo ed a quelli contabile e tributario.

Dunque, ogni procedura giurisdizionale davanti all’autorità giudiziaria, qualunque essa sia (ordinaria o amministrativa), deve essere necessariamente “giusta”, vale a dire – senza inutili riferimenti giusnaturalistici o metagiuridici e scartando l’interpretazione tautologica – deve “garantire” la difesa dei personali diritti ed interessi legittimi tutelati dall’ordinamento giuridico in pieno e in modo effettivo e cioè assicurando, per tempo ed in toto, la salvaguardia dello specifico interesse al “bene della vita” invocato in giudizio e non un suo surrogato.

Il principio del giusto processo è fondato sulla asserzione di un principio fondamentale generale (la giurisdizione deve essere attuata attraverso un processo giusto regolato dalla legge) e su alcuni principi corollari speciali (il processo deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice imparziale e terzo e deve avere una durata ragionevole), i quali informano in modo completo la portata precettiva del nuovo canone, orientando così il legislatore ordinario nella predisposizione di un apparato normativo in grado di far conseguire effettivamente l’utilità giuridica (o bene della vita) richiesta dal ricorrente e, consequenzialmente, di tutelare appieno gli interessi legittimi di costui.

Si tratta di principi direttamente rapportabili alla civiltà giuridica di uno Stato democratico moderno di diritto, che voglia tutelare in concreto le posizioni giuridiche soggettive in astratto riconosciute ai propri cittadini.

2. Il processo (amministrativo) deve essere “giusto” e deve essere “regolato dalla legge”.

La giurisdizione, anche quella del G. A., si realizza attraverso “il giusto processo regolato dalla legge”, ovverosia tramite una procedura giurisdizionale disciplinata dalla legge, in grado di assicurare l’effettività della tutela del “bene della vita” invocato in giudizio, seppure in forma mediata attraverso l’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo lesivo della sfera giuridica.

Il principio del giusto processo, ora sancito nella nostra Costituzione, fa da pendant al “diritto ad un processo equo” stabilito dalla convenzione internazionale per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo del 1950, ratificata in Italia con la legge n. 848 del 1955. Difatti, l’art. 6 della predetta convenzione stabilisce, solennemente, che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale, costituito dalla legge e in forma pubblica.

In pratica, deve essere la legge a definire compiutamente la procedura da seguire per il corretto svolgimento del processo e ad assicurare l’autonoma “difesa” della complessa posizione giuridica davanti al giudice.

E’ giusto, quindi, il processo che trova nella legge di procedura una esaustiva regolamentazione di tutti gli aspetti essenziali per permettere la corretta rappresentazione al giudice degli interessi vantati dalle parti in contraddittorio, nonché l’effettiva realizzazione (ottemperanza) della statuizione giudiziale, anche in caso di comportamenti elusivi o contrastanti da parte del soggetto soccombente.

Sul punto, vale la pena osservare che, in larga parte, la procedura da seguire avanti al G. A. è disciplinata, ancora oggi, dal R. D. 17 agosto 1907 n. 642: “Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato”, che ha natura, per l’appunto, regolamentare, sicché si pone una prima questione riguardante la capacità dello stesso di poter “reggere” la procedura amministrativa, dopo la legge cost. n. 2 del 1999, atteso che le norme ivi contenute non hanno affatto carattere secondario o limitato ai profili dell’organizzazione pratica della procedura giurisdizionale, bensì delineano alcuni dei più importanti atti e fasi processuali.

Per altro verso, la necessità della fonte legislativa, quale regolatrice della materia processuale, si coniuga perfettamente con il principio della effettività della tutela.

Infatti, un aspetto fondamentale del principio del giusto processo è quello che attiene alla necessità ineludibile a che la legge preveda ogni strumento utile per rendere “effettiva” la tutela giurisdizionale e, quindi, meccanismi processuali idonei ad assicurare interinalmente, durante lo svolgimento del processo, gli effetti utili che potranno derivare dalla pronuncia giurisdizionale finale. Il riferimento essenziale è alle ordinanze cautelari ed alla esecuzione (forzata) delle stesse, come anche alla esecuzione delle sentenze di primo grado, nonostante ogni resistenza della P. A.

In tale direzione, va osservato che la nuova legge n. 205 del 2000 ha previsto, all’art. 3, una più incisiva tutela cautelare degli interessi, nelle more della definizione della trattazione vera e propria della causa, ammettendo la possibilità per il giudice amministrativo di disporre provvedimenti cautelari atipici, che vanno ben oltre alla più tradizionale “sospensiva” [19].

Inoltre, l’esecuzione delle sentenze cautelari e finali, anche di primo grado non sospese, deve trovare comunque esatta “ottemperanza” da parte della P. A., in base all’art. 3 (che novella l’art. 21, co. 7, della l. 1034/’71) ed all’art. 10 (che novella l’art. 33 della l. 1034/’71) della l. 205 cit.. Infatti, il G. A., per l’esecuzione delle ordinanze cautelari e delle sentenze di prime cure, esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, indicando le misure interinali da adottare, in attesa della formazione del giudicato, con ciò assicurando la necessaria effettività alle statuizioni del giudice [20].

In siffatta dimensione, il processo amministrativo si avvia a divenire un processo in grado di assicurare tutela piena agli interessi legittimi (o ai diritti, nei casi previsti), in ogni grado o fase processuale e anche sotto il profilo risarcitorio, senza alcuna duplicazione o spreco di attività giurisdizionale. Tuttavia, il quadro normativo complessivo risulta carente del necessario coordinamento sistematico.

Si pone, quindi, un problema direttamente rapportato alla idoneità della procedura prevista per lo svolgimento del processo amministrativo rispetto ai nuovi canoni costituzionali, soprattutto attesa la pluralità di fonti normative lacunose e stratificatesi nel tempo senza un disegno coerente, che peraltro la stessa giurisprudenza amministrativa, pur in mancanza di un riferimento normativo espresso, ritiene integrabili dalle comuni norme del codice di procedura civile.

Pertanto, la mancanza di un codice di procedura amministrativa o, comunque, di una legge generale unica in materia contribuisce a vulnerare il principio costituzionale, in quanto risultano talora nebulose e prive di certezza sistematica taluni strumenti e regole processuali a disposizione, che lette nella logica democratica moderna, appaiono datate e non soddisfare le esigenze attuali.

In sostanza, si pone con forza la questione della definizione di “regole unitarie di procedura amministrativa” e di un adeguato coordinamento con quelle del codice di procedura civile.

Soltanto, in questo modo, il processo amministrativo, in quanto compiutamente regolato dalla legge, può dirsi “giusto”, ovverosia idoneo ad assicurare piena ed adeguata tutela agli interessi pubblici ed agli interessi legittimi sottoposti al suo sindacato.

3. Il processo è fondato sul “contraddittorio” e sulla “parità delle armi”.

Un corollario del principio del giusto processo indica che ogni procedura processuale deve svolgersi “nel contraddittorio tra le parti” e, conseguentemente, vanno assicurati idonei meccanismi per la instaurazione di un equilibrato rapporto dialogico tra le parti, consentendo la deduzione delle personali posizioni sull’atto o sul fatto contestato, innanzitutto mediante l’analitica e completa elencazione delle censure mosse all’atto amministrativo o al rapporto giuridico, a seconda dei casi, e poi attraverso la produzione di memorie secondo uno schema prefissato.

E’ essenziale che ciascuna parte possa utilizzare idonei mezzi di prova e, in questo, la legge n. 205 del 2000 ha colto nel segno, ammettendo, nella giurisdizione esclusiva, l’utilizzo di tutti i mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile [21] compresa la consulenza tecnica [22] e con esclusione delle c. d. prove legali dell’interrogatorio e del giuramento (art. 7 l. 205 del 2000). La consulenza tecnica viene pure ammessa nella giurisdizione generale del G. A. di sola legittimità (art. 16 l. 205 del 2000), onde consentire sempre un’adeguata conoscenza dei fatti, anche di quelli a connotazione tecnico-scientifica [23] e, quindi, permettere il necessario sindacato intrinseco sulla c. d. discrezionalità tecnica come peraltro ormai risulta essere stato recepito dalla giurisprudenza amministrativa [24].

Segnatamente, la possibilità di richiedere una “consulenza tecnica” nel processo amministrativo rappresenta una novità in grado di cambiare ed innovare i comportamenti processuali dei soggetti che operano nell’alveo di siffatta giurisdizione.

Si tratta di una riforma destinata ad incidere profondamente sullo stesso humus culturale degli operatori della giustizia amministrativa, in quanto entra nel processo amministrativo un (relativamente) nuovo soggetto processuale: il consulente tecnico. Costui, in veste di organo ausiliario, viene chiamato a rendere un “parere” tecnicamente qualificato e, quindi, svolge la fondamentale funzione di guidare il giudice nella cognizione e decisione delle questioni tecniche, che peraltro sempre più frequentemente sono oggetto di trattazione nelle controversie portate innanzi al G. A.

Inoltre, il processo amministrativo deve consentire la tutela degli interessi legittimi, di qualsiasi forma, sia individuali che metaindividuali [25].

Le associazioni esponenziali degli interessi collettivi [26] – in particolare, le organizzazioni ambientalistiche [27] e consumeristiche [28] – devono poter trovare piena legittimazione processuale. In questa direzione, peraltro, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, prima, e le riforme del legislatore, poi, hanno riconosciuto la legittimazione ad agire alle associazioni di categoria, in quanto portatrici di un interesse qualificato e differenziato, seppure di carattere ultraindividuale. In questa sede è possibile ricordare, la legge n. 349 del 1996 in materia di tutela ambientale (art. 18) [29], nonché la legge n. 281 del 1998 in tema di tutela dei consumatori e degli utenti (art. 3) [30], le quali hanno riconosciuto la generale legittimazione ad agire alle associazioni iscritte in appositi “elenchi” tenuti dalla pubblica amministrazione competente.

Pertanto, alla luce del principio del contraddittorio, i soggetti processuali titolari di interessi (individuali o metaindividuali) legittimi posti in posizione antagonista – di norma, nel giudizio amministrativo: P. A. e ricorrente privato e/o associazione esponenziale – devono essere posti “in condizioni di parità” ovverosia nella posizione di poter dedurre ed agire processualmente, senza che alcuna di essa sia arroccata su una posizione di privilegio strutturale.

4. Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice “imparziale” e “terzo”.

Inoltre, il giudice, ai sensi del nuovo art. 111 Cost., deve essere “terzo e imparziale” ovverosia deve assumere una posizione di neutralità rispetto ai soggetti processuali ed agli interessi dedotti, non essendo ammissibile che alcuna delle parti processuali venga a trovarsi in una situazione de jure o de facto di privilegio.

L’osservazione è precipuamente riferita alla posizione in cui versa la pubblica amministrazione, la quale ha ampie possibilità di intervenire sul fatto o sull’atto oggetto di ricorso. Appare, alla luce del nuovo disposto costituzionale, che la posizione della P. A., nel processo amministrativo, debba essere speculare rispetto a quella del ricorrente e, in nessun modo, “in vantaggio”, potendo questa soltanto porre in essere provvedimenti amministrativi correttivi di natura satisfattiva delle pretese vantate, facendo così cessare la materia del contendere.

Peraltro, il profilo della imparzialità e della terzietà va riesaminato anche sul piano della organizzazione e dell’ordinamento giudiziario dei giudici amministrativi, che non trova un testo unico fondamentale di disciplina, né appare attualmente affatto assimilabile a quello dell’ordine giudiziario ordinario. Segnatamente – alla luce del nuovo art. 111 Cost. in combinato disposto con l’art. 108, co. 2°, Cost. – anche per il giudice amministrativo devono essere previste più solide e necessarie “guarentigie”, sull’esempio del giudice ordinario e, inoltre, appare opportuno ricondurne l’amministrazione sotto il Ministero della Giustizia, salve restando le competenze riservate all’organo di autogoverno del Consiglio Superiore della Giustizia amministrativa.

Per quanto riguarda specificamente il carattere della “terzietà” c’è da chiedersi se esso vada inteso come sostanziale “indifferenza” rispetto agli interessi (specificamente: pubblico per la P. A., privato per il ricorrente e collettivo per l’associazione esponenziale) di cui sono portatori i soggetti processuali. Sembrerebbe che, in tal modo, la P. A. quale parte processuale venga a trovarsi sullo stesso piano delle altre parti, nonostante sia depositaria della cura dell’interesse pubblico e ciò senz’altro sconvolge parecchie ricostruzioni teoriche consolidate nel diritto amministrativo.

La questione può essere risolta solo cogliendo a fondo lo spirito della definizione di interesse legittimo data dalle sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999. Invero, la tensione dell’individuo verso un certo bene determina la manifestazione di un interesse che se tutelato in modo diretto e pieno viene riconosciuto come diritto soggettivo, mentre ove vi sia l’inferenza dell’interesse pubblico viene qualificato come interesse legittimo.

Dunque, la P. A. può agire, per perseguire l’interesse pubblico, solo legittimamente e tale è anche l’interesse del soggetto passivo, il quale null’altro pretende che vedere la propria posizione sacrificata (se del caso) in relazione ad un superiore interesse; ergo costui vanta un interesse differenziato e qualificato a che l’interesse pubblico venga perseguito legittimamente. Rispetto all’esercizio di una certa potestà pubblica, la P. A. intende realizzare l’interesse pubblico, ma anche il soggetto inciso non può che volere altro che detto interesse pubblico venga realizzato legittimamente. Pertanto, l’interesse pubblico e quello legittimo finiscono, in realtà, per combaciare nella loro essenza ontologica, rappresentando due lati di una stessa medaglia. Per il soggetto attivo (la P. A. agente) la potestà pubblica implica la cura di un interesse pubblico; mentre, per il soggetto passivo (il privato ricorrente) la potestà pubblica implica l’interesse legittimo all’esercizio conforme alla legge della stessa potestà pubblica. Ciò che viene escluso è l’esercizio illegittimo del potere, mai ammissibile in uno Stato di diritto [31].

In ultima analisi, il giudice amministrativo deve poter essere imparziale e “terzo” anche nel processo amministrativo e pure nei confronti dell’autorità amministrativa che abbia esorbitato nella cura dell’interesse pubblico, emanando atti illegittimi e per ciò stesso ledendo interessi legittimi oppositivi o pretensivi del soggetto passivo inciso. Non sembra, a ratione, che il G. A. si ingerisca nell’attività amministrativa discrezionale della P. A. [32], quando, a seguito di ricorso di parte, riconosca un atto amministrativo illegittimo e quindi lo annulli, essendo i parametri generali, che definiscono l’esercizio legittimo e corretto della potestà decisionale, in ogni caso, noti e rispondenti ai paradigmi della logica-giuridica (interesse pubblico, causa del potere attributivo, logicità e ragionevolezza e imparzialità [33]). Mentre, in caso di potere tecnico-discrezionale, va consentito al G. A. il sindacato intrinseco, poiché la regola scientifica richiamata entra a far parte del tessuto della disposizione normativa e non attiene propriamente al merito, bensì alla legittimità dell’atto, sussistendo solo giudizi di accertamento e non scelte di interessi pubblici [34].

5. Il processo deve avere una “ragionevole durata”.

Il processo amministrativo deve essere regolato in modo tale da avere una “ragionevole durata”, ovverosia l’attività processuale deve dispiegarsi attraverso una pluralità di fasi dirette a illustrare le “pretese”, a provarle e a dedurre in merito, senza inutili rinvii o aggravamenti della procedura non richiesti per la tutela giurisdizionale effettiva.

Si tratta di un importante principio corollario al “giusto processo”, poiché ciò che più conta per colui che adisce le “vie giudiziarie” è ottenere una rapida definizione della procedura giurisdizionale. Di contro, la P. A. deve poter contare sulla certezza giuridica dei propri atti.

Peraltro, la scienza processualcivilistica ben conosce il principio che stabilisce che il tempo per far valere un diritto (o un interesse legittimo) non deve andare a detrimento della parte vittoriosa. Ne sono manifestazione, il principio della soccombenza nella ripartizione delle spese processuali e l’anticipazione degli effetti delle sentenze al momento della proposizione della domanda giurisdizionale se non anche al momento della maturazione del diritto.

Per la struttura del processo amministrativo, a fortiori, esiste innanzitutto l’esigenza di definire in tempi rapidi qualsivoglia ricorso, in funzione della certezza ed efficacia dell’azione amministrativa, che non può rimanere “paralizzata” dalla proposizione di un ricorso.

Anzi, è possibile affermare con sicurezza che, nel processo amministrativo, l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa “impone” tempi certi e brevi per la proposizione del ricorso e per la definizione del processo. In tal senso, la legge n. 205 cit. ha previsto la possibilità di un rito abbreviato alternativo per determinate materie (art. 4), nonché la possibilità di decisioni in forma semplificata (art. 9) e l’introduzione dei procedimenti sommari di condanna al pagamento di somme pecuniarie (art. 8).

L’attuazione del principio della “ragionevole durata del processo” è divenuta una realtà dell’ordinamento giuridico italiano con la legge 24 marzo 2001 n. 89 (c. d. legge Pinto [35]), la quale ha previsto il diritto all’equa riparazione in favore di chi subisca un danno patrimoniale o non patrimoniale in caso di processo, sotto il particolare profilo, appunto, del mancato rispetto del termine ragionevole di durata, ai sensi di quanto stabilito dalla convenzione internazionale ratificata con la legge n. 848/’55.[36]

Si tratta, invero, di un principio innovativo destinato ad avere un forte impatto sull’assetto processuale amministrativo, alquanto datato ed ancora arroccato su (inutili) formalismi, nonostante la recente legge n. 205 del 2000.

Pertanto, il processo amministrativo deve svolgersi senza inutili rinvii dilatori e senza rimanere nel limbo della pendenza, in attesa della domanda di parte di fissazione d’udienza, al fine di poter assicurare il principio della ragionevole durata e, stante la peculiarità degli atti amministrativi che vengono contestati in giudizio, deve procedere in forma semplificata e deve garantire in breve termine la necessaria certezza giuridica, a vantaggio e tutela sia del cittadino ricorrente che della stessa pubblica amministrazione.

6. Conclusioni: i problemi strutturali dell’attuale processo amministrativo e le prospettive de iure condendo.

L’analisi del principio generale del giusto processo e dei suoi corollari mostra i diversi punti deboli del processo amministrativo attuale, il quale ha una impostazione ancora troppo legata alla tradizione e poco vicina all’innovazione, mentre premono le esigenze della certezza del diritto e della tutela delle posizioni giuridiche individuali e collettive.

Ancora, il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi su questioni che hanno un notevole impatto sull’economia [37] e, quindi, deve poter operare decisioni rapide e satisfattive degli interessi, senza inutili appendici.

In particolare, si pensi ai settori dell’urbanistica e dell’edilizia [38], a quello degli appalti pubblici [39], all’ambito dei servizi pubblici (imprenditoriali e sociali) [40], alla tutela della libertà della concorrenza [41] e della tutela dei consumatori e degli utenti [42], ai ricorsi avverso gli atti delle Autorità indipendenti (istituzionalmente create a presidio dei c. d. settori sensibili) [43], etc.

A fronte della complessità delle decisioni assunte dal G. A., l’apparato normativo che regola i diversi tipi di processo amministrativo (di legittimità, di merito, di giurisdizione esclusiva) resta frammentario, disperso in una pluralità di fonti normative, talora oscuro e dal difficile coordinamento sistematico.

Per altro verso, le dotazioni strumentali e di personale sono del tutto sottodimensionate rispetto alle reali esigenze; mentre, la domanda di giustizia resta senza risposta e l’intervento pubblico regolatore nell’economia non può svolgersi con la necessaria duttilità ed efficacia.

Inoltre, sotto il peculiare profilo dell’analisi economica del diritto [44], il processo amministrativo appare alquanto “inefficiente” rispetto agli obiettivi che deve perseguire istituzionalmente e ancora poco funzionale alle esigenze dell’Impresa e del funzionamento di quei settori del mercato ove – per la presenza di rilevanti interessi pubblici, nonché dell’intervento regolatore statuale – è il G. A. a dover jus dicere e non l’Autorità giudiziaria ordinaria [45].

Rebus sic stantibus, appare indifferibile un vasto intervento riformatore che, prendendo le mosse dalla pregevole (ma incompleta) legge n. 205 del 2000, vada oltre colmando le lacune e sistemando in un corpus organico le disposizioni sul processo amministrativo [46].

In particolare, appare necessario: 1) adeguare le dotazioni strutturali e strumentali a disposizione del G. A.; 2) riformulare all’interno di un unico codice l’apparato normativo processuale; 3) riformare l’ordinamento giudiziario amministrativo ed i criteri di selezione degli stessi magistrati [47].

Il discorso, poi, può essere allargato alle giurisdizioni amministrative speciali, le quali non sembrano affatto godere di una maggiore organicità della disciplina con riferimento al principio del giusto processo.

Il riferimento è fatto alla giurisdizione tributaria [48] e a quella della Corte dei conti (giudizi di responsabilità e di conto e giudizio pensionistico) [49], anch’esse attualmente disciplinate in modo insoddisfacente dal punto di vista sistematico. Basti accennare alla struttura soltanto “onoraria” della magistratura tributaria ed alle procedure giurisdizionali e di controllo della magistratura contabile, che rivelano inopinatamente i segni del tempo, solo marginalmente riviste da recenti interventi normativi, ma senza un autentico coordinamento sistematico [50].

Inoltre, appaiono problematici i punti concernenti la concreta capacità di rendere “giustizia”, in modo celere, efficace ed efficiente, di siffatte giurisdizioni amministrative speciali, proprio in settori ove la finanza pubblica [51] deve trovare “certezze” e non “aleatorietà” per poter raggiungere gli obiettivi prefissati, onde evitare di “oberare” i cittadini contribuenti e conferire “concretezza” alla programmazione economica e finanziaria statuale e delle autonomie regionali [52].

In tutti i casi dedotti, l’impostazione delle procedure giurisdizionali è senz’altro obsoleta e non rispondente agli imperativi teorici della razionalità, dell’economicità e dell’efficacia, che sembrano investire, dopo il procedimento amministrativo (ex legge n. 241/1990 [53]), anche il processo amministrativo in tutte le sue manifestazioni e fasi (cognizione, cautela ed ottemperanza).

In ultima analisi, risulta ineludibile, ai nostri giorni, creare una giurisdizione amministrativa che sappia “rendere giustizia” – secondo un “processo giusto” regolato dalla legge, a mente del nuovo art. 111 Cost. – agli interessi (legittimi) dei ricorrenti e, unitamente, agli interessi (pubblici) della pubblica amministrazione, i quali possiedono, recte, un medesimo substrato ontologico e che vengono “apprezzati e ponderati” dai soggetti contraddittori soltanto da angoli di visuale distinti e speculari, in funzione della massima realizzazione dell’interesse superiore della collettività con il minor sacrificio possibile per l’interesse privato del singolo [54].

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[1] Cfr. E. CASETTA – S. FOA’, (voce) Pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., vol. I agg., 2000, p. 436 ss.

[2] Sulla nozione generale di interesse pubblico, cfr.: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Interesse (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XXII, 1972, p. 1 ss, il quale analizza in correlazione le due nozioni di “interesse pubblico” e di “interesse legittimo”; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1993, p. 113 ss, sulla distinzione tra “interesse pubblico”, “interesse legittimo” e “interesse diffuso”; nonché specificamente M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, (V ed. a cura di E. CARDI – A. NIGRO), 2000, p. 98, secondo cui l’interesse pubblico ovverosia l’interesse collettivo istituzionalmente tutelato dalla pubblica Amministrazione: “non è un interesse che incorpora o nega gli interessi privati, ma che convive con essi, di volta in volta sacrificandoli o soddisfacendoli”; nello stesso senso è V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, II ed., 1994, p. 189.

[3] Tale è il caso della tutela davanti al G. O. per gli illeciti e le sanzioni amministrative, ai sensi della legge n. 689 del 1981. Sul punto, amplius, cfr.: C. E. PALIERO – A. TRAVI, (voce) Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XVI, 1989, p. 345 ss; M. SINISCALCO, (voce) Depenalizzazione, in Enc. giur., vol. X, 1989; E. CASETTA, (voce) Illecito amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. VIII, 1993, p. 89 ss.

[4] In argomento, cfr.: S. CASSESE, Amministrazione pubblica e interessi in Italia, in Dir. e soc., 1992, p. 223 ss; nonché R. PINI, Il nuovo cittadino e la sua posizione nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. econ., 1995, p. 95 ss.

[5] Sull’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo, cfr.: M. P. CHITI, Il Trattato sull’Unione Europea e la sua influenza sulla costituzione italiana, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 343 ss; S. CASSESE, L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 329 ss; S. BATTINI, L’influenza dell’integrazione europea, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), L’Amministrazione pubblica italiana. Un profilo, Bologna, II ed., 1994, p. 169 ss; E. PICOZZA, Il diritto pubblico dell’economia nel processo di integrazione comunitaria, in AA. VV., Studi in onore di F. Benvenuti, vol. III, Modena, 1996, p. 1305 ss; E. PICOZZA, L’incidenza del diritto comunitario (e del diritto internazionale) sui concetti fondamentali del diritto pubblico dell’economia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, p. 239 ss.

[6] Per un quadro d’assieme, cfr.: S. CASSESE, L’età delle riforma amministrative, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 2001, p. 79 ss. Inoltre, vedi: E. CASETTA, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm., 1993, p. 3 ss; G. DELLA CANANEA, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), L’Amministrazione pubblica italiana. Un profilo, cit., p. 185 ss; R. FERRARA, La pubblica amministrazione fra autorità e consenso: dalla “specialità” amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia ?, in Dir. amm., n. 2, 1997, p. 225 ss; S. CASSESE, Quattro paradossi sui rapporti tra poteri pubblici e autonomie private, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 2, 2000, p. 389 ss.

[7] Sul punto, vedi le efficaci osservazioni di M. CLARICH, Qualità dell’Amministrazione e giustizia amministrativa, in Dir. pubbl., n. 1, 2001, p. 271 ss. L’Autore stigmatizza gli anni novanta del secolo scorso come anni nei quali si è cercato di “migliorare la qualità delle prestazioni e dei servizi resi ai cittadini”, in connessione all’emergere dei “nuovi diritti del cittadino, utente dei servizi pubblici e destinatario dell’attività amministrativa”. In tale direzione, costituiscono “fattori di qualità” dell’amministrazione: a) l’assunzione di personale professionalizzato; b) la oculata gestione delle risorse finanziaria; c) l’introduzione delle nuove tecnologie. Segnatamente, l’illustre autore evidenzia la carenza endemica di un’efficiente reclutamento e formazione dei dipendenti, troppo spesso clientelare. La qualità dell’Amministrazione va misurata con riferimento: 1) al procedimento amministrativo di acquisizione e valutazione dei fatti e degli interessi; 2) alla tutela assicurata dal giudice amministrativo (per quanto possibile in cooperazione con la stessa P. A.); 3) all’autotutela della P. A., quale espressione della auto-correzione dei propri errori.

[8] Sulla visione moderna dell’interesse pubblico quale interesse della comunità amministrata e dei singoli interlocutori (utenti) della P. A., vedi: V. OTTAVIANO, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in AA. VV., Scritti in on. di M. S. Giannini, vol. II, Milano, 1988, p. 367 ss, per il quale: “Nello Stato democratico […] la cura dell’interesse pubblico […] si risolve essenzialmente nel soddisfare […] interessi dei soggetti individualmente considerati e quindi nel sorgere in essi di corrispondenti pretese”. Mentre per C. E. GALLO, (voce) Soggetti e posizioni soggettive nei confronti della P. A., in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, 1999, p. 284 ss e, in part., p. 290, l’interesse pubblico: “non è l’interesse di una amministrazione, non è un interesse della collettività personalizzato in una organizzazione, ma è l’interesse del pubblico, e cioè della collettività e delle individualità dei singoli cittadini che si trovano di fronte al potere amministrativo”.

[9] Sul punto, cfr. E. PICOZZA, (voce) Giustizia amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., vol. XV, 1997, il quale – dopo aver segnalato l’influenza che il diritto comunitario esercita anche in ordine alle questioni processuali – già rimarcava le vistose lacune del processo amministrativo italiano, ponendo in risalto i: “problemi di ordine sostanziale (attinenti allo stesso sistema probatorio […] assai lacunoso, non essendo previsto […] né l’assunzione di consulente tecnico d’ufficio […], né la citazione a comparire del responsabile del procedimento amministrativo contestato)”. Va ricordato che l’art. 6 (già art. F), co. 1 e 2, del tratt. U. E. adottato a Maastricht il 7 febbraio 1992 e modificato dal trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 così recita: “1. L’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli stati membri. 2. L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.

[10] Per una ricognizione delle situazioni giuridiche soggettive, alla luce del diritto comunitario, cfr. E. PICOZZA, Le situazioni giuridiche soggettive, in M. P. CHITI – G. GRECO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte gen., Milano, 1997, p. 499 ss. Inoltre, cfr. lo studio di G. SANTANIELLO, Le situazioni soggettive del diritto amministrativo, in Cons. St., n. 7 – 8, 1999, II, p. 1207 ss, il quale ripercorre l’evoluzione che le situazioni giuridiche soggettive, nel campo amministrativo, hanno subito, a causa dell’emergere degli interessi diffusi e dell’affermarsi del diritto comunitario; nonché P. RIDOLA, Diritti di libertà e mercato nella “Costituzione europea”, in Quad. cost., n. 1, 2000, p. 15 ss.

[11] Sulla giustizia amministrativa in generale, vedi: F. BENVENUTI, (voce) Giustizia amministrativa, in Enc. dir., vol. XIX, 1970, p. 589 ss; M. S. GIANNINI – A. PIRAS, (voce) Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX, 1970, p. 229 ss; S. CASSARINO, (voce) Giustizia amministrativa, in Enc. giur., vol. XV, 1990; E. CANNADA BARTOLI, (voce) Giustizia amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. VII, 1991, p. 508 ss.

[12] Sui “ricorsi amministrativi”, per tutti, vedi: A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, Napoli, XV ed., 1989, in part. p. 1201 ss; L. ARCIDIACONO, (voce) Ricorsi amministrativi, in Enc. giur., vol. XXVII, 1991; V. CAPUTI JAMBRENGHI, La funzione giustiziale nell’ordinamento amministrativo, Milano, 1991; F. CARINGELLA, Giustizia amministrativa, Napoli, 2001, in part. p. 111 ss. Va detto che i mezzi di impugnazione giustiziali che danno luogo ai procedimenti amministrativi di secondo grado – espressione della c. d. autodichia dell’autorità amministrativa – restano gli unici strumenti giuridici utili per “contraddire” sul merito ed opportunità del provvedimento con la pubblica amministrazione e forse andrebbero riformati e “rilanciati”, anche in chiave deflattiva dei procedimenti giurisdizionali.

[13] Sulla struttura e sui caratteri tradizionali del “processo amministrativo”, vedi: C. E. GALLO, (voce) Processo amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. XI, 1996, p. 617 ss. Inoltre, cfr.: S. CASSARINO, Il processo amministrativo nella legislazione e nella giurisprudenza, vol. I e II, Milano, 1984-’87; V. CAIANIELLO, Diritto processuale amministrativo, cit.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit.; F. CARINGELLA, Giustizia amministrativa, cit.

[14] Cfr. S. P. PANUNZIO, Il ruolo della giustizia amministrativa in uno Stato democratico. Osservazioni sul caso italiano, in Pol. dir., n. 1, 2000, p. 3 ss, il quale analizza i diversi limiti e le novità del processo amministrativo e ricorda (a p. 9) che: “La pienezza del diritto di azione e di tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della P. A., sancita dalla Costituzione (artt. 24 e 113), esige che il cittadino ottenga dal giudice cui si è rivolto […] il bene della vita, l’utilità che l’Amministrazione è tenuta a fornirgli […] la tutela giurisdizionale nei confronti della P.A. non può essere limitata “a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti””.

[15] Sul principio del “giusto processo”, vedi: A. GIARDA, Il “giusto processo” parte con un decreto-legge, in Corr. giur., 2000, p. 145 ss; C. DE ROSE, Il giusto processo secondo la convenzione europea dei diritti dell’uomo: effetti sull’esercizio della giurisdizione in Italia, in Cons. St., 1999, II, p. 1925 ss; A. SONAGLIONI, Giusto processo, pubblico impiego e diritto europeo: fine delle incertezze ?, in Corr. giur., 2000, p. 304 ss; M. CHIAVARIO, Un “giusto processo” dal futuro ancora incerto, in Corr. giur., 2000, p. 5 ss; F. LAZZARO – M. GURRIERI, La ragionevole durata del processo civile e la terzietà del giudice nella riforma dell’art. 111 della Costituzione, in Giust. civ., 2000, II, p. 293 ss; F. SANDIVO, Il giusto processo entra nella Costituzione, in Lav. giur., 1999, p. 1109 ss; G. LEONE, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il “giusto processo amministrativo”?, in Dir. proc. amm., n. 3, 2001, p. 645 ss.

[16] Sul d.lgs. n. 80 del 1998, ex plurimis, cfr.: G. BARBAGALLO, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Corr. giur., 1998, p. 1471 ss; F. BILE, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione in Corr. giur. 1998, p. 1475 ss; S. CASSARINO, Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime impressioni sugli artt. 33-35 del d.l.vo 31.3.1998 n. 80) in T.A.R., 1998, p. 173 ss; V. CAIANIELLO, Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni, in Foro amm., 1998, p. 1943 ss; M. LIPARI, Nuova giurisdizione amministrativa, in Urb. e app., 1998, p. 592 ss; N. DI MODUGNO, La nuova giurisdizione esclusiva e la prova nel processo amministrativo: prime riflessioni sulla recente riforma, in Dir. proc. amm., n. 1, 2000, p. 13 ss.

[17] Sulla nuova legge n. 205 del 2000, ex multis, cfr.: AA. VV., La riforma del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., n. 11, 2000, p. 1069 ss; V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000; L. COSSU, Osservazioni a prima lettura sulla l. 21 luglio 2000 n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), in Cons. St., n. 7 – 8, 2000, II, p. 1507 ss; F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001; A. PAJNO, La nuova giurisdizione del giudice amministrativo, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., Appendice al tomo IV, Milano, 2001, p. 1 ss; B. SASSANI – R. VILLATA (a cura di) Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001. Inoltre, cfr.: A. TRAVI, Giustizia amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme, in Foro it., n. 3, 2001, V, p. 68 ss.

[18] La sent. Cass., sez. un., n. 500 del 1999, pubblicata in questa rivista alla seguente pagina: http://www.giustamm.it/corte/casssu_1999-500.htm , è altresì riportata in: Foro it., n. 9, 1999, I, p. 2487 ss, con nota di A. PALMIERI – R. PARDOLESI; Foro it., n. 11, 1999, I, p. 3201 ss, con commento di R. CARANTA, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi alla affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, E. SCODITTI, L’interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria; Giust. civ., 1999, I, p. 2261 ss, con nota di M. R. MORELLI, Le fortune di un obiter: crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legittimi; Giorn. dir. amm., n. 9, 1999, p. 832 ss, con commento di L. TORCHIA, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam; Danno e resp., n. 10, 1999, p. 965 ss, con commenti di: V. CARBONE, P. G. MONATERI, A. PALMIERI e R. PARDOLESI, G. PONZANELLI, V. ROPPO; Corr. giur., n. 11, 1999, p. 1376 ss, con commenti di: A. DI MAJO, Il risarcimento degli interessi “non più solo legittimi” e V. MARICONDA, “Si fa questione d’un diritto civile …”; Foro amm., n. 6, 2000, p. 2062 ss, con commento di A. A. SALEMME – C. CARPINELLI, Interesse legittimo e risarcimento del danno: questioni di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo; Urb. e app.,1999, p. 1067 ss con commento di M. PROTTO, E’ crollato il muro della irrisarcibilità degli interessi legittimi: una svolta epocale?. Sulla questione del risarcimento degli interessi legittimi, ex plurimis, vedi: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Interesse (diritto amministrativo), cit., p. 9 ss; E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; A. ROMANO TASSONE, I problemi di un problema – Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. amm., 1997, p. 35 ss; F. CARINGELLA, Risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo: buona fede amministrativa e affidamento del privato, in Corr. giur., 1996, p. 1148 ss; G. ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, in Danno e resp., 1998, p. 5 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Il rito degli appalti e la tutela degli interessi legittimi dopo il d.lgs n. 80 del 1998, in Urb. e app., 1998, p. 301 ss; E. FOLLIERI, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm., 1998, p. 253 ss; L. M. MOSCARINI, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., n. 4, 1998, p. 803 ss; D. RESTA, In margine alla risarcibilità degli interessi legittimi, in Cons. St., 1998, II, p. 297 ss; A. ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998, p. 1 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, in Giust.it, 1999, [www.giust.it]; G. P. CIRILLO, Le situazioni giuridiche soggettive e le tutele risarcitorie, in Cons. St., n. 7-8, 1999, II, p. 1217 ss; G. VIRGA, Il giudice dormiente e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, in Giust.it, 1999 [www.giust.it]; G. BARONE, Il risarcimento per lesione degli interessi legittimi dopo la sentenza Cass., ss. uu., n. 500/99. Rapporti tra la giustizia amministrativa e quella ordinaria, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., n. 1, 2000, p. 55 ss; G. BERTI, La giustizia amministrativa dopo il D.Lgs n. 80 del 1998 e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. pubbl., 2000, p. 1 ss; R. LANDINETTI, La colpa nel risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Urb. e app., n. 5, 2001, p. 46 ss; A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in Giust.it, n. 3, 2001 [www.giust.it]; S. LARICCIA, Diritto amministrativo, Padova, 2000, in part. p. 343 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, cit., in part. p. 365 ss; E. M. BARBIERI, L’effettività della giustizia amministrativa fra giudizio di ottemperanza e risarcimento del danno, in Giust. civ., n. 5, 2001, II, p. 255 ss; G. VACIRCA, Appunti sul risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimità, in Giust. civ., n. 7 – 8, 2001, II, p. 345 ss; G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001. Per una ricostruzione dell’interesse legittimo e dei profili di risarcibilità, amplius, si rimanda a: L. IEVA, Interesse legittimo e risarcimento del danno ingiusto, in Giust. civ., n. 12, 2001 (in corso di pubblicazione).

[19] Sull’argomento, amplius, cfr.: M. CLARICH, Si apre la strada delle supersospensive: uno strumento in più anche per gli avvocati, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 29; G. CARUSO, Misure cautelari atipiche cancellano la sospensiva, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 51 ss; D. DE CAROLIS, Il nuovo assetto della tutela cautelare, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 181 ss; M. SANINO, Il processo cautelare, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, cit., p. 249 ss. Sulle c. d. “sospensive”, cfr.: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, in Nss Dig. it., vol. XVII, 1970, p. 934 ss; nonché G. PALEOLOGO, (voce) Sospensione dell’esecuzione. II) Sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo e altre misure cautelari, in Enc. giur., vol. XXIX, 1993; A. TRAVI (voce), Sospensione del provvedimento impugnato (ricorso giurisdizionale amministrativo e ricorso amministrativo), in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, 1999, p ss. In giurisprudenza, cfr. T.A.R Lombardia, sez. III, ord. pres., 15.2.2001 n. 1, in Urb. e. app., n. 7, 2001, p. 770 ss, con commento di F. F. TUCCARI, Tutela cautelare preventiva e processo amministrativo riformato: una quérélle ancora irrisolta; nonché in Giust. civ., n. 7 – 8, 2001, I, p. 1995 ss, con commento di M. D’AMICO, Un’importante questione di costituzionalità sulla tutela ante causam davanti al giudice amministrativo fra le strettoie del giudizio costituzionale incidentale.

[20] Sul tema, amplius, cfr.: O. FORLENZA, Sulle controversie non sospese ottemperanza al TAR, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 84 ss; G. DE GIORGI CEZZI, Esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 863 ss; A. LAMBERTI, L’esecuzione delle sentenze di primo grado, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, cit., p. 349 ss. In giurisprudenza, cfr.: T.A.R Lazio, sez. II bis, sent. 8.2.2001 n. 1015, in Giust.it, n. 2/2001 [www.giust.it] per il quale: “L’immediata esecutività delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo […] comporta il dovere dell’amministrazione di adeguarsi, seppure in via temporanea e precaria, in relazione all’esito della sentenza d’appello ed al suo passaggio in giudicato, anche se con il rischio della caducazione degli atti medio tempore adottati. Più precisamente, poiché il Giudice amministrativo di primo grado dispone, attualmente, degli stessi poteri già riconosciutigli in sede di giudizio di giudizio di ottemperanza, per assicurare l’effettiva esecuzione delle proprie sentenze non sospese dal Giudice d’appello, pare ovvio ed implicito corollario l’ineludibile obbligo, per la P. A. soccombente in prime cure, di dare adempimento alle sentenze dei TT.AA.RR. non sospese dal Consiglio di Stato, conformandosi alle statuizioni in esse contenute onde assicurare ai ricorrenti vittoriosi quello stesso bene della vita cui avrebbero avuto diritto per effetto del passaggio in giudicato delle sentenze medesime”.

[21] Sulla utilizzabilità della testimonianza, cfr.: T.A.R Lazio, sez. II bis, sent. interlocutoria 28.2.2001 n. 1540, in Urb. e app., n. 8, 2001, p. 902 ss, con commento di M. SICA, Prova testimoniale e processo amministrativo.

[22] Sulla consulenza tecnica, essenzialmente, cfr.: C. M. BARONE, (voce) Consulente tecnico. I) diritto processuale civile, in Enc. giur., vol. VIII, 1988; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, vol. II, Torino, 1995, p. 165 ss; G. MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova, II ed., 2000, p. 416 ss. Con riguardo alla giurisdizione del G. A., cfr.: M. O. CAPUTO, La consulenza tecnica nel processo amministrativo, in Foro amm., 1996, II, p. 2982 ss; I. COLZI, Discrezionalità tecnica e consulenza tecnica d’ufficio nel giudizio di legittimità: nuovi poteri del giudice amministrativo ?, in Foro amm., 1997, II, p. 2804 ss; L. SANDULLI, L’indagine istruttoria può avvalersi della consulenza tecnica dei periti, in Guida al dir., n. 45, 1998, p. 105 ss; A. ROTA, Valutazioni tecniche e consulenza tecnica nel giudizio amministrativo di legittimità, in Studium iuris, n. 6, 1999, p. 676 ss; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in Cons. St., n. 11, 2000, II, p. 2371 ss; S. MIRATE, La consulenza tecnica nel giudizio di legittimità: verso nuovi confini del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, in Giur. it., n. 12, 2000, p. 2402 ss; G. SAPORITO, Il ruolo della consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 941 ss; L. IEVA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in T. A. R., n. 3, 2001, II, p. 241 ss; M. E. SCHINAIA, Cenni sulla fase istruttoria nel processo amministrativo tra esigenze di celerità e ambiguità del risultato nella legge n. 205, con particolare riferimento alla consulenza tecnica, in Cons. St., n. 5 – 6, 2001, II, p. 1029 ss; A. MADDALENA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in Giust.it, n. 12/2001 [www. giust.it].

[23] Sull’impostazione che reputa il G. A. anche “giudice del fatto” che deve essere in grado di penetrare a fondo, vedi: C. d. S., sez. V, 6.7.1999 n. 817, in Foro amm., n. 7 – 8, 1999, I, p. 1453 ss, secondo cui: “Il giudice amministrativo è tenuto ancor prima di applicare alla fattispecie dedotta in giudizio i principi di legge e quelli desunti dalla giurisprudenza, a ricostruire i fatti in relazione ai quali questi ultimi furono enunciati, valutando quindi se il fatto controverso sottoposto al suo giudizio, presenti o no elementi d’analogia con i primi, da giustificare l’uso dei medesimi principi e delle stesse regole”.

[24] In particolare, cfr. la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601, per la quale: “Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi […] in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”; pertanto il G. A. statuisce che: “Non è […] l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo”. La decisione de qua è riportata: in Cons. St., n. 4, 1999, I, p. 584 ss; in Corr. giur., n. 6, 1999, p. 694 ss; in Giorn. dir. amm., n. 12, 1999, p. 1179 ss con commento di D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale; in Dir. proc. amm., n. 1, 2000, p. 182 ss con commenti di M. DELSIGNORE, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: nuovi orientamenti del Consiglio di Stato, ivi, p. 185 ss e di P. LAZZARA, “Discrezionalità tecnica” e situazioni giuridiche soggettive, ivi, p. 212 ss; in Foro amm., n. 2, 2000, p. 422 ss, con commento di L. PERFETTI, Ancora sul sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica, ivi, p. 424 ss; in Foro it., n. 1, 2001, III, p. 9 ss, con nota di A. TRAVI. Inoltre, vedi: C. d. S., sez. IV, 17 aprile 2000 n. 2292/o in Foro amm., n. 4, 2000, p. 1240 ss. Sul punto cfr. R. CARANTA, I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), in Urb. e app., n. 12, 2000, p. 1334 ss. Infine, cfr. il recente arresto del G. A.: C. d. S., sez. V, 5 marzo 2001 n. 1247, in Urb. e app., n. 8, 2001, p. 866 ss, con commento di M. PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G. A..

[25] Sugli “interessi metaindividuali”, essenzialmente, vedi: AA. VV., Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Atti del Convegno di studio, Pavia, 11-12.6.1974), Padova, 1976, con particolare riguardo ai contributi di: M. S. GIANNINI, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, ivi, p. 23 ss e F. G. SCOCA, La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, ivi, p. 43 ss; AA. VV., La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (Atti del Convegno di Salerno, 22-25.5.1975), Milano, 1976; AA. VV., Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività (Atti del XXIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, 22-24.9.1977), Milano, 1978; G. BERTI, Interessi senza struttura (i c. d. interessi diffusi), in Studi in on. di A. AMORTH, I, Milano, 1982, p. 65 ss; A. ANGIULI, La tutela degli interessi superindividuali nella giurisprudenza amministrativa, in Dir. e soc., 1983, p. 337 ss; M. NIGRO, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazione della giurisprudenza, in Foro it., V, 1987, p. 7 ss (nonché in Scritti giuridici, tomo III, Milano 1996, p. 1857 ss). Inoltre, si vedano le seguenti voci enciclopediche: V. DENTI, (voce) Interessi diffusi, in Nss Dig. it., app. IV, 1982, p. 305 ss; F. G. SCOCA, (voce) Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur., vol. XVII, 1989, in part. p. 13 ss; N. TROCKER, (voce) Interessi collettivi e diffusi, in Enc. giur., vol. XVII, 1989; G. ALPA, (voce) Interessi diffusi, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. IX, 1993, p. 609 ss; R. FERRARA, (voce) Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., vol. VIII, 1993, p. 481 ss.

[26] Sulle associazioni quali fondamentali formazioni sociali nelle quali la persona umana realizza la propria personalità, cfr.: P. RIDOLA, (voce) Associazione I) libertà di associazione, in Enc. giur., vol. III, 1988; U. DE SIERVO, (voce) Associazione (libertà di), in Dig. disc. pubbl., vol. I, 1987, p. 484 ss; nonché P. RESCIGNO, Le formazioni sociali intermedie, in AA. VV., Scritti in onore di L. Elia, Milano, tomo II, 1999, p. 1383 ss. Sul “rilievo pubblicistico” di talune associazioni, vedi: G. NAPOLITANO, Le associazioni private “a rilievo pubblicistico”, in Riv. crit. dir. priv., 1994, p. 583 ss; R. ROTA, Gli interessi diffusi nell’azione della pubblica amministrazione, Milano, 1998.

[27] Sulla tutela collettiva ambientale, cfr.: A. CERRI, Interessi diffusi, interessi comuni – azione e difesa, in Dir. e soc., 1979, p. 83 ss; F. DELFINO, Ambiente, interessi “diffusi” e tutela giurisdizionale, in Dir. e soc., 1980, p. 629 ss; M. MEDUGNO, Le associazioni ambientaliste e il processo, in Ambiente, 1994, n. 10, p. 57 ss; T. MONTECCHIARI, L’interpretazione dell’art. 13 l. n. 349/1996, negli orientamenti della giurisprudenza in tema di legittimazione delle associazioni ambientaliste a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali, in Riv. giur. amb., 1996, p. 153 ss; E. BOSCOLO, Associazioni ambientalistiche e ambiente come equilibrio sistemico, in Urb. e app., 1998, p. 817 ss. Più in generale, sui temi della tutela ambientale, vedi: M. S. GIANNINI, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, p. 15 ss; A. POSTIGLIONE, Ambiente: suo significato giuridico unitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1985, p. 32 ss; G. PERICU, (voce) Ambiente (tutela dell’) nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. I, 1987, p. 189 ss; A. ANGIULI, La tutela dell’ambiente tra Stato, regioni ed associazioni naturalistiche. Profili processuali, in Dir. proc. amm., 1988, p. 55 ss; P. D’AMELIO, (voce) Ambiente (tutela dell’). I) diritto amm., in Enc. giur., vol. I, 1988; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Tutela dell’ambiente e beni pubblici, in AA. VV., Scritti in onore di A. Predieri, tomo I, Milano, 1996, p. 311 ss; V. DOMENICHELLI – N. OLIVETTI RASON – C. POLI (a cura di), Diritto pubblico dell’ambiente, Padova, 1996; P. DELL’ANNO, Manuale di diritto ambientale, Padova, 2000; F. FONDERICO, La tutela dell’ambiente, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., tomo II, Milano, 2000, p. 1521 ss.

[28] Sulle associazioni dei consumatori, vedi: G. VIGNOCCHI, la tutela degli interessi diffusi nei settori della economia e della tutela dei consumatori, in Jus, 1978, p. 32 ss; R. FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983, in part. p. 391 ss; U. RUFFOLO, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore, Milano, 1985; E. M. MARENGHI, Tutela del consumatore e diritto alla rappresentanza, in Cons. St., 1991, II, p. 1401 ss; B. CAPPONI, Diritto comunitario e azioni di interese collettivo dei consumatori, in Foro it., IV, 1994, p. 440 ss; B. CAPPONI – M. GASPARINETTI – C. M. VERARDI, La tutela collettiva dei consumatori, Napoli, 1995; A. POLICE, La tutela dei consumatori nel processo amministrativo, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., n. 2, 1999, p. 27 ss; C. POLIDORI, La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi pubblici, in Giustizia civ., 2000, II, p. 377 ss; L. IEVA, Associazioni dei consumatori, interessi collettivi e servizi pubblici, in Corr. giur., n. 2, 2002 (in corso di pubblicazione). Più in generale sui temi della tutela del consumatore, amplius, vedi: G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, 1999.

[29] Sulla legge n. 349 del 1986, in materia di danno ambientale, cfr.: A. MOLLE, Il danno ambientale nella legge 349 del 1986, in Riv. dir. comm., 1989, I, p. 191 ss; P. CENDON – P. ZIVIZ, L’art. 18 legge 349/86 nel sistema di responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 521 ss; S. MAZZAMUTO, Osservazioni sulla tutela reintegratoria di cui all’art. 18 legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 699 ss; U. NATOLI, Osservazioni sull’art. 18 legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 703 ss; P. TANTUCCI, L’azione del Ministero dell’Ambiente dopo la legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 705 ss. In base all’art. 18 della legge 349 del 1986, le associazioni ambientali (riconosciute con d. m.) possono: a) intervenire nei giudizi per danno ambientale di competenza del G. O. e denunciare i fatti lesivi di cui siano a conoscenza; b) ricorrere davanti al G. A. per l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi. Inoltre, va ricordato che l’art. 17, co. 46, della legge n. 127 del 1997 (c. d. Bassanini 2) ha stabilito che: “Le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale, individuate dal decreto del Ministro dell’ambiente […] possano, nei casi previsti dall’articolo 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti di competenza delle regioni, delle province e dei comuni”. Mentre, l’art. 4, co. 3, della legge n. 265 del 1999 (confluito ora nel T.U.A.L. d.lgs n. 267 del 2000, art. 9, co. 3) stabilisce che: “Le associazioni di protezione ambientale di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale. L’eventuale risarcimento è liquidato in favore dell’ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell’associazione”. Ulteriori disposizioni di tutela ambientale sono contenute nella legge fin. 2001, l. n. 338 del 2000, art. 109 ss e nel c. d. collegato ambientale alla fin. 2000, l. n. 93 del 2001.

[30] Sulla legge n. 281 del 1998, in tema di diritti dei consumatori, cfr.: G. ALPA, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur., n. 9, 1998, p. 997 ss; R. COLAGRANDE, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Nuove leggi civ. comm., 1998, p. 700 ss, R. CAMERO – S. DELLA VALLE, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999; O. CARLI – A. SAMENGO – G. GIULIANO – G. MELE, La legge 281/’98. Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. La tutela in sede di giurisdizione amministrativa, in Giust.it, 1999 [www.giust.it]; E. MELE, Lo statuto dei consumatori e degli utenti, in Foro amm., n. 6, 1999, p. 1377 ss; E. MINERVINI, I contratti dei consumatori e la legge 30 luglio 1998 n. 281, in I contratti, n. 10, 1999, p. 938 ss; G. ALPA – V. LEVI (a cura di), I diritti dei consumatori e degli utenti, Milano, 2001.

[31] Sul punto, cfr. amplius L. IEVA, Interesse legittimo e risarcimento del danno ingiusto, cit., in part. ove si osserva che: “La P. A. può presentarsi nei confronti della collettività ed agire, in veste amministrativa, in posizione di supremazia sempreché operi conformemente alla legge che disciplina i contenuti ed i limiti del pubblico potere e non anche quando essa agisca (indipendentemente dalla motivazione) contrariamente a detti postulati. D’altro canto, l’interesse legittimo ha un senso solo se riferito, evidentemente, all’osservanza (stretta) della legge. E’ interesse alla legittimità dell’azione amministrativa ovverosia dell’azione di enti ed organi pubblici in favore della comunità statuale per l’armonioso componimento della pluralità degli interessi antagonisti (pubblici primari e secondari, collettivi, diffusi, privati). Inoltre, costituisce il riflesso di un elementare principio culturale e di logica-giuridica, il quale vuole che l’interesse dei più prevalga sull’interesse di pochi o del singolo per il bene collettivo, in piena legalità e secondo il principio democratico della maggioranza. Allora, l’interesse legittimo assume il significato di posizione giuridica soggettiva sostanziale finalizzata a rendere realizzabile l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, in modo imparziale e, quindi, va analizzato congiuntamente a questo”.

[32] Sulla “discrezionalità amministrativa”, cfr.: M. S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; G. BARONE, (voce) Discrezionalità. I) Diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. IX, 1989, in part. p. 8 ss; G. DI GASPARE, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992; A. PUBUSA, (voce) Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1994, p. 401 ss e, in part., p. 411 ss; F. LEDDA, Determinazione discrezionale e domanda di diritto, in Studi in on. di F. BENVENUTI, Modena, 1996, p. 955 ss; A. PREDIERI, Le norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, in Studi in on. di F. BENVENUTI, Modena, 1996, p. 1413 ss; M. E. SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 4, 1999, p. 1101 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2001, p. 1085 ss. Sulla “discrezionalità tecnica” in particolare, cfr.: P. VIRGA, Appunti sulla cosiddetta discrezionalità tecnica, in Jus, 1957, p. 95 ss; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss; F. SALVIA, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 1992, p. 685 ss; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 54 ss; D. DE PRETIS, Valutazioni amministrative e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; A. CARIOLA, Discrezionalità tecnica ed imparzialità, in Dir. amm., 1997, p. 469 ss; D. DE PRETIS, I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, in Giorn. dir. amm., n. 4, 1998, p. 331 ss; L. GALATERIA – M. STIPO, Manuale di diritto amministrativo. Principi generali, Torino, III ed., 1998, p. 345 ss; L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in Giust.it, n. 11, 2000 [www.giust.it]; L. IEVA, La discrezionalità tecnica nella più recente giurisprudenza amministrativa, in T. A. R., n. 1, 2001, II, p. 29 ss; S. BACCARINI, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., n. 1, 2001, p. 80 ss; F. D’AGOSTINO, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 106 ss; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 913 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, cit., in part. p. 1105 ss.

[33] Sul punto, cfr. P. VIRGA, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, vol. II, Milano, V ed., 1999, p. 8 – 9.

[34] In tal senso è M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, in part. p. 55-56 e p. 484.

[35] Pubblicata in G. U. 3.4.2001 n. 78.

[36] Sul punto, cfr. la sentenza della Corte di Appello di Torino, sez. II civ., decr. 5.9.2001 n. 1157, in Giust.it, n. 10, 2001 [www. giust. it]; Corte di App. di Torino, sez. I civ., decr. 25.6.2001 n. 48 e Corte di App., sez. II civ., decr. 5.9.2001 n. 56, in Guida al dir., n. 41, 2001, p. 19 ss; Corte di App. di Ancona, decr. 11.7.2001 e Corte di App. di Brescia, sez. fer., decr. 17.8.2001, in Guida al dir., n. 46, 2001, p. 23 ss; Corte di Appello di Genova, sez. III civ., 28.8.2001 n. 90, in Guida al dir., n. 47, 2001, p. 64 ss. In argomento, cfr. E. A. APICELLA, Il danno da irragionevole durata del processo. Primi problemi applicativi, in Giust.it, n. 12, 2001 [www.giust.it].

[37] In particolare, per le analisi del diritto pubblico dell’economia, vedi: G. QUADRI, Diritto pubblico dell’economia, Napoli, 1977; F. ZUELLI, (voce) Economia (interventi pubblici nell’), in Enc. giur., vol. XII, 1989; M. LUCIANI, (voce) Economia nel diritto costituzionale, in Dig. disc. pubbl., vol. V, 1990, p. 373 ss; M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995; M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, II ed., 1997; G. DI PLINIO, Manuale di diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998; A. CARULLO, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Padova, II ed., 1999; R. CARANTA, (voce) Intervento pubblico nell’economia, in Dig. disc. pubbl., vol. I agg., 2000, p. 371 ss; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2000. Inoltre, cfr.: G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in Quad. cost., n. 1, 1992, p. 7 ss e F. SALVIA, Il mercato e l’attività amministrativa, in Dir. amm., n. 4, 1994, p. 523 ss.

[38] Sull’Urbanistica, vedi: V. CERULLI IRELLI, Urbanistica, in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, Milano, II ed., 1983, p. 1973 ss; V. CAPUTI JAMBRENGHI, (voce) Proprietà privata (disciplina amministrativa), in Dig. disc. pubbl., vol. XII, 1987, p. 111 ss; G. MORBIDELLI, Le proprietà. Il governo del territorio, in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. III, Bologna, II ed., 1997, p. 69 ss; N. ASSINI, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova, 2000. Tra i manuali di urbanistica, cfr.: G. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, IV ed. 1997; N. ASSINI – P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, II ed., 1997; F. SALVIA – F. TERESI, Diritto urbanistico, Padova, VI ed., 1998; P. URBANI – S. CIVITARESE, Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, Torino, 2000; G. D’ANGELO, Legislazione urbanistica. Compendio teorico-pratico, Padova, 2000; A. FIALE, Diritto urbanistico, Napoli, IX ed., 2000.

[39] Sulla materia dei lavori pubblici, vedi: F. CARINGELLA (commentario a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 1999; A. CIANFALONE – G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, X ed., 1999; L. GIAMPAOLINO – M. A. SANDULLI – G. STANCANELLI (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni-ter”, Milano, 1999; M. STECCANELLA – E. ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Milano, III ed., 1999; A. ANGELETTI (commentario a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino, 2000; A. CARULLO – A. CLARIZIA (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2000; A. BARGONE – P. STELLA RICHTER (a cura di), Manuale del diritto dei lavori pubblici, Milano, 2001.

[40] Sul dibattito concernente il significato e la portata della nozione di servizio pubblico, vedi ex multis: A. DE VALLES, I servizi pubblici, in V. E. ORLANDO (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. VI, parte I, Milano, 1930, p. 377 ss; R. ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati, Milano, 1956; M. NIGRO, L’edilizia popolare come servizio pubblico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, p. 118 ss; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. V, Milano, III ed., 1959, p. 345 ss; U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Milano, 1970, p. 207 ss; F. MERUSI, (voce) Servizio pubblico, in Nss. Dig. it., vol. XVII, 1970, p. 215 ss; F. ZUELLI, Servizi pubblici ed attività imprenditoriale, Milano, 1973; C. FRESA, (voce) Servizio pubblico, in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, vol. II, 1983, p. 1343 ss; S. CATTANEO, (voce) Servizi pubblici, in Enc. dir., vol. XLII, 1990, p. 355 ss; P. CIRIELLO, (voce) Servizi pubblici, in Enc. giur., vol. XXVIII, 1992; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, p. 551 ss; P. VIRGA, Servizio pubblico, in Diritto amministrativo. Attività e prestazioni, vol IV, Milano, 1996, p. 287 ss; S. MONTESI, Lo Stato monopolista: servizi pubblici e attività “sociale”, in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1997, p. 275 ss; G. CAIA, Funzione pubblica e servizio pubblico – La disciplina dei servizi pubblici – L’organizzazione dei servizi pubblici in L. MAZZAROLLI e altri (a cura di), Diritto amministrativo, tomo I, Bologna, II ed., 1998, p. 893 ss; F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di “servizio pubblico”, in Foro amm., 1998, II, p. 2265 ss; B. MAMELI, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998; V. PARISIO, Servizi pubblici e monopoli, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1998, p. 687 ss; N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna, 1999; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. pubbl., n. 2, 1999, p. 371 ss; R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 1999; L. IEVA, La teoria del “Servizio pubblico” nell’evoluzione normativa, dottrinale e giurisprudenziale, in T.A.R., n. 9, 2001, II, p. 529 ss.

[41] Sul punto, cfr.: A. ZITO, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998; nonché P. CASSINIS – P. FATTORI, Disciplina antitrust, funzionamento del mercato e interessi dei consumatori, in I contratti, n. 4, 2001, p. 416 ss.

[42] In argomento di tutela dei consumatori e degli utenti, ex plurimis, vedi: G. ALPA, (voce) Consumatore (tutela del), in Nss. Dig. it., app. II, 1981, p. 516 ss; G. ALPA, Diritto privato dei consumi, Bologna, 1986; V. ZENO ZENCOVICH, (voce) Consumatore (tutela del), I) diritto civile, in Enc. giur. , vol. VIII, 1988; G. ALPA – G. CHINE’, (voce) Consumatore (protezione del), in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. XV, agg. 1997, p. 541 ss; G. F. CARTEI, Consumatore (tutela del), in M. P. CHITI – G. GRECO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte spec, tomo I, Milano, 1997, p. 631 ss; G. CHINE’, Il consumatore in N. LIPARI (a cura di), Diritto privato europeo, vol. I, Padova, 1997, p. 164 ss; C. F. GIORDANO, Consumatore, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1998, p. 281 ss; G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, IV ed., 1999; S. FARO, La tutela del consumatore, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte spec., tomo III, Milano, 2000, p. 3099 ss. Invece, con riguardo specifico alla tutela degli utenti dei servizi pubblici, cfr.: R. FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983; M. E. SCHINAIA, Situazioni soggettive di diritto pubblico dell’utente nei servizi pubblici, in Rass. lav. pubbl., 1988, p. 449/1 ss; R. FERRARA, (voce) Consumatore (protezione del) nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. III, 1989, p. 515 ss; M. A. STEFANELLI, La tutela dell’utente di pubblici servizi, Padova, 1994; A. DE FRANCESCHI, Introduzione alla tutela pubblica del consumatore e dell’utente, in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1997, p. 417 ss; M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., n. 3 – 4, 2000, p. 383 ss; L. IEVA, Il principio delle qualità del servizio pubblico e la “Carta dei servizi”, in Foro amm., n. 1, 2001, II, p. 227 ss.

[43] Sul tema delle Autorità indipendenti, essenzialmente, vedi: F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati ed amministrazioni indipendenti, Milano, 1993; nonché S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996. Inoltre, cfr.: A. MASSERA, “Autonomia” e “Indipendenza” nell’amministrazione dello Stato italiano, in Scritti in on. di M. S. Giannini, Milano, 1988, p. 450 ss; M. D’ALBERTI (voce), Autorità indipendenti (dir amm.) in Enc. giur., vol. IV, 1995; R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 115 ss; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, p. 645 ss; V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, II, p. 341 ss; M. MANETTI (voce), Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. giur., vol. IV, 1997; V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Dir. econ., 1998, p. 239 ss; F. CARINGELLA, Le Autorità indipendenti tra neutralità e paragiurisdizionalità, in Cons. St., 2000, II, p. 541 ss; F. CARINGELLA, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Autorità indipendenti ieri, oggi e domani, in Cons. St., 2000, II, p. 1535 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Le Autorità indipendenti, Napoli, 2000; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo, I, Milano, 2001, p. 617 ss; L. IEVA, Autorità indipendenti, tecnica e neutralità del pubblico potere, in Foro amm., 2001 (in corso di pubblicazione).

[44] Sulla disciplina dell’analisi economica del diritto che studia l’efficienza della normativa ed il suo impatto sui fenomeni economici, cfr.: R. PARDOLESI, (voce) Analisi economica del diritto, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. I, 1987, p. 309 ss; F. MENGARONI, (voce) Analisi economica del diritto, in Enc. giur., vol. I, 1988; A. CHIANCONE – D. PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto, Torino, III ed., 1998; R. COOTER – U. MATTEI – P. G. MONTANERI – R. PARDOLESI – T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999; A. FRISINA, Analisi economica del diritto e provvedimenti di incentivazione finanziaria, in Cons. St., n. 2, 2001, II, p. 272 ss.

[45] Si pensi ai settori: libertà della concorrenza e legislazione antitrust, ai sensi dell’art. 33, co. 1, della legge n. 287 del 1990; telecomunicazioni, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs n. 249 del 1997; lavori pubblici, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 109 del 1994 e succ. mod.; etc. Sui profili strettamente giurisdizionali, vedi ora l’art. 23 bis (co. 1, lett. d)) della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000.

[46] In tale direzione si muove il recente “schema D.D.L. governativo” di riforma della giustizia amministrativa consultabile in Giust. it, n. 11/2001 [www.giust.it].

[47] L’elencazione delle categorie di soggetti che possono partecipare al concorso pubblico, per titoli ed esami, delineato dalla legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali è datata storicamente. Trattandosi di concorso di secondo grado, appare più opportuno limitare l’accesso ai soli soggetti che hanno già superato un concorso pubblico e, quindi (con esclusione di ogni altra categoria), ai magistrati (ordinari, militari e contabili) e avvocati e procuratori dello Stato ed ai dirigenti pubblici, nonché ai funzionari appartenenti ai profili corrispondenti alle ex VIII e IX qualifica funzionale (con tre anni di anzianità nella carriera) della pubblica amministrazione ed ai docenti universitari confermati; inoltre, sembra consigliabile richiedere quale titolo di studio necessario per l’ammissione, oltre alla laurea in giurisprudenza, il possesso di titoli post lauream, quali dottorati di ricerca o diplomi di specializzazione in materie pubblicistiche e/o amministrative. La selezione deve, poi, appurare a ratione la fondamentale conoscenza teorica del diritto amministrativo, del diritto civile e commerciale e del diritto pubblico dell’economia. In tal modo, le nuove leve della magistratura amministrativa – nel contesto odierno – possono ben risultare in possesso della necessaria solida formazione teorica, nonché della opportuna esperienza pratica al servizio della pubblica amministrazione.

[48] Sul punto, vedi: C. MAGNANI, (voce) Commissioni tributarie, in Enc. giur., vol. VII, 1988; P. RUSSO, (voce) Contenzioso tributario, in Dig. disc. civ., sez comm., vol. XV, 1998, p. 525 ss; F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, vol. I – parte gen., Torino, VI ed., 1999, p. 303 ss. Inoltre, cfr:: G. BELLAGAMBA, Il nuovo contenzioso tributario, Torino, 1996; R. DELL’ANNO, Il processo tributario, Torino, 1997; E. PROTETTI, La riforma del contenzioso tributario, Milano, 1999; F. TESAURO, Il processo dinanzi alle commissioni tributarie, in Finanza loc., 1999, p. 1435 ss.

[49] In materia, cfr.: V. GUCCIONE, (voce) Corte dei Conti, in Enc. giur., vol. IX, 1988; G. G. CARREALE, (voce) Corte dei Conti, in Dig. disc. pubbl., vol. IV, 1989, p. 215 ss; M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, II ed., 1999; G. CARBONE, (voce) Corte dei Conti, in Enc. dir., vol. IV agg., 2000, p. 479 ss; S. PIASCO, (voce) Corte dei Conti, in Dig. disc. pubbl., vol. agg. 2000, p. 136 ss.

[50] In particolare, tra le altre, vedi: le leggi n. 19 e n. 20 del 1994; la legge n. 639 del 1996; il d.lgs n. 286 del 1999; gli artt.. 5 e 10 della legge n. 205 del 2000.

[51] In argomento, per un confronto sui problemi teorici dell’economia pubblica, cfr., per tutti: F. FORTE, Principi di economia pubblica, Milano, IV ed., 2000 e G. SOBBRIO, Economia del settore pubblico, Milano, IV ed., 1999.

[52] Sulla programmazione economica e finanziaria, per tutti, vedi: M. STIPO, (voce) Programmazione statale e programmazione regionale, in Enc. giur., vol. XXIV, 1991; nonché D. SORACE ed altri, Il governo dell’economia, in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico dell’economia, vol. III, Bologna, 1997, p. 111 ss.

[53] Per i riferimenti essenziali sul procedimento amministrativo, cfr.: R. VILLATA – G. SALA, (voce) Procedimento amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. XI, 1996, p. 574 ss; G. MORBIDELLI, Il principio di ragionevolezza nel procedimento amministrativo, in AA. VV., Scritti in onore di G. Guarino, vol. III, Padova, 1998, p. 89 ss; A. SANDULLI, Il procedimento, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. gen., tomo II, Milano, 2000, p. 927 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, cit., p. 1221 ss.

[54] Sui canoni della ragionevolezza, della proporzionalità e della adeguatezza dell’uso del potere discrezionale, cfr. le efficaci analisi di D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Un profilo, Bologna, 2000, in part. p. 245 ss.

Note

L'articolo Riflessioni sul principio costituzionale del “giusto processo” applicato al giudizio amministrativo. proviene da Giustamm.