Sommario: 1. Premessa. – 2. Le attuali criticità e gli obiettivi della riforma. – 3. Le tipologie di conferenze. – 4. Le nuove modalità procedurali. – 4.1. La conferenza semplificata. – 4.2. La conferenza simultanea. – 5. La decisione. – 6. Il rimedio oppositivo per le amministrazioni dissenzienti qualificate. – 7. Osservazioni conclusive.

1.Premessa
Il D.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, entrato in vigore il 28 luglio, attua la delega contenuta nell’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, relativo al riordino della disciplina della conferenza di servizi.
A differenza delle numerose rivisitazioni, avvenute per opera di quasi tutti i Governi dal 1990 ad oggi, l’odierno intervento riforma integralmente il principale istituto di semplificazione della legge sul procedimento amministrativo. Il Titolo I del decreto opera, infatti, una completa riformulazione della disciplina generale della conferenza di servizi (articoli da 14 a 14-quinquies della Legge 7 agosto 1990, n. 241). Il Titolo II contiene, invece, le disposizioni di coordinamento fra tale disciplina generale e le varie normative settoriali che regolano lo svolgimento della conferenza di servizi. L’intento è ridurre quanto più possibile le differenziazioni oggi esistenti tra il modello di conferenza tracciato nella disciplina generale e quello definito in alcune discipline di settore (edilizia, sportello unico per le attività produttive, autorizzazione unica ambientale, codice dell’ambiente, autorizzazione paesaggistica).

2.Le attuali criticità e gli obiettivi della riforma
La conferenza di servizi rappresenta uno dei più rilevanti istituti di semplificazione dell’azione amministrativa, introdotto in via generale dalla legge n. 241/1990, di cui rappresenta uno dei principali pilastri. Anche prima dell’entrata in vigore di tale legge la conferenza non era tuttavia sconosciuta all’ordinamento. Alcune risalenti applicazioni si rinvengono in varie discipline di settore, già a partire dalla metà del secolo scorso[1].
L’istituto fu introdotto per rispondere a due fondamentali esigenze: il contemperamento tra i diversi interessi e la concentrazione delle funzioni.
Il primo fattore è comune a tutte le moderne società pluraliste e democratiche. La legge infatti, non definendo un criterio gerarchico di priorità tra i molteplici interessi meritevoli di tutela, impone l’esigenza di una loro consensuale ponderazione in seno al procedimento amministrativo.
Il secondo fattore rappresenta invece principalmente un’anomalia italiana, in cui si registra un’elevatissima frammentazione delle funzioni amministrative, allocate nel tempo tra i diversi soggetti in assenza di un disegno unitario[2].
In questo contesto, la conferenza mira a semplificare e velocizzare i meccanismi decisionali delle diverse amministrazioni pubbliche quando sono coinvolti una pluralità di interessi, di cui appare opportuno effettuare una valutazione comparativa in un unico contesto procedimentale. A tal fine, è prevista la convocazione di apposite riunioni aperte alla partecipazione delle amministrazioni competenti (da cui, appunto, il termine “conferenza”), che in questo modo possono, in maniera accentrata, dinamica e dialogica, aprirsi al confronto su tutti gli interessi pubblici rappresentati[3].
Si tratta di una profonda modificazione dei tradizionali paradigmi del diritto amministrativo: originariamente, infatti, l’esercizio del potere discrezionale si snodava attraverso la statica e separata successione delle valutazioni dei diversi soggetti competenti[4]. Ciò portava le amministrazioni ad “assolutizzare” gli interessi affidati alle proprie cure, fuori da una logica di mediazione tra le diverse discrezionalità e di perseguimento di un risultato finale unitario. La mediazione impone invece proprio la concorrente valutazione di interessi propri e di interessi estranei alla propria sfera, quasi comportando una “conversione della competenza in interesse” [5].
L’esperienza dell’applicazione concreta dell’istituto nell’ambito dell’attività amministrativa non ha tuttavia portato tutti i benefici auspicati. L’attuazione pratica ha evidenziato diversi problemi e richiesto continue correzioni e integrazioni normative, anche a causa del rafforzamento del sistema delle autonomie operato con la revisione costituzionale del 2001. Nell’arco di oltre un ventennio, si contano almeno dieci interventi principali, che hanno riguardato pressoché tutti gli aspetti della conferenza (attivazione e ambito di operatività dello strumento, meccanismi decisionali e per la risoluzione dell’eventuale stallo; individuazione degli interessi qualificati, disciplina dell’inerzia e dei dissensi, ecc.). L’istituto è quindi ormai da tempo in crisi e molte indagini e studi hanno dimostrato come l’inefficace composizione degli interessi nel processo decisionale pubblico costituisca, sia per le stesse amministrazioni sia per i privati, un elemento di costo rilevante. Ciò d’altra parte trova indirettamente conferma nel fatto che le politiche di semplificazione sono costantemente all’attenzione dei governi[6].
Le cause della difficoltà “di decidere” in conferenza di servizi sono molteplici e alla loro individuazione sono stati dedicati appositi studi[7]. In questa sede è possibile richiamare la complessità della normativa e la sovrapposizione tra le fonti (legge nazionale generale, leggi di settore, leggi regionali), l’eccessiva frammentazione delle competenze (su cui i relativi titolari tendono a concentrarsi, senza una visione complessiva del problema), l’impossibilità di conferire priorità agli interessi in gioco, la scarsa responsabilizzazione dell’amministrazione procedente (che spesso non assume una vera e propria direzione del procedimento), il difetto di collaborazione tra amministrazioni (se non addirittura l’assunzione di comportamenti palesemente ostruzionistici), le procedure complesse, la tempistica dilatata e l’assenza di stabilità delle decisioni assunte. Le associazioni tra le imprese lamentano, in particolare, più che la mera lentezza procedurale, l’incertezza delle regole e dei tempi, la quale non consente di fare previsioni attendibili circa l’esito degli investimenti.
In questo contesto, non stupisce che l’Italia si collochi al quarantacinquesimo posto nella classifica della Banca mondiale “Doing Business 2016”, relativa alla semplicità di fare impresa. Il nostro Paese è molto distante dai principali partner europei: il Regno Unito, la Germania, il Portogallo, la Francia e la Spagna ricoprono, rispettivamente, la sesta, la quindicesima, la ventitreesima, ventisettesima e trentatreesima posizione.
In tale quadro, la legge delega ha fissato i propri criteri direttivi ponendo particolare attenzione agli aspetti applicativi critici dell’istituto emersi da indagini empiriche e interviste agli operatori. Al riguardo è prevista la ridefinizione della disciplina della conferenza di servizi imponendo la riduzione dei tempi e dei casi in cui la conferenza è obbligatoria; lo snellimento dei lavori, da conseguire anche con l’utilizzo di strumenti informatici; la semplificazione del modello decisionale attraverso la previsione della partecipazione alla conferenza di un “rappresentante unico” delle amministrazioni statali; l’espressa introduzione del potere di autotutela; le nuove modalità di superamento del dissenso (che assume ora la forma di un’opposizione dinanzi alla Presidenza del Consiglio dei ministri); la differenziazione delle modalità di svolgimento dei lavori della conferenza, secondo il principio di proporzionalità. Quest’ultimo criterio, in particolare, prevede che la conferenza si svolga ordinariamente in modalità semplificata “asincrona” (ovvero, attraverso il semplice scambio telematico di documenti e informazioni) e solo eccezionalmente, o in via eventuale, in modalità simultanea “sincrona” (ovvero, attraverso la convocazione di riunioni in presenza). Con questi accorgimenti, la riforma ambisce ad accrescere l’efficacia dell’istituto, al fine di conseguire risparmi di tempo e costi per i cittadini e per le imprese e, in definitiva, stimolare la competitività del Paese.
Nell’analisi che segue si farà direttamente riferimento alla numerazione degli articoli della Legge n. 241/1990 così come riformulati dal D.lgs. n. 127/2016.

3.Le tipologie di conferenze
Non si rilevano particolari innovazioni sotto il profilo delle tipologie di conferenze. Il nuovo articolo 14 conferma infatti i tre principali tipi di conferenza previsti dalla previgente disciplina: istruttoria, decisoria e preliminare.
La conferenza istruttoria è facoltativa, potendo essere indetta dall’amministrazione procedente, anche su richiesta di altra amministrazione coinvolta nel procedimento o del privato interessato, quando lo ritenga opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento, ovvero in più procedimenti connessi, riguardanti medesime attività o risultati (co. 1).
La conferenza decisoria è obbligatoria, dovendo essere sempre indetta dall’amministrazione procedente quando la conclusione positiva del procedimento, ovvero lo svolgimento di un’attività privata, è subordinata all’acquisizione di più atti di assenso, comunque, denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici (co. 2). Il riferimento alla molteplicità degli atti di assenso impone che, ove sia invece necessario un solo atto di assenso, si applichi invece l’articolo 17-bis della stessa Legge n. 241/1990, in materia di silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche (introdotto dall’art. 3 della legge delega n. 124/2015)[8].
Si osserva al riguardo un’apparente continuità rispetto alla previgente disciplina, a dispetto del chiaro principio di delega contrario alla conferenza quale strumento ordinario di svolgimento del procedimento amministrativo (“riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza di servizi è obbligatoria”: art. 2, comma 1, lett. a) della legge n. 124 del 2015). Il testo precedente, infatti, stabiliva il principio dell’obbligatorietà della convocazione della conferenza tutte le volte in cui fosse necessario, prima di adottare un determinato provvedimento, acquisire in via preventiva atti di assenso da parte di altre amministrazioni ed essi non fossero stati ottenuti entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Ebbene, come si vedrà, la riforma agisce in realtà sul funzionamento dell’istituto, limitando ai casi eccezionali il tradizionale modello di conferenza contestuale “in presenza” – fino ad oggi l’unico conosciuto dall’ordinamento – e affiancando ad esso una nuova e più snella modalità procedurale.
Infine la conferenza preliminare è facoltativa, potendo essere indetta dall’amministrazione procedente, per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, entro cinque giorni lavorativi dalla motivata richiesta dell’interessato, corredata da uno studio di fattibilità. La richiesta è effettuata prima della presentazione di un’istanza o di un progetto definitivo, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di assenso (co. 3). Lo scopo è dunque la riduzione dell’incertezza del processo decisionale e il connesso rischio economico per le imprese.
Una significativa novità si registra invece per i casi di conferenza di servizi relativa a progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale-VIA (co. 4). Al riguardo si prevede l’integrazione tra il procedimento finalizzato al rilascio del provvedimento autorizzatorio, comunque denominato, per l’esercizio di un’attività o la realizzazione di un impianto e quello relativo al giudizio di compatibilità ambientale che deve esprimersi sul relativo progetto. In questo caso è infatti prevista l’indizione, da parte dell’amministrazione competente al rilascio della VIA, di un’unica conferenza di servizi dal carattere decisorio, la cui determinazione conclusiva andrà a sostituire tutti gli atti di assenso necessari per la realizzazione del progetto (non, dunque, solo quelli ambientali, come attualmente previsto dall’articolo 26 del decreto legislativo n. 152 del 2006).
Restano tuttavia ferme le disposizioni per i procedimenti relativi a progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale di competenza statale. Sul punto la riforma, che si distingue per il merito di aver stabilito la concentrazione di tutti i procedimenti connessi, avrebbe forse ben potuto includere anche le ipotesi di progetti sottoposti a VIA statale, anziché limitarsi alla sola VIA regionale[9].
Si segnala inoltre che la nuova disciplina non riproduce alcune disposizioni, presenti nel precedente testo (art. 14-ter), volte a semplificare ed ottimizzare i lavori della conferenza. Ci si riferisce alla possibilità di far eseguire le attività tecnico-istruttorie anche da altri enti dotati di qualificazione e capacità tecnica, come gli istituti universitari, ponendo i relativi oneri a carico del committente il progetto (co. 4); alle previsioni in base alla quali, dopo il compimento positivo delle procedure di valutazione ambientale strategica-VAS, i relativi risultati e prescrizioni devono essere utilizzati, senza modificazioni, ai fini della VIA (co. 4-bis); alle disposizioni che, per i casi in cui sia già intervenuta la decisione di VIA, precludono all’amministrazione ambientale di opporre il proprio dissenso (co. 5)[10].

4.Le nuove modalità procedurali
Sono invece completamente ripensate le modalità di svolgimento delle conferenze.
Per quanto riguarda la conferenza istruttoria, la scelta è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente, che può eventualmente adottare lo schema procedimentale stabilito per la conferenza semplificata oppure definire modalità diverse (art. 14, co. 1).
Per la conferenza decisoria sono previste due distinte (ma non per questo nettamente separate) modalità di svolgimento: una “semplificata” (art. 14-bis); una “simultanea” (art. 14-ter). Ciò in ossequio al preciso criterio direttivo di delega volto a differenziare le modalità di svolgimento dei lavori della conferenza sulla base del principio di proporzionalità.
La conferenza preliminare, infine, si svolge secondo il modello della conferenza semplificata, con abbreviazione dei termini fino alla metà. Una volta ricevuta l’istanza o il progetto definitivo verrà indetta una conferenza simultanea, ma le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare potranno essere modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento, anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo.

4.1. La conferenza semplificata
La conferenza semplificata, dal carattere necessario e ordinario, si svolge in modalità asincrona, ossia senza la presenza fisica dei rappresentanti delle amministrazioni e mediante il semplice scambio telematico dei documenti, anche via posta elettronica ordinaria (art. 14-bis).
È questa una delle principali novità della riforma, che tuttavia trasforma non poco la tradizionale anima dialogica dell’istituto.
La scansione procedimentale è finalizzata alla massima concentrazione dei tempi, che vengono ulteriormente ridotti rispetto all’attuale disciplina. È previsto un termine di cinque giorni per l’indizione della conferenza, di quindici giorni per la richiesta di integrazioni documentali e chiarimenti, di quarantacinque giorni per le determinazioni delle singole amministrazioni coinvolte e di cinque giorni per l’adozione della determinazione motivata di conclusione della conferenza da parte dell’amministrazione procedente. Nel caso di amministrazioni preposte alla tutela di interessi “sensibili” (ambientali, paesaggistico-territoriali, dei beni culturali e della salute dei cittadini), il termine di quarantacinque giorni, ove non previsto diversamente, è elevato a novanta giorni.
Si badi che tali termini sono espressamente qualificati come perentori. Si tratta di un’importante innovazione rispetto al passato, in cui la scadenza del termine massimo di durata della conferenza non incideva né sulla sussistenza del potere di provvedere, né sulla legittimità del provvedimento conclusivo[11].
Le determinazioni delle amministrazioni coinvolte relative alla decisione oggetto della conferenza, congruamente motivate, devono essere formulate in termini di assenso o dissenso. In quest’ultimo caso, ove possibile, devono essere indicate in modo chiaro e analitico le prescrizioni o condizioni necessarie ai fini dell’assenso, specificando se siano relative “a un vincolo derivante da una disposizione normativa o da un atto amministrativo generale ovvero discrezionalmente apposte per la migliore tutela dell’interesse pubblico”.
Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine, ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti di analiticità sopra indicati, equivalgono ad assenso senza condizioni.
Scaduti i termini, l’amministrazione procedente adotta la determinazione conclusiva del procedimento qualora la situazione – in senso positivo o negativo – sia chiara e non equivoca (in caso contrario, come si dirà tra poco, potrà svolgersi una conferenza simultanea).
La determinazione sarà positiva qualora l’amministrazione procedente abbia acquisito esclusivamente atti di assenso non condizionato (anche implicito) ovvero qualora ritenga che le condizioni e prescrizioni eventualmente indicate dalle amministrazioni ai fini dell’assenso possano essere accolte senza necessità di apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza.
La determinazione sarà invece negativa qualora l’amministrazione procedente abbia acquisito uno o più atti di dissenso che non ritenga superabili, producendo l’effetto del rigetto della domanda.
In questa ipotesi è previsto un raccordo con la disciplina del preavviso di rigetto poiché, nei procedimenti a istanza di parte, alla determinazione di conclusione negativa della conferenza sono attribuiti gli effetti della “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” di cui all’articolo 10-bis della Legge n. 241/1990. L’amministrazione procedente è dunque tenuta a trasmettere alle altre amministrazioni coinvolte le eventuali osservazioni presentate dall’interessato e a motivarne l’eventuale mancato accoglimento nell’ulteriore determinazione di conclusione della conferenza.

4.2. La conferenza simultanea
La conferenza simultanea rappresenta il tradizionale modello di conferenza di servizi: come già avveniva in passato, essa si svolge in modalità sincrona, ossia con la partecipazione contestuale, ove possibile anche in via telematica, dei rappresentanti delle amministrazioni competenti (art. 14-ter).
Al riguardo la riforma ha il notevole merito di aver espressamente imposto la presenza contestuale dei partecipanti. Come accennato, la presenza fisica “de visu” di tutti i rappresentanti delle amministrazioni convocate costituisce un requisito indispensabile affinché possa svolgersi efficacemente un reale confronto dialogico, volto alla mediazione tra le diverse posizioni. Ebbene, prima dell’intervento, tale condivisibile principio veniva sostenuto solo da una giurisprudenza minoritaria[12], mentre quella maggioritaria, in omaggio al principio di strumentalità delle forme, riteneva valida anche la trasmissione di note scritte prima della riunione della conferenza[13] o addirittura dopo la riunione finale[14].
La principale novità risiede invece nei presupposti per l’indizione della conferenza simultanea: essa ha infatti carattere eventuale e tendenzialmente eccezionale, poiché se da un lato rappresenta lo sviluppo della conferenza semplificata, dall’altro può anche essere attivata direttamente nelle ipotesi più complesse.
Nel primo caso si tratta di una valutazione ex post rispetto alla conferenza semplificata. Lo strumento è infatti attivabile in caso di “fallimento” della conferenza semplificata (dissensi espressi che l’amministrazione procedente ritiene possibile superare nel corso di una riunione in presenza, co. 6) oppure su richiesta motivata delle altre amministrazioni o del privato interessato (co. 7, secondo periodo). Nella prima ipotesi la riunione si svolgerà nella data fissata, in via preventiva ed eventuale, già all’atto dell’indizione della conferenza semplificata (entro dieci giorni dalla scadenza del termine assegnato alle amministrazioni per rendere le proprie determinazioni in merito alla decisione: ossia tra il quarantacinquesimo e il cinquantacinquesimo giorno dall’indizione della conferenza). Nella seconda ipotesi la richiesta delle altre amministrazioni o del privato interessato deve essere avanzata entro il termine per richiedere integrazioni documentali o chiarimenti e la riunione è convocata nei successivi quarantacinque giorni.
Nel secondo caso si tratta invece di una valutazione ex ante da parte dell’amministrazione procedente che, in relazione alla particolare complessità della determinazione da assumere, può decidere di attivare direttamente una conferenza simultanea (co. 7, primo periodo). In tale ipotesi la riunione dovrà essere convocata entro quarantacinque giorni dall’indizione della conferenza.
I lavori della conferenza devono concludersi non oltre quarantacinque giorni dalla data della prima riunione (novanta giorni nel caso di amministrazioni preposte alla tutela di interessi “sensibili”) e ad essi possono essere invitati gli interessati, inclusi i soggetti proponenti il progetto eventualmente dedotto in conferenza (co. 6). Peraltro l’articolo 14, co. 5, impone che l’indizione della conferenza sia comunicata a tutti i soggetti di cui all’art. 7 della legge sul procedimento, i quali potranno esercitare i diritti partecipativi.
Nella prima versione del testo, approvata in esame preliminare il 20 gennaio 2016 dal Consiglio dei ministri, non era prevista la possibilità, riconosciuta nella precedente formulazione della norma (art. 14-ter, co. 2-bis), di un’attiva partecipazione del privato interessato ai lavori delle conferenze in qualità di osservatore senza diritto di voto. Tale mancanza, oltre a porsi in contrasto con i principi di delega[15], appariva criticabile in quanto eccessivamente sbilanciata verso le esigenze di semplificazione e accelerazione rispetto a quelle di partecipazione. Il comma 6 dell’art. 14-ter, introdotto nella versione definitivamente approvata, non solo evita di dover acquisire al di fuori della conferenza l’apporto degli interessati, ma valorizza anche tale momento collaborativo con il privato, in grado di arricchire il quadro istruttorio in funzione di una migliore decisione finale[16].
Ciascun ente è rappresentato da un unico soggetto abilitato ad esprimere – definitivamente, in modo univoco e vincolante – la posizione della propria amministrazione su tutte le decisioni di competenza della conferenza, anche indicando le  modifiche  progettuali  eventualmente necessarie ai fini dell’assenso. Viene tuttavia prevista una significativa novità per i casi in cui alla conferenza partecipino anche amministrazioni non statali. In tale circostanza, infatti, le amministrazioni statali sono rappresentate un unico soggetto, abilitato ad esprimere – del pari definitivamente, in modo univoco e vincolante –  la posizione di tutte le predette amministrazioni.
Tale soggetto è nominato, “anche preventivamente per determinate materie o determinati periodi di tempo”, dal Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero, ove si tratti soltanto di amministrazioni periferiche, dal prefetto. Difetta tuttavia una disciplina dettagliata del procedimento di formazione della volontà dello Stato per il tramite di tale “rappresentante unico”, che sarà chiamato a esprimere le posizioni di tutte le amministrazioni statali, comprese quelle deputate alla tutela di interessi sensibili, tentando di comporne i contrasti[17].
Ferma restando l’attribuzione del potere di rappresentanza al rappresentante unico – e dunque di esprimere l’unico voto spettante allo Stato – le singole amministrazioni statali possono comunque intervenire ai lavori della conferenza, ma esclusivamente in funzione di supporto. In tal modo esse avranno la possibilità di rappresentare direttamente agli altri partecipanti i propri elementi di valutazione, oppure di formalizzare al rappresentante unico il proprio dissenso ai fini dell’opposizione (ai sensi del successivo art. 14-quinquies, su cui v. infra).
Allo stesso modo, ciascuna regione e ciascun ente locale definisce autonomamente le modalità di designazione del rappresentante unico di tutte le amministrazioni ad esso riconducibili nonché l’eventuale loro partecipazione ai lavori della conferenza.
Per questa via, nelle conferenze in cui partecipano anche amministrazioni non statali, si riduce notevolmente il numero degli interlocutori abilitati a esprimere un dissenso e il contrasto può intervenire solo fra livelli di governo diversi.
All’esito dell’ultima riunione, e comunque non oltre il termine finale di conclusione del procedimento, l’amministrazione procedente adotta quindi la determinazione motivata di conclusione della conferenza, sulla base delle “posizioni prevalenti” espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza tramite i rispettivi rappresentanti. Il nuovo testo conferma quindi l’attuale metodo di calcolo delle maggioranze, introdotto con la novella del 2005, che impone di ponderare i singoli voti espressi in ragione del livello di “importanza” delle amministrazioni coinvolte[18]. La considerazione che, nell’ambito del procedimento, alcuni soggetti rivestono un ruolo secondario rispetto ad altri, suggerì infatti di abbandonare il precedente criterio della maggioranza quantitativa e di introdurre un voto ponderato in termini qualitativi. Si tratta di una regola dal contenuto flessibile che, rispetto alla rigidità del metodo maggioritario, consente di valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia dell’eventuale dissenso[19]. Il sistema ponderale si presta tuttavia maggiormente a contestazioni.
La conferma del criterio delle “posizioni prevalenti” renderà necessario prevedere forme di ponderazione della posizione espressa dal rappresentante unico che tengano adeguatamente in conto la pluralità di amministrazioni rappresentate.
Viene infine confermato il principio, già previsto nel precedente testo, secondo cui si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni (anche quelle deputate alla cura di interessi sensibili) il cui rappresentante non abbia partecipato alle riunioni ovvero, pur partecipandovi, non abbia espresso la propria posizione in modo univoco o abbia espresso un dissenso non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza. Il meccanismo del silenzio assenso opera dunque come sanzione per il rifiuto del confronto dialettico.

5.La decisione
L’articolo 14-quater disciplina la decisione conclusiva della conferenza.
Innanzitutto viene stabilita l’esaustività di tale atto. La determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dall’amministrazione procedente all’esito della stessa, “sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati”.
La norma, non operando distinzioni terminologiche, sembra superare la tradizionale dicotomia tra determinazione conclusiva (verbale della seduta collegiale della conferenza, a valenza endoprocedimentale) e successivo provvedimento finale (atto dell’amministrazione procedente, a valenza esoprocedimentale). L’effetto sostitutivo degli atti di assenso è infatti attribuito direttamente alla determinazione conclusiva.
In caso di approvazione unanime, la decisione è immediatamente efficace. In caso di approvazione sulla base delle posizioni prevalenti, l’efficacia della determinazione è, invece, sospesa per il periodo utile all’eventuale esperimento, da parte delle sole amministrazioni dissenzienti “qualificate”, della procedura di opposizione di cui al successivo art. 14-quinquies (su cui v. infra). In ogni caso, i termini di efficacia degli atti di assenso acquisiti nell’ambito della conferenza decorrono dalla data della comunicazione della determinazione motivata di conclusione della conferenza.
La natura di decisione “pluristrutturata” della conferenza di servizi si riflette necessariamente sulla disciplina giuridica del potere di autotutela, ispirata al principio del “contrarius actus”. Secondo la giurisprudenza, infatti, le amministrazioni che hanno adottato atti endoprocedimentali in seno alla conferenza non possono operare autonomamente in autotutela per far venire meno l’assenso espresso. In caso contrario, ne deriverebbe la vanificazione della disciplina dettata in tema di dissenso o di mancata partecipazione all’interno della conferenza di servizi. Spetta dunque alla sola amministrazione procedente, eventualmente a seguito di apposita istanza di altro partecipante, valutare l’opportunità di indire una nuova conferenza di servizi avente ad oggetto il riesame dell’atto adottato, secondo le modalità già seguite in occasione dell’adozione del provvedimento di primo grado[21].
Tale condivisibile principio è oggi espressamente sancito dalla legge. La riforma introduce infatti una previsione secondo cui le amministrazioni i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione della conferenza possono “sollecitare”, con congrua motivazione, l’amministrazione procedente ad adottare, previa indizione di una nuova conferenza, un provvedimento di annullamento di ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge sul procedimento. È inoltre possibile sollecitare un provvedimento di revoca ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge sul procedimento, ma solo a condizione che le amministrazioni abbiano partecipato – anche per il tramite del rappresentante unico – alla conferenza di servizi o si siano espresse nei termini con atto motivato. Nel caso dell’annullamento d’ufficio il potere sollecitatorio è pertanto riconosciuto anche all’amministrazione inerte, non trattandosi di un semplice “ripensamento” fondato su ragioni di opportunità, bensì del superiore interesse al ripristino della legalità.

6.Il rimedio oppositivo per le amministrazioni dissenzienti qualificate
Per quanto riguarda tale rimedio, la riforma non innova sotto il profilo delle amministrazioni legittimate, bensì ribalta il meccanismo procedimentale. Infatti, mentre in passato, in caso di dissenso, era l’amministrazione procedente ad avere l’onere della rimessione al Consiglio dei ministri (con conseguente impossibilità di adottare qualsiasi determinazione conclusiva, rimessa all’organo politico), oggi l’opposizione è demandata direttamente alle amministrazioni dissenzienti, in un momento successivo all’adozione della determinazione conclusiva. La novella, prevedendo un meccanismo ad opposizione successiva, inverte dunque l’onere della mediazione fra posizioni prevalenti e posizioni dissenzienti qualificate. Si introduce così “un procedimento ibrido composto da elementi propri del ricorso amministrativo (opposizione) e della amministrazione per accordi (ricerca dell’intesa presso gli uffici della PCM per superare tali dissensi)”[22].
Sotto il profilo procedurale, l’opposizione deve essere proposta entro dieci giorni dalla comunicazione della determinazione conclusiva. Decorso inutilmente tale breve termine, la decisione della conferenza assume definitivamente efficacia. È evidente il favor del legislatore per la conclusione positiva della conferenza.
Per le amministrazioni statali è legittimato all’opposizione il ministro competente, mentre nella precedente disciplina l’onere di rimessione alla Presidenza del Consiglio spettava al singolo ufficio interessato. È dunque oggi previsto un preliminare “vaglio politico” sull’opportunità del dissenso e sul relativo esperimento della procedura di opposizione, che pone problemi di compatibilità con il principio di separazione tra politica e amministrazione[23].
Possono esperire il rimedio solo le amministrazioni che rivestono una posizione “qualificata” in ragione della natura sensibile dell’interesse curato (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute e della pubblica incolumità dei cittadini) oppure del particolare carattere di autonomia (regioni o province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di rispettiva competenza).
In entrambi i casi, è imprescindibile aver espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza[24]. La mancanza di chiarezza delle posizioni assunte dalle amministrazioni partecipanti potrebbe infatti costituire un serio ostacolo per il fruttuoso tentativo di mediazione tra gli interessati.
L’opposizione si propone sempre al Presidente del Consiglio dei ministri, anche nel caso in cui siano coinvolte solo amministrazioni infraregionali. Si tratta dunque, come in passato, di una scelta che induce a domandarsi circa l’effettiva funzionalità pratica di tale meccanismo in presenza di questioni di circoscritto impatto socio-economico[25]. Non a caso, il Consiglio di Stato ha invitato il Governo ad ipotizzare l’istituzione di un meccanismo di componimento su base regionale (ad esempio, gestito dal competente Ufficio territoriale dello Stato), salva la possibilità di una successiva fase di riesame al livello centrale[26].
La procedura si articola in due fasi, nelle quali tuttavia non è chiaro se si applichi il principio della rappresentanza unitaria statale. Nella prima fase la Presidenza del Consiglio dei ministri indice, entro quindici giorni dalla ricezione dell’opposizione, una riunione con la partecipazione delle amministrazioni che hanno espresso il dissenso e delle altre amministrazioni che hanno partecipato alla conferenza. In tale riunione i partecipanti formulano proposte, in attuazione del principio di leale collaborazione, per l’individuazione di una soluzione condivisa, destinata a sostituire la determinazione motivata di conclusione della conferenza.
Solo qualora alla conferenza di servizi abbiano partecipato amministrazioni delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano e nel caso in cui non si raggiunga un’intesa, può essere indetta, entro i successivi quindici giorni, una seconda riunione, che si svolge con le medesime modalità e allo stesso fine. Vengono dunque confermati gli attuali meccanismi di leale collaborazione per risolvere i contrasti tra Stato e regioni, fondati sulle trattative “reiterate” e introdotti a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 2012.
Qualora all’esito delle suddette riunioni sia raggiunta un’intesa, l’amministrazione procedente adotta una nuova determinazione motivata di conclusione della conferenza. In caso contrario, la questione è rimessa al Consiglio dei ministri, cui potranno partecipare i presidenti delle regioni o delle province autonome interessate.
Qualora il Consiglio dei ministri non accolga l’opposizione, la determinazione motivata di conclusione della conferenza acquisisce definitivamente efficacia (non è tuttavia chiarito se ciò avvenga con efficacia retroattiva). Il Consiglio dei ministri può accogliere parzialmente l’opposizione e, anche in considerazione degli esiti delle menzionate riunioni, modificare il contenuto della determinazione di conclusione della conferenza. L’opposizione, dunque, innesca un procedimento dall’effetto devolutivo, in cui al Consiglio dei ministri è conferito un ampio potere discrezionale.

7.Osservazioni conclusive
Si era ricordato in premessa come, tra i principali aspetti problematici della conferenza di servizi, fosse avvertito il nodo dell’incertezza sulle regole e sui tempi.
Con riguardo al primo aspetto, la riforma ha il rilevante merito di aver riscritto integralmente la disciplina della conferenza di servizi, preferendo così evitare l’ennesimo intervento di rivisitazione dell’istituto. Ne è risultato un testo che nel complesso si distingue per chiarezza e agilità, contribuendo così a ridurre l’incertezza amministrativa. Nella stessa direzione vanno le disposizioni del Titolo II, volte a coordinare il modello di conferenza tracciato nella disciplina generale e quello definito in alcune discipline di settore.
Con riguardo al secondo aspetto, sono state semplificate le modalità procedurali, sono stati fissati termini perentori per la conclusione delle singole fasi procedimentali e sono state ridotte le ipotesi in cui è richiesta la riunione in presenza (conferenza simultanea). Ognuna di queste modifiche merita una breve osservazione.
In primo luogo, per la semplificazione procedurale gioca un ruolo fondamentale l’istituzione del rappresentante unico, per mezzo del quale sarà possibile eliminare – almeno formalmente – il conflitto e la disaggregazione tra le diverse amministrazioni statali. Si tratta di un passaggio importante, considerato che d’ora in poi il contrasto potrà registrarsi unicamente tra livelli di governo diversi. Le nuove norme tuttavia non chiariscono il procedimento di formazione della volontà dello Stato per il tramite di tale funzionario unico, di cui sono incerti i limiti all’autonomia decisionale rispetto a quanto indicato dalle singole amministrazioni. Si tratta di un punto essenziale, considerato che la rappresentanza unitaria coinvolge anche le amministrazioni deputate alla tutela di interessi sensibili e che l’esperienza insegna come in queste ipotesi il conflitto possa facilmente riemergere in sede extra procedimentale.
In secondo luogo, la riduzione dei tempi per lo svolgimento dei lavori della conferenza si pone nel solco di una consolidata tendenza di politica legislativa. Tuttavia, a differenza del passato, i termini sono oggi espressamente qualificati come perentori. Al di là dell’ulteriore riduzione dei termini prevista dalla riforma, l’auspicio è che, a differenza dell’attuale prassi, essi siano realmente rispettati.
In terzo luogo, una riflessione più approfondita va svolta in merito alla conferenza “semplificata”, che rappresenta una delle principali novità della riforma. In base alla precedente disciplina, la convocazione della conferenza contestuale costituiva la regola, a prescindere dal livello di complessità del procedimento. Oggi, invece, è previsto in via ordinaria un procedimento diacronico, fondato sul semplice scambio di documenti. La nuova modalità procedurale trasforma l’istituto, non essendo connotato dai requisiti minimi propri di una “conferenza” (riunione di persone in uno stesso spazio/tempo).
Il nuovo strumento si pone infatti in netta controtendenza rispetto alle esigenze che, nel 1990, avevano indotto il legislatore a superare il modello delle determinazioni parallele di più amministrazioni. Manca infatti totalmente il confronto dialogico in un unico contesto procedimentale e si torna nella sostanza alla vecchia concezione di procedimento amministrativo, in cui l’amministrazione procedente avvia l’istruttoria, chiede i pareri per iscritto alle altre amministrazioni e adotta in solitudine la decisione. Solo il modello dell’incontro contestuale e sincrono consente infatti di evitare lo scontro “muro contro muro” tra le diverse posizioni e di tentare una composizione degli interessi. Le differenze rispetto a tale lontano passato si limitano solo all’eventuale utilizzo degli strumenti informatici per lo scambio dei pareri, all’applicazione del silenzio assenso e al possibile sviluppo in conferenza simultanea. La nuova conferenza semplificata, d’altra parte, è stata pensata come un modello procedurale concepito per gestire unicamente le questioni di minore rilevanza, con riferimento alle quali dovrebbe produrre importanti effetti semplificatori.
Considerati i frequenti comportamenti ostruzionistici e scarsamente collaborativi delle amministrazioni, è peraltro altamente probabile che in moltissimi casi la conferenza semplificata si svilupperà in conferenza simultanea, con conseguente duplicazione dei termini procedimentali. È evidente che in questa circostanza lo strumento provocherà una dilatazione, piuttosto che una contrazione, dei tempi rispetto alla previgente disciplina. Quest’ultima, infatti, prevedeva la convocazione della conferenza contestuale decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta degli atti di assenso e tale termine, nella nuova cornice legislativa, è suscettibile di allungarsi sino a quarantacinque giorni (o addirittura novanta, in presenza di interessi sensibili)[28].
La riforma si è proposta l’obiettivo di semplificare i lavori della conferenza di servizi, rendendoli più informali e veloci, in modo da garantire certezza alla decisione finale. In questa direzione vanno anche i limiti temporali per il ricorso al potere di autotutela ai sensi dell’articolo 21-nonies, introdotti dalla stessa legge delega. Solo l’attuazione pratica dirà se il nuovo regime sarà capace di conciliare le esigenze di semplificazione e accelerazione con quelle di effettiva composizione tra gli interessi e di dialettica amministrativa. In ogni caso, sicuramente l’istituto della conferenza – per come era stato inteso sin dalla sua introduzione nella legge generale sul procedimento – è destinato a perdere centralità. Al modello collegiale di “amministrazione della complessità” saranno infatti preferiti quelli, ben più agili, della conferenza asincrona e del silenzio assenso, volti a garantire il raggiungimento di un risultato “sempre e comunque”.
Le riflessioni sin qui svolte, unitamente alla constatazione dell’insufficienza dei precedenti interventi legislativi, inducono a ritenere che la riforma potrà sortire effetti realmente positivi solo se accompagnata anche da fattori extra normativi, volti a modificare gli attuali modelli culturali degli amministratori pubblici.
Non sussiste solo un problema di capacità tecnico-professionale e di ritrosia all’informatizzazione da parte dei funzionari pubblici. È necessario attivare meccanismi di reale disincentivo al rifugio nella soluzione politica di secondo livello, che tradisce la funzione della conferenza, trasformandola da luogo di composizione di interessi in strumento di accentramento e di “fuga dalla responsabilità”. Il difetto di collaborazione tra amministrazioni, ampiamente riscontrato nella prassi, è infatti indice di una scarsa predisposizione al confronto e alla mediazione nelle amministrazioni. A tale scopo avrebbe potuto giovare l’introduzione di sanzioni per le opposizioni pretestuose al Consiglio dei ministri.
Non sembra dunque rinviabile investire sulla formazione dei funzionari organizzando, presso la Scuola nazionale dell’amministrazione-SNA, specifici programmi di “addestramento” alla gestione del conflitto procedimentale e alla mediazione tra le opposte posizioni[30]. Sarebbe utile avviare un processo di responsabilizzazione degli amministratori pubblici, in modo da attivare un circuito virtuoso volto a stabilire un clima di collaborazione e fiducia: l’incertezza amministrativa, infatti, deriva anche dalla diffidenza reciproca. Fino a quando anche questi aspetti non verranno seriamente affrontati, l’efficacia degli strumenti di semplificazione sarà necessariamente limitata. Per riformare l’amministrazione, infatti, “non bastano le buone leggi: i processi di cambiamento non finiscono – ma, semmai, iniziano – con l’adozione di misure legislative”[31].

Note

L'articolo La nuova conferenza di servizi: la complessa ricerca della semplificazione, tra composizione degli interessi e celerità decisionale. proviene da Giustamm.

• l’ampliamento delle cause di esclusione di concorrenti per violazione di obblighi ambientali, introducendo anche un importante controllo da eseguirsi in fase di aggiudicazione (§ 3);
• la ridefinizione dei criteri di aggiudicazione, con riferimento ai quali il legislatore europeo ha mostrato un netto favor per il criterio dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”, a discapito di quello del massimo ribasso. In tale contesto si inserisce anche la possibilità, del tutto innovativa, di stabilire un “prezzo o costo fisso” e aggiudicare la gara solo in base alla qualità degli altri fattori dell’offerta (§ 4);
• la nuova nozione di prezzo, in cui non rientra unicamente il concetto tradizionale di remunerazione/corrispettivo, ma anche quello più ampio di “costo del ciclo di vita” del prodotto, che include i costi interni, lo smaltimento finale e le esternalità ambientali (§ 5).

• il “prezzo più basso”, con cui viene valutato esclusivamente l’elemento economico e che dunque meglio si attaglia ai casi in cui l’oggetto del contratto appaia elementare o standardizzato. Il criterio è generalmente apprezzato per la riduzione della discrezionalità dell’amministrazione e dunque per la maggiore imparzialità, trasparenza e obiettività a fini anticorruttivi, ma al contempo ammette il possibile sacrificio della qualità della prestazione[22];
• l’“offerta economicamente più vantaggiosa”, criterio più elastico e complesso, basato su una pluralità di elementi tecnici ed economici, in modo da valorizzare non solo la mera convenienza economica, ma anche la qualità della prestazione[23].

• preferibilmente, secondo l’innovativo “approccio costo/efficacia”, che sembra costituire ormai l’ipotesi ordinaria per il legislatore comunitario (come, ad esempio, il “costo del ciclo di vita” del prodotto, su cui ci si soffermerà nel paragrafo seguente)[32];
• in subordine, “unicamente in base al prezzo”, così corrispondendo al vecchio criterio del “prezzo più basso” [33]. Come già accennato, gli Stati membri possono prevedere di limitare l’uso di tale criterio a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o tipi di appalto.

• inteso come “miglior rapporto qualità/prezzo”, aprendo ad una valutazione effettuata sulla base di aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto, solo indirettamente impattanti sul valore economico dell’offerta;
• previsto un “prezzo o costo fisso”, sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

• sostenuti dall’ente aggiudicatore o da altri utenti per l’acquisizione, l’utilizzo (es. consumo di energia e altre risorse), la manutenzione, il fine vita (es. raccolta e riciclaggio) del prodotto/servizio/lavoro (c.d. costi interni – co. 1, lett. a);
• imputati a esternalità ambientali, come le emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti o i costi legati alla mitigazione dei cambiamenti climatici (co. 1, lett. b) [45].

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(pubblicato il 16.10.2012)

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Roma, La Sapienza, 20 febbraio 2012
Dottorato in Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente
Resoconto della Lezione tenuta dal cons. Giancarlo Montedoro

Il 20 febbraio 2012, presso la facoltà di Scienze Politiche dell’Università “la Sapienza” di Roma, il Consigliere di Stato Giancarlo Montedoro ha tenuto una lezione sul tema “La tutela dell’ambiente fra sviluppo sostenibile e teorie della decrescita: il ruolo delle amministrazioni dei giudici e dei legislatori” nell’ambito del Dottorato in Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente coordinato dal Prof. Angelo Clarizia.

La lezione si è articolata in due parti principali: la prima volta a ricostruire la nozione di sviluppo sostenibile in chiave storica; la seconda dedicata a descrivere la complessità del ruolo dell’Amministrazione, della giurisprudenza e del legislatore in questa particolare materia, evidenziandone intrecci e sovrapposizioni.

La disamina storica ha preso le mosse dalla constatazione che la gran parte delle Costituzioni di seconda generazione del XX secolo non menzionava la nozione di ambiente tra le proprie disposizioni[1]. Tra esse figura la Costituzione italiana del 1948 che, fino a tempi assai recenti, non presentava alcuna norma che parlasse esplicitamente di ambiente: solo la novella del 2001 ha infatti introdotto un esplicito riferimento all’ambiente nella Costituzione italiana con l’art. 117, secondo comma, lettera s), che attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”.

Come ricordato dal Prof. Fracchia in un suo recente libro[2], in cui è dedicato ampio spazio alla formazione del concetto di sviluppo sostenibile dal diritto internazionale al diritto interno, l’affermazione del principio ha seguito un percorso segnato da alcune tappe fondamentali.
La prima riflessione globale su sviluppo e ambiente e sul ruolo della natura nell’economia è testimoniata dalla Conferenza delle Nazioni Unite sull’Ambiente Umano, tenutasi a Stoccolma nel 1972. All’esito della Conferenza fu adottata una Dichiarazione – la prima rilevante per il settore sul piano universale – che fissava ventisei principi e linee guida politiche cui gli Stati si impegnavano ad attenersi in materia ambientale tanto a livello nazionale quanto internazionale.

Il concetto di “sviluppo sostenibile” è stato però introdotto solo successivamente, nel 1987, con il Rapporto della Commissione Brundtland su ambiente e sviluppo. In tale occasione per la prima volta esso viene definito come “uno sviluppo che soddisfa i bisogni del presente senza compromettere la possibilità delle generazioni future di soddisfare i propri bisogni”.
Tale definizione pertanto mette innanzitutto in luce un principio etico: il vincolo posto in capo alle generazioni attuali a garanzia di quelle future. La nozione di “equità intergenerazionale” si presenta quindi come assolutamente dirompente: essa infatti implica l’assolvimento di doveri, prima che l’attribuzione di diritti, e si pone in controtendenza rispetto allo schema di gran parte delle Costituzioni nazionali.
D’altra parte, va considerato che molti diritti presentano una matrice di doverosità: si pensi al diritto alla salute o al diritto al lavoro sanciti dalla nostra Costituzione. Al diritto al lavoro e alle garanzie costituite dagli ammortizzatori sociali, infatti, si accompagna il dovere del soggetto inoccupato di attivarsi per la ricerca di un lavoro. La “condizionalità” di questi diritti, tuttavia, per molto tempo non è stata sufficientemente evidenziata.

La definizione contenuta nel Rapporto Brundtland risente però di una visione “antropocentrica” dei tradizionali modelli di sviluppo: essa si presenta infatti egoistica in quanto al centro del problema non figura l’ecosistema – e quindi la sopravvivenza e il benessere di tutte le specie viventi – bensì le generazioni umane. In questo senso tale ottica, che prevede un rapporto gerarchizzato tra uomo e natura, si contrappone a quella dell’“ecologia profonda”, che prevede un’apertura verso tutti gli esseri in modo equo. Secondo questa diversa visione, l’uomo non è al centro del sistema, esso è solamente parte della natura.

Al fine di chiarire meglio il concetto di sviluppo sostenibile, il cons. Montedoro – sulla scorta del pensiero di G. Zagrebelsky sulla missione del costituzionalismo prossimo venturo che deve essere incentrata sui doveri e sulla equità intergenerazionale – ha ricordato la storia dell’isola di Pasqua. L’isola, uno degli ultimi luoghi del pianeta ad essere colonizzato dagli esseri umani, era fertile e ricca di vegetazione, in grado di consentire facilmente il sostentamento dei suoi abitanti.
Essi tuttavia iniziarono a scolpire grandi statue di pietra, per la cui costruzione era necessario abbattere un elevato numero di alberi che dava loro frutti. Innescata la progressiva depauperazione delle limitate risorse di cui l’isola disponeva, gli abitanti erano impossibilitati a costruire imbarcazioni con cui abbandonare l’isola e finirono col praticare cannibalismo, portando la fiorente civiltà alla scomparsa.
Il destino dell’isola può quindi ben essere considerato un esempio emblematico di ciò che accade quando l’economia umana si espande oltre i limiti tollerabili dal territorio, evidenziando l’importanza di una sua gestione equilibrata e in una prospettiva di lungo periodo.

Il cons. Montedoro ha quindi ricordato le successive tappe che hanno segnato l’evoluzione del principio, segnalando la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici entrata in vigore nel 1994, il protocollo di Kyoto sul riscaldamento globale sottoscritto nel 1997 e da ultimo la Dichiarazione Universale dell’Unesco sulla Diversità Culturale del 2001, i cui artt. 1 e 3 evidenziano un significativo ampliamento del concetto di sviluppo sostenibile, che quindi ormai, invadendo materie e settori eterogenei, assurge a “meta-principio”.

Nella seconda parte della relazione è stato esaminato il ruolo delle amministrazioni, dei giudici e del legislatore nel perseguimento dello sviluppo sostenibile, evidenziando peculiarità e criticità delle diverse posizioni.

Per quanto riguarda il ruolo dell’Amministrazione, e in particolare di quello del Ministero dell’Ambiente, il relatore ha potuto offrire testimonianza diretta, avendo in passato svolto le funzioni di Capo di Gabinetto di tale dicastero.
Il cons. Montedoro ha innanzitutto segnalato come il Ministero abbia un ruolo minoritario nell’attuazione concreta dello sviluppo sostenibile, che vede invece il CIPE in posizione di assoluta preminenza.
Considerato il coinvolgimento “debole” del Ministero dell’Ambiente, il relatore ha ricordato la proposta da lui effettuata al tempo dell’esercizio delle funzioni di Capo di Gabinetto, che consisteva nella soppressione del Ministero con portafoglio e nella sua trasformazione in autonomo Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La proposta era suggerita non solo dalla costante carenza di fondi necessari, ma anche dalla convinzione che le politiche ambientali ben avrebbero dovuto essere integrate nelle politiche di settore, come voluto dall’UE, evitando in tal modo la tradizionale conflittualità fra Ministero dell’Ambiente e Ministero dello Sviluppo Economico.
La collocazione presso la Presidenza del Consiglio avrebbe poi dato ragione della preminenza del bene ambiente su altri beni costituzionali.
Le politiche ambientali inoltre ben possono, una volta definito il quadro normativo, per i loro aspetti gestionali ed amministrativi, di norma essere affidate alle singole regioni in modo da avvicinarle ai territori, mentre all’istituendo Dipartimento avrebbe potuto essere assegnato il compito del loro coordinamento ed una residuale competenza in sussidiarietà .

Un ruolo di assoluto rilievo è invece attribuito al Ministero dell’ambiente in caso di danno ambientale, essendo l’unico titolare della relativa azione[3]. La centralizzazione della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente costituisce una delle novità più significative del nuovo impianto legislativo.
Come ricordato dal relatore, tale impostazione, frutto di una lettura esasperatamente “erariale” del bene giuridico ambiente (in gran parte riferibile alla giurisprudenza della Corte dei Conti), appare tuttavia criticabile, perché implica il difetto di legittimazione attiva in capo a regioni, provincie, comuni – che possono limitarsi a presentare denunce e osservazioni nei procedimenti relativi all’adozione delle misure di prevenzione e di precauzione o ripristino – allontanando quindi l’azione di tutela dal territorio di riferimento.

L’analisi del ruolo della giurisprudenza è stata incentrata sulla descrizione dell’azione pretoria a tutela dell’ambiente, in cui molte volte lo schema del reato di pericolo ha consentito e tutt’ora consente forme di tutela anticipata del bene salute collettiva[4]. A questo riguardo è sufficiente pensare alla fattispecie del “Getto pericoloso di cose” di cui all’art. 674 c.p., che da sempre per la sua duttilità e per l’ampiezza del bene giuridico tutelato viene impiegata non solo per la repressione dell’inquinamento atmosferico e dell’elettrosmog, ma anche per la corretta gestione di rifiuti solidi e liquidi potenzialmente pericolosi. Ebbene, al Pubblico Ministero sono attribuiti poteri rilevanti (si pensi alle confische ex art. 240 c.p.) che talvolta erano spesi in via preventiva e al di fuori di ipotesi tassative di legge, disponendo accertamenti tecnici in una fase precedente a quella della stessa scelta amministrativa.
L’intervento in via preventiva del P.M. a tutela dell’ambiente rappresenta tuttavia un inaccettabile “corto circuito” del sistema, poiché si pone in potenziale contrasto con il principio della divisione dei poteri.
Queste vicende, oggi in gran parte superate, hanno purtroppo contribuito a minare fortemente la fiducia del cittadino e la stessa credibilità delle istituzioni. Esse tuttavia mettono in luce la difficoltà di raggiungere un punto di equilibrio tra l’esigenza di salvaguardare la sfera di autonomia dell’Amministrazione e al contempo quella di garantire il suo adeguato controllo da parte del Giudice.

La parte della lezione dedicata al ruolo del potere legislativo nella promozione dello sviluppo sostenibile ha affrontato un’ampia serie di questioni. In particolare il relatore ha voluto concentrare l’analisi su: la definizione del bene ambiente e degli altri concetti ad esso riconducibili; la partecipazione ambientale; le garanzie per la proprietà privata; le connessioni tra economia ed ambiente.

L’assenza di certezza in ordine alla nozione giuridica di ambiente è riconducibile, oltre che alla intrinseca difficoltà data dalla particolarità del bene, al fatto che l’ambiente è una materia ad elevatissima valenza politica.
I maggiori interrogativi attengono alle sue precise finalità, alla sua natura giuridica autonoma, ai suoi centri di imputazione. D’altra parte, difficoltà e scarsa chiarezza si registrano anche nella definizione di altri concetti rilevanti per la materia ambientale: si pensi alla problematicità di circoscrivere la nozione di inquinamento.
È infatti compito delle norme stabilire il confine della lesione del bene tutelato: ogni scelta politica del legislatore è pertanto intrisa di drammatiche conseguenze (la possibilità di costruire un inceneritore o meno, la realizzazione di un’autostrada ecc.).

L’imputazione dell’interesse ambientale alle associazioni esponenziali si deve innanzitutto alla giurisprudenza amministrativa che, prima di quella civile, ha fatto leva sulla nozione di interesse diffuso, in un’ottica cautelativa.
La regolamentazione della partecipazione pubblica in campo ambientale è andata progressivamente ricevendo un’attenzione particolare da parte del legislatore, dal momento che questa materia, più di altre, è suscettibile di avere ricadute su una vasta gamma di soggetti e interessi.
La partecipazione ambientale pertanto è stata disciplinata con la l. 349/1986 sin da prima della legge sul procedimento amministrativo, ed oggi trova ulteriore garanzia a livello internazionale ed europeo. Al primo livello infatti si segnala la Convenzione di Aarhus (dal nome della città danese nella quale è stata aperta alla sottoscrizione in data 25 giugno 1998) sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia ambientale, che per la prima volta ha affrontato in termini organici e completi la tematica della partecipazione ai procedimenti in materia ambientale.
Anche a livello comunitario il tema dell’informazione e del coinvolgimento dei cittadini nelle scelte è d’altra parte andato progressivamente acquisendo un valore sostanziale: la Comunità Europea, ancor prima di approvare la Convenzione di Aarhus con decisione del Consiglio n. 370 del 17 febbraio 2005, aveva infatti già recepito i principi di due dei tre pilastri della Convenzione di Aarhus attraverso la direttiva 2003/4/CE (accesso del pubblico all’informazione ambientale) e la direttiva 2003/35/CE (partecipazione del pubblico nell’elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale).

Per quanto riguarda il rapporto tra danno ambientale e tutela della situazione proprietaria, il cons. Montedoro ha voluto evidenziare l’arretratezza della legislazione italiana, conseguenza di un Codice Civile tutt’oggi focalizzato sull’individualismo proprietario e sui controlli amministrativi. La disciplina in materia di bonifiche ambientali, che richiede la necessaria individuazione dell’autore dell’illecito per poter dichiarare la responsabilità risarcitoria, si pone in termini di assoluta garanzia dello statuto proprietario. Sarebbe pertanto altamente opportuno distinguere la differente rilevanza delle fattispecie (es. grandi impianti industriali), e prevedere forme di responsabilità anche per il proprietario delle aree interessate.

La materia ambientale è infine legata a doppio filo all’economia. Soprattutto nella fase attuale di forte crisi economica e finanziaria, determinate scelte del legislatore nel settore ambientale possono avere ripercussioni importanti sull’economia del Paese.
La fissazione di standard particolarmente severi (per lo più con direttive europee) se da una parte assicura un’elevata protezione per il bene ambiente, dall’altra rischia di alimentare il fenomeno delle “delocalizzazioni” di imprese in Paesi dove parametri meno stringenti assicurano maggiori margini di profitto (es. Cina).
Il contemperamento tra l’esigenza di tutela ambientale e quella di sviluppo economico si dimostra pertanto particolarmente complesso: nell’attuale fase di crisi economica globale, il rischio che tale bilanciamento propenda verso le istanze di crescita è tuttavia assai concreto.

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[1] Sulla considerazione della materia ambientale nelle Costituzioni dei diversi ordinamenti si v. S. GRASSI, Costituzioni e tutela dell’ambiente, in S. Scamuzzi (a cura di), Costituzioni, razionalità, ambiente, Torino, Bollati Boringhieri, 1994, pp. 389-430, L. MEZZETTI, La Costituzione dell’ambiente nel diritto comparato: modelli normativi, organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, in L. Mezzetti (a cura di), I diritti della natura. Paradigmi di giuridificazione dell’ambiente nel diritto pubblico comparato, Padova, Cedam, 1997, pp. 1 ss., D. AMIRANTE (a cura di), Diritto ambientale e Costituzione. Esperienze europee, Milano, F. Angeli, 2000 e, da ultimo, G. CORDINI, Profili di diritto ambientale comparato, in Diritto ambientale. Profili internazionali europei e comparati, a cura di G. Cordini, P. Fois, S. Marchisio, II ed., cit., pp. 99-127.
[2] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, Editoriale scientifica, 2010.
[3] L’art. 311 del d.lgs. 152/2006 (azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale) al co. 1 infatti stabilisce che “il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto”.
[4] Alcuni hanno parlato di “Uso alternativo del diritto”. Si v. P. Barcellona (a cura di), L’uso alternativo del diritto, Roma-Bari, Laterza, 1973.

(pubblicato il 19.3.2012)

Note

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