Sommario: § 1. Cenni storici sull’istituto – § 2. – Osservazioni sulla costituzionalità dell’istituto – § 3. Sulla portata applicativa dell’articolo 15 del d.lg. 1199 del 1971 – § 4. – La revisione disposta dall’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – § 5. – Le implicazioni conseguenti alla revisione.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica affonda le sue origini nel cosiddetto sistema di “giustizia ritenuta”, tipico delle monarchie assolute in cui il sovrano conservava il potere di decidere in ultima istanza sugli atti che si ritenevano illegittimi.
Nel Regno di Sardegna, esso è stato disciplinato per la prima volta nelle Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1729; solo in seguito all’ascesa al trono di Carlo Emanuele III[1], fu istituito il Consiglio del Re con le Regie Patenti del 30 aprile 1749 e si stabilì che il Re dovesse ascoltare il parere del predetto Consiglio[2] prima di decidere il ricorso a lui indirizzato.
La legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n 3707 (sul “Riordinamento del Consiglio di Stato”, istituito da Carlo Alberto nel 1831), regolamentò l’istituto, prevedendo il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in ordine al ricorso straordinario al Re e provvedendo a differenziarlo dal ricorso al re in via gerarchica [3].
La legge del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato D, sul Consiglio di Stato riprodusse, con qualche modificazione, la legge del 1859, aggiungendovi l’obbligo di sentire il Consiglio dei Ministri ove si intendesse adottare un provvedimento difforme dal parere reso dal Consiglio di Stato.
Come sottolineato da Bachelet e da Cannada Bartoli, il ricorso straordinario al Capo dello Stato ebbe la massima importanza nel periodo compreso tra il 1865 ed il 1889, per la mancanza di alcun rimedio giurisdizionale contro gli “atti di imperio” per la tutela degli interessi legittimi.
Fin da allora, il Consiglio di Stato già formulò pareri sulla illegittimità di atti per difetto di motivazione.
La legge del 1889, n. 5992, nell’istituire la IV Sezione del Consiglio di Stato, mantenne l’antico istituto del ricorso al Re[4], finalizzato a consentire la tutela a tutti i cittadini, quindi anche a quelli con ridotte capacità economiche, e introdusse la regola dell’ alternatività tra il ricorso straordinario al Re e il ricorso alla IV Sezione, la cui natura giurisdizionale fu chiarita successivamente.
Da alcuni, la regola della alternatività fu giustificata dall’esigenza che la stessa questione, esaminata in Adunanza Generale da tutti i componenti del Consiglio di Stato, non fosse poi esaminata da una singola sezione giurisdizionale. Tale giustificazione non è però più sostenibile, da quando il d.lg. n. 1199 del 1971 ha disposto che il parere sia reso da una sezione consultiva: si tratta di due rimedi giuridici alternativi, basati sul principio di equiparazione.
Con la legge 7 marzo 1907, n. 62, “sul riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa”, poi trasfusa nel testo unico approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 638, furono recepite alcune critiche espresse da Vittorio Emanuele Orlando e rimosse alcune “complicanze e difficoltà”[5] circa la mancata precisazione del termine per proporre il ricorso straordinario. Tale termine, ritenuto perentorio, fu fissato in 180 giorni dalla conoscenza dell’atto, poi ridotto dal d.lg. n. 1199 del 1971 in 120 giorni, con l’obbligo di notifica del ricorso all’Amministrazione.
Il Consiglio di Stato spesso ritenne, prima dell’entrata in vigore della riforma del 1907, che sussistesse acquiescenza al provvedimento da parte del privato, nel caso in cui non avesse proposto ricorso nel “termine congruo”, fissato di solito in quello di sei mesi dalla conoscenza dell’atto.
La riforma stabiliva ancora che il ricorrente dovesse notificare entro il suddetto termine il ricorso “all’autorità che abbia emesso il provvedimento e a chi vi abbia un interesse diretto”.
Come rilevato dal Bosco, il “parallelismo fra i due ricorsi spinse la giurisprudenza fino a definire, sotto la diretta influenza della legge del 1907, il ricorso straordinario come vero e proprio rimedio giurisdizionale: il più significativo al riguardo è il parere del Consiglio di Stato in Adunanza Generale del 1° aprile 1909, n. 243[6]”.
In conseguenza dell’entrata in vigore della legge 7 marzo 1907, n. 62, poi trasfusa nel testo unico approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 638, e poi ancora nel testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ritenne che fosse cambiata la natura del ricorso straordinario, attesa la previsione di un termine perentorio per la proponibilità del ricorso medesimo e l’obbligo della notificazione per le eventuali controdeduzioni con gli stessi profili del ricorso giurisdizionale e qualificò il ricorso straordinario come un normale rimedio giuridico parallelo a quello giurisdizionale[7].
La successiva giurisprudenza ritenne che la mancata notifica del ricorso all’autorità emanante il provvedimento amministrativo o ai controinteressati comportasse l’inammissibilità del ricorso[8].
Anche le questioni riguardanti la tutela cautelare hanno contribuito a far considerare giurisdizionale l’istituto.
Già nel vigore dell’art. 39 del testo unico del 1924 (per il quale: “i ricorsi in via contenziosa non hanno effetto sospensivo. Tuttavia la esecuzione dell’atto o del provvedimento può essere sospesa per gravi ragioni”), il Consiglio di Stato aveva ritenuto che potesse essere disposta la sospensione del provvedimento impugnato anche nel caso in cui fosse stato proposto il ricorso straordinario[9].
Il Bosco ha richiamato il “fondamentale parere emesso dal Consiglio di Stato in Adunanza Generale[10] il 24 settembre 1936, [che] distingue nettamente tra sospensione in via amministrativa e sospensione in via giurisdizionale” e riporta l’indirizzo secondo cui la decisione su una domanda di sospensione dell’atto impugnato non può spettare al Ministro competente, poiché i suoi poteri sono limitati alla sola istruzione del ricorso, ma spetta all’organo a cui è indirizzato il ricorso principale e quindi al Capo dello Stato, il quale si atterrà al parere del Consiglio di Stato.
Nel citato parere del 24 settembre 1936, l’Adunanza Generale aveva aggiunto che anche il Ministero avrebbe potuto sospendere l’atto impugnato, ma in tal caso esso “non agisce in virtù dei poteri istruttori che gli spettano nella procedura del ricorso straordinario, né decide sulla domanda incidentale di sospensione, ma esercita un potere proprio ed in quanto, come organo dell’amministrazione attiva, ne abbia la competenza”.
Premesso tale parere, il Bosco, ritenendo applicabile in via analogica l’articolo 39 del R.D. n. 1054 del 1924, osservava come si sia sempre affermato che il ricorso straordinario avesse natura giurisdizionale.
In sostanza, il Consiglio di Stato rilevava che l’Amministrazione poteva sospendere gli effetti dell’atto impugnato solo in applicazione del principio sulla autotutela.
Tale orientamento è superato, perché l’art. 3, comma 4, della legge n. 205 del 2000 ha espressamente disciplinato la tutela cautelare nel corso del procedimento, ma è altamente significativo di un orientamento che ha costantemente affermato i principi sulla giurisdizione.
Anche un successivo parere della Sez. I del Consiglio di Stato aveva ribadito la natura giurisdizionale del rimedio del ricorso straordinario, addirittura ammettendo, nel rispetto del principio della alternatività, l’impugnazione delle decisioni giurisdizionali della giunta provinciale amministrativa.[11]
L’orientamento sulla natura giurisdizionale fu ribadito con la decisione[12] del Consiglio di Stato sulla ammissibilità del giudizio di ottemperanza nel caso di mancata esecuzione della decisione del Presidente della Repubblica di accoglimento del ricorso.
Tuttavia, tale orientamento fu travolto dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[13] che cassò quella decisione, rilevando che dell’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924 (all’epoca applicabile per analogia per il caso di mancata esecuzione delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), non era ammissibile un’ulteriore interpretazione analogica.
In dottrina, il tema della natura giuridica dell’istituto è stato ampiamente dibattuto e sul punto vi sono stati differenti orientamenti.
Per il Sandulli “la natura amministrativa del ricorso straordinario … risulta … espressamente dichiarata dall’articolo 34 T.U.C.d.S.: l’instaurazione della monarchia costituzionale infatti trasformò in un vero e proprio rimedio giuridico quello che in origine era stato un estremo appello alla grazia sovrana”[14] [15].
Lo Juso, in parziale adesione alla tesi già sostenuta da M.S. Giannini, sia pur reputando che “la natura del ricorso straordinario deve essere ritenuta quella di vera e proprio ricorso amministrativo”, ha rilevato che “il medesimo costituisce uno strumento intermedio tra gravame amministrativo e quello giurisdizionale”, “vuole mettersi in rilievo il solo fatto che il gravame qui in esame presenta alcuni tratti che i ricorsi amministrativi, tipici ed atipici, non hanno”[16].
In effetti, per il Giannini, il ricorso in esame era “un istituto il quale sta a sé tra il diritto sostanziale e il diritto processuale, perché, mentre ha la medesima sostanza di un ricorso amministrativo , in realtà ha funzione di un ricorso giurisdizionale”[17].
Il Consiglio di Stato osservò che la decisione del Presidente della Repubblica emanata in conseguenza della proposizione del ricorso diretto al Capo dello Stato avesse “un carattere sui generis nel quadro della giustizia amministrativa”[18].
Il Maruotti, premesso un analitico excursus storico, prima della riforma del 2009 era giunto alla condivisibile conclusione che il ricorso straordinario di cui si discute avesse natura giurisdizionale, rilevando che “la questione va risolta tenendo anche conto dei precedenti storici e dei principi riguardanti le decisioni amministrative costituenti espressione delle giurisdizioni speciali”[19] e sottolineando che “ i concetti di giurisdizione e di giudicato risalg[o]no ai soppressi sistemi unitari del contenzioso amministrativo e sono stati a lungo riferiti anche alla decisione del ricorso straordinario”.
Con riferimento all’orientamento delle Sezioni Unite[20] sulla natura amministrativa della decisione del Presidente della Repubblica, con conseguente impossibilità di formazione del giudicato, nel quadro normativo anteriore alla revisione avutasi con l’art. 69, andata senz’altro fatta una fondamentale distinzione, basata sul diritto positivo tra i casi in cui la decisione non comportava la formazione del giudicato ed i casi in cui il giudicato derivava dalla regola della alternatività e dalla normativa sulla revocazione”[21].
Dunque, prima della riforma in commento, il giudicato non si formava subito nel caso in cui la decisione del Capo dello Stato – resa nel regime della alternatività – si fosse discostata dal parere favorevole del Consiglio di Stato senza la prescritta delibera del Consiglio dei Ministri o se tale delibera non fosse fondata su una adeguata motivazione.
Per considerare ammissibile l’impugnazione, in questi casi la natura giuridica della decisione fu qualificata come amministrativa[22].
Un’ulteriore – e ancora attuale – ipotesi in cui la decisione del Capo dello Stato è impugnabile sussiste nel caso di accoglimento di un ricorso straordinario, proposto a tutela di un interesse legittimo, quando il ricorso medesimo non sia stato notificato al controinteressato[23].
Al riguardo, una decisione del Consiglio di Stato[24] rilevò che, una volta introdotto ritualmente il ricorso straordinario mediante notificazione ad almeno uno dei controinteressati, la mancata integrazione nei confronti di altri controinteressati non possa determinare un vitium in procedendo che comporta l’annullamento della decisione con conseguente restituzione del ricorso alla sede straordinaria, ma comporta l’inopponibilità della preclusione, di cui all’art. 10, ultimo comma, d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199.
In tal caso, il giudice amministrativo, davanti a cui sia stata impugnata la decisione, rilevata l’incompletezza del contraddittorio nella fase straordinaria, avrebbe dovuto dichiarare l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale ed esaminare i motivi di questo, anche ai fini rescissori.
Con la medesima decisione, il Consiglio di Stato aveva rilevato anche che, nel regime del ricorso straordinario, anteriore al d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199, non sussisteva una regola secondo cui la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte di un interessato precludesse ai cointeressati la proposizione di un ricorso straordinario con lo stesso oggetto, ma era vigente la regola secondo cui il ricorso straordinario non era proponibile sino a che non fosse scaduto, per i cointeressati, il termine per l’impugnativa giurisdizionale[25].
Peraltro, in un caso simile l’Adunanza Plenaria aveva affermato che ogni vizio della decisione straordinaria, nei limiti in cui un successivo ricorso fosse proponibile innanzi al giudice amministrativo (come nel caso di mancata notifica al contro interessato), dovesse comportare l’annullamento con rinvio alla sede straordinaria: la decisione, pur soggetta all’annullamento, era destinata a essere sostituita da una ulteriore decisione del Capo dello Stato[26], a sua volta destinata a divenire immutabile, nel caso di mancata ulteriore impugnazione.
Dopo la riforma dell’istituto, si può anche sostenere che il ricorso proposto dal controinteressato pretermesso sia una vera e propria opposizione di terzo.
La natura giurisdizionale del rimedio, nel regime della alternatività, prima della riforma del 2009 era stata posta dal Consiglio di Stato a base di ulteriori suoi orientamenti, ispirati alla effettività della tutela.
Il primo orientamento ha riguardato la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di legittimità costituzionale, in sede di esame del ricorso straordinario: il parere n. 650/95 del 1999 già aveva ammesso tale possibilità.
Il secondo orientamento ha riguardato la proponibilità del giudizio di ottemperanza.
Nel 2000, alcune decisioni della Sez. IV Consiglio di Stato[27] hanno accolto i ricorsi per l’ottemperanza ad altrettante decisioni rese nel regime dell’alternatività, rilevando che la loro natura giurisdizionale si poteva evincere anche:
– dall’art. 15 del d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199, il quale ha richiamato l’art. 395 c.p.c. (anche il n. 5 sulla revocazione per ‘conflitto di giudicati’);
– dalla sentenza del 1997 della Corte di Giustizia nella causa 79/96 (per la quale il parere costituisce atto giurisdizionale ai sensi dell’ex art.177, ora art. 234, del Trattato istitutivo dell’Unione Europea).
Il Consiglio di Stato aveva dunque rilevato che il parere reso sul ricorso straordinario ha natura giurisdizionale, fatta propria dal decreto presidenziale che su di esso si fonda.
Tale orientamento è stato ribadito dalla Sez. V, con la decisione 22 novembre 2001, n. 5934, che anch’essa si è riferita alla sentenza della Corte di Giustizia del 1997.
Tale soluzione risultava del tutto condivisibile e coerente con i principi affermati dalla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo, che – sin dal caso Hornsby nel 1997 – ha ritenuto che per verificare la sussistenza del potere giurisdizionale non rileva l’appartenenza o meno dell’organo decidente al potere amministrativo o giudiziario, ma il regime giuridico della decisione finale e irrevocabile e l’impossibilità per altre autorità di incidere sui suoi effetti, non potendosi ammettere una giustizia illusoria e resa solo sulla carta[28].
Essa, inoltre, risultava già suffragata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che, con la sentenza del 16 ottobre 1997 (C-69/96 a C-79/96), aveva affermato – in sede di definizione di una questione pregiudiziale – che “il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 177 del Trattato” della Comunità Europea, ed ha osservato che il “parere, esclusivamente basato sull’applicazione delle norme di legge, costituisce il progetto della decisione che verrà formalmente emanata dal Presidente della Repubblica italiana. Tale parere, comprensivo di motivazione e dispositivo, è parte integrante di un procedimento che è l’unico che possa consentire, in quella sede, la risoluzione del conflitto sorto tra un singolo e la pubblica amministrazione. Una decisione difforme da tale parere può essere pronunciata solo previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e deve essere debitamente motivata”.
La Corte di Giustizia era pervenuta alla determinazione di considerare il Consiglio di Stato come organo giurisdizionale anche sulla base delle seguenti ulteriori considerazioni, riguardanti il simile istituto, previsto nel sistema olandese: “infine, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 25 delle sue conclusioni, il Consiglio di Stato è un organo permanente, imparziale e indipendente poiché i suoi membri, tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali d’indipendenza e d’imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni. Infatti la Corte ha riconosciuto, in una situazione analoga, la natura di giurisdizione ex art. 177 del Trattato, al Nederlandse Raad van State (sentenza 27 novembre 1973, causa 36/73, Nederlandse Spoorwegen, Racc. pag. 1299)”.
In considerazione del principio della alternatività e del regime giuridico delle decisioni del Capo dello Stato, scolpito dalla Corte di Giustizia, non risultava condivisibile l’opposto orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, espresso nel 2001 e 2002, sulla natura amministrativa del rimedio di tutela e sulla conseguente insussistenza della giurisdizione di merito del giudice amministrativo per costringere l’Amministrazione ad eseguire la decisione straordinaria.
Ed era anzi apprezzabile l’ulteriore orientamento della Sez. II Consiglio di Stato, che, con l’ordinanza del 27 marzo 2002[29], aveva rilevato la propria legittimazione a sollevare incidente di legittimitàcostituzionale[30] .
Senonché, con un orientamento anch’esso riduttivo della effettività del rimedio di tutela, la Corte Costituzionale[31] aveva richiamato le conclusioni cui erano giunte le Sezioni Unite sulla inammissibilità del giudizio di ottemperanza (interpretando le disposizioni del d.lg. n. 1119 del 1971 sulla base della legge delega 775 del 1970, che non aveva conferito una delega al Governo per la disciplina dell’istituto) e aveva riaffermato la natura amministrativa, con la conseguente preclusione a sollevare, in sede di parere, questioni di legittimità costituzionale[32].
Tale ratio decidendi non ha tenuto conto dei principi di giustizia fondanti l’istituto e della equiparazione costantemente disposta tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle del Capo dello Stato (quale autorità decidente superiorem non recognoscens), principi che hanno sempre giustificato la non applicabilità dell’art. 113, primo comma, della Costituzione e la conseguente non impugnabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività, in ragione della loro natura ‘non amministrativa’[33]
E’ risultata più coerente con i principi di effettività di tutela la giurisprudenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, che ha ammesso il giudizio di ottemperanza per le decisioni del Presidente della Regione sin dalla decisione n. 695 del 2005.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha rilevato la indiscutibile equiparazione tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle rese nel regime dell’alternatività ed ha osservato che l’art. 23 dello Statuto[34] della Regione Siciliana, promulgato nell’anno 1946 e approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948[35], annovera tra gli organi “giurisdizionali” il Presidente della Regione Sicilia che, previo parere della sezione decentrata del Consiglio di Stato[36], decide i ricorsi straordinari avverso gli atti non statali aventi effetti sul territorio regionale[37].
Circa la natura giurisdizionale del rimedio e la formazione di un giudicato in senso tecnico, e prima ancora di esporre le fondamentali modifiche disposte dalla legge del 2009, va ovviamente precisato che la natura giurisdizionale riguardava e riguarda solo i casi in cui si applica la regola della alternatività (e non quando della lite debba conoscere il giudice ordinario e vi sia una decisione praeter legem del Capo dello Stato).
Altra precisazione riguarda i controinteressati, perché il giudicato – nel regime della alternatività – si forma quando essi abbiano ricevuta la notifica del ricorso straordinario e non abbiano trasposta la controversia nella sede giurisdizionale[38].
Al riguardo, il Maruotti ha osservato che, sia nel caso di decisione che si discosta dal parere, sia nel caso di decisione con un controinteressato pretermesso, “quando la decisione illegittima del Capo dello Stato è annullata (se impugnata nella sede straordinaria o in quella giurisdizionale), la decisione finale è soltanto ed unicamente quella ulteriore del Capo dello Stato sull’originario ricorso straordinario. In altri termini, la controversia continua ad essere soggetta alla regola della alternatività, nel senso che alla fine, rimosso il vizio della prima decisione , la controversia è immutabilmente definita dalla rinnovata decisione del Capo dello Stato”[39].
Invece, quando la decisione del Capo dello Stato sia conforme al parere reso dal Consiglio di Stato e non abbia leso alcun controinteressato pretermesso, come succede nella gran parte dei casi, la definizione della controversia è immutabile e comporta la formazione del giudicato, per la regola dell’alternatività.
Ulteriore argomento che già rafforzava la tesi della formazione del giudicato era quello il riferimento all’articolo 15 del d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199, che richiama l’articolo 395 del codice di procedura civile, tra cui il numero 5 che, come è noto, concerne il caso in cui la sentenza sia contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata.
Il richiamo alla revocazione per conflitto di giudicati ha infatti caratterizzato unicamente le giurisdizioni, anche quelle speciali, e pure quelle soppresse dalla Corte Costituzionale per la mancanza di indipendenza: proprio il richiamo della legge del 1889 alla revocazione per conflitto di giudicati indusse le Sezioni Unite nel 1893 a ravvisare la natura giurisdizionale delle decisioni della IV Sezione del Consiglio di Stato.
Ne consegue, con il richiamato art. 15, il superamento da parte del legislatore delle perplessità del passato sulla formazione del giudicato: la regola della alternatività ed il giudicato della decisione sono sempre state le due facce della stessa medaglia, per cui il giudicato derivante dalla decisione del Capo dello Stato è sempre stato intangibile in qualsiasi sede, anche in quella giurisdizionale.
Già prima della riforma del 2009 risultava dunque condivisibile la conclusione sulla natura giurisdizionale della decisione del Capo dello Stato “che (mutuando il contenuto e la natura giurisdizionale del conforme parere[40] del Consiglio di Stato[41]) accoglie il ricorso straordinario quando opera la regola della alternatività”[42].
Del resto, la natura ‘non amministrativa’ della decisione è stata sempre affermata dalla Corte Costituzionale, con le sentenze che hanno escluso la loro assimilazione ai provvedimenti amministrativi e la impugnabilità ai sensi dell’art. 113 Cost.[43], ed è stata posta dalla Corte di Cassazione a base della sua giurisprudenza che ravvisa una ‘lite pendente’ nel caso di ricorso straordinario, rilevante come causa di incompatibilità per le elezioni comunali[44]
Vi erano anche fondamentali esigenze etiche e di giustizia per riaffermare la natura sostanzialmente giurisdizionale della decisione resa nel regime della altrnatività, per evitare che le amministrazioni più scorrette fossero stimolate alla mancata esecuzione, in attesa di una legge sopravvenuta retroattiva, che ne intendesse vanificare gli effetti.
Più volte l’Adunanza Generale e l’Adunanza Plenaria hanno affermato che, nel caso di ius superveniens[45], la norma sopravvenuta non incide sulla decisione straordinaria, che fa stato tra le parti analogamente a tutte le decisioni giurisdizionali.
Si è così costantemente ribadito il fondamentale principio di giustizia espresso dall’art. 2909 c.c.: la decisione medesima è cogente, acquista autorità di cosa giudicata e fa stato ad ogni effetto tra le parti con l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato medesimo.
In proposito, si può osservare che l’Amministrazione è comunque tenuta all’ottemperanza a quanto disposto con decreto del Capo dello Stato, per il principio di legalità e del buon andamento[46] ed imparzialità di cui all’articolo 97 della Costituzione.
E’ comunque decisivo considerare che l’istituto del ricorso straordinario, nel regime legale della alternatività, prima della revisione disposta dall’art. 69 era stato più volte considerato di per sé conforme alla Costituzione, anche per la regola che già precludeva l’impugnazione della decisione ai sensi dell’art. 113 Cost.[47].
Inoltre, un ulteriore argomento per la natura giurisdizionale del rimedio poteva evincersi dall’art. 245, comma 2, del Codice dei contratti pubblici approvato col d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, per il quale, nel caso di mancata esecuzione di una decisione di giustizia di cui al comma 1 (e dunque anche a quella del Capo dello Stato), è esperibile il ricorso per ottemperanza.
Il comma 2, del resto, andava così interpretato sulla base dei principi comunitari sulla effettiva tutela spettante alle imprese.
Queste considerazioni evidenziano che il legislatore ha costantemente tenuto presente la natura giurisdizionale delle decisioni rese sul ricorso straordinario e che la riforma in commento ha voluto eliminare le perplessità poste da una parte della dottrina e dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Cassazione circa la sua natura.

La revisione disposta con l’art. 69 in esame ha concluso un dibattito che risale sin dai tempi dell’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana.
Infatti, già da allora si è posto il problema se l’antico istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato fosse ancora in vigore.[48]
E’ bene richiamare tale dibattito, che ha sicuramente indotto il legislatore ad adeguare l’istituto ai principi di effettività della tutela, affermati anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: infatti, un istituto che contrasta con essi (e risulta del tutto illusorio per i ricorrenti vittoriosi) o va soppresso o va adeguato a tali principi.
Il primo che affrontò la questione circa la compatibilità del ricorso con la Carta Costituzionale fu il Borsi. [49]
L’Agrò[50] ritenne inconciliabile l’istituto, sul presupposto del mutamento della forma istituzionale dello Stato, sia perché  l’articolo 87 non prevede, tra le attribuzioni del Presidente della Repubblica, quella di decidere sui ricorsi straordinari, sia perché per l’articolo 113 “contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” [51].
Anche il Bachelet avanzò dubbi sulla permanenza del ricorso al Capo dello Stato, osservando che, “data la configurazione ibrida, appare ragionevole avanzare il dubbio che il ricorso straordinario, già in certo modo disarmonico rispetto al nostro sistema di giustizia amministrativa,[52] possa essere non compatibile con le norme e soprattutto con il sistema della Costituzione vigente”[53]
In realtà, tale tesi, sostenuta da un’ esigua minoranza della dottrina[54], risultò ben presto non condivisibile.
La mancata indicazione tra le attribuzioni del Presidente della Repubblica del potere di decidere i ricorsi straordinari “non può significare l’abolizione dell’istituto”, “poiché l’art. 87 ha funzione di assicurare con norma costituzionale soltanto talune delle attribuzioni presidenziali senza escluderne altre previste dalla legislazione ordinaria”[55], tesi condivisa dal Sandulli, per il quale l’ articolo 87 non ha “altra funzione che quella di rivestire di garanzia costituzionale alcune delle competenze presidenziali” e quindi, “in mancanza di altre norme, le competenze di natura amministrativa già spettanti al re siano da considerarsi trasferite al Presidente della Repubblica”[56].
Circa la questione relativa all’articolo 113 della Costituzione, ritenne il Sandulli che il ricorso straordinario al Capo dello Stato fosse “un mezzo extra iuris ordinem, sprovvisto delle caratteristiche proprie del rimedio assistito da guarentigie giuridiche”[57] ed inoltre che l’articolo 113 riguardasse gli atti amministrativi che “abbiano leso un diritto o un interesse legittimo”, mentre “il contenuto della decisione di un ricorso straordinario contro atti lesivi di interessi legittimi, la quale non soddisfi alle richieste del ricorrente, non potrà mai ledere essa stessa un interesse legittimo, in quanto nessun interesse legittimo il ricorrente può vantare in ordine alla sostanza della decisione del ricorso”[58].
Per Sandulli, l’articolo 113 non si sarebbe potuto riferire alle “situazioni alla cui tutela in via giuridica si sia rinunziato, o in relazione alle quali si sia decaduti dal potere di avvalersi dei mezzi di garanzia giuridica”[59].
Tali caratteristiche del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sono state ribadite anche successivamente dal Sandulli, per il quale, “se con l’instaurazione della monarchia costituzionale [il ricorso straordinario ] perdette il carattere di istanza rivolta alla grazia sovrana per acquistare quello di rimedio giuridico, … non perdette tuttavia tutti i caratteri di mezzo extra juris ordinem”[60].
Va però precisato che tali osservazioni sulla ‘perdita’ della tutela per il decorso del termine del ricorso giurisdizionale non sono assolutamente pertinenti sia quando il ricorso straordinario sia proposto proprio entro tale termine, sia quando si tratti della tutela di un diritto, rientrante in una materia per la quale sussiste la giurisdizione esclusiva.
Sul tema si era anche pronunciato Zanobini, per il quale “l’articolo 87 della Costituzione, invero, non comprende, fra le attribuzioni del Presidente, quella di decidere ricorsi straordinari, ma questo non può significare l’abolizione dell’ istituto in esame poiché l’articolo 87 ha funzione di assicurare con norma costituzionale soltanto talune delle attribuzioni presidenziali senza escluderne altre previste dalla legislazione ordinaria”[61].
Per Zanobini, “il ricorso straordinario non può ritenersi in contrasto con l’articolo 113, capov., della Costituzione poiché, per la tutela giuridica degli interessi, chi si ritenga leso conserva in base alla alternatività la libera scelta fra il ricorso straordinario e quello giurisdizionale”.
Al riguardo, si può osservare come la stessa Assemblea Costituente abbia ritenuto compatibile l’istituto del ricorso straordinario con la Costituzione (A.C. 3574).
Dopo l’entrata in vigore della Costituzione, in una prima fase, il Consiglio di Stato ritenne che il ricorso straordinario avesse la natura giuridica di ricorso amministrativo e in Adunanza Generale espresse il parere[62] che fossero ancora vigenti le limitazioni sui ricorsi stabilite dall’ articolo 11 del r.d.l. 5 dicembre 1938, n. 1928: per tale considerazione, reputò inammissibile un ricorso straordinario contro l’atto del Ministro del Tesoro di irrogazione di una sanzione pecuniaria per traffico di valuta estera.
Il Consiglio di Stato, re melius perpensa, con un successivo parere[63] rilevò che “le disposizioni legislative, che sottraggono a qualsiasi gravame determinati atti amministrativi, sono abrogate dall’articolo 113 della Costituzione; pertanto è ammissibile contro tali atti non soltanto il ricorso giurisdizionale, ma anche il ricorso straordinario al Capo dello Stato”.
Con tale parere[64], il massimo Organo della Giustizia Amministrativa già aveva ribadito la equiparazione tra i due ricorsi, quello proposto al giudice amministrativo e quello al Presidente della Repubblica, in considerazione del disposto di cui all’articolo 113 della Costituzione, per il quale nessun atto della Pubblica amministrazione può essere escluso dalla tutela giurisdizionale .
In proposito, il Quaranta aveva osservato che “nell’ordinamento costituzionale precedente a quello vigente … non esisteva il principio della generalità di tutela giudiziaria nei riguardi degli atti della pubblica amministrazione, principio che è espressamente previsto dall’articolo 113 Cost.; con l’entrata in vigore di tale norma si è posto il problema dell’ impugnabilità in sede giurisdizionale del decreto di decisione data la sua natura di atto pur sempre amministrativo. Si è già visto, però, come la Corte Costituzionale (sent. n.78 del 1966) abbia escluso che comporti violazione del citato precetto costituzionale la non impugnabilità per il ricorrente del decreto di decisione”[65].
Con la sentenza 31 dicembre 1986, n. 298, la Corte Costituzionale aveva anche fissatoi “limiti” entro i quali il Consiglio dei Ministri si poteva discostare dal parere del Consiglio di Stato, rilevando che “è certo, vero che la decisione del ricorso è giuridicamente imputabile ad un organo politico-amministrativo, mentre l’intervento del Consiglio di Stato è pur sempre costituito da un parere, che, anche se rappresenta normalmente il contenuto della decisione, è comunque, dal punto di vista giuridico, espressione di una funzione consultiva obbligatoria, ma non vincolante. Ed è altrettanto vero che questo carattere appare addirittura accentuato nel caso, in verità di rarissima evenienza, in cui gli organi di governo intendano discostarsi dal parere del Consiglio di Stato e adottino in conseguenza un’apposita deliberazione del Consiglio dei Ministri, vale a dire una decisione dell’organo supremo di direzione politico-amministrativa. Tuttavia, tanto nella sua forma più comune quanto sotto specie di autotutela (com’è nel caso dell’annullamento d’ufficio del governo a norma dell’art. 6 l. com. e prov.), l’amministrazione attiva è caratterizzata nella sua essenza dal perseguimento degli specifici fini e dalla soddisfazione dei particolari interessi che la legge attribuisce alle singole amministrazioni pubbliche”.
Per la Corte “il Consiglio dei Ministri può attivare la “clausola di salvaguardia” e decidere il ricorso discostandosi dal parere del Consiglio di Stato solo quando “ sia prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico” (punto 3 della motivazione).
Pertanto, tale potere sussisteva solo quando il ricorrente avesse chiesto la tutela di un interesse legittimo e il Governo (in sede di alta amministrazione) avesse formulato un motivato giudizio sulla prevalenza di un essenziale interesse pubblico rispetto a quello curato in sede di adozione dell’ atto autoritativo impugnato.
Prima della riforma in esame, il Consiglio dei Ministri non si poteva dunque discostare dal parere del Consiglio di Stato, ove si fosse trattato della tutela di un diritto soggettivo nel regime della alter natività, e si poteva discostare dal parere solo per quanto atteneva agli interessi legittimi e motivando adeguatamente.
In un successivo punto della sentenza del 1986, la Corte Costituzionale aveva osservato che:
– “gli organi decidenti, pur essendo istituzionalmente i massimi organi di direzione politico-amministrativa, sono tenuti nella specie a motivare sul punto di diritto, …[e] che la sezione (o la commissione speciale) del Consiglio di Stato investita del parere possa rimettere la questione alla Adunanza Generale onde evitare ‘contrasti giurisprudenziali’ (potere, quest’ultimo, che è parallelo a quello del Presidente del Consiglio di Stato di deferire alla stessa Adunanza la risoluzione di questioni di massima particolarmente importanti) (art. 12 D.L.G. n. 1199/1971). Del resto è proprio questo profilo che giustifica e rende razionale il particolare sistema di gravami relativo al ricorso straordinario, prima accennato”;
– “in ragione dell’aspetto ora considerato il ricorso straordinario si distingue nettamente dai ricorsi amministrativi ordinari e da altre espressioni di amministrazione attiva in forma contenziosa. Si tratta di una distinzione che non è vanificata neppure nel caso in cui il Consiglio dei Ministri adotti un’autonoma decisione sul ricorso straordinario in difformità dal parere del Consiglio di Stato. Quest’ultima, infatti, va letta come una clausola di salvaguardia che il Governo, nella sua più comprensiva collegialità, cioè come Consiglio dei Ministri, può attivare quando, a suo giudizio, sia prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento[66] della Pubblica Amministrazione o all’indirizzo politico. Si tratta di una clausola contro il cui possibile esercizio abusivo valgono peraltro i ricordati mezzi di impugnazione e la cui previsione normativa se da un lato preclude ogni possibilità di configurare il ricorso straordinario come atto formalmente o sostanzialmente giurisdizionale, dall’altro lato si armonizza perfettamente con le forme di garanzia rappresentate dai principi costituzionali vigenti sulle attività amministrative, attività fra le quali indubbiamente rientra, seppure in una posizione del tutto peculiare, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”;
– “la permanenza attuale di una ragione giustificativa di tale istituto non sta, dunque, nella sua improbabile natura di appello al sovrano o al vertice amministrativo. Sta piuttosto nel fatto che il ricorso straordinario costituisce, per la Pubblica Amministrazione, un mezzo ulteriore di garanzia della legalità e dell’imparzialità della propria azione che, insieme al buon andamento, sono pur sempre i valori costituzionali supremi cui deve ispirarsi l’attività amministrativa e, per i cittadini, come ha già detto questa Corte (sentenza n. 78/1966), uno strumento aggiuntivo, rispetto a quelli ordinari, di tutela dei propri diritti soggettivi e interessi legittimi, la cui adeguata protezione rappresenta un valore altrettanto primario e, in un certo senso, speculare rispetto a quelli precedentemente ricordati”.

Un particolare esame merita la disciplina della revocazione del decreto del Presidente della Repubblica, contenuta nell’articolo 15 del d.lg. n. 1199 del 1971.
Tale rimedio fu già previsto dalla legge n. 62 del 1907, trasfusa nel testo unico approvato con r.d. n. 638 del 1907, e la relativa procedura fu riportata prima nel titolo VIII del R.D. 17 agosto 1907, n.642, e poi nell’art. 46 del testo unico n. 1054 del 1924.
L’ articolo 15 del d.lg. n. 1199 del 1971 ha per la prima volta previsto la revocazione ‘per conflitto di giudicati’, di cui all’art. 395, n. 5, c.p.c.
Tale istituto già poteva indurre a ritenere che i pareri emessi dal Consiglio di Stato sui ricorsi straordinari e la conseguente conforme decisione del Capo dello Stato avessero sempre avuto natura sostanzialmente giurisdizionale .
Al riguardo, la più autorevole dottrina ha affermato che l’istituto della revocazione è “il rimedio tipico degli atti giurisdizionali”[67].
In proposito, lo Zanzucchi ha osservato che “la giustificazione della revocazione, anche di fronte a sentenza passata in cosa giudicata sta in quelle stesse ragioni di opportunità pratica che giustificano la cosa giudicata la quale , come è noto, non ha alcun carattere di assolutezza e di necessità ma si spiega soltanto con la ragione dell’utilità sociale di porre un limite alla discutibilità del deciso”[68].
Sulla questione si fa anche riferimento alla recentissima decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto che “si deve, difatti, convenire che l’alterità del Giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità- terzietà della giurisdizione, che ha “pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo” (cfr. Corte 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.).
Come ha osservato il Satta, se la domanda di revocazione è accolta, “è pronunciata la revocazione (rescissa la sentenza impugnata) e la sentenza stessa con un unico atto può decidere il merito della causa (rescissorium) se non occorre ulteriore istruzione; se invece occorre ulteriore istruzione, la revocazione è pronunciata con sentenza e la causa è rimessa all’istruttore con ordinanza articolo 402 c.p.c.”[69].
Già prima dell’entrata in vigore dell’art. 69 della legge del 2009, un’ulteriore conferma della originaria natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato si evinceva dunque, come già riportato in premessa, proprio dall’art. 15 del d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199 (col richiamo all’art. 395 c.p.c. nella sua totalità e quindi anche al n. 5, relativo al “conflitto di giudicati”).
L’art. 15, lungi dal potersi considerare in eccesso di delega rispetto alla legge delega del 1970, non era altro che l’applicazione coerente della tradizionale regola della alternatività, sulla natura sostanzialmente giurisdizionale delle decisioni straordinarie (non impugnabili presso alcuna autorità e definitorie della controversia).
Solo nel caso di rituale ricorso per revocazione poteva e può essere riesaminata la questione già decisa, sulla base di un ulteriore parere del Consiglio di Stato[70].
Sulla base di tali considerazioni, si deve ritenere che l’art. 69 della legge del 2009 abbia attuato una autentica revisione ed una vera e propria interpretazione autentica del sistema precedente, sconfessando l’opposta conclusione raggiunta dalla Corte di Cassazione e dalla Corte Costituzionale, confermando la natura giurisdizionale di un risalente istituto[71], riaffermata dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee in coerenza con i principi di effettività della tutela.
Al riguardo, va segnalato proprio quanto avvenne per le decisioni della IV Sezione del Consiglio di Stato: le sezioni unite riconobbero la natura giurisdizionale alle deecisioni della quarta sezione del Consiglio di Stato, considerando [72] necessaria e sufficiente la normativa sulla revocazione per conflitto di giudicati.
Per il ricorso straordinario, poiché per la Corte di Cassazione e per la Corte Costituzionale non erano state ritenute sufficienti le regole sulla alternatività, sulla tutela ‘processuale’ cautelare, sulla revocazione per conflitto di giudicati, sulla irrilevanza dello ius superveniens[73] e sulla insindacabilità della decisione in ogni sede (regole decisive per il Consiglio di Stato e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee), con l’art. 69 il legislatore ha affermato la legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di costituzionalità, non solo ribaltando la regola opposta espressamente affermata dalla Corte Costituzionale non coerentemente con i principi della Corte di Giustizia, ma anche eliminando il potere del Governo, su cui si basava chi affermava la natura amministrativa dell’istituto.

L’art. 69 della legge n. 69 del 2009 ha previsto, per quanto attiene al ricorso straordinario al Capo dello Stato, alcune modificazioni, soppressioni ed abrogazioni che risolvono definitivamente la questione della natura giuridica dell’istituto nel senso della natura giurisdizionale del medesimo.
Il detto articolo, rubricato (Rimedi giustiziali contro la Pubblica Amministrazione), stabilisce che :
“ All’articolo 13, primo comma, alinea,del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati»;
All’articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971,
n. 1199, sono apportate le seguenti modificazioni:a) al primo comma:1) al primo periodo sono aggiunte, infine, le seguenti parole: «, conforme al parere
del Consiglio di Stato»; 2) il secondo periodo è soppresso;b) il secondo comma è
abrogato”.
In proposito, si rileva l’orientamento del legislatore di considerare giurisdizionale ogni sede nella quale una controversia può essere definita in modo immutabile.
Il legislatore, in adesione ad una precedente sentenza della Corte Costituzionale[74], con il d.lg. n. 40 del 2006 ha introdotto l’art 819 bis c.p.c., disciplinando espressamente l’ordinanza di trasmissione alla Corte (anche se il collegio arbitrale non risulta legittimato a sollevare questioni pregiudiziali, in base alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee).
L’art. 69 in esame si colloca invece in un contesto in cui la natura sostanzialmente giurisdizionale del dell’organo decidente e del rimedio di giustizia in esame già risultava l’unica coerente con i principi di effettività della tutela sanciti dalla Costituzione e comunque nettamente affermati dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee e dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (i cui articoli 6 e 13 impongono che i rimedi di giustizia siano effettivi e non rimangano illusori).
Vi è stata una vera e propria revisione in base alla VI disposizione transitoria e finale della Costituzione, che, come è noto, ha previsto che si procedesse entro cinque anni (termine qualificato dalla Corte Costituzionale come ordinatorio) dalla sua entrata in vigore alla revisione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti.
L’interpretazione della normativa sul precedente rimedio di giustizia – anteriore alla Costituzione – esclude che vi sia stata l’istituzione di un giudice straordinario o speciale.
Per la Corte Costituzionale[75], si può avere la revisione quando l’organo revisionato – di cui pure si rilevava la natura amministrativa, come la commissione tributaria – sia anteriore alla Costituzione e non sia in contrasto con le regole dell’indipendenza del giudice.
La revisione, con una vera e propria interpretazione autentica dell’articolo 23 della legge n. 87 del 1953, ha confermato l’originaria natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, consente alle sezioni consultive di sollevare questioni di costituzionalità nei ricorsi ancora pendenti e rende proponibile il giudizio di ottemperanza, anche per quelle decisioni già rese prima della sua entrata in vigore.
Così si è attuato anche il principio di uguaglianza, in precedenza palesemente violato se si considera che il giudizio di ottemperanza già era ammesso nell’ordinamento per le decisioni siciliane (oltre che nel settore degli appalti, dall’art. 245 del Codice del 2006).
La revisione è dunque un istituto di rilievo costituzionale del tutto opposto alla introduzione – vietata – di un nuovo giudice speciale.
Una precedente revisione ha riguardato le commissioni tributarie, che furono considerate amministrative dalle sentenze nn. 6 e 10 della Corte Costituzionale, che dichiarò inammissibili le questioni di costituzionalità da esse sollevate[76].
Al contrario, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 287 del 1974[77], ha osservato che:
– “il problema di costituzionalità è legato a quello della natura giuridica delle commissioni tributarie, e cioè a una questione lungamente e costantemente controversa, che ha rivelato i termini della sua opinabilità anche recentemente nel contrasto interpretativo in cui sono venute a trovarsi la Corte costituzionale da una parte e la Corte di cassazione dall’altra; quest’ultima rimasta ferma alla ritenuta giurisdizionalità di quelle commissioni”;
– “non è dubbio che il legislatore con la recente normativa abbia inteso esercitare il potere di revisione che la VI disp. trans. Cost. prevede proprio per gli organi speciali di giurisdizione già esistenti nell’ordinamento al momento dell’entrata in vigore della Costituzione. In definitiva la nuova legislazione – imponendo all’interprete di considerare giurisdizionale il procedimento che si svolge davanti alle nuove commissioni – esclude che, nell’interpretare la legislazione precedente, si possa attribuire alle vecchie commissioni natura semplicemente amministrativa”;
– “non si può disconoscere che, di fronte al ricordato contrasto giurisprudenziale in ordine a quel problema, il legislatore avesse il potere di rimuovere ogni incertezza: e per le cose dette è indubbio che la legge, indirettamente ma sicuramente abbia imposto una soluzione nel senso della giurisdizionalità delle commissioni tributarie”.
La sentenza n. 287 del 1974, ribadita dalla successiva sentenza n. 215 del 1976, evidenzia che la revisione è un istituto intrinsecamente ricognitivo di una natura giurisdizionale preesistente e opera come interpretazione autentica della disciplina riguardante il rimedio di giustizia.
Al rimedio (e al Consiglio di Stato, quale organo cui è imputabile la decisione) deve riconoscersi natura giurisdizionale ex tunc per l’applicazione delle relative regole di giustizia e anche per consentire la proposizione di questioni di costituzionalità: il Consiglio di Stato può sollevare questioni nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 69, così come affermò la Corte Costituzionale per le commissioni tributarie, quanto ai ricorsi pendenti e proposti prima della riforma del 1972[78].
Se ne deduce quindi che, per gli organi di giustizia preesistenti al momento dell’entrata in vigore della Carta Costituzionale, e per i quali perduravano dubbi in ordine alla loro natura, quando la legge li considera organi giurisdizionali, si verifica una interpretazione autentica della normativa previgente e si riconosce la natura giurisdizionale ex tunc, per perfezionare anche le tecniche di tutela, per i procedimenti pendenti e le decisioni ineseguite.
Tale interpretazione autentica era già stata evidenziata dall’Avvocatura dello Stato nel corso dei giudizi di costituzionalità conclusi con la sentenza n. 287 del 1974, come rilevato dalla stessa Corte nel § 3 delle premesse, da cui risulta che la difesa dello Stato aveva “ribadito le conclusioni cui era pervenuta nelle deduzioni già depositate e …insistito sulla tesi della giurisdizionalità delle commissioni, sottolineando il valore della ‘interpretazione autentica’ che sarebbe recentemente intervenuta da parte del legislatore con il d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636. Ciò perché tale decreto, allorché ha disciplinato il nuovo contenzioso tributario, ha sicuramente attribuito carattere giurisdizionale alle dette Commissioni”.
Per le decisioni delle commissioni tributarie, la Corte Costituzionale ha affermato la natura giurisdizionale, malgrado nessuna norma prevedesse il giudizio cautelare e la proponibilità di sollevare questioni di costituzionalità: mentre la riforma del 1972, all’art. 41, ha significativamente richiamato l’art. 395 c.p.c. anche sul conflitto di giudicati, solo il d.lg. 31 dicembre 1992, n. 546, ha affermato ulteriori regole coerenti con la natura giurisdizionale delle commissioni, l’art. 47 sui poteri cautelari e l’art. 70 sul giudizio di ottemperanza.
L’art. 69 ha riconosciuto la natura giurisdizionale del rimedio straordinario ammettendo espressamente tale possibilità “ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87” e non ha dovuto aggiungere altre norme sulla tutela cautelare o sulla revocazione per conflitti di giudicati, perché già da tempo queste norme caratterizzavano l’istituto, come attuazione del principio della alternatività e della immutabilità della decisione.
Forse, la natura giurisdizionale si sarebbe già potuta evincere dall’art. 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che si era riferito al “processo cautelare” in sede straordinaria: come la fase incidentale, anche quella decisoria andava considerata una fase “processuale”.
Comunque, ora per l’art. 69 la decisione deve essere conforme al parere, di cui fa propria la natura giurisdizionale: il decreto decisorio del Capo dello Stato – la cui esistenza si fonda su peculiari ragioni storiche – esterna il decisum del Consiglio di Stato, nella sua qualità di organo costituzionale, previsto dall’art. 100 della Costituzione.
In via dichiarativa ed anche per i giudizi in itinere, la decisione discrezionale del Governo, difforme dal parere espresso dal Consiglio di Stato, costituirebbe una ontologica incompatibilità con il disposto di cui all’articolo 24 Cost., rispetto alla sostanza giustiziale del rimedio straordinario, chiarendo un principio che assume un senso univoco in relazione alla natura giurisdizionale della decisione finale, cristallizzandone cosi l’essenziale ed originaria natura.
Il legislatore ha insomma affermato che la riforma non è una trasformazione ex novo, ma è una revisione di un istituto che già aveva natura giurisdizionale, cosi condividendo le considerazioni del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia ed affermando esplicitamente come non fosse corretta l’interpretazione fornita dal Giudice delle leggi e dal Giudice di legittimità in proposito.
In conclusione, la riforma del 2009 ha una intrinseca portata di revisione ricognitiva di un istituto avente natura giurisdizionale già ab initio, o quanto meno dalla riforma che nel 1971 aveva richiamato la normativa sulla revocazione sul conflitto di giudicati, ovvero da quando si sono rivelati applicabili i principi comunitari e quelli della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.
Con la riforma in commento, il legislatore, nel risolvere definitivamente il lungo contrasto sulla natura giuridica dell’istituto, ha adeguato l’istituto ai fondamentali principi di effettività della tutela, contenuti nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ed ha tenuto anche presenti gli innumerevoli vantaggi che il ricorso straordinario apporta alle classi sociali meno abbienti[79], nel solco del pensiero del Giolitti, il quale affermò, allorquando si discusse della proposta di soppressione del rimedio di giustizia, che “Questa soppressione, a mio avviso, non sarebbe una cosa buona . Il ricorso straordinario al re costituisce una giustizia gratuita , giacché essa non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo”[80].

§ 5. Le implicazioni conseguenti alla revisione
Il riconoscimento della natura giurisdizionale del rimedio di tutela in esame sicuramente comporta l’applicabilità della legge n. 89 del 2001, sulla eccessiva durata del processo, e dell’art. 111, ottavo comma, sulla ricorribilità innanzi alle Sezioni Unite – per i soli motivi inerenti alla giurisdizione – delle decisioni rese nel regime della alternatività (perché equiparate alle decisioni del Consiglio di Stato).
Si pongono ulteriori questioni, inerenti al potere del Presidente della Repubblica di emettere la decisione sul ricorso.
A meno che non si affermi che la disposta revisione sia di per sé incompatibile con il mantenimento del suo potere decisorio, si può ritenere che la funzione giurisdizionale sia esercitata dal Consiglio di Stato (cui è giuridicamente imputabile la decisione, in assenza di qualsiasi potere governativo), mentre il Capo dello Stato recepisce e fa proprio il contenuto del parere in funzione di controllo formale di legalità (come avviene per il corrispondente istituto olandese).
La natura del decreto decisorio si fonda sui peculiari precedenti storici.
Il sistema italiano deriva da quello francese tramite il Regno di Sardegna, nel quale il Capo dello Stato aveva esercitato non solo la funzione di giustizia di ultima istanza nel settore civile e in quello penale (finché fu istituita la Corte di Cassazione) e in materia amministrativa con le decisioni dei ricorsi straordinari, ma aveva esercitato – anche nello Stato unitario – il potere di decidere i conflitti in base alla legge piemontese n. 3705 del 7 novembre 1859 (sostituita dalla legge del 1865, allegato D, che attribuì il potere al Consiglio di Stato).
Nel sistema dell’ordinamento giudiziario, il Presidente della Repubblica ancora esercita un potere giurisdizionale vero e proprio sugli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari, potendo presiedere la Sezione disciplinare del C.S.M., che emette pronunce giurisdizionali (art. 1 della legge n. 1 del 1981)[81].
Nella giustizia amministrativa, il Presidente continua invece ad esercitare – in funzione di garanzia della legalità – il potere decisorio risalente alla ‘notte dei tempi’: la compatibilità di questa funzione con la Costituzione – ammessa già in passato – è oggi ancor più ravvisabile, avendo l’art. 69 adeguato l’istituto ai principi di effettività della tutela.
La riforma ha riconosciuto che il ricorrente possa avvalersi o dei due gradi del giudizio, in primo grado innanzi ai TAR e in secondo grado al Consiglio di Stato, ovvero di un solo grado col ricorso straordinario, ferma restando la possibilità di trasporre la lite innanzi al TAR.
Vi è stata quindi una mutazione genetica del principio della alternatività.
In passato, l’istituto del ricorso straordinario era considerato alternativo ‘alla’ giurisdizione (i precedenti storici nascondevano la natura sostanzialmente giurisdizionale della decisione).
Ora, l’istituto va considerato alternativo ‘nella giurisdizione’ a quello proponibile al TAR.
Sono ancora attuali le precisazioni della Corte Costituzionale sulle peculiarità della giustizia amministrativa: il principio del doppio grado rileva quando in primo grado si pronuncia il giudice istituito ai sensi dell’art. 125 della Costituzione, mentre gli articoli 100 e 103 della Costituzione pongono il Consiglio di Stato al vertice di un sistema nel quale può esservi un grado del giudizio[82].

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[1] Il Bachelet ne ha riportato il testo, con ulteriori riferimenti storici: “’Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le Nostre determinazioni’.Questa disposizione delle Costituzioni piemontesi del 1723 di Vittorio Amedeo II (libro II,titolo II, cap.III, art.3 se ne veda il testo in “Leggi e Costituzioni di S.M. da osservarsi nelle Materie civili e criminali ne’ Stati della M.S., tanto di qua che di là da’ Monti e Colli”, Torino , Gio. Battista Valetta, Stampatore di S.M., 1723) riportata integralmente nella successiva edizione del 1729 (libro II, titolo II, cap. II, art.3. Le costituzioni generali del 1770’ sono state promulgate da Carlo Emanuele III e sono in vari punti modificate , rimaneggiate, e ampliate rispetto al primo e secondo testo del suo predecessore Vittorio Amedeo II. Se il testo materiale dell’ articolo riguardante le suppliche in via di giustizia e di grazia è rimasto identico , il suo significato era più chiaro nell’ originario contesto del 1723 ove esso si inseriva in modo forse più significativo nel quadro della procedura contenziosa al Gran Cancelliere e al Consiglio dei memoriali (quest’ultimo fu con regie patenti 30 agosto 1749 riuniti al Consiglio di Stato)”, in V.Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubb., Milano, Giuffrè, 1959, 788-789.
[2] Art.3, libro II, cap.II, delle “leggi e costituzioni” raccolte nel 1770.
[3] Sulle riforme attuate nel regno di Sardegna nell’anno 1859, con più decreti reali emanati a seguito della delegazione conferita al governo in occasione della seconda guerra di indipendenza, si rinvia a G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, v. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, Giuffré, 1958, 32.
[4] Per TIEPOLO, Il provvedimento gerarchico ed il ricorso al re, in Giust. amm., 1891, 25, l’art. 12, n. 4, del t.u. 2 giugno 1889, n. 6166, era una «norma di giurisdizione».
[5] Senato del Regno, Legisl. XXII,I Sess., 1904-1906, Doc. n.385, 3 , relazione Giolitti.
[6] In Rivista Amministrativa 1909, 475, riportata da M. Bosco, Natura e fondamento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Milano, Giuffré,1959, 18.
[7] Ranelletti, Le guarentigie della giustizia, 270, e Ragnisco e Rossano, I ricorsi amministrativi, 1954, 338.
[8] Ad. Gen., 15 giugno 1950, 206, in Cons. Stato, 1950, I, 278; Ad. gen., 4 ottobre 1956, n. 356, Consiglio di Stato 1957, I, 429.
[9] M.S.Giannini, La giustizia amministrativa, Appunti dalle lezioni raccolte a cura del Dott. Iuso, 1959, 106 in M. Bosco, op.cit., che riporta Sez. IV, 28 aprile 1905, 22 marzo 1907, 28 aprile 1907, 21 agosto 1907, ed anche Nai, Il Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica nell’ordinamento amministrativo vigente,1955, 128-129; parere Ad. gen. 24 sett. 1936, rel. Pappalardo, in Foro amm., 1937, I, 1, 60; Ad. gen., 2 ottobre 1941, rel. Barbieri (non pubblicata); Ad. gen., 13 maggio 1948, n.147, in Relazione del Presidente del Consiglio di Stato, 1947-50, 55, in cui si afferma il principio che “la domanda di sospensione dell’esecuzione di un atto amministrativo, diretta al Capo dello Stato, è proponibile solo in via incidentale come domanda accessoria di una impugnativa dell’atto proposta con rituale ricorso straordinario”; Ad. gen., 3 febbraio 1949, n 48, rel. Picella (non pubblicata), in cui si afferma che “in sede di ricorso straordinario va rigettata la domanda incidentale di sospensione quando manchi la necessità di qualsiasi istruttoria e il ricorso possa essere deciso nel merito”.
[10] In Foro amm., 1937, I, 1, 60
[11] Consiglio di Stato, sez. I, 27 novembre 1947 n 1140,in Rivista amm., 1948, 525, riportata in A. Casalin, Repertorio Generale di Giurisprudenza Amministrativa (1935-1950),Vicenza, Spa Arti Grafiche delle Venezie,1950.
[12] Consiglio di Stato, VI Sez., 16 ottobre 1951, n. 430, in Rivista Amm., 1952, 127
[13] Corte di Cassazione, SS.UU., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Rivista amm., 1954, 244.
[14] A.M.Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Napoli, Jovene, 1989, II,1265.
[15] “Quanto al Consiglio di Stato italiano, esso ha il nome del suo omologo francese. Ma la sua attività consultiva non avrà il peso di quella del ‘Conseil d’Etat’ che Napoleone considerava vero organo direttivo dell’ amministrazione e le funzioni giurisdizionali saranno ad esso attribuite nel 1889, mentre il ‘Conseil d’Etat’ le svolgeva di fatto, con grande autorevolezza, dal 1806 e, anche di diritto, dal 1872”: S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, Einaudi, 1991, 15-16.
[16] R. Juso, Lineamenti di giustizia amministrativa , Milano ,Giuffrè, 1996, 68.
[17] M.S.Giannini , Decisioni e deliberazioni amministrative, in Foro amm., 1946, I, 50
[18] Adunanza Plenaria, 25 gennaio 1961, n. 1, in Cons. Stato, 1961, 6.
[19] L.Maruotti, Il giudicato. La decisione del ricorso straordinario da parte del Presidente della Repubblica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, tomo V, Il processo amministrativo, II ed., Milano, Giuffrè, 2003 , 4445, nota 67, ricorda che “era pacifico che le decisioni della Gran Corte dei conti di Napoli, eseguibili ‘dopo l’approvazione sovrana’, fossero ‘decisioni giurisdizionali’ comportanti un giudicato: N. Comerci , Corso di diritto amministrativo , Napoli, stabilimento letterario-tipografico dell’Ateneo, 1836, 195; G.Landi, Istituzioni di diritto pubblico del Regno delle Due Sicilie, Milano, Giuffrè , 1977, 1042”. In nota 68, “A lungo, fin dagli albori dello Stato di diritto, è stata considerata pacifica la natura giurisdizionale della decisione del Capo dello Stato. L’istituto del ricorso straordinario si è affermato quando il Capo dello Stato esercitava la medesima funzione di giustizia in ultima istanza nel caso di impugnazione di una sentenza o di un atto amministrativo. […]. Per decenni, il Consiglio di Stato e la dottrina hanno continuato a sostenere la natura giurisdizionale ed immutabile della decisione del Capo dello stato: si negava in ogni caso la sua impugnazione, o con ricorso straordinario o con ricorso giurisdizionale”.
[20] Sez. Un., 18 dicembre 2001, n 15978, che ha interrotto quel lento ma progressivo avvicinamento del ricorso straordinario al Capo dello Stato alla piena tutela giurisdizionale dell’istituto (interruzione definitivamente superata dall’art. 69 in commento). Alla riportata sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, si è adeguata la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Cons. St., 2002, I, 1507; Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 875; Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456).
[21] Era dunque un errore interpretativo enunciare i principi sugli effetti delle decisioni in base alla figura praeter legem del ricorso su questioni conoscibili dal giudice ordinario, e non sulla base delle regole legislative previste solo per il ricorso proposto nel regime della alternatività.
[22] Cfr., “V. Scialoja, Sulla funzione della IV sezione del Consiglio di Stato, in Riv. amm.,1901, 78. Per una fattispecie recente, Cons .St. Sez. IV, 30 marzo 2000, n.1814, in Cons.St., 2000, I, 707”
[23] Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 aprile 1986, n. 299; Sez. VI , 30 marzo 1976, n. 160.
[24] Sez. IV, 28 aprile 1986, n. 299.
[25] La decisione è stata commentata da G.Vacirca, Decisione del ricorso straordinario e vizi deducibili in sede giurisdizionale dal controinteressato pretermesso , in Foro amm., 1986, IX, I, 1743 ss.
[26] Ad. Plen., 28 settembre 1967, n. 11, in Cons. Stato, 1967, I, 1566, per cui “l’effetto rescissorio dell’annullamento della prima decisione porterà alla trattazione del ricorso straordinario originario”..
[27] Cfr. Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843.
[28] Per Ad. Plen., 25 gennaio 1961, n. 1, cit., ove non si dia “piena esecuzione alla decisione presidenziale, si avrebbe un caso evidente di denegata giustizia, contro i principi sanciti dalla Costituzione”.
[29] Ordinanza Sez. II, 27 marzo 2002 n. 534/01 in www.giustizia-amministrativa.it.
[30] Ordinanza Sez. II, 27 marzo 2002 n. 534/01, e Sez. II, 26 marzo 2003, n. 2898/02.
[31] Corte Costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254, www.cortecostituzionale.it
[32] I commenti in dottrina non sono stati generalmente favorevoli, perché la Corte Costituzionale ha seguito un criterio restrittivo, rispetto a quelli applicati in precedenza.
[33] Corte Cost. n. 298 del 1986, n. 148 del 1982, n. 31 del 1975 e n. 78 del 1966; Cons. Stato, Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22.
[34] Approvato con R.D.L. 15/05/ 1946, n. 455 e convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2.
[35] Sulle origini dello Statuto e sui antecedenti storici, si rinvia a F.Renda, Le origini dello statuto regionale siciliana, in Cinquant’anni dello statuto siciliano, un bilancio nella prospettiva del federalismo, in atti del convegno a cura di F. Teresi, Palermo 23-24 maggio 1997, Università degli studi di Palermo, Facoltà di giurisprudenza, Palermo, 1998.
[36] “Il parere richiesto dall’ultimo comma dell’articolo 23 dello Statuto della Regione siciliana (ricorso straordinario al Presidente della Regione contro atti amministrativi regionali ) è dato dal C.G.A con l’intervento dei componenti sia in sede consultiva che giurisdizionale e che , per la validità della relativa adunanza è richiesta la presenza di almeno nove componenti”, C. Agnello, M.A. Fiasconaro, G. Sacco, Ordinamento della Regione Sicilia, Palermo, D. Flaccovio, 1997, 93.
[37] Con riferimento al ricorso presentato al Presidente della Regione Sicilia va segnalata una risalente divergenza di vedute. Per Bachelet, op. cit., 796 nota 11, l’art. 23 “instaura un ricorso che è diverso dal tradizionale ricorso al Capo dello Stato. Basti osservare che mentre nel ricorso straordinario i poteri di decisione e comunque la relativa responsabilità appartengono al Ministro che istruisce il ricorso e controfirma il decreto, nel ricorso ex articolo 23 dello Statuto siciliano il potere e la responsabilità della decisione appartengono interamente al Presidente della Regione senza che vi sia controfirma dell’ assessore in quanto il Presidente della regione non è irresponsabile”. Per un’altra impostazione, coerente con la prassi, la disciplina “in mancanza di norme specifiche è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato debitamente adattate: gli uffici della Regione curano l’istruttoria del ricorso che viene deciso dal Presidente della Regione su proposta dell’ Assessore competente, sentito il Consiglio di Giustizia Amministrativa” (A. Travi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato, Digesto delle discipline pubblicistiche, volume XIII, Reg-Sc, Utet, Torino,1997, 430). Il principio è stato affermato anche dalla decisione della Adunanza Plenaria, 27 giugno 2006, n. 9, in Giur. it., 2007, II,489 e ss., con nota di Mirate Silvia, Tutela del controinteressato e ricorso straordinario al Capo dello Stato, per definire le conseguenze della mancata notifica al controinteressato del ricorso presentato al Presidente della Regione siciliana: il controinteressato pretermesso può ricorrere in sede giurisdizionale avverso la decisione. L’Adunanza Plenaria ha fatto riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1964 e alla propria decisione n. 15 del 1966, rilevando che la questione ha avuta una definitiva sistemazione con l’art.10 del d.lg. 24 novembre 1971, n. 1199 (sulla facoltà del controinteressato di trasporre in sede giurisdizionale il ricorso proposto al Capo dello Stato).
[38] Ad. Plen., 27 giugno 2006, n. 9, cit..
[39] L.Maruotti, op.cit., 4448. In termini, Ad. Plen., 28 settembre 1967, n. 11, cit.
[40] Sul “parere nel diritto amministrativo” si rinvia ad A.Travi, in Digesto delle discipline pubblicistiche, volume X, Torino, Utet, 1997, 607. L’Autore riconduce tra le figure intermedie fra il parere vincolante e quello non vincolante il parere del Consiglio di Stato, che ha “effetti ulteriori rispetto a quelli ordinari di un parere non vincolante nel senso che i margini di apprezzamento dell’autorità competente, pur non annullati, sono limitati” ed osserva inoltre che i ristretti margini di apprezzamento dell’ autorità competente ad assumere il provvedimento sottolineano “l’impossibilità di ricondurre anche queste ipotesi di parere ad una attività consultiva”.
[41] Per P.Lodi, il parere ha “carattere obbligatorio e parzialmente vincolante per l’Amministrazione, come può ricavarsi dagli artt. da 12 a 14 del d.lg. n. 1199 del 1971, e resta altresì preclusa la possibilità per lo stesso Consiglio di riesaminare d’ufficio i pareri già inviati all’Amministrazione”. Il Consiglio di Stato non è propriamente un organo consultivo dell’Amministrazione, né tanto meno di una singola Amministrazione, ma si qualifica quale compagine ausiliaria del Governo collocata in una peculiare posizione di autonomia, indipendenza e terzietà, mediante la quale la funzione consultiva concorre con quella giurisdizionale nel realizzare la giustizia nell’Amministrazione (Sez. I, 19 aprile 2000, n. 269/00).
[42] L. Maruotti, op.cit., 4452.
[43] Corte Cost. n. 298 del 1986, n. 148 del 1982, n. 31 del 1975 e n. 78 del 1966, cit.
[44] Cass., Sez. I, 24 febbraio 2006, n. 4250; Sez. I, 15 aprile 1982, n. 2262.
[45] Ad. gen., 12 dicembre 1945, cit. in decisione Sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430, Foro it., 1951, III, 265; Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; Ad. Plen., 25 gennaio 1961, n. 1; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 12. Conforme, M. Bosco, op. cit., 40 nota 52.
[46] A. Allegretti, voce “Imparzialità e buon andamento della P.A.”, in Dig. disc. pubb. 1993, 132 ss.; A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della Pubblica Amministrazione, Padova, 1979, 9, nota 27; R. Chieppa, Giustizia amministrativa, efficienza e Pubblica Amministrazione, in Foro amm. 1996, VII-VIII, 2500 ss.; G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, Milano, Giuffrè editore, 1996, 94 ss.; C. Mortati, voce “Discrezionalità”, in Enc. dir., 1975, XIII, 65 ss..
[47] Corte Costituzionale, sentenza 19-31 dicembre 1986, n. 298, in Cons. Stato, 1986, II, 1646.
[48] Il Consiglio di Stato, sia in sede consultiva che in sede giurisdizionale, ha sempre ritenuto che l’entrata in vigore della Carta repubblicana non fosse ostativa alla permanenza dell’istituto.
[49] U.Borsi, Sui ricorsi straordinari al re al momento della proclamazione della Repubblica e sui ricorsi analoghi eventualmente istituibili, in L’amministrazione italiana, 1946, 168 e ss.
[50] A.S.Agrò, Osservazioni sull’ammissibilità attuale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rassegna mensile dell’Avvocatura dello Stato, 1948, 10, 1.
[51] Anche per Ciardulli (Il ricorso straordinario e il Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1951, fasc. 2, 39 ss.), l’entrata in vigore della Costituzione aveva reso inammissibile l’istituto, per il carattere definitivo della pronuncia resa nel regime della alternatività, ritenuto contrastante con l’art. 113 Cost.
[52] Ricorda il Bachelet che già l’Orlando ed il Guicciardi avevano espresso dubbi sull’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato e che già “un progetto di legge del Ministro Di Rudinì aveva anzi proposto di sopprimere il n. 4 dell’art. 12 dell’allora vigente t.u. sul Consiglio di Stato e con esso l’istituto del ricorso straordinario. Il progetto fu presentato al senato il 4 maggio 1897 (prima sessione 1897, doc. n. 24), ma decadde per la chiusura della sessione. Tuttavia va precisato che tale anomalia rispetto al nuovo sistema di giustizia amministrativa non ha propriamente rapporto con l’attributo di straordinario dato al ricorso in esame, attributo che deriva, come si vedrà, da altre ragioni; e che, d’altra parte, tale anomalia rispetto alla logica del sistema non aveva come sua conseguenza una specie di ‘eccezionalità’ del ricorso straordinario, presentando questo, invece, una generalità di applicazione che, come è stato rilevato, non ha corrispondenza in nessun ricorso amministrativo” (Zanobini, op .cit.,104, nota 5). Sulla configurazione del ricorso straordinario come rimedio extra iuris ordinem hanno insistito invece il Sandulli, op. cit., 91 e ss., e V.Bachelet, op. cit., 796, nota n. 10.
[53] V.Bachelet, op. cit., 795- 796.
[54] La tesi fu sostenuta anche dal Guglielmi, L’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 1953, 7 e ss. e dal Ciardulli, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la nuova Costituzione, ivi, 30 e ss.
[55] G. Zanobini, op. cit.,102
[56] A.M.Sandulli, Sull’ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Scritti giuridici in onore di Antonio Scialoja , Bologna, 1953 , 401.
[57] A.M.Sandulli,op.cit., 402.
[58] A.M. Sandulli, op.cit., 402.
[59] A.M. Sandulli, op.cit., 402..
[60] A.M. Sandulli, Manuale, cit. , 1265.
[61] G. Zanobini, op. cit.,102
[62] Ad. Gen., 26 agosto 1950, n. 290 in Relazione del Consiglio di Stato, 1947-50, .III, 45
[63] Ad. Gen., 19 febbraio 1951, n.94 in Cons. Stato, 1956, I ,822.
[64] Sulla funzione consultiva del Consiglio di Stato, P. de Lise, Potestà regolamentare dello Stato, delle regioni e delle autonomie locali dopo il Titolo quinto: riflessi sulla giurisdizione amministrativa e sulla funzione consultiva del Consiglio di Stato, in Cons. Stato, 2002, II, 1611 e ss.; S. Cassese, Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, 1998; G. Paleologo, I Consigli di Stato di Francia e Italia, Milano, 1998; A. Quaranta, Funzione consultiva e funzione giurisdizionale del Consiglio di stato. Un nodo da sciogliere, in Cons. Stato, 1998, II, 279 e ss.; G. Landi, Il Consiglio di Stato ed i tribunali amministrativi regionali. L’ordinamento, il personale, la funzione consultiva del Consiglio di Stato, Milano, 1986; G. Pescatore, La funzione consultiva del Consiglio di Stato, in Quaderni giustizia, 1981, 1 e ss.; V. Caianiello, L’attività consultiva nei confronti della funzione amministrativa, in Cons. Stato, 1969, II, 919 e ss.; G. Landi, Rapporti tra funzione consultiva e giurisdizionale nel Consiglio di Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1960, 845 e ss., ora in Studi in memoria di Guido Zanobini, Milano, 1985.
[65] A.Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo,corso per funzionari direttivi delle amministrazioni dello Stato tenuto presso la scuola superiore della pubblica amministrazione ,Pem, Novara-Roma,1972, 104.
[66] A. Allegretti, op.cit., 132 ss; A. Andreani, op.cit., 9, nota 27; R. Chieppa, op.cit., 2500 ss; G. Guarino, op.cit., 94 ss; C. Mortati, op. cit., 65 ss.
[67] Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, III ed., 1923, 292; Sulla revocazione nel diritto processuale civile cfr. Attardi, La revocazione, Padova, 1959; Attardi, Le nuove disposizioni del processo civile, Padova, 1991, 202ss; Colesanti, Sentenza Civile (revoca della), in Noviss.Dig.it.,XVI, Torino, 1969, 1163; Consolo, La revocazione delle decisioni della Cassazione e la formazione del giudicato, Padova, 1989; Fazzalari, Il processo ordinario di cognizione, II, Torino, 1990, 357.
[68] M.T. Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milano, Giuffrè ,1962, II, Del processo di cognizione, 327, V ed., aggiornata a cura di C. Vocino.
[69] S.Satta, Diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1987,X ed. ampliata da C. Punzi, 543. Quanto agli effetti della decisione emessa ex art.402 c.p.c., per Satta “la contrapposta tendenza ad individuare nella sentenza di revocazione o una scissione tra iudicium rescindens e iudicium rescissorium (Carnelutti, Istituzioni, II, cit, 149 ss; Colesanti, Sentenza civile (revocazione), cit, 431; Provinciali, Delle impugnazioni, cit, 112; Giudiceandrea, Le impugnazioni civili , II, cit, 431; in giurisprudenza, Cass. 28 ottobre 1976, n. 3961; Cass., 29 maggio 1971, n. 1602) o un contenuto tipico di pronuncia sull’ammissibilità dell’impugnazione” (Attardi, La revocazione, cit, 66 ss; Redenti, Diritto processuale, II, cit, 499; in giurisprudenza, Cass. 24 ottobre 1970, n. 2131)” .
[70] Consiglio di Stato, Sez. III, 3 luglio 2001, n.923/01, in Cons. Stato, 2001, I, 1462.
[71] Già il diritto comune conosceva alcuni rimedi per poter impugnare la sentenza passata in giudicato e cioè la “querela nullitatis insanabilis”, che riguardava vizi della sentenza e del procedimento rilevabili anche scaduti i termini previsti per qualsiasi ulteriore impugnativa, la “querela nullitatis sanabilis“ che riguardava vizi i quali dovevano essere fatti valere entro un determinato termine e la “restitutio in integrum”, ammessa nel caso di scoperta, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, di nuovi elementi di decisione, errore, dolo, minore età, falso, della scoperta di nuovi documenti e se vi era stata una mancata o incompleta difesa .
[72] Cass., sez. un., 21 marzo 1893, in Giur.it., 1893, I, c. 410, richiamò il concetto di giurisdizione speciale e rilevò che, ‘non può essere seriamente impugnato che anche la detta IV sezione sia investita di una vera e propria giurisdizione, ogni volta che è chiamata a pronunciare giudizi, a risolvere formali contestazioni, e a dire ciò che è legittimo e giusto in ordine alle materie riservate alla sua cognizione’. Cass., sez.un., 8 gennaio 1895, in Giur.it., 1895, I, c. 377, ribadì le conclusioni, rilevando che la quarta sezione emetteva ‘decisioni irretrattabili’. Altre sentenze riguardarono le conseguenze della mancata tempestiva impugnazione delle decisioni della quarta sezione: dal richiamo alla normativa sulla revocazione, per conflitto di giudicati: da ciò si trasse la conseguenza che tali decisioni hanno forza di giudicato. Per riconoscere la natura giurisdizionale delle decisioni della quarta sezione, fu ritenuto decisivo il richiamo alla normativa sulla revocazione.
[73] Cons. Stato, Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 12, cit.
[74] Per la Corte Costituzionale, 28 novembre 2001, n.376, “occorre muovere dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui, per aversi giudizio a quo, è sufficiente che sussista esercizio di ‘funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge’ da parte di soggetti, ‘pure estranei all’organizzazione della giurisdizione’, ‘posti in posizione super partes’ (sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966). Sotto l’aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme applicabili alla fattispecie. … In un assetto costituzionale nel quale è precluso ad ogni organo giudicante tanto il potere di disapplicare le leggi, quanto quello di definire il giudizio applicando leggi di dubbia costituzionalità, anche gli arbitri – il cui giudizio è potenzialmente fungibile con quello degli organi della giurisdizione – debbono utilizzare il sistema di sindacato incidentale sulle leggi. … Conclusivamente, dunque, va affermato, alla luce della richiamata giurisprudenza di questa Corte, che anche gli arbitri rituali possono e debbono sollevare incidentalmente questione di legittimità costituzionale delle norme di legge che sono chiamati ad applicare, quando risulti impossibile superare il dubbio attraverso l’opera interpretativa”.
[75] Corte Costituzionale, 1° marzo 1957, n.41 , in www.cortecostituzionale.it
[76] Corte Costituzionale, 29 gennaio 1969, n.6, e Corte Costituzionale, 30 gennaio 1969, n.10, che dichiararono inammissibili le questioni di costituzionalità sollevate dalle Commissioni Tributarie.
[77] Corte Costituzionale, 27 dicembre 1974, n.287, www.cortecostituzionale.it
[78] Corte Costituzionale, 24 giugno 1976, n. 156, www.cortecostituzionale.it
[79] Ha osservato il Paleologo, I Consigli di Stato di Francia e d’Italia, Milano, Giuffrè,1998, che il ricorso straordinario “è un ricorso d’unico grado. Non avendo bisogno d’avvocato è stato detto in passato ‘ricorso dei poveri’”. La stessa Corte Costituzionale ha definito il ricorso straordinario come “carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono evitare con modica spesa, senza bisogno dell’assistenza tecnico-legale e con il beneficio di tempi di presentazione del ricorso particolarmente ampi” (Corte Cost., 19 dicembre 1986, n. 286; ord. 13 marzo 2001, n. 56).
[80] Camera dei deputati , Legisl. XXII, I Sess. Disc., Tornata 1° marzo 1907, vol. 233, 4956.
[81] In data 20 ottobre 2005, il Capo dello Stato Ciampi ha presieduto il collegio e firmato la sentenza disciplinare nel caso Lisa.
[82] Corte Cost., ord. 31 marzo 1988, n. 395, est. Caianiello.

(pubblicato il 25.6.2009)

Note

L'articolo La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela proviene da Giustamm.