La sentenza che si commenta è quella del T.A.R. Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, 8 marzo 2001, n. 209 (conforme n. 212 in stessa data) (1).

In sintesi, qual è la tesi del T.A.R. Reggio Calabria?
Siccome nell’elencazione del comma 2 dell’art. 74 del D.P.R. 554/1999 non compaiono le OS (opere specializzate) diverse dalle SIOS (strutture, impianti e opere speciali) pur ab origine a qualificazione obbligatoria, tali OS non SIOS non sarebbero in definitiva a qualificazione obbligatoria. Pertanto esse, essendo eseguibili in proprio pur se non se ne possegga qualificazione, non sconterebbero l’obbligo o dello scorporo o del subappalto.

Stiliamo un breve schema logico-giuridico.
a) Le OG (opere generali) sono tutte a qualificazione obbligatoria (per tutte esse, cioè, compare un “sì” nella relativa casella di cui alla «tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie» ricompresa nell’«allegato A» al D.P.R. 34/2000).
b) Le OS sono invece, da questo punto di vista, suddivisibili in due sotto-insiemi:
b1) OS a qualificazione obbligatoria (quelle per le quali compare il predetto “sì”);
b2) OS a qualificazione non obbligatoria (quelle per le quali la casella della qualificazione obbligatoria è vuota).
Il sotto-insieme b1) è suddivisibile in due sotto-sottoinsiemi:
b1A) OS a qualificazione obbligatoria costituenti anche SIOS;
b1B) OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS.
La sentenza del T.A.R. Calabria si riferisce al sotto-sottoinsieme b1B).

La tesi che si sostiene – conformemente a quella che si condivide dell’Autorità di vigilanza – è che le OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria sia nel momento genetico sia in quello dinamico-funzionale (2).

La ragione è molto semplice.
Non è solo il D.P.R. 34/2000 (art. 30, comma 1, lett. c) e comma 2), ma è anche il successivo D.P.R. 554/1999 (art. 73, commi 2 e 3) a stabilire in modo chiaro che vanno indicate in bando le lavorazioni ulteriori superiori al 10% o a 150.000 euro e che le lavorazioni stesse «sono subappaltabili (…) oppure scorporabili».
Ora, se anche si ipotizzasse di non considerare vigente il D.P.R. 34/2000, già nel previgente sistema A.N.C. il concetto di scorporabilità rinviava naturalmente al profilo dell’obbligatorietà della qualificazione. Tanto è vero questo, che la previgente giurisprudenza in materia di opere scorporabili – proprio per mitigare il principio di obbligatorietà della qualificazione connaturata alla sussistenza di opere scorporabili – si è quasi sempre pronunciata sul principio che alternativa allo scorporo era però la dichiarazione obbligatoria di subappalto.
Né il D.P.R. 34/2000, né il D.P.R. 554/1999 hanno innovato in proposito. Dove c’è concetto formale di opera scorporabile, lì c’è obbligatorietà di qualificazione, o per la mandante di a.t.i. verticale (che può essere a sua volta anche un a.t.i. orizzontale), o per l’esecutore di subappalto preventivamente dichiarato (in tal caso, la dichiarazione obbligatoria di subappalto diventa requisito di qualificazione).

Rebus sic stantibus, non c’è alcun contrasto né logico né giuridico fra il principio della qualificazione obbligatoria posto dall’ultima premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 e quanto afferma (o meglio: non afferma) l’art. 74, comma 2 del D.P.R. 554/1999.
Tale ultima premessa potrebbe anche considerarsi pleonastica, se si considera il principio di fondo secondo cui da sempre, nella continuità dell’ordinamento, laddove ci sia opera scorporabile lì c’è anche obbligatorietà di qualificazione.

Qual è invece il passo centrale della sentenza che si commenta?
«È dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.
Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative. Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate. Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline. Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, “nato morto”, mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche».

I principi qui formulati non sono condivisibili.
Non è vero che il principio della qualificazione obbligatoria sia stato già proprio del sistema dell’Albo. Esso è un’innovazione del regolamento sulla qualificazione (D.P.R. 34/2000) previsto espressamente come fonte delegificante da quella stessa legge – la 109/1994 – che ha previsto come fonte delegificante il regolamento generale (D.P.R. 554/1999).
Ne consegue che l’integrazione fra i due regolamenti non solo può, ma soprattutto deve essere operata (3).

Il T.A.R. Calabria è confermato anche da T.A.R. Umbria, 4 aprile 2002, n. 182 e da T.A.R. Lazio, I-bis, 9 agosto 2002, n. 7088.

L’Autorità di vigilanza, con determinazione 16 ottobre 2002, n. 27, riconferma invece – correttamente – il principio di piena co-applicabilità del D.P.R. 34/2000 (4).
Ad ogni modo, l’ultima premessa dell’allegato A) al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 non è stata abrogata dal D.P.R. 554/1999.

Il principio di non abrogazione era già stato affermato dal Consiglio di Stato (V, 30 ottobre 2002, n. 5976), laddove si rinvia al principio della qualificazione obbligatoria, proprio «a norma del punto quinto delle premesse allo stesso allegato A)».
Tale principio di non abrogazione è stato di recente riaffermato anche da T.A.R. Sardegna (22 maggio 2003, n. 633): il collegio sardo menziona pacificamente «le opere per le quali la tabella annessa all’allegato “A” al D.P.R. n. 34/2000 richiede la qualificazione obbligatoria. La circostanza che per l’esecuzione di una tipologia di opere sia richiesta la qualificazione obbligatoria non vuol significare che esse non possano essere sub appaltate, ma soltanto che il soggetto esecutore deve necessariamente essere in possesso della relativa qualificazione».

La questione della eseguibilità in proprio o meno delle OS a qualificazione obbligatoria – secondo il D.P.R. 34/2000 – rimane pertanto aperta.
Se infatti si fosse inteso che il D.P.R. 554/1999 avesse abrogato implicitamente il D.P.R. 34/2000, le due pronuncie qui citate (che pur si riferiscono pacificamente a una SIOS e a una OG) non avrebbero ancora richiamato il regolamento sulla qualificazione, bensì soltanto il regolamento generale (art. 74, comma 2).
Il Consiglio di Stato non ha però ancora avuto modo di pronunciarsi specificamente sulla questione delle OS in questione, non costituenti strutture, impianti e opere speciali.

Altra considerazione è da aggiungere a favore della tesi – sostenuta, si ripete, anche dall’Autorità – della piena applicabilità del D.P.R. 34/2000.
Il regolamento deputato a disciplinare la qualificazione non è il regolamento generale, ma quello previsto dall’art. 8 della L. 109/1994. Semmai, pertanto, è il D.P.R. 554/1999 che può aver ecceduto in delegificazione (come per altri istituti …).
Va detto allora che, se proprio non si vuol sostenere la tesi della lettura combinata fra i due regolamenti, il criterio più corretto da adottarsi dovrebbe essere quello non della successione delle leggi nel tempo, ma del riparto per materia così come attribuita dalla norma primaria.

La tesi qui espressa è stata pienamente confermata, per la prima volta, da T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 28 febbraio 2003, n. 305.
«Proprio “… il combinato disposto dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al d.P.R. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A «corrispondenze nuove e vecchie categorie» è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi …”:
– sia le categorie di opere generali e quelle dell’articolo 72, comma 2, del d.P.R. 554/1999;
– sia anche, addirittura, le varie categorie speciali “… (OS9 – impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 – segnaletica stradale non luminosa; OS15 – pulizia di acque marine, lacustri, fluviali; OS24 – verde e arredo urbano; OS25 – scavi archeologici; OS31 – impianti per la mobilità sospesa)”.
Ciò sul duplice rilievo (cfr. det.ne n. 31/2002 cit.):
– che tutte le dette categorie (generali e speciali) sono espressamente “considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria”;
– che le relative disposizioni normative sono “… da considerarsi integrative e complementari” e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime “… in contrasto fra di loro – per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al d.P.R. 34/2000 (28 luglio 2002 e 1° marzo 2002)”. (…) Né vale, al riguardo, quanto dedotto dal Comune, secondo cui i soggetti partecipanti alle gare debbono essere qualificati soltanto nella categoria prevalente» (5).

Altra pronuncia non tratta esplicitamente la questione, ma, affermando che la qualificazione in prevalente non abilita ad eseguire comunque ogni altra lavorazione, afferma che fra i due regolamenti non sussiste alcuna antinomia (T.A.R. Campania, Napoli, I, 16 aprile 2003, 3898) (6).

Da ultimo, è lo stesso ordinamento di diritto positivo che ha ulteriormente chiarificato il principio della qualificazione obbligatoria.

Così, per i beni culturali, prevede il D.Lgs. 30/2004, art. 5, comma 4: «Per l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2, è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall’incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell’appalto complessivo».
Tale norma sarebbe pleonastica, in quanto nell’allegato A al D.P.R. 34/2000 la cat. OS25 è già a qualificazione obbligatoria (così come lo sono OG2 e OS2). In realtà questa norma, pur non avendo carattere innovativo, proprio in riferimento alla cat. OS25 offre un’interpretazione autentica del rapporto fra i due regolamenti della L. 109/1994: la cat. OS25, pur non rientrando fra «strutture, impianti e opere speciali», già nel D.P.R. 34/2000 è a qualificazione obbligatoria.
Né potrebbe sostenersi che il D.Lgs. 30/2004 abbia valenza innovativa sul punto, ciò che per converso confermerebbe che la OS25 non sarebbe stata prima a qualiifcazione obbligatoria. Infatti, «l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2» comprende non solo la OS25, ma anche la OG2 e la OS2, che già pacificamente erano a qualificazione obbligatoria. Il D.Lgs. 30/2004 ha dunque avuto mera valenza ricognitiva.

Infine, se dovesse seguirsi il criterio della successione delle leggi nel tempo anziché quello della ripartizione per materia, anche sotto questo profilo spetta al regolamento sulla qualificazione, cioè al D.P.R. 34/2000, stabilire quali categorie siano a qualificazione obbligatoria.
Infatti, il D.P.R. 93/2004 (art. 1, comma 1, lett. h)), pubblicato nella G.U. del 13 aprile 2004, n. 86, stabilisce una nuova ipotesi di categoria a qualificazione obbligatoria, che pure non rientra fra «strutture impianti e opere speciali»: «nella: «Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie», nella casella: «qualificazione obbligatoria» relativa alla categoria specializzata OS12, è inserita la parola: «SI».».

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NOTE

(1) Cfr. LINO BELLAGAMBA, Il principio della qualificazione obbligatoria disatteso dal T.A.R. Calabria: una sentenza abnorme, assolutamente non condivisibile, in questa stessa rivista, 2001.
(2) Già nella prima nota illustrativa ai bandi-tipo, l’Autorità afferma che «le lavorazioni delle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in subappalto».
Il principio è corretto sotto il profilo dell’obbligatorietà del subappalto, che così diventa requisito di qualificazione e non di esecuzione. Appunto per questo, però, esso va riferito al concorrente e non all’aggiudicatario.
(3) Che di innovazione si tratti è prova il fatto oggettivo che il medesimo caso concreto d’appalto che ha dato origine alla sentenza, in sistema A.N.C. avrebbe dato luogo a una lavorazione ulteriore (S1) ben eseguibile anche in proprio!
(4) «Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le indicazioni della tabella A allegata al d.P.R. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto riguarda la qualità dell’esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e d’esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto, contenute nella determinazione dell’Autorità n. 25 del 20 dicembre 2001».
(5) Conforme, T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 24 aprile 2003, n. 705.
«Si sostiene, in sintesi, da parte della costituenda A.T.I. ricorrente, che per la realizzazione delle opere rientranti nella categoria OS24 (verde ed arredo urbano) non fossero necessari né il possesso della relativa qualificazione nè la dichiarazione di volerle subappaltare, tenuto conto che dette opere, benché a qualificazione obbligatoria, non sono incluse tra quelle elencate dall’art. 72 del D.P.R. n. 554/1999.
L’assunto non è condivisibile.
Al riguardo, va anzitutto premesso che la costituenda A.T.I. è stata esclusa dalla gara perché non qualificata per detta categoria OS24 e perché non ha dichiarato di volere subappaltare i corrispondenti lavori. Va, ancora, premesso che il bando di gara individua le parti dell’opera – a qualificazione obbligatoria – subappaltabili o scorporabili ed appartenenti alle categorie generali o specialistiche diverse dalla categoria prevalente, tra le quali annovera anche la categoria OS24 per € 343.768,13, classificazione SOA, fino a € 516,457,00.
Ciò premesso, si osserva che l’art. 74, comma 1, del citato D.P.R. n. 554/1999 prevede la regola che le imprese aggiudicatarie (in possesso della qualificazione nella categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento appaltato, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure possono subappaltarle ad imprese qualificate.
A sua volta, il secondo comma, prima parte del primo periodo, di detto D.P.R., introduce una eccezione alla regola prima indicata, stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate dall’art. 72, secondo comma.
La seconda parte del primo periodo stabilisce, poi, che le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all’art. 72, comma 4, possono essere subappaltate o scorporate, fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109.
Ora, il combinato disposto dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A “corrispondenze nuove e vecchie categorie” è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi sia le categorie di opere generali e quelle dell’art. 72, comma e, del D.P.R. n. 554/1999, sia anche le varie categorie speciali – tra le quali rientra la categoria OS24 – (Cfr. determ. Autorità Vig. sui LL.PP. nn. 25/2001 e 31/2002; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 28 febbraio 2003 n. 305). Ciò sul duplice rilievo che le dette categorie generali e speciali sono espressamente considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria e che le relative disposizioni normative sono da considerarsi integrative e complementari e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime in contrasto tra di loro, per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al D.P.R. n. 34/2000 (28 luglio 2000 e 1° marzo 2000)».
(6) «Con un unico complesso e articolato motivo la società ricorrente, non ammessa alla gara indicata in narrativa perchè priva della qualificazione per la categoria OS 30 classe III, prospetta, in buona sostanza, la tesi secondo cui l’impresa in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, sarebbe, ancorché priva di apposita qualificazione, abilitata ad eseguire tutte le opere specializzate, quale che ne sia l’ importo, specificate nel bando. La tesi non ha pregio. Conviene premettere che il bando contiene la indicazione dell’importo complessivo dell’appalto (compresi oneri per la sicurezza) in euro 2.369.212,97 e specifica le seguenti categorie dei lavori a farsi: -Categoria prevalente OG2 (ristrutturazione edilizia su immobili sottoposti a tutela), classifica IV, per un importo pari a euro 1.257.912,38; -Categoria specializzata OS 28 (impianti termici e condizionamento) classifica II, per un importo pari a euro 301.413,54; Categoria specializzata OS 30 (impianti elettrici telefonici e televisivi) classifica III, pari a euro 763.405,93. La ricorrente pone a base della tesi come sopra prospettata il complesso normativo di cui agli artt. 72, 73 e 74 del regolamento n. 554/99 ed in particolare il comma 1 dell’art. 74 secondo cui “le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria delle opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. Consapevole poi del “diverso tenore” dell’art. 30 del D. P. R. n. 34/2000 (regolamento di qualificazione) ed in particolare dell’allegato A (in detto articolo richiamato), secondo cui (vedasi premesse, parte finale) “Le lavorazioni di cui alle categorie generali nonchè alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella-corrispondenza nuove e vecchie categorie – è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”, l’ATI ricorrente argomenta che su quest’ultima disposizione prevarrebbero le citate disposizioni (artt. 73 e 74, comma 1), a lei favorevoli, del Regolamento generale.
A tale conclusione l’interessata perviene prefigurandosi un rapporto di antinomia tra le due normative, che risolve, sulla scorta di giurisprudenza a lei favorevole, nel senso della prevalenza del Regolamento Generale. Il Collegio ritiene non condivisibile tale impostazione perché basata su una supposta antinomia che invece nel caso di specie non sussiste tra i due regolamenti.
Un’attenta lettura dei due testi porta invero a concludere che il trattamento normativo fissato dai due regolamenti sul punto controverso è sostanzialmente uniforme e coerente con i principi dettati dalla legge n. 109/94 che di entrambi regolamenti è matrice comune.
Tale legge stabilisce all’art. 3 comma 6, lett. e) e all’art. 13 comma 7 che il previsto regolamento di esecuzione contenga tra l’altro la disciplina delle associazioni temporanee di tipo verticale e l’individuazione dei lavori ad alta tecnologia ai sensi e agli effetti dell’art. 13, comma 7 e cioè (vedasi art. 13, comma 7) una disciplina (associazione verticale ecc. ) per le opere speciali che superino un certo valore; e dispone all’art.8, comma 2, la istituzione con regolamento di un sistema di qualificazione articolato in rapporto alla tipologia e all’importo dei lavori stessi. Con siffatte disposizioni la legge n. 109/1994 mostra di volere evitare che le parti delle opere e dei lavori costituenti l’oggetto dell’appalto soggiacciano tutte, indistintamente e indipendentemente dalla loro natura e dal loro valore, al rigido criterio della costante necessità della qualificazione e di voler sottrarre a tale criterio le lavorazioni che siano al di sotto di un certo valore. Tale posizione, dettata evidentemente dalla consapevolezza che l’opera pubblica è, in linea di massima, la risultante del concorso di più componenti, e ispirata alla opportunità di evitare inutili appesantimenti e vischiosità operative alle imprese scelte per la realizzazione delle opere, (sottraendo, flessibilmente, per esigenze di efficienza e celerità, alla necessità della qualificazione tutte quelle lavorazioni che non abbiano, nella economia generale dell’opera da farsi, un’apprezzabile incidenza economica e/o una particolare complessità tecnica) è di notevole ausilio per la corretta interpretazione delle due normative in comparazione. Nella direzione di fondo segnata dall’accennato criterio guida si muovono infatti sia il regolamento n. 554/1999 e sia il regolamento n. 34/2000. L’art. 73 del primo regolamento, dopo avere stabilito, al primo comma, che, come condizione per la partecipazione alle gare per l’appalto di opere o lavori pubblici “è richiesta la qualificazione nella sola categoria prevalente” intendendo per tale “quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento” dispone al secondo comma che “nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo oppure scorporabili”; e aggiunge, infine, al terzo comma che “le suddette parti sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”. Da tale normativa, (peraltro riprodotta, con formula sostanzialmente identica, nell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000), si evince dunque che le lavorazioni in essi indicate, dell’importo specificato, sono subappaltabili o affidabili a cottimo o scorporabili (si noti bene che per lavori scorporabili, ai sensi dell’art. 13, comma 8, della legge n. 109, “si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti”).
Si può ora passare all’esame dell’art. 74 del Regolamento generale rubricato “Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente”. Tale norma dispone al primo comma che “Le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. È questa, essenzialmente, la statuizione dalla quale la ricorrente trae argomento a sostegno della propria tesi. Non sfugge al Collegio che con l’inciso “fatto salvo quanto previsto al comma 2” e con il riferimento espresso a “tutte” le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, la norma non consente altra esclusione dal proprio ambito applicativo che quella di cui al comma 2 e cioè per quelle lavorazioni speciali previste dall’art. 72. Ma questa limitazione deve ritenersi come una soglia minima di garanzia imposta in termini generali da una normativa che ha appunto una portata di tal genere, in quanto Regolamento Generale di esecuzione della legge n. 109/94. Essa però non esclude che altre e più pregnanti limitazioni possano essere introdotte da specifiche discipline di settore. Questo è quanto è stato stabilito dal Regolamento n. 34/2000 nelle premesse all’Allegato A in cui prevede che “non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni” “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella è prescritta la qualificazione obbligatoria qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare”. È a tale proposito utile puntualizzare che anche a norma dell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000, come a norma dell’art. 73 del R. G., vanno indicate nel bando di gara le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, “di valore singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro”.
Si deve perciò concludere che per il Regolamento n. 34/2000 (art. 30 e premesse all’allegato A) le lavorazioni appartenenti alle categorie generali o specializzate che abbiano un valore superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera oppure superiore a 150.000 euro abbisognano per la loro esecuzione di adeguata qualificazione; e che, alla stregua di tale disposizione, va risolta la presente controversia, rientrando essa integralmente nella fattispecie normativa».

Note

L'articolo La qualificazione obbligatoria nei lavori pubblici: dalla prima pronuncia del T.A.R. Calabria al D.P.R. 93/2004 proviene da Giustamm.

1. Secondo la tesi del T.A.R. Reggio Calabria, poichè nell’elencazione del comma 2 dell’art. 74 del D.P.R. 554/1999 non compaiono le OS (Opere Specializzate) diverse dalle SIOS (Strutture, Impianti e Opere Speciali) pur ab origine a qualificazione obbligatoria, tali OS non SIOS non sarebbero in definitiva a qualificazione obbligatoria. Pertanto esse, essendo eseguibili in proprio pur se non se ne possegga qualificazione, non sconterebbero l’obbligo o dello scorporo o del subappalto.

2. Per farci meglio comprendere dai sempre più disorientati operatori, stiliamo un breve schema logico-giuridico.

a) Le OG (Opere Generali) sono tutte a qualificazione obbligatoria (per tutte esse, cioè, compare un “sì” nella relativa casella di cui alla “tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie” ricompresa nell’allegato A al D.P.R. 34/2000).

b) Le OS sono invece, da questo punto di vista, suddivisibili in due sotto-insiemi:

b1) OS a qualificazione obbligatoria (quelle per le quali compare il predetto “sì”);

b2) OS a qualificazione non obbligatoria (quelle per le quali la casella della qualificazione obbligatoria è vuota).

Il sotto-insieme b1) è suddivisibile in due sotto-sottoinsiemi:

b1A) OS a qualificazione obbligatoria costituenti anche SIOS;

b1B) OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS.

La sentenza del T.A.R. Calabria si riferisce al sotto-sottoinsieme b1B).

3. Ora, perché le OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS tali sono invece (cioè a qualificazione obbligatoria) sia nel momento genetico sia in quello dinamico-funzionale? La ragione è molto semplice. Non è solo il D.P.R. 34/2000 (art. 30, comma 1, lett. c) e comma 2), ma è anche il successivo D.P.R. 554/1999 (art. 73, commi 2 e 3) a stabilire in modo chiaro che vanno indicate in bando le lavorazioni ulteriori superiori al 10% o a 150.000 euro e che le lavorazioni stesse “sono subappaltabili (…) oppure scorporabili”.

Ora, se anche ipotizzassimo di non considerare il D.P.R. 34/2000, il concetto di scorporabilità già dal previgente sistema A.N.C. rinvia naturalmente al profilo dell’obbligatorietà della qualificazione. Tanto è vero questo, che la previgente giurisprudenza in materia di opere scorporabili – proprio per mitigare il principio di obbligatorietà della qualificazione connaturata alla sussistenza di opere scorporabili – ha quasi sempre stabilito il principio che alternativo allo scorporo era però l’obbligatoria dichiarazione di subappalto!

Né il D.P.R. 34/2000, né il D.P.R. 554/1999 hanno innovato in proposito (art. 13, comma 7 della L. 109/1994 a parte). Dove c’è concetto formale di opera scorporabile, lì c’è obbligatorietà di qualificazione, o per la mandante di a.t.i. verticale, o per l’esecutore di subappalto preventivamente dichiarato (in tal caso, la dichiarazione obbligatoria di subappalto diventa requisito di qualificazione).

4. Stando così le cose, non c’è alcun contrasto né logico né giuridico fra il principio della qualificazione obbligatoria posto dall’ultima premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 e quanto afferma (o meglio: “non afferma) l’art. 74, comma 2 del D.P.R. 554/1999. Tale ultima premessa potrebbe anche considerarsi pleonastica perché il principio di fondo da sempre è, nella continuità dell’ordinamento, che dove c’è opera scorporabile lì c’è obbligatorietà di qualificazione.

5. Qual è invece il passo centrale della sentenza che si commenta?

“E’ dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.

Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative. Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate. Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline. Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, “nato morto”, mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche.”

I principi qui formulati sono abnormi.

Non è vero che il principio della qualificazione obbligatoria sia stato già proprio del sistema dell’Albo. Esso è un’innovazione del Regolamento sulla qualificazione previsto espressamente come fonte delegificante da quella stessa legge – la 109/1994 – che ha previsto come fonte delegificante il D.P.R. 554/1999 (per cui l’integrazione fra i due Regolamenti non solo può ma soprattutto deve essere operata). Che di innovazione si tratti è prova il fatto oggettivo che il medesimo caso concreto d’appalto che ha dato origine alla sentenza, in sistema A.N.C. avrebbe dato luogo a una lavorazione ulteriore (S1) ben eseguibile anche in proprio!

Che poi il legislatore abbia definito due volte e per un solo fatto di importo che un’opera è scorporabile – e quindi a qualificazione obbligatoria, eccezion fatta per n. 9 casi di OS – , ciò è un fatto di diritto positivo del quale si può solo prendere atto.

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V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 8 marzo 2001 n. 212

Note

L'articolo Il principio della qualificazione obbligatoria disatteso dal T.A.R. Calabria: una sentenza abnorme, assolutamente non condivisibile proviene da Giustamm.

1. L’art. 37-ter della L. 109/1994 prevede che “entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate” dai promotori. Rimandando al citato articolo di legge per i criteri di merito, esaminiamo in questa rassegna come si valutano tali proposte sotto il profilo giuridico-formale.

2. Occorre anzitutto che nella proposta sia indicato il riferimento all’inserimento dell’opera pubblica di cui si tratti nella programmazione triennale. Si tratterebbe comunque di mera omissione materiale, essendo evidentemente il fatto noto alla stazione appaltante (anche se non a terzi, che leggono oggettivamente l’atto materiale di proposta).

3.1. In ordine logico-giuridico, va verificato anzitutto che risulti l’idoneità giuridica complessiva del soggetto a presentare la proposta di cui al comma 1 dell’art. 37-bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

Il promotore deve aver documentato il possesso dei requisiti sostanziali previsti dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 37-bis, comma 2, in combinato disposto con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 99 e 98.

3.2. Il riferimento che il D.P.R. 554/1999, art. 99, comma 1, opera all’articolo 10 (comma 1) della L. 109/1994 – laddove si precisa che le “società commerciali” (lett. a)) hanno titolo a partecipare alle gare d’appalto di lavori – non può significare che sia sufficiente essere una società per azioni al fine di poter presentare proposta.

Questo assunto è confermato dalla seconda parte del comma 1 dell’art. 99 del D.P.R. 554/1999. Vi si dice, infatti, che è necessario almeno che si tratti di “soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta”.

In sostanza, se non c’è obbligo che il promotore sia qualificato secondo il D.P.R. 34/2000 – ma, se qualificato per gli appalti di lavori, egli ha certamente titolo a presentare proposta – occorre almeno che egli abbia un’idoneità soggettiva minima di passata esperienza nel settore.

3.3. Oltre a essere documentata (quanto meno sotto forma di dichiarazione) o l’una o l’altra idoneità soggettiva ad essere promotore, cioè quella di cui al comma 1 dell’art. 99 del D.P.R. 554/1999, occorre che sia anche quella economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di cui al comma 3 del medesimo art. 99 in combinato disposto con l’art. 98.

3.4. Infine, per rimanere sul punto, occorre anche che sia dichiarato che il promotore non incorre in nessuna delle cause ostative previste dalla vigente normativa in materia di lavori pubblici (c.d. idoneità morale).

4. Lo “studio di inquadramento territoriale e ambientale” deve essere opportunamente predisposto da soggetto avente professionalità tecnica (ingegnere o architetto).

5. Lo studio di fattibilità può in ipotesi anche mancare. Se manca, è perché si fa riferimento a quello predisposto (o comunque da predisporsi) a cura della stazione appaltante in sede di programmazione triennale.

6. Quanto al progetto preliminare, nella relazione tecnica devono risultare sia l’indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell’opera, sia quella delle modalità per la manutenzione dell’opera medesima da realizzarsi.

7. In relazione alla “bozza di convenzione”, si trattasi di un documento essenziale che, andando a regolare l’assetto dei rapporti futuri, richiede l’esame più approfondito.

8. Il piano economico-finanziario deve essere asseverato da un istituto di credito. Senza tale pur tardiva asseverazione, la proposta non è completa dei suoi elementi costitutivi.

Ora, considerato che tale asseverazione non sembra creare responsabilità giuridica della banca verso la stazione appaltante, occorre che una professionalità di ordine contabile-finanziario accerti per la stazione appaltante stessa che il piano contenga

a) l’indicazione dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione;

b) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti;

c) la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali;

d) l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione;

e) la dimostrazione della disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.

9. Nella proposta deve risultare, come autonomo documento distinto dallo schema di convenzione, la “specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”, che contenga:

a) il livello minimo (standard) della qualità di gestione del servizio e delle relative modalità;

b) il livello iniziale massimo e la struttura delle tariffe da praticare all’utenza e la metodologia del loro adeguamento nel tempo (criteri per la determinazione e l’adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall’utenza per i servizi prestati);

c) le modalità ed i termini per la gestione dell’opera realizzata.

10. Nella proposta deve risultare anche “l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lettera b)” della L. 109/1994.

11. Quanto alle “garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice”, queste non possono ovviamente consistere in fase di proposta in quelle che la legge prevede per la fase di gara (cauzione provvisoria e cauzione del 2,5% del valore dell’investimento) e per la stipulazione del contratto (cauzione definitiva).

Con “garanzie offerte” si intende in questa fase ogni attuale elemento di fatto che comprovi la futura capacità finanziaria del promotore sia di eseguire l’opera, sia di portarne a termine la gestione senza peraltro influire sulla qualità della gestione stessa. Il promotore ha autonomia di prova in ordine all’indicazione delle “garanzie” in questione. Un paradigma può efficacemente essere dato dallo “stato patrimoniale” del promotore rapportato al valore dell’investimento.

12. Nella proposta deve infine risultare l’indicazione dell’“importo delle spese sostenute per la (…) predisposizione” della stessa.

13. Rilevato che il termine per presentare proposta viene nell’interpretazione corrente considerato ordinatorio, si ritiene che la proposta possa considerarsi pienamente integrabile e regolarizzabile. Anche a voler considerare l’integrazione da farsi presentare una nuova proposta, nell’ipotesi di notevole entità dei requisiti mancanti, ci sarebbe comunque sempre termine per la presentazione.

Note

L'articolo Project financing: la valutazione giuridico-formale della proposta del promotore entro il 31 ottobre proviene da Giustamm.

La concessione di costruzione e gestione nella L. 109/1994. Aspetti generali.

Fra i sistemi di realizzazione dei lavori pubblici, la L. 109/1994 prevede l’istituto della “concessione di lavori pubblici” (art. 19, comma 01).

La concessione viene definita come contratto scritto fra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice, avente ad oggetto tre elementi: progettazione, esecuzione e gestione dell’opera.

Ciò che caratterizza la concessione, dunque, non è tanto il binomio progettazione-esecuzione (che si ritrova anche nell’appalto integrato di cui all’art. 19, comma 1, lett. b)), quanto l’aspetto gestionale. Dove non vi sia la possibilità economica di gestione dell’opera, non può esservi spazio per il concetto di concessione di costruzione e, appunto, di gestione.

La concessione ha ad oggetto i due ultimi livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva) in quanto, evidentemente, la gara fra i concorrenti interessati avviene sulla base del progetto preliminare.

I lavori oggetto di contratto riguardano non soltanto l’opera pubblica o, comunque, i lavori principali, potendo ben riguardare anche lavori ai primi “strutturalmente e direttamente collegati” (cfr. L. BELLAGAMBA, La realizzazione di un’opera pubblica con il minor esborso di risorse finanziarie: aspetti della concessione nella legge 109/1999, in Comuni in Rete, 2001, 2, 26-27).

Il diritto di sfruttare l’opera. L’equilibrio fra investimenti e proventi di gestione.

Il proprium della concessione, come ormai è chiaro, consiste nella “gestione funzionale ed economica”. La “causa” del negozio giuridico, in termini civilistici e pubblicistici ad un tempo, risiede nella funzione economica di poter gestire l’opera pubblica realizzata. Il concetto è espresso in modo puntuale con l’espressione che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati” (art. 19, comma 2).

Che ci sia utile di gestione è importante non tanto e non solo per il concessionario, ma anche per l’Amministrazione. Se il perseguimento dell’interesse pubblico passa attraverso la messa a disposizione di un servizio alla collettività, tale obiettivo è possibile raggiungere solo se il gestore ricavi un utile.

È per questo motivo di fondo che “i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione” sono “da richiamare nelle premesse del contratto” e “ne costituiscono parte integrante”. Pertanto “il contratto deve contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e deve prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione”.

L’interesse pubblico all’equilibrio fra investimenti e gestione rileva sia nel momento della genesi del contratto, sia in quella del suo svolgimento nel tempo.

L’equilibrio nel momento genetico. Il prezzo.

Sotto il primo profilo, qualora l’Amministrazione rilevi l’opportunità politico-amministrativa che gli utenti del servizio finale abbiano a pagare un costo equo sotto l’aspetto socio-economico – in modo che tutti i cittadini possano effettivamente godere di quel servizio – , la differenza rispetto a quello che potremmo definire prezzo “di mercato” viene coperta dall’Amministrazione. Questa differenza viene definita “prezzo” (art. 19, comma 2, ultima parte).

Così, “qualora nella gestione siano previsti prezzi o tariffe amministrati, controllati o predeterminati” – e ciò, come si è detto, in relazione a una scelta di ordine politico-sociale – , il concedente (Amministrazione) è tenuto comunque ad assicurare al concessionario (esecutore-gestore) “il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione”. Occorre evitare che, senza pareggio fra spese di investimento e proventi di gestione, possa risentirne la “qualità del servizio” finale da rendersi alla collettività.

Strumento rispetto a fine è dunque questo “prezzo”, da configurarsi come eventuale contributo pubblico alla gestione privata. Occorre soffermarsi sul carattere eventuale di questa contribuzione. Infatti, anche in presenza di prezzi amministrati, l’Amministrazione potrebbe con atto di discrezionalità tecnica valutare che l’equilibrio economico-finanziario fra investimento e utili di gestione sia comunque perseguibile anche senza corresponsione di contributo pubblico. Di qui l’espressione normativa che prescrive di garantire il risultato “anche mediante un prezzo”, e quindi non comunque tramite di esso.

Il prezzo, qualora previsto, va indicato in bando di gara quale elemento di valutazione dell’offerta più vantaggiosa, che è il criterio di aggiudicazione della concessione (cfr. anche art. 21, comma 2, lett. b), n. 1). È evidente che, quanto più il privato rinuncia a una quota di contributo pubblico – fermo rimanendo l’obbligo per lui di perseguire l’equilibrio economico-finanziario – , tanto più la sua offerta sarà economicamente vantaggiosa per l’Amministrazione concedente.

Con un criterio di carattere quantitativo il legislatore ha stabilito il limite oltre il quale la concessione non sia più conveniente per l’Amministrazione e sia quindi necessario realizzare i lavori pubblici “mediante contratti di appalto”: il prezzo “comunque non può superare il 50 per cento dell’importo totale dei lavori”.

Il “prezzo” può essere corrisposto o in unica rata a collaudo dei lavori, oppure a rate – costanti o variabili – in fase di gestione.

L’equilibrio in fase di esecuzione del contratto.

L’interesse pubblico all’equilibrio fra investimenti e gestione rileva anche nel contratto in itinere, la cui durata non può superare i trenta anni (art. 19, comma 2-bis, prima parte). Vediamo pertanto, ora, quali possono essere le vicende modificative del contratto di concessione già stipulato.

Anzitutto, perché si ponga il problema della revisione dell’assetto contrattuale stabilito fra le parti, occorre che vengano incisi quei “presupposti” e quelle “condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione” e che – come abbiamo visto – sono “da richiamare nelle premesse del contratto” e “ne costituiscono parte integrante”.

Se questi “presuppposti” vengono incisi, ciò può legittimamente avvenire per due cause: per provvedimento amministrativo o per jus superveniens.

Nel primo caso, si tratta di “variazioni apportate dall’amministrazione aggiudicatrice”. Per sopravvenute ragioni di pubblico interesse, che comportino una rivalutazione di merito dell’assetto amministrativo originariamente dato all’intervento oggetto di concessione, compete all’Amministrazione concedente uno jus variandi. Qui il contratto di concessione non è molto dissimile dalla figura classica della concessione-contratto. D’altra parte si consideri che la Legge prevede esplicitamente che il concedente “revochi la concessione per motivi di pubblico interesse” (art. 37-septies, comma 1).

Nel secondo caso, si tratta di norme che stabiliscono “nuovi meccanismi tariffari” oppure “nuove condizioni” per lo svolgimento del servizio.

Ognuna di queste due tipologie di cause incide sul rapporto contrattuale, nel senso che o ne determina la revisione del contenuto o – in via subordinata – consente il recesso al concessionario.

In ordine logico-giuridico, occorre procedere anzitutto a rideterminare “nuove condizioni di equilibrio” del piano economico-finanziario degli investimenti e della gestione. A questo fine, diventa anche prorogabile il termine di scadenza della concessione.

La revisione del contenuto contrattuale è “necessaria”, ma non viene detto nella Legge se debba anche essere consensuale. In caso di disaccordo, può autoritativamente l’Amministrazione imporre al concessionario la propria “rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio”? In altri termini: prevale il profilo di autonomia del rapporto contrattuale o quello provvedimentale del rapporto pubblicistico?

Il problema rimane aperto e andrebbe risolto ex ante con opportuna strutturazione di clausola sia di bando (cfr. art. 21, comma 2, lett. b), n. 6, laddove si parla di “criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all’utenza), sia di schema di contratto (cfr. D.P.R. 554/1999, art. 86, comma 1, lett. h), laddove si parla di “criteri per (…) l’adeguamento della tariffa che il concessionario potrà riscuotere dall’utenza per i servizi prestati”).

Dovendosi operare nello schema di contratto una scelta netta e chiara, per l’ipotesi che non ci sia consenso delle parti occorre optare per la natura provvedimentale della “rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio”. D’altra parte, come il concessionario non può creare pretesti per recedere dal contratto, così l’Amministrazione deve adottare una “rideterminazione” congrua e ragionevole.

Nel caso in cui le “variazioni apportate dall’amministrazione aggiudicatrice” oppure le norme che stabiliscono “nuovi meccanismi tariffari” o “nuove condizioni” per lo svolgimento del servizio siano favorevoli al concessionario, “la revisione del piano dovrà essere effettuata a vantaggio del concedente”.

Per converso il concessionario, in mancanza di revisione a proprio favore, può esercitare il diritto potestativo di recedere dalla concessione. In tal caso sono rimborsati al concessionario i costi effettivi sostenuti (se l’opera non è stata ancora collaudata) o il valore delle opere realizzate più gli “oneri accessori”, al netto degli ammortamenti. Sono inoltre rimborsati penali e costi sostenuti o comunque certamente da sostenere (art. 37-septies, comma 1, lett. a) e b)).

La procedura di scelta del contraente.

La modalità di scelta del contraente è la licitazione privata, basata su un progetto preliminare (art. 20, comma 2).

Il preliminare a base di gara.

Da chi viene predisposto il preliminare? La risposta a questa domanda serve a differenziare la gara di sola concessione e gestione dalla gara che prende le mosse dal promotore. Infatti, mentre in quest’ultima è posto “a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore” (art. 37-quater, comma 1, lett. a)), nella prima il preliminare è predisposto a cura dell’Amministrazione.

Tale progetto deve essere corredato anche degli “elaborati relativi alle preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche”.

Si ribadisce anche per la concessione il principio ordinario – già previsto dall’art. 19, comma 5-bis – che per potersi iniziare i lavori occorre che il progetto esecutivo predisposto dal concessionario ormai aggiudicatario sia comunque approvato dall’Amministrazione aggiudicatrice (art. 20, comma 2).

L’offerta più vantaggiosa.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 21, comma 2, lett. b) (art. 20, comma 2).

Essa ha pertanto ad oggetto i seguenti elementi: 1) prezzo, inteso quale contributo della stazione appaltante alla gestione; 2) valore tecnico ed estetico dell’opera progettata; 3) tempo di esecuzione dei lavori; 4) rendimento; 5) durata della concessione; 6) modalità di gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe; 7) ulteriori elementi propri del tipo di lavoro da realizzare.

A questi elementi che compongono l’offerta sono da aggiungere eventuali proposte di varianti al preliminare posto a base di gara (art. 20, comma 2).

Il capitolato speciale e comunque il bando devono indicare l’ordine di importanza dei predetti elementi. La finalità è quella di individuare l’offerta più vantaggiosa con una sola cifra finale. A questo punto la Legge fa rinvio alle metodologie definite dal D.P.R. 554/1999 (art. 21, comma 3).

La commissione “giudicatrice”.

E’ da ritenere che l’espressione di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4) sia puntualmente corretta per la procedura (nazionale) dell’appalto-concorso, dove propriamente la “commissione” di gara esprime soltanto un parere (basato sia su “discrezionalità” tecnica, sia su “accertamento” tecnico), mentre è del competente organo dell’Amministrazione – a seguito di quel parere comunque non vincolante – l’attribuzione di affidare l’appalto, cioè di individuare con atto amministrativo il soggetto con cui stipulare il contratto. È per questo motivo che il principio del verbale di gara che tenga luogo di contratto è inapplicabile all’appalto-concorso. Proprio perché non c’è aggiudicazione, neanche provvisoria, occorre sempre la stipula di un contratto.

Nella normativa comunitaria la figura dell’appalto-concorso non esiste. Ed infatti tale istituto nazionale sarebbe applicabile solo per importi sottosoglia comunitaria. In caso di adozione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, applicabile tanto alla procedura “ristretta” quanto a quella “aperta”, il contraente viene individuato direttamente in gara, secondo lo schema logico della procedura ad aggiudicazione meccanica. La stipulazione del contratto – a ragione di quella che è la nozione comunitaria di appalto – è però sempre necessaria.

Sarebbe pertanto corretto distinguere fra “affidamento” (proprio dell’appalto-concorso) e “aggiudicazione” (propria della licitazione, o anche dell’incanto). Senonché, la Legge inverte i riferimenti e parla di “aggiudicazione” per l’appalto-concorso e di “affidamento” per la concessione (art. 21, comma 2).

A prescindere dalla predetta inversione, non dovrebbe comunque considerarsi corretta l’adozione univoca del termine di “commissione giudicatrice” (art. 21, comma 4). Più correttamente, la commissione è giudicatrice nell’appalto-concorso, mentre dovrebbe essere aggiudicatrice nella licitazione di concessione.

Questa distinzione non è però affatto accolta nella Legge. L’esito è quello dell’assimilazione procedurale della licitazione di concessione all’appalto-concorso. “La commissione giudicatrice” è, infatti, quella “nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori” (art. 21, comma 5). Questo sta a significare che, nella licitazione di concessione, la “commissione giudicatrice” non opera neanche l’aggiudicazione provvisoria (che è l’individuazione del contraente operata dall’organo di gara, e soggetta a controllo finale di regolarità da parte del Dirigente preposto ad esprimere la volontà finale dell’Amministrazione). In tal caso, la commissione determina soltanto una graduatoria di concorrenti in base ai punteggi conferiti. L’atto amministrativo di scegliere il soggetto con cui contrarre la concessione spetta al competente responsabile del servizio.

Se però si considera che quest’ultima figura non può diversamente determinarsi rispetto alla graduatoria formata dalla commissione, se non per motivi di illegittimità oppure per una nuova valutazione amministrativa di merito inerente all’intervento di cui si tratta in relazione all’interesse pubblico attuale, ben si comprende come di fatto sia la commissione a individuare il contraente finale.

Società di progetto.

Il bando di gara deve necessariamente prevedere che l’aggiudicatario ha la “facoltà” (art. 37-quinquies, comma 1, prima parte) oppure addirittura l’”obbligo” (ultima parte del comma) di costituire proprio dopo l’aggiudicazione una “società di progetto”.

Tale società, una volta costituita, subentra all’aggiudicatario nel rapporto contrattuale di concessione. Diventa essa la concessionaria.

Non si tratta di sub-concessione quale rapporto assimilabile al subappalto (ed infatti la norma dice che non sussiste “necessità di (…) autorizzazione”). Si tratta di subentro di un altro soggetto nel rapporto principale di concessione. Il subentro è automatico (ed infatti si dice che non vi è “necessità di approvazione” da parte dell’altro contraente, e cioè l’Amministrazione).

Pertanto “tale subentro non costituisce cessione di contratto”, in quanto l’automatismo legale di successione nel rapporto originario esclude la necessità civilistica che “l’altra parte vi consenta” (C.C., art. 1406).

Deve trattarsi di “società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile”.

In bando deve essere previsto: a) l’ammontare minimo di capitale sociale; b) che, “in caso di concorrente costituito da più soggetti”, nell’offerta andrà indicata la quota di partecipazione di ciascun soggetto. L’indicazione sub lett. b) non va ovviamente operata in sede di offerta, se il bando di gara ha previsto soltanto la “facoltà” di dar luogo a società di progetto e il concorrente plurisoggettivo non intenda darvi seguito.

L’istituto della società di progetto si applica “anche alla gara di cui all’articolo 37-quater”. Ciò è una conferma ulteriore della non sussumibilità sotto unica fattispecie della gara ordinaria per l’affidamento di concessione – prevista dall’art. 20, comma 2 della Legge – e della gara attivata dal promotore (di cui infra).

Le due gare hanno in comune il sistema di realizzazione dei lavori, e cioè sono preordinate alla stipulazione del contratto di concessione di costruzione e gestione di cui all’art. 19, comma 2 della Legge, tuttavia costituiscono appunto due procedimenti diversi. La diversità è genetica. In un caso l’attivazione è dell’Amministrazione, nell’altro (project financing) è di una figura privata.

Note

L'articolo Aspetti della concessione e del project financing proviene da Giustamm.

1. Premessa. – In data 4 agosto 2000 l’Autorità di Vigilanza ha definito le “tipologie unitarie di bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici (licitazione privata e pubblico incanto)” (cfr. l’apposita pagina del sito dell’Autorità di Vigilanza). La “nota illustrativa” richiede un dettagliato commento.

2. Il carattere non vincolante dei bandi-tipo. – Uno dei molteplici compiti che il legislatore ha assegnato all’Autorità, è costituito dalla “formazione di archivi di settore e la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle amministrazioni interessate” (art. 4, comma 16, lett. g) della legge 109/94 e successive modificazioni). L’Autorità, nell’ambito di tale disposizione, ha deliberato di fornire un contributo di studio relativamente alle nuove norme, elaborando modelli di bandi di gara che possano servire da linee-guida per le stazioni appaltanti nella gestione della delicata fase dell’affidamento” (paragrafo 1).

I bandi-tipo predisposti dall’Autorità non hanno dunque – né potrebbe essere diversamente – il valore vincolante che solo l’atto con forza e valore di legge potrebbe imporre. Costituiscono però un parametro di riferimento per le stazioni appaltanti.

3. I requisiti previsti dal D.P.R. 34/2000. – “È affidato alle stazioni appaltanti la verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi indicati nel DPR 34/2000 come condizione necessaria e sufficiente per l’affidamento di lavori pubblici. Tali requisiti sono indicati nella allegata tabella A” (paragrafo 1).

Il riferimento alla tabella A di cui alla “nota illustrativa” genera in realtà un errore concettuale di non indifferente portata, in quanto nel periodo c.d. transitorio i requisiti richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare d’appalto non sono quelli richiesti alle imprese per ottenere l’attestazione-SOA (D.P.R. 34/2000, art. 18), ma sono – molto più riduttivamente – quelli previsti dagli artt. 31 e 32 del D.P.R. 34/2000 stesso.

4. Importo della prevalente. – Nella tabella D è fissato un concetto molto importante. Alla voce: “importo attinente alla categoria prevalente”, si dice che esso “è calcolato detraendo dall’importo complessivo dei lavori la somma degli importi di tutte le eventuali altre categorie (…) previste nell’intervento, diverse da quella prevalente, quali esse siano” (paragrafo 1).

5. Il problema delle lavorazioni ulteriori. – “L’articolo 18, comma 3, della legge 55/90 e l’articolo 30 del DPR 34/2000 nonché l’art. 73, del DPR 554/99 dispongono che i bandi devono specificare l’importo totale dei lavori, la categoria prevalente e le eventuali ulteriori categorie relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto” (paragrafo 2).

Rispetto alla prima versione della nota dell’Autorità sui bandi-tipo [2], vi è la presa d’atto della piena vigenza dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990, che pone l’obbligo di indicare in bando, oltre alla prevalente, “tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo”.

Si afferma, pertanto: “ai sensi del suddetto articolo 18, comma 3, della legge 55/90, si ritiene sia possibile indicare nel bando di gara anche lavorazioni di importo inferiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure a 150.000 euro che, però, sono soltanto subappaltabili” (paragrafo 2).

L’affermazione che precede costituisce sicuramente un passo in avanti rispetto alla posizione Ministeriale.

Nella prima Circolare in materia (prot. n. 182/400/93 del 1° marzo 2000), perentoriamente si afferma che “le categorie di importo inferiore ai limiti previsti (dieci per cento del valore dell’appalto o comunque 150.000 Euro) non devono (…) essere indicate in bando”.

Lo stesso principio è ripreso nella seconda Circolare (prot. n. 823/400/93 del 22 giugno 2000), dove si esprime anche il conseguente corollario. Dal momento che le lavorazioni inferiori ai limiti in questione non vanno indicate in bando, tali lavorazioni vengono assimilate alla prevalente sotto il profilo della subappaltabilità: si “ha la facoltà si subappaltare il trenta per cento delle lavorazioni della categoria prevalente, fermo restando che su tale limite incidono anche le lavorazioni non indicate separatamente nel bando in quanto di valore inferiore ai limiti fissati dal menzionato articolo 30 del regolamento” sulla qualificazione (paragrafo d)).

L’affermazione dell’Autorità – se pure concettualmente più evoluta rispetto a quelle del Ministero – non è però teoricamente corretta, in quanto non puntuale nel principio e nel corollario. Si vuol dire che, se si riconosce la piena vigenza come fonte di diritto dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990 – e così in effetti è nella “nota illustrativa” – , indicare in bando le lavorazioni di cui si tratta non soltanto è “possibile” ma anche obbligatorio, con la conseguenza che esse stesse non “sono soltanto subappaltabili” ma necessariamente da subappaltarsi se a qualificazione obbligatoria (cfr. allegato A al D.P.R. 34/2000).

Del resto è l’Autorità stessa a ricordare che “l’esecuzione di lavorazioni riconducibili a categorie generali nonché a categorie specializzate per le quali nella tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie contenuta nel suddetto allegato A è prevista la qualificazione obbligatoria – qualora siano indicate nei bandi di gara (…) – non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie, singole o raggruppate, se prive delle relative adeguate qualificazioni e, pertanto, devono essere subappaltate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni” (nota illustrativa, paragrafo 2).
La forzatura e la contraddizione dell’Autorità – e qui veniamo al punto – è che due sarebbero i titoli in relazione ai quali indicare le lavorazioni in bando (cfr. sempre paragrafo 2):

– uno generico e senza effetti sul regime delle lavorazioni (“l’articolo 18, comma 3, della legge 55/90 e l’articolo 30 del DPR 34/2000 nonché l’art. 73, del DPR 554/99 dispongono che i bandi devono specificare (…) tutte le (…) lavorazioni previste in progetto”);

– uno specifico, con effetto sul regime delle lavorazioni (sussistono lavorazioni “indicate nei bandi di gara, ai sensi di quanto disposto nell’articolo 73, commi 2 e 3, del D.P.R. 554/1999 e dell’articolo 30, commi 1 e 2, del D.P.R. 34/2000”).

In sostanza, si assiste a una confusione concettuale fra assetto normativo che dà causa all’obbligo di indicare le lavorazioni in bando (rilevante in via prioritaria) e assetto normativo che dà causa all’obbligo di assoggettare le indicate lavorazioni a un determinato regime (rilevante sul piano logico-giuridico soltanto in un secondo momento).

Se allora tutte le lavorazioni vanno indicate in bando, il loro regime è anzitutto quello previsto dall’allegato A al D.P.R. 34/2000: “le lavorazioni (…) per le quali (…) è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara (…), non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

Attenzione.Tale ultima premessa dell’allegato A dice sic et simpliciter: “qualora siano indicate nei bandi di gara”, in quanto “parti dell’intervento da realizzare”. Non dice: “qualora siano indicate nei bandi di gara”, in quanto da subappaltarsi o da scorporarsi “ai sensi di quanto disposto nell’articolo 73, commi 2 e 3, del D.P.R. 554/1999 e dell’articolo 30, commi 1 e 2, del D.P.R. 34/2000”. Questo lo dice l’Autorità. L’allegato A non lo dice affatto, anzi esso riconferma il principio dell’art. 18, c. 3 della L. 55/1990, che le lavorazioni vanno indicate in bando solo in quanto costituiscano parti dell’intervento.

Che poi l’obiettivo del legislatore potesse essere quello di far eseguire in proprio le lavorazioni pur a qualificazione obbligatoria non possedute, in quanto inferiori ai limiti di cui s’è detto, questo può anche essere vero. Che l’obiettivo sia stato raggiunto in sede di ordinamento positivo, questo è assai discutibile.

6. Le specializzate a qualificazione obbligatoria. – Si afferma che “le lavorazioni delle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in subappalto”.

Il principio è corretto sotto il profilo dell’obbligatorietà del subappalto, che così diventa requisito di qualificazione e non di esecuzione. Appunto per questo, però, esso va riferito al concorrente e non all’aggiudicatario. Peraltro l’effettivo subappalto, obbligatorio o facoltativo che esso sia, presuppone la previa dichiarazione in gara.

7. Opere generali e opere specializzate. – Le opere generali comprendono lavorazioni “alcune proprie della categorie ed altre appartenenti a categorie di opere specializzate”. Le opere specializzate, invece, “di norma, sono parti di opere generali”.

La parte finale della seconda premessa all’allegato A al D.P.R. 34/2000 specifica inoltre che “ciascuna categoria di opere generali individua attività non ricomprese nelle altre categorie generali”. Cosa succede, però, con la OG11, che ricomprende lavorazioni già previste nella OG1? La risposta è che “ogni intervento può essere costituito da lavorazioni appartenenti ad una sola categoria di opera generale o, anche, ad un insieme di categorie di opere generali che, a loro volta, sono costituite da lavorazioni proprie e da un insieme di lavorazioni appartenenti, invece, a diverse categorie di opere specializzate”.

“Quindi nel caso di un intervento appartenente alla categoria generale OG1 (edifici civili ed industriali) il bando di gara deve indicare, ove previste, anche le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 (impianti tecnologici), sempre che esse siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque superiore a 150.000 Euro, indipendentemente dal fatto che la declaratoria della categoria OG1 parla di impianti tecnologici” (paragrafo 2).
In sintesi, l’Autorità dice:

1) un’opera generale comprende sia le lavorazioni tipiche della OG stessa, sia lavorazioni che costituiscono una specializzata;

2) un’intervento può essere costituito anche da più OG;

3) atteso che una OG ricomprende delle OS (o anche altra OG, come nel caso della OG11 ricomprendibile nella OG1), il criterio per individuare le lavorazioni ulteriori rispetto alla prevalente è soltanto quello dell’importo.

Il principio esposto al n. 3) che precede non è convincente.

Proprio la seconda premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 stabilisce che la qualificazione in una OG implica “capacità di svolgere (…) opere o interventi (…) finiti in ogni loro parte e pronti all’uso” a prescindere – potremmo interpretare – dal fatto che “siano necessarie una pluralità di specifiche lavorazioni”. Nell’esempio della OG1, se questa nella sua definizione normativa comprende anche gli “impianti” di cui alle categorie OS4 e OS30, si presuppone ex lege che il soggetto qualificato in OG1 sia capace di dare l’opera completa in ogni sua parte e che quindi sia in grado di eseguire a norma anche la componente impiantistica.

Si vuol dire che, affinché rilevi la questione dell’importo delle lavorazioni superiori al 10% o a 150.000 euro, queste devono essere non ricomprendibili nella definizione normativa di prevalente. Deve trattarsi, cioè, di vere e proprie lavorazioni ulteriori. Tali non sono le lavorazioni ulteriori interne alla OG prevalente.

Se così non fosse, si vanificherebbe il concetto di OG. Nell’esempio della OG1, i lavori edili diventerebbero di fatto una categoria specializzata, accanto agli impianti.

In definitiva, mentre nell’opera specializzata il concetto di “categoria” si identifica con quello di una “delle parti costituenti l’opera o il lavoro”, nell’opera generale esso comprende tutte le parti riunibili ad unità. Così, mentre con la OS vi è l’importo di una parte dell’opera, con la OG vi è l’importo di una unità di parti dell’opera stessa.

Diverso è invece il ragionamento teorico dell’Autorità. “Le parti costituenti l’opera o il lavoro” di cui al c. 2 dell’art. 30 del D.P.R. 34/2000 sono considerate nella loro identificazione elementare. Così, nell’esempio di una OG1 con impianti elettrici ammontanti all’11% dell’importo complessivo d’appalto, questi diventano subappaltabili al 100% del loro importo e non – come invece dovrebbe essere secondo il concetto di opera generale – fino al 30% dell’importo della prevalente OG1 medesima [3].

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V.anche in questa rivista la pagina di approfondimento sulla Merloni ter e la pagina sulla legislazione in materia di appalti di oo.pp. e di servizi.

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[1] La gara d’appalto dopo il D.P.R. 554/1999, Senigallia, 15 settembre 2000, in seminario organizzato da Lega delle Autonomie Locali.

[2] Cfr. LINO BELLAGAMBA, Le lavorazioni ulteriori inferiori al 10% o a 150.000 euro: verso la disapplicazione materiale di una norma di diritto interno?, in Comuni in Rete, 2000, n. 14, 26-27.

[3] Ecco l’esempio indicativo riportato nella “nota illustrativa”:
“Quindi nel caso di un intervento appartenente alla categoria generale OG1 (edifici civili ed industriali) il bando di gara deve indicare, ove previste, anche le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 (impianti tecnologici), sempre che esse siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque superiore a 150.000 Euro, indipendentemente dal fatto che la declaratoria della categoria OG1 parla di impianti tecnologici (…).
Per quanto riguarda gli impianti tecnologici da realizzarsi in opere generali occorre, però, tenere presente che l’allegato A del D.P.R. 34/2000 parla di questi impianti oltre che nella declaratoria relativa alla categoria OG11 anche nelle declaratorie relative alle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30. E’ possibile, pertanto, nei bandi riferirsi o alla categoria OG11 o alle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30. La scelta fra le due ipotesi deve essere effettuata tenendo conto che la declaratoria della categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente. Ove non si ricada in tale situazione gli impianti vanno singolarmente presi in esame e, di conseguenza, considerati appartenenti alle specifiche categorie specializzate quali le OS3, OS5, OS28 e OS30 ed in tal modo indicati nel bando di gara sempre che siano singolarmente di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque di importo superiore a 150.000 Euro”.

Note

L'articolo Problematiche del bando di gara dopo la “nota illustrativa” dell’Autorità del 4 agosto 2000 proviene da Giustamm.

La certificazione di qualità non è sostituibile con autodichiarazione.

Già l’art. 10, comma 1, del D.P.R. 403/1998 stabiliva un’eccezione al principio di generale autocertificabilità: non sono sostituibili i certificati “di conformità Ce”. L’art. 49, comma 1, del T.U. approvato con D.P.R. 445/2000 ha mantenuto tale limite (1).

Ora, si potrebbe anche convenire che i certificati CE si riferiscano anzitutto ai prodotti anziché all’impresa concorrente. E si potrebbe anche convenire sul fatto che i “limiti di utilizzo delle misure di semplificazione” di cui all’art. 49 del T.U. non siano estensibili analogicamente ad ipotesi non puntualmente previste.

Quanto predetto non toglie, tuttavia, che la medesima ratio di non autocertificabilità vada con certezza di diritto estesa anche alla certificazione di qualità in senso proprio. Ciò, non tanto perché sia nell’uno sia nell’altro caso si è in presenza di normativa tecnica europea, quanto per il motivo fondamentale e decisivo che l’autocertificazione può avere valenza giuridica di sostituzione di certificazione soltanto se quest’ultima sia di carattere pubblico-amministrativo.

La certificazione di qualità viene rilasciata da soggetti di diritto privato i quali, in caso di verifica d’ufficio da parte della stazione appaltante procedente, non sono tenuti affatto a produrre la certificazione di qualità (obbligo che invece avrebbero se potessero considerarsi pubbliche Amministrazioni certificanti).

Il principio ora affermato implica che il soggetto privato non possa neanche autocertificare la conformità all’originale della certificazione di qualità di cui sia in possesso. Infatti, l’art. 19 del T.U. stabilisce che “la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (…) può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento” è conforme “all’originale”, soltanto qualora quest’ultimo sia “conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione”.

In ipotesi allora, la stazione appaltante potrebbe anche stabilire in bando – senza peraltro averne assolutamente alcun obbligo – di far autocertificare la certificazione di qualità, ma precisando (come per le dichiarazioni bancarie nell’appalto di forniture e servizi) che, in caso di verifica d’ufficio, sarebbe il soggetto verificando stesso a dover esibire il certificato in originale o in copia conforme autenticata da pubblico ufficiale.

Anche la Funzione Pubblica è dell’opinione della non autocertificabilità:

“Si condivide quanto espresso nella lettera prot. 76946/99 della Provincia di Ancona (…). Infatti ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 403/98 non è possibile sostituire con una propria dichiarazione i certificati di conformità CE, quindi anche la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee” (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, 22 marzo 2000, prot. 8875).

La sentenza del T.A.R. di Brescia, nei suoi esatti contorni.

È da menzionare il T.A.R. Lombardia, Sezione di Brescia, il quale, con Decreto cautelare presidenziale 28 marzo 2001, n. 265 aveva stabilito che, “in difetto di (…) certificazione” di qualità, la stessa “poteva e doveva essere tratta (…) dalla stessa carta intestata”.

Attenzione, però.

Si afferma anche che rimane impregiudicata la questione dell’«eventuale successiva dimostrazione del suo effettivo possesso». In definitiva, sulla base della carta intestata si doveva ammettere l’impresa con riserva di regolarizzazione documentale del requisito, e non escluderla perché la polizza presentata non era capiente.

La sentenza nel merito del medesimo T.A.R. (6 aprile 2001, n. 226) ha riconfermato il principio di obbligo per la stazione appaltante di far regolarizzare la carenza documentale. “Ove si fosse profilato un ragionevole dubbio, ben avrebbe potuto essere richiesto un definitivo chiarimento alla medesima impresa”, tanto più se si considera – e questo è un punto decisivo – che “né il bando di gara né la lettera di invito prescrivevano la presentazione di alcuna particolare documentazione”.

Di qui, però, ad affermare il principio di diritto sostanziale che la carta intestata con il logo della certificazione di qualità equivalga a documentazione piena del possesso del requisito, ce ne passa. E infatti tale principio non è affatto affermato dall’organo giurisdizionale. Né, ci sia consentito, sarebbe affermabile.

Ciò che non convince nella sentenza è invece la definizione del rapporto di strumentalità rispetto a fine, fra diritto da documentarsi (riduzione della polizza al 50%) e requisito da addursi a comprova (possesso della certificazione di qualità). Non è tanto il primo che deve far presumere il secondo, ma è il secondo che deve servire a legittimare il primo. Il collegio ha ritenuto, invece, che “l’eventuale dichiarazione del possesso della ridetta certificazione poteva e doveva evincersi in via implicita, ma sicura dalla stessa attestazione della somma versata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara”.

Peraltro, “l’ente appaltante non può escludere l’impresa che abbia prodotto una fideiussione” non conforme a norma, “atteso che la presentazione di tale fideiussione costituisce un’irregolarità formale che, su invito dell’amministrazione, l’impresa può sanare presentando una valida cauzione” (Cons. Stato, IV, 3 aprile 2001, n. 1927, in Edilizia e Territorio, 2001, 16).

La disapplicabilità del principio di non autocertificabilità nell’appalto di servizio di valore comunitario.

L’eccezione va disapplicata nell’appalto di servizi sopra-soglia.

In ordine alla certificazione di qualità è da evidenziare l’ultima parte dell’art. 33 della Direttiva 92/50 (cfr. anche comma 4 dell’art. 14 del D.Lgs. 157/1995). Le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad ammettere altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità qualora il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti. Sicuramente, va detto, un’autocertificazione rientra fra le “altre prove” ammissibili.

Va esplicitato, però, che nell’ordinamento italiano si pone il problema di accettare o meno l’autocertificazione in quanto (come si è detto) “i certificati (…) di conformità CE (…) non possono essere sostituiti da altro documento” (art. 49, comma 1, del T.U.).

In tal caso, in presenza dei motivi previsti, va disapplicata in appalto sopra soglia la norma interna, in quanto incompatibile con il principio comunitario. Altrimenti, per una questione di par condicio di carattere documentale, ne risulterebbe svantaggiato il concorrente italiano di fronte a quello di altro Paese UE, che ben potrebbe rilasciare “dichiarazione solenne” in quanto per lui il divieto autocertificatorio non si applicherebbe.

Peraltro, l’ultima parte del comma 1 dell’art. 49 del T.U. aggiunge che sono fatte salve “diverse disposizioni della normativa di settore”.

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(1) Cfr. L. BELLAGAMBA, La gara d’appalto – Autocertificazione e semplificazione, Milano, 2001, III edizione, 105-106 e 160.

Note

L'articolo Il problema della documentabilità della certificazione di qualità proviene da Giustamm.

C’è da porsi una questione dal risvolto pratico notevolissimo. Che cosa succede se in una gara d’appalto non viene allegata la copia fotostatica del documento di identità in ordine all’istanza di ammissione alla gara stessa? Per rispondere a questa importante domanda occorre muovere da una sentenza paradigmatica.

“Il generale obbligo di autenticazione di firma apposta in calce alle autocertificazioni è venuto meno per effetto di quanto stabilito dall’articolo 2, commi 10 e 11, della legge 16 giugno 1998, n. 191, che ha consentito di sostituire l’autenticazione di firma con l’allegazione di una copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore” [1].

Si potrebbe dedurre, pertanto, che la mancata allegazione del documento di identità comporti esclusione dalla gara. La sentenza citata, in realtà, non risponde a questa precisa domanda. Anzi, le premesse di diritto conducono a una soluzione opposta rispetto a quella che prima facie sembra prospettarsi.

“Espressamente sulla illegittimità di un provvedimento di esclusione da una gara per omessa autenticazione delle sottoscrizioni di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà o di certificazioni” la sentenza richiama il T.A.R. Marche, 26 febbraio 1999, n. 176 e così conclude:

“la conseguenza non sembra possa essere (…) l’esclusione delle imprese (…), ma piuttosto l’invito alla regolarizzazione della dichiarazione incompleta, che non avrebbe violato la par condicio fra i concorrenti, in quanto non incidente sul contenuto della dichiarazione, e che certamente” la stazione appaltante “avrebbe potuto disporre come correttivo all’eccessivo rigore delle forme, applicabile anche nelle ipotesi in cui il bando le prescriva a pena di esclusione” [2].

In sostanza, il principio di regolarizzazione prevale addirittura sulla clausola: “a pena d’esclusione”, pur non illegittimamente posta.

La regolarizzazione diventa addirittura inutile, sottosoglia, nell’ipotesi di appalto di lavori con offerte in numero minore di cinque, o in forniture e servizi al di fuori dell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non scattando l’automatismo di anomalia, neanche al fine di determinare la griglia di concorrenti da verificarsi in contraddittorio, ma aggiudicandosi l’appalto secondo il prezzo più basso in assoluto, non sarebbe neanche necessario far regolarizzare la carenza di autenticazione dei concorrenti che seguono il primo in graduatoria.

Si consideri poi, in definitiva, la non vincolatività della clausola: “a pena d’esclusione”.

Sarebbe pur vero che non tutte le inosservanze alle prescrizioni del bando o della lettera di invito legittimano l’Amministrazione aggiudicatrice ad operare l’esclusione del concorrente dalla gara. Soltanto, cioè, se è posta la clausola: “a pena d’esclusione”, il rispetto della discrezionalità amministrativa da una parte, dell’imparzialità dall’altra, non consentirebbe margini interpretativi. In realtà, questo classico principio della gara d’appalto è oggi da considerarsi superato, alla luce del diminuito potere discrezionale della p.A. .

Esemplare, a tal ultimo proposito, la seguente sentenza:

“Costituisce un principio importante per valutare l’ammissibilità delle offerte per l’aggiudicazione di un appalto pubblico quello dell’inderogabilità delle prescrizioni del bando di gara che, in quanto legge speciale della procedura, può introdurre alcune prescrizioni particolari di natura formale a pena di esclusione, laddove le stesse e la loro necessaria osservanza corrispondano a precise esigenze per l’amministrazione, fra cui quella di assicurare la par condicio fra i concorrenti oltre alla segretezza e la trasparenza della procedura.

È, tuttavia, altrettanto pacifico che il rigore formalistico contenuto nelle prescrizioni del bando, da osservare a pena d’esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza nonché a quelli di libera e ampia partecipazione alle pubbliche gare, nonché all’esigenza di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione.

Laddove non sia riscontrabile un’esigenza dell’amministrazione che giustifichi l’imposizione di una formalità a pena di non ammissione, la stessa è illegittima. In tal caso, nel rispetto del principio della strumentalità delle forme e della più ampia partecipazione, il mancato rispetto di una formalità si risolve in una mera irregolarità” [3].

E ancora:

“Il rigore formalistico espresso nelle prescrizioni del bando di gara per l’appalto di opera pubblica, da osservare a pena di esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza e a quelli di libera e ampia partecipazione, nonché alla necessità di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale, quantomeno in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione in funzione dell’interesse pubblico perseguito” [4].

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[1] T.A.R. Calabria, 27-28 ottobre 1999, n. 1376, in http://users.iol.it/udibenedetto, 22 febbraio 2000, con massima a cura di FRANCESCO TASSONE.

[2] Cfr., sulla regolarizzazione proprio con riferimento al caso di omessa autenticazione, Cons. St., VI, 30/1/1998 n. 120 che ha confermato Tar Reggio Calabria, 3/1/1997 n. 1).

[3] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21 ottobre 1997, n. 1826, in Italia Oggi, 18 febbraio 1998, 29, a cura di UGO DI BENEDETTO.

[4] T.A.R. Piemonte, 13 novembre 1999, n. 564, in Italia Oggi, 30 novembre 1999, 34, GIAMBATTISTA RIZZA.

Note

L'articolo La clausola “a pena d’esclusione” alla luce del principio di regolarizzazione: la giurisprudenza più recente proviene da Giustamm.

Il controllo sul contenuto delle dichiarazioni sostitutive – già ieri con il D.P.R. 403/1998, sia oggi con il D.P.R. 445/2000 – è di due tipologie, una di carattere generico, l’altra legata a un presupposto specifico.

Controllo generico

L’art. 11, comma 1, del D.P.R. 403/1998 stabiliva l’obbligo di procedere ad idonei controlli sulle dichiarazioni sostitutive.

Il T.U. recita che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, (…) sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive” (art. 71, comma 1) [1].

La norma del T.U. riguarda il controllo sulle dichiarazioni “di cui agli articoli 46 e 47”, su quelle cioè sostitutive sia di certificazione sia di atto di notorietà.

Il controllo esteso alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà non può estrinsecarsi diversamente che non su documentazione amministrativa. Altrimenti quali sarebbero oggetto e modalità del controllo? Ciò è conferma logica che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà riguarda anche documenti amministrativi.

Nella sua genericità, il comma 1 dell’art. 47 del T.U. stabilisce comunque tre principi:

1) il controllo non va effettuato sempre e comunque (come una volta avveniva in ordine alle dichiarazioni provvisoriamente sostitutive di certificazione); esso ha dunque carattere non necessario ma eventuale;

2) tuttavia qualche volta va effettuato, anche se non si dice quando (è certo l’an, è incerto il quando);

3) la modalità con cui va effettuato non è necessariamente “a campione”; dicendosi: “anche a campione”, si vuol dire che questa è una delle modalità possibili, non certamente l’unica; in ipotesi-limite si potrebbe procedere anche a controllo “a tappeto”, cioè su tutte le autocertificazioni rese.

La materia non apparirebbe necessaria di specifica regolamentazione da parte dell’Amministrazione appaltante, cui residua un ampio margine di discrezionalità [2].

La prassi di effettuare il controllo per ogni aggiudicatario può risultare una scelta opportuna, non certamente è obbligatoria ex lege. Non si dimentichi che è stata abolita la dichiarazione provvisoriamente sostitutiva di certificazione proprio come fulcro della semplificazione, nell’obiettivo politico-amministrativo di eliminare procedure di controllo rallentatrici del procedimento amministrativo.

Lo stesso Consiglio di Stato, in sentenza esemplare [3], dopo aver espresso il principio dell’onni-autocertificabilità, si limita ad affermare – sic et simpliciter – che “sono poi fatti salvi i controlli, da parte dell’amministrazione, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, ove sorgano dubbi in proposito”, non facendo alcuna menzione di obbligo ordinario di verifica di tutti i requisiti autocertificati dall’aggiudicatario, come condizione per la stipulazione del contratto.

D’altra parte – e questo è un altro indice – la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 8 del 22 ottobre 1999, pur se restrittivamente afferma che “le amministrazioni procedenti dovranno stabilire le modalità e i criteri attraverso i quali effettuare i controlli a campione”, tuttavia rispetta il principio di fondo che “la percentuale dei casi di autocertificazione da verificare è rimessa all’autonoma determinazione delle singole amministrazioni”, cioè, più correttamente, al prudente apprezzamento del responsabile del servizio.

Di notevole rilevanza l’indicazione della circolare di “controllare prioritariamente le autocertificazioni (…) nell’ambito delle procedure di gara”.

Il problema riguarda gli appalti di forniture e servizi e, nei lavori, l’insussistenza di cause d’esclusione dalla partecipazione alle gare. Nei lavori, infatti, in ordine alla sussistenza dei requisiti di capacità economica e tecnica, il procedimento di verifica delle autocertificazioni rese è obbligatorio sempre e comunque e avviene con onere documentale a carico dei soggetti interessati.

Controllo specifico

L’art. 1, comma 2, e l’art. 2, comma 3, del D.P.R. 403/1998 stabilivano la piena obbligatorietà del controllo nella sussistenza di “ragionevoli dubbi” o comunque quando risultasse “necessario controllare la veridicità delle dichiarazioni”.

Il T.U. prescrive che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare (…) controlli (…) in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive” (art. 71, comma 1).

La presenza di “fondati dubbi” fa scattare l’obbligatorietà del controllo. Se questo non fosse posto in essere, sarebbe concretata la violazione di legge o quanto meno l’eccesso di potere per avere posto a base del procedimento concorsuale requisiti di qualificazione insussistenti (travisamento dei fatti).

Ora, sotto il profilo di un’interpretazione sistematica della materia in questione, se il controllo sulle autocertificazioni rese fosse obbligatorio in modo assoluto, e cioè sempre e in tutti i casi, non vi sarebbe stata ragione normativa di prevedere un caso ulteriore di obbligatorietà del controllo. Il caso dei “fondati dubbi” sarebbe stato assorbito nella presunta fattispecie generale dell’obbligo assoluto di procedere a controllo.

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[1] “I controlli a campione sulle autocertificazioni devono essere attivati immediatamente dopo la ricezione delle autocertificazioni. Gli esiti dei controlli effettuati dall’amministrazione procedente devono essere resi pubblici e comunicati al Dipartimento per la funzione pubblica. Nel caso di dichiarazioni mendaci, l’amministrazione procedente deve (…) trasmettere gli atti all’autorità giudiziaria” (Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 8 del 22 ottobre 1999, ad oggetto: “Modalità di svolgimento delle procedure di controllo previste dall’art. 11 del Dpr 20 ottobre 1998, n. 403 “Regolamento di attuazione degli articoli 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997, n. 127 in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative””, 3.1).

[2] L’art. 72, comma 1, del T.U. prescrive che “ai fini dei controlli (…) le amministrazioni certificanti individuano e rendono note le misure organizzative adottate per l’efficiente, efficace e tempestiva esecuzione dei controlli medesimi e le modalità per la loro esecuzione”.

Attenzione ai termini. Si parla di amministrazioni “certificanti” e non “procedenti”. L’adozione di idonee misure organizzative – per le quali non è neppure richiesta la forma regolamentare – riguarda cioè non chi è competente ad attivare il controllo (nella fattispecie, l’Amministrazione appaltante), ma chi è competente ad eseguirlo.

Di conseguenza il comma 2 sanziona come violazione dei doveri d’ufficio la mancata risposta da parte dell’Amministrazione certificante, nei trenta giorni dalla ricezione della richiesta, alla richiesta medesima di controllo da parte dell’Amministrazione procedente. In questo modo si dà effettività al principio dell’obbligo dello scambio informativo all’interno del sistema unitario della pubblicazione Amministrazione, in senso lato intesa.

[3] Cfr. Cons. Stato, VI, 27 novembre 2000, n. 6318, in Edilizia e Territorio, 2000, n. 49.

Questa sentenza ha peraltro anche un’altra importante valenza chiarificatrice. Si opera puntuale ricognizione del principio che tutto è autocertificabile, “salvi i casi di espressi divieti sanciti da leggi o regolamenti”. In definitiva, perché un’autocertificazione possa considerarsi illegittima, essa deve essere espressamente vietata dall’ordinamento, non potendosi far riferimento (se non altro per il generale principio di legalità) a divieti impliciti.

Ciò consente di risolvere in senso positivo e con certezza di diritto la questione dell’autocertificabilità definitiva dell’ottemperanza alla legge sui disabili e dell’assenza di precedenti penali.

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V. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 28 dicembre 2000, n.445.

Note

L'articolo L’obbligatorietà relativa e l’obbligatorietà assoluta del controllo sulle autocertificazioni proviene da Giustamm.

1. Premessa.

La L. 109/1994 prevede che “all’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici provvedono direttamente le stazioni appaltanti” (art. 8, c. 7).

Non vi era stato proprio alcun problema in ordine al fatto che l’art. 75 del D.P.R. 554/1999 non fosse stato (giustamente) vistato dalla Corte dei Conti. Sul punto, in realtà, non ci sarebbe stato titolo a nessuna delegificazione, in quanto la L. 109/1994 offriva già un assetto normativo compiuto, pienamente attuativo dei principi comunitari a prescindere dalla soglia d’appalto.

“La Legge Quadro LL.PP., la n. 109 del 1994, ha non solo richiamato le cause d’esclusione “dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici nei casi previsti dall’articolo 24, primo comma, della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993”, ma le ha anche estese agli appalti sottosoglia comunitaria (art. 8, comma 7).

Sono poche le norme della L. “Merloni” che prevedano una disciplina differenziata in relazione all’importo. La L. 109 viene infatti a dettare una normativa sostanzialmente unitaria dell’appalto di lavori.

L’applicabilità anche sottosoglia delle cause d’esclusione previste dalla Direttiva CEE è confermata dalla giurisprudenza.

“Più in generale e con riferimento alla normativa oggi vigente, la legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche (art. 8, comma 7) ha (…) esteso agli appalti di qualsiasi importo l’applicabilità delle cause di esclusione previste dalla normativa comunitaria (…) attraverso l’espresso rinvio all’art. 24 della direttiva 93/37/CEE” (Cons. Stato, IV, 21 novembre 1996, n. 1235, in Appalti e fisco, 1997, I, 8).

Questo è un dato molto importante ai fini della semplificazione, perché conferma anche per i lavori come vi sia un processo giuridico in atto di assimilazione dell’appalto nazionale a quello comunitario” (LINO BELLAGAMBA, Autocertificazione e semplificazione della gara d’appalto, Milano, 1999, 110-111).

Ma con il D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, “Regolamento recante modifiche al D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, concernente il regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici” (pubblicato nella G.U. n. 12 del 16 gennaio 2001), l’art. 75 del D.P.R. 554/1999 medesimo è venuto ad essere riempito di effettivo contenuto. I problemi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, come vedremo nella disamina che segue, emergono però – quanto meno per gli appalti sopra soglia – in tutta la loro evidenza.

Da notare che le cause d’esclusione dalle gare sono anche cause di incapacità di contrattare con la stazione appaltante. Affermandosi anche (prima parte del c. 1 dell’art. 75) che i soggetti che si trovano nelle condizioni elencate “non possono stipulare i relativi contratti”, si afferma in modo chiaro il principio che l’idoneità morale o capacità giuridica deve permanere fino al momento della conclusione del contratto.

2. La lett. a).

La lett. a) del c. 1 dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999, così come rinovellato, stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

In realtà si tratta non di uno, ma di due ben distinti requisiti.

La differenza emerge chiaramente in Direttiva 93/37 (art. 24, c. 1).

È “escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore:

a) che sia in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali;

b) relativamente al quale sia in corso una procedura di dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo oppure ogni altra procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali”.

Il primo requisito ci dice che l’impresa “non si trovi in stato di procedure concorsuali a seguito di una declaratoria in tal senso a carattere definitivo”, mentre l’altro “che non sia stata avviata alcuna delle procedure suddette” (Cons. Stato, VI, 25 maggio 1989, n. 233, in Guida al diritto, 20, 1997, 78).

Ora, nel bando dell’appalto soprasoglia andrebbe più correttamente richiamata la norma di Direttiva, anche perché essa appare più ricomprensiva di quella del Regolamento laddove opera riferimento a “ogni altra analoga situazione” e a “ogni altra procedura della stessa natura”.

Sul piano documentale è corretto affermare che i concorrenti “dichiarano ai sensi delle vigenti leggi”, cioè autocertificano, l’inesistenza delle due cause d’esclusione (c. 2). Cfr. anche pubblicando T.U. in materia di documentazione amministrativa, art. 46, c. 1, lett. ee).

3. La lett. b).

La lett. b) del c. 1 dell’art. 75 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti “nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423”.

“Il divieto opera se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.” In sostanza, il divieto opera nei confronti della figura del legale rappresentante e del direttore tecnico.

Il requisito va sicuramente disapplicato soprasoglia per il concorrente di altro Stato UE, in quanto non previsto dalla norma di Direttiva. Se si vuole, è il solito eccesso qualificatorio per il concorrente italiano [1].

Sul piano documentale, a differenza che per la solvibilità e l’assenza di procedure concorsuali pendenti, non si dice che “i concorrenti dichiarano” di essere esenti dalla causa d’esclusione di cui si tratta. Si dice, piuttosto, che il requisito è dimostrato “mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti” (c. 2). Come risolvere la solita impasse? Si applicano i principi ordinari dell’autocertificazione documentale o il D.P.R. 554/1999 è da considerarsi lex specialis?

Appare difficile sostenere la tesi letterale della lex specialis. La prescrizione è da intendersi nel senso (pleonastico, se si vuole) che, nel caso eventuale di verifica d’ufficio del requisito da parte dell’Amministrazione, la documentazione finale corrispondente a quanto autocertificato in gara è data dal certificato del casellario o dei carichi pendenti.

Certo, è vero che sia la procedura ex art. 10, c. 1-quater della L. 109/1994 sia il presunto aggravamento documentale di cui all’art. 75, c. 2, ultima parte del D.P.R. 554/1999 sono ambedue contrari alle regole in materia di semplificazione. È vero anche che per la procedura predetta stessa si riconosce il carattere della specialità. Ciò non di meno, corretto è parlare di specialità per una procedura regolata nei dettagli come quella con sorteggio, meno lo è per quello che appare o un lapsus o la solita ignoranza del legislatore di settore in materia di nuovi principi documentali.

Il pubblicando T.U. in materia di documentazione amministrativa afferma esplicitamente che è autocertificabile la condizione “di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di prevenzione” (art. 46, c. 1, lett. aa)).

Per chiudere il discorso in modo chiaro e netto su questo punto, si consideri per analogia il caso posto dalla legge sui disabili [2].

4. La lett. c).

La lett. c) del c. 1 dell’art. 75 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”.

“Il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.” Anche qui, il divieto opera nei confronti della figura del legale rappresentante e del direttore tecnico.

Se confrontiamo il predetto requisito di Regolamento generale con quello previsto dalla Direttiva (art. 24, c. 1), è evidente che quest’ultima presenta un ambito più ristretto della nozione di affidabilità del soggetto.

È “escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore: (…)

c) nei confronti del quale sia stata pronunziata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.

Mentre i concetti di affidabilità professionale e moralità professionale sono coincidenti, in teoria il concetto aggiuntivo di affidabilità morale previsto dal D.P.R. 554/1999 potrebbe ricomprendere qualsiasi figura di reato. In quest’ottica, soltanto una più ampia mancanza di precedenti penali legittimerebbe il concorrente a partecipare alla gara.

Tale ipotetica interpretazione non sarebbe però convincente. Il concetto è quello espresso nella formulazione di Direttiva, valevole perciò anche nel sottosoglia. È la sola moralità professionale, in definitiva, quella che rileva [3].

L’ultima parte del comma prevede il solito eccesso qualificatorio per il concorrente italiano.

“In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.”

Nell’appalto soprasoglia tale limite andrebbe disapplicato per il concorrente di altro Stato UE, in quanto non previsto dalla norma di Direttiva.

La fattispecie di cui alla lett. c) può essere integrata anche da sentenza emessa a seguito di patteggiamento (C.P.P., art. 444). Sotto questo profilo non sussistono problemi di compatibilità con l’ordinamento comunitario, in quanto ciò che alla fine ha rilevanza è la situazione definitivamente accertata.

Nella versione definitiva è stato eliminato l’inciso per cui “le disposizioni” di cui alla lett. c) del c. 1 dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999, “nei limiti in cui innovano nella materia” e cioè per quanto concerne la rilevanza appunto della sentenza di patteggiamento, “si applicano in relazione a pronunce di condanna emesse successivamente all’entrata in vigore” della norma che prevede la rilevanza stessa.

L’eliminazione di tale inciso ricrea una lex specialis nel settore dell’appalto dei lavori, in quanto – in relazione al principio generale posto dalla L. 13 dicembre 1999, n. 475, art. 1, c. 3 – il criterio applicativo sarebbe dovuto essere questo: la sentenza di patteggiamento vale come causa di esclusione solo se pronunciata successivamente all’entrata in vigore della norma che la preveda.

Viene precisato che “resta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 del Codice penale [4] e dell’art. 445, comma 2, del Codice di procedura penale” [5].

Sotto il profilo documentale si richiama quanto detto alla fine del punto precedente. Sulla letteralità del comma 2 prevale l’autocertificabilità di cui al pubblicando T.U., art. 46, c. 1, lett. aa): “ – omissis – sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti: – omissis – di non aver riportato condanne penali”.

L’argomentazione in ordine all’autocertificabilità, qui, è addirittura rafforzata da un’altra considerazione, riferita alla sentenza di patteggiamento. L’art. 689 del C.P.P. (“certificati richiesti dall’interessato”) non menziona la sentenza ex art. 444 C.P.C. fra quelle per le quali il soggetto abbia diritto di ottenere il relativo certificato (cfr. ANTONIO CICCIA-MASSIMO VALERO, Appalti a ostacoli per i costruttori, in Italia Oggi, 3 agosto 2000, 30).

5. Le lett. d), e) ed f).

Le lett. d), e) ed f) del c. 1 dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999 rispettivamente stabiliscono che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti:

– i soggetti “che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n.55”;

– quelli “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza [6] e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”;

– nonché quelli “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.

Il divieto di intestazione fiduciaria è posto dal c. 3 dell’art. 17 della citata norma [7].

Le infrazioni in materia di sicurezza e di lavoro potrebbero costituire anche ipotesi di reato incidente sulla moralità professionale.

Le “gravi infrazioni (…) a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” integrano sicuramente il requisito della regolarità contributiva. Cfr. successivo punto 8.

La “grave negligenza”, poi, integra sicuramente l’ipotesi dell’errore grave in materia professionale [8]. Cfr. successivo punto 8.

Sul piano documentale è invece corretta la previsione dell’autocertificazione (c. 2), in base ai principi generali del T.U. in materia di documentazione amministrativa.

6. La lett. g) e la lett. h).

L’art. 75, c. 1, del D.P.R. 554/1999 non prevedeva nella prima versione la regolarità fiscale, che è un requisito di Direttiva [9].

A seguito dei giusti rilievi della Corte dei Conti, ora il requisito è stato previsto alla lett. g). Sono pertanto esclusi i soggetti “che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Infine, la lett. h) del c. 1 dell’art. 75 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”.

Se confrontiamo questo requisito con quello analogo di Direttiva [10], questa volta è la norma nazionale ad aver limitato, sotto il profilo temporale, l’ambito di efficacia del requisito stesso.

Nell’appalto soprasoglia va richiamata la formulazione di Direttiva per ogni concorrente, disapplicandosi il D.P.R. 554/1999. Nell’appalto sottosoglia, trattandosi di un principio di favor, si applica invece il D.P.R. 554/1999 anche per il concorrente di altro Stato UE.

Nessuna problema per l’autocertificazione (c. 2).

7. La documentazione per le imprese UE.

Il c. 3 dell’art. 75 tratta la questione documentale per il concorrente di altro Paese UE.

“Se nessun documento o certificato tra quelli previsti dal comma 2 è rilasciato dallo Stato dell’Unione Europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata rilasciata dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa, a un notaio o a qualsiasi altro pubblico ufficiale autorizzato a riceverla in base alla legislazione dello Stato stesso o, negli stati dell’Unione Europea in cui non è prevista la dichiarazione giurata, una dichiarazione solenne.”

Il legislatore delegificante si limita a ricopiare la penultima parte dell’art. 24 di Direttiva e non si è accorto che con gli istituti della semplificazione l’ordinamento nazionale è andato molto più in là di quello comunitario.

8. Due requisiti di Direttiva diversamente formulati nel D.P.R. 554/1999.

La Direttiva prevede poi altri due requisiti di capacità giuridica (art. 24, c. 1):

È “escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore: (…);

d) che, in materia professionale, abbia commesso un errore grave, accertato mediante qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice;

e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi di sicurezza sociale secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice”.

I due requisiti predetti sono previsti nell’art. 75, c. 1, del D.P.R. 554/1999 con una diversa formulazione.

L’errore grave in materia professionale è formulato come “grave negligenza (…) nell’esecuzione di lavori”. Cfr. precedente punto 5.

La regolarità contributiva – cui nell’ordinamento italiano corrisponde certificazione di I.N.P.S. e di I.N.A.I.L. [11] – è formulata invece come “gravi infrazioni (…) a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”. Cfr. precedente punto 5.

Si tratta di requisiti tutti e due autocertificabili. Cfr. anche, per la regolarità contributiva, il T.U., art. 46, c. 1, lett. p).

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[1] Già con il decreto-Bargone “il paradosso che ne risulta è che, mentre per i concorrenti UE il Regolamento sulla qualificazione va disapplicato, i concorrenti italiani che partecipano a una gara bandita in Italia subiscono una duplice qualificazione, una da Regolamento e una da Direttiva” (Dimensione verticale in appalto soprasoglia: qualificazione corrispondente al sistema unico di qualità; qualificazione per il periodo transitorio, 29-30, in BELLAGAMBA L., La qualificazione nell’appalto di lavori, Milano, 2000).

[2] “I datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti e che non hanno effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000, se intendono partecipare a gare di appalto non sono tenuti a richiedere la certificazione agli uffici, poiché non soggetti agli obblighi derivanti dalla legge 68/99. A maggior ragione ciò vale per le imprese che occupano meno di 15 dipendenti.

Peraltro, per motivi di linearità dell’azione amministrativa e, ad ulteriore garanzia di trasparenza nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, si ritiene opportuno prevedere che i datori di lavoro in questione autocertifichino, mediante il legale rappresentante, la loro condizione di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria, adempimento che si ritiene del tutto sufficiente, tenuto conto delle onerose assunzioni di responsabilità che da esso discendono” (Ministero del Lavoro, Circolare 26 giugno 2000, n. 41).

Si dedurrebbe, allora, che solo per i datori di lavoro che occupano più di 35 dipendenti si applicherebbe la lettera dell’art. 17 della L. 68/1999, il quale – dopo aver previsto che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici (…), sono tenute a presentare preventivamente (…) la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili” – stabilisce anche che venga presentata “apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della (…) legge, pena l’esclusione”.

C’è però da chiedersi: nell’onere di esibire sia la “dichiarazione” sia la “certificazione”, quale sarebbe il rapporto di priorità temporale, visto anche che il requisito – non inerendo a capacità economica e tecnica – non rientra nel campo di applicazione dell’art. 10, c. 1-quater della L. 109/1994 (perché semmai, in siffatta non ammessa ipotesi, la “certificazione” sarebbe esibita dai sorteggiati ed eventualmente dai primi due in graduatoria)? Ecco allora che, per partecipare alla gara d’appalto, o è necessaria e sufficiente soltanto la prima oppure soltanto la seconda.

La questione va risolta secondo i principi generali in materia di documentazione amministrativa. È necessaria e sufficiente l’autocertificazione da parte del concorrente, salva eventuale verifica d’ufficio da parte dell’Amministrazione procedente, tenuta essa medesima allora – nel caso – ad acquisire la relativa “certificazione”.

[3] Cfr., come paradigma, D.P.R. 34/2000, art. 27, comma 2, lett. q): “reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio”.

[4] “La riabilitazione estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti”.

[5] “Il reato è estinto se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l’applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena”.

[6] Si tratta di principio anche comunitario (cfr. le Direttive 89/391/Cee del Consiglio del 12 giugno 1989 e 92/57/Cee del Consiglio del 24 giugno 1992).

[7] “Sono comunque vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”. Tale requisito andrebbe disapplicato nell’appalto soprasoglia per il concorrente di altro Stato UE, in quanto non previsto dalla Direttiva 93/37.

[8] Cfr. BELLAGAMBA L., Cause d’esclusione dalle gare, in La qualificazione nell’appalto di lavori, Milano, 2000.

[9] È “escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore: (…) f) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice” (Dir. 93/37, art. 24, c. 1).

[10] È “escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore: (…) g) che si sia reso gravemente responsabile di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste” (Dir. 93/37, art. 24, c. 1).

[11] Da tenere presente che il Consiglio di Stato (IV, 31 marzo 2000, n. 1880), mutando orientamento rispetto a precedente decisione (IV, 19 gennaio 1999, n. 39), ha ritenuto che “nessuna disposizione vigente prescrive come requisito di partecipazione alle gare di appalto la regolarità contributiva nei confronti delle Casse edili” (in Cons. Stato, 2000, 733-735).

Note

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