Questo breve intervento – che non può di certo avere la pretesa di sostituire l’intervento programmato di Guido Alpa – è motivato dal desiderio di portare comunque nell’immediato – in attesa delle meditazioni di Guido Alpa, che troveremo affidate alla pagina scritta – se non delle meditazioni, almeno delle suggestioni che possano offrire una testimonianza “dall’interno”: una testimonianza, cioè, che possa dare atto delle modalità che hanno accompagnato i lavori di una delle Commissioni che ha contribuito all’opera di riordino che costituisce il tema di questo Convegno.
Volutamente tralascio le questioni di ordine generale. Non intendo, difatti, soffermarmi sull’ansia di ricodificazione, la quale sembra caratterizzare questo momento storico attraverso un’opera di consolidazione: vengono creati nuovi “codici”, i quali non solo si differenziano dai codici “tradizionali” per la molteplicità di ragioni evidenziate dal Consiglio di Stato[1], ma anche e principalmente perché la loro formazione trova ragione e modi fondamentalmente diversi dai processi di regolamentazione che avevano caratterizzato le precedenti codificazioni, originate da una “forte” scelta politica da parte dello Stato.
Queste rapide notazioni intendono proporre solo qualche spunto di riflessione sul modo nel quale (ovviamente per quanto riguarda il Codice del consumo) è stato svolto “l’incarico di predisporre uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori, ai sensi e secondo i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 20 della legge 15 marzo 1999, n. 59, e successive modificazioni” (D.M. 23 dicembre 2002).
La Commissione incaricata di predisporre una compilazione coordinata della normativa in materia di tutela dei consumatori e degli utenti è stata istituita con decreto del Ministro delle attività produttive (D.M. 23 dicembre 2002, cit.). Hanno fatto parte della Commissione, che ha svolto i suoi lavori sotto la presidenza del prof. Guido Alpa e con il coordinamento della prof. Daniela Primicerio, Direttore generale della Direzione per l’armonizzazione dei mercati e tutela dei consumatori, oltre ai funzionari ministeriali, dott. Umberto Troiani, Segretario, e dott. Enrica del Casale, Dirigente in rappresentanza dell’ufficio legislativo, il prof. Michele Costabile, l’avv. Chiara Petrillo e la sottoscritta.
Il testo predisposto dalla Commissione, prima di iniziare il lungo cammino ufficiale che dovrebbe portare alla sua emanazione – cammino legato ai numerosi passaggi dati dal concerto con i diversi Ministeri interessati, dal parere della conferenza “Stato-Regioni”, dal parere del Consiglio di Stato, dal parere della Commissione permanente di Camera e Senato e che, qualora favorevoli, come nel caso in esame, dovrebbero preludere ad una definitiva approvazione – è stato presentato dal Ministro Marzano alle parti interessate il 12 novembre 2003.
Invero questa prima consultazione dei “destinatari” delle norme ha permesso al MAP di raccogliere una molteplicità di osservazioni e di pareri assai articolati, non solo da parte delle associazioni dei consumatori, ma anche da parte di Confindustria, di Confcommercio e di altri soggetti interessati. In particolare, gli uffici del Ministero hanno tenuto conto dei pareri delle associazioni che fanno parte del CNCU, anche in considerazione del dettato dell’art. 4, comma 4, della legge 281/98. Questi pareri ed osservazioni non hanno mutato l’assetto sistematico del codice, ma hanno notevolmente inciso su alcuni aspetti specifici; difatti alcune parti, e, in particolare il riferimento va alla Parte V, Titolo II, “Le azioni inibitorie e l’accesso alla giustizia”, hanno subito un drastico ridimensionamento, rispetto al testo predisposto dalla Commissione.
Pertanto il testo nella sua attuale versione (e probabilmente in quella definitiva) risulta difforme da quello predisposto dalla Commissione; ciò malgrado, prima di esaminare, sia pure non analiticamente, i contenuti, ci sembra importante porre in rilievo che i diversi passaggi non hanno mai revocato in dubbio il lavoro di “riordino” della disciplina che ha costituito, nel contempo, la prima necessità e la principale finalità perseguita con la compilazione del Codice del consumo.
Giova ribadire che questa compilazione trova la sua ragione essenziale nella necessità di armonizzare e, quindi, “riordinare”, una normativa frammentaria, scaturita in ragione di esigenze contingenti che, in particolare a livello europeo, hanno dovuto tener conto della “complessità” del mercato unico, determinando, così, una pluralità di interventi specifici, i quali, nel porre attenzione al nuovo, hanno, per così dire, frantumato (ma non travolto) i vecchi sistemi di riferimento.
La frammentazione e l’eccessiva specializzazione che si sono determinate a seguito di questi interventi alluvionali hanno finito con l’offuscare quella visione d’insieme che deve caratterizzare le regole di un “ordinamento”, inteso quale universo di regole “ordinate”, nel quale la “complessità” del diritto viene semplificata in quanto la frammentazione si presenta ricomposta in un quadro d’insieme che consente di cogliere in maniera più “semplice” e chiara anche quegli aspetti particolari che possono risultare incomprensibili in mancanza di un filo logico che aiuti a cogliere il disegno unitario.
Alla sfida, pur necessaria, determinata dalla frammentazione, segue, in maniera altrettanto necessaria, l’esigenza di una ricomposizione ad unità. Questa ricomposizione assume un significato peculiare nell’ambito della disciplina a tutela del consumatore, la quale, rispetto ad altre riaggregazioni, deve maggiormente tener conto del quadro di riferimento europeo che ne costituisce la matrice essenziale. In questa prospettiva, la presenza di un codice dei consumi può rendere il nostro Paese parte attiva di quel processo di armonizzazione dei contratti al quale sta procedendo la Commissione europea con il Piano d’azione 2003 e che, per proiettarsi nel futuro, deve partire dal miglioramento, dal coordinamento e dal consolidamento del diritto esistente.
Appare, pertanto, importante evidenziare che non è solo il legislatore italiano, ma è la stessa Commissione europea che ci invita ad esaminare i problemi che si sono determinati a seguito del succedersi disordinato delle direttive, talvolta non solo sovrapposte, ma anche in contraddizione, obbligandoci, così, a predisporre una base comune del diritto contrattuale europeo, che è costituito essenzialmente dal diritto dei consumatori, affinché esso possa rappresentare, come dice la Commissione, “un quadro di riferimento” dal quale partire per raggiungere una maggiore convergenza del diritto contrattuale all’interno dei Paesi membri dell’Unione.
La necessaria attenzione a questo contesto più generale ha guidato il processo di riordino e di armonizzazione della disciplina “a tutela dei consumatori”, così come è detto nella delega. La ricomposizione ha inteso evidenziare e rendere inequivoca la finalità primaria perseguita dalla disciplina, ormai chiaramente rivolta alla tutela del consumatore in quanto persona, anche se, rispetto al testo predisposto dalla Commissione, nell’attuale versione, è scomparso il punto 2 dell’art. 1 nel quale si precisava che “Le finalità di tutela dei consumatori e degli utenti di cui al comma 1 devono essere prese in considerazione nella regolazione e nell’esercizio di tutte le attività economiche pubbliche e private”, riprendendo una specificazione in tal senso opportunamente sottolineata nella Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni (2002/C 137/02, in GUCE 8 giugno 2002). La Commissione, difatti, aveva opportunamente ribadito che “nella definizione di tutte le politiche dell’UE si dovrebbe tener conto delle disposizioni che sono essenziali per i consumatori”, prendendo atto che superata la prima fase, nella quale il legislatore europeo non prendeva in considerazione, se non indirettamente, la posizione del consumatore, e ritenuta ormai esaurita la seconda fase, che vedeva la politica del consumatore come politica concorrente, ci troviamo in una fase in cui la politica di protezione del consumatore assume un ruolo centrale; difatti, come sancisce l’art. 153, punto 2, del Trattato “nella definizione e nell’attuazione di altre politiche o attività comunitarie sono prese in considerazione le esigenze inerenti alla protezione dei consumatori”.
Venendo all’esame dei criteri sottostanti all’opera di riassetto, la Commissione si è soffermata essenzialmente intorno a due possibili criteri.
In primo luogo, si è cercato di perseguire l’intento procedendo ad allargare i diritti fondamentali espressi dalla legge 281/98 (e riportati nell’art. 2 del Codice) o, almeno, procedendo ad una aggregazione impegnata a raccogliere le diverse leggi secondo un criterio incentrato sui diritti fondamentali (della legge 281/98 e, quindi, dell’art. 2). L’operazione è apparsa suggestiva, ma di difficile realizzazione pratica e sostanzialmente riduttiva, malgrado le suggestioni. Invero l’unitarietà della persona umana e la sua centralità nell’intero sistema ne sarebbero risultate mortificate, dando l’impressione non solo di circoscrivere la tutela, ma anche di non raggiungere una corretta e completa opera di riunificazione, dovendo necessariamente guardare ai soli profili del mercato. Un esempio emblematico è dato dalla tutela della salute, richiamata in questa, come in altre leggi di settore, ed intorno alla quale sarebbe stato impossibile riaggregare una disciplina che era e deve essere trasversale, tanto che, in questo Codice, la Commissione aveva ritenuto che sarebbe stato addirittura più corretto far riferimento alla protezione della salute, anziché alla tutela.
E’ apparso, quindi, preferibile ispirarsi alla logica sottostante alla disciplina europea, che, a sua volta, si ispira alle teorie economiche sui processi di acquisto e di consumo.
Invero, come abbiamo accennato, le stesse Istituzioni dell’Unione europea manifestano, in maniera sempre più pressante, l’esigenza di una armonizzazione che (riprendendo le espressioni della Commissione) possa ricondurre “l’attuale approccio settoriale” nell’ambito di un “quadro comune di riferimento”; in tal senso, la Commissione precisa ancora: “Questo quadro comune di riferimento dovrebbe fornire le soluzioni ottimali in termini di norme e terminologia comuni”.
In quest’ottica, si guarda al binomio contratto-mercato, che di certo ha rappresentato e rappresenta il nucleo centrale dal quale l’intera questione ha tratto origine. In un contesto nel quale un eccesso di discipline settoriali, spesso redatte in maniera affrettata e disomogenea, rende ineludibile, quanto meno, una ricerca di coerenza, si incontrano e si scontrano numerose opzioni; queste, nel comune intento di raggiungere l’obiettivo di porre un “ordine” nell’universo di regole presenti, propongono percorsi più o meno ambiziosi, più o meno ampi.
La necessità di una riorganizzazione costituisce uno dei pochi punti fermi. La risposta a questa esigenza sembra vada determinando, almeno in tempi più rapidi, un’opera di consolidazione alla quale si può guardare con moderato ottimismo. Difatti, questa potrebbe favorire una lettura sistematica, idonea a rendere palesi i comuni significati che, riletti alla luce della Carta dei diritti e ancor più della Costituzione europea, potrebbero costituire non più un punto di arrivo, bensì un punto di partenza tale da rendere meno pressante l’anelito ad un codice civile europeo.
Se il contratto costituisce il nucleo intorno al quale si snoda l’intera operazione, certamente è il contratto con i consumatori che ne rappresenta il punto nodale. Nella prospettiva di armonizzazione, il contratto con il consumatore rappresenta l’anello di congiunzione tra disciplina del contratto e disciplina del mercato.
Aggiungere il termine consumatore al binomio contratto-mercato propone ed impone di fissare l’attenzione su quella parte nella quale il cerchio immaginario che si instaura fra contratto e mercato non solo trova il suo punto di congiunzione, ma trova anche il punto di partenza per una ulteriore serie di figure che da essa promanano.
Invero, la disciplina che riguarda i contratti con i consumatori – e ne determina una categoria da taluni definita speciale rispetto a quella del contratto in generale – appare estremamente condizionata dall’iter legislativo che ha accompagnato ed accompagna la costruzione del mercato unico.
Questa constatazione si collega a processi che, seppure a tutti ben noti, spesso non sono considerati in maniera relazionale; pertanto, pur nell’impossibilità di soffermarci sui diversi aspetti che concorrono all’identificazione del contesto generale, che vede il consumatore come forza “motrice” del mercato che si è andato a costruire, ci sembra utile ricorrere ad uno schema grafico[2] che ci permetta di cogliere con immediatezza le diverse interrelazioni che si sono determinate tra le regole dell’offerta, finalizzate essenzialmente a determinare un crescente sviluppo del mercato, e le regole della domanda, essenzialmente incentrate a determinare forme di tutela di un contraente che – a causa di un’offerta che il progressivo sviluppo economico amplifica e massifica – è destinato ad operare in un contesto standardizzato nel quale la regola non nasce solo dal contratto, ma, piuttosto, lo precede.
In un contesto di sviluppo economico, la figura del consumatore rileva come sintesi espressiva, utile a rappresentare la parte (astratta) di un rapporto contrattuale, intorno alla quale si coagula la domanda e che ha come controparte il professionista che offre un bene o un servizio. Anche in un sistema massificato l’incontro domanda-offerta si avvale, dunque, dello strumento tecnico del contratto, il quale, tuttavia, in particolare sotto la forma di contratto standardizzato, si allontana sempre più dal c.d. contratto individuale e si presenta arricchito e modificato da nuove norme idonee a renderlo funzionale e a regolarizzare le rinnovate modalità di incontro tra domanda e offerta. Il discorso dovrebbe dilatarsi per spingersi a guardare le ragioni sottese alla ciclica “morte” e alla successiva rinascita del contratto. Morte e resurrezione appaiono, difatti, una caratteristica costante, che accompagna il contratto fin dalla metà del secolo appena trascorso.
Appare doveroso, anche se ovvio, ricordare le osservazioni di Giorgianni sulla “crisi del contratto” che risultano ancora assai attuali, e in quella direzione giova ricordare che le metamorfosi del contratto devono essere lette guardando allo scenario che accompagna il ridimensionamento del contratto “individuale”. Le novità dello strumento tecnico contratto possono emergere in maniera chiara solo esaminando le “diversità” del sistema giuridico nel quale il contratto stesso si trova inserito.
Lo scenario generale rende palese l’ingresso del consumatore nel contesto macro-economico, il che determina una stretta interconnessione tra regole del mercato e regole del contratto, le quali incidono da una parte sull’offerta, dall’altra sulla domanda.
Senza avere l’ambizione di ripercorrere il percorso che ha portato alla “centralità” della politica dei consumatori nell’ambito europeo, risulta quindi necessario ricordare almeno alcune tappe importanti che contraddistinguono un cammino tuttora in pieno svolgimento. Difatti, ricordando ancora il monito di Giorgianni, solo uno sguardo “dal di dentro” ci consente di valutare la posizione che il contratto occupa nel sistema giuridico attuale, con particolare riferimento alla connessione che lega mercato-contratto-consumatori.
Il Trattato di Roma, come è ben noto, non fa alcuna menzione del consumatore; ciò in quanto la prima fase della disciplina comunitaria tende alla costituzione del mercato unico europeo attraverso regole che si riferiscono essenzialmente all’offerta. La Comunità sorge per incentivare lo sviluppo economico ponendo particolare attenzione all’impresa e, quindi, alla politica agricola, alla politica dei trasporti, alla politica della concorrenza.
Indirizzata l’offerta a regole improntate allo sviluppo, ne è conseguita, nel tempo, la necessità di conformare ad essa la domanda. La Carta del 1975 rappresenta il primo tentativo di unificare nella figura del consumatore le linee di una politica attenta anche al versante della domanda. Non si tratta inizialmente, come è ben noto, di una politica autonoma, ma di una politica la quale prende un avvio trasversale, attraverso regole improntate essenzialmente alla tutela e che si svolgono seguendo alcune direttrici principali, tese a riequilibrare le asimmetrie di posizione tra offerta (impresa) e domanda (consumatori).
Una successiva (e più importante) tappa si registra con l’introduzione del Trattato di Maastricht nel 1992, con il quale l’Unione si attribuisce competenze specifiche in materia di protezione dei consumatori. La protezione dei consumatori viene elevata al rango di politica comunitaria, dando inizio al periodo di maggiore elaborazione legislativa, mediante misure adottate ai sensi dell’art. 100.
Una terza fase prende inizio con il Trattato di Amsterdam il quale, nell’art. 153, entrato in vigore il 1° maggio 1999, oltre a confermare l’elevato livello di protezione quale obiettivo esplicito dell’UE, obbliga le istituzioni dell’UE a tener conto delle esigenze inerenti alla protezione dei consumatori nella definizione e nell’attuazione di altre politiche o attività comunitarie. La protezione dei consumatori viene attuata non solo attraverso una politica autonoma, ma anche attraverso una politica istituzionale, di carattere integrato, che porta alla graduale assunzione di un ruolo attivo del consumatore.
La più recente strategia della politica dei consumatori 2002-2006 porta a ritenere in via di superamento definitivo la individuazione del consumatore quale parte debole. L’invito a sostenere quello che la Commissione ha indicato come l’approccio generale configura il consumatore non più come “controparte”, ma come parte fondamentale delle dinamiche del mercato, in grado di indirizzare l’azione del mondo imprenditoriale guidando l’attività delle associazioni verso forme di tutela non solo preventiva, ma anche successiva.
In questa prospettiva, la stessa “standardizzazione”, imponendo al professionista determinati comportamenti, si pone come strumento di tutela dei consumatori. Il contratto, pertanto, rappresenta il segmento centrale del procedimento di consumo, attraverso il quale si realizza la circolazione dei beni e dei servizi. Da quest’angolazione il contratto, in quanto tale, non può essere considerato isolatamente, ma va considerato tenendo conto del “prima”: educazione, informazione, pubblicità e del dopo: sicurezza e qualità. Occorre, cioè, tener conto del rilievo (prioritario) che assumono le regole del mercato, in particolare per quanto riguarda le regole di comportamento dell’impresa, entro le quali il contratto, con le sue regole specifiche, va collocato.
Queste premesse hanno costituito la base sulla quale si è posta la struttura e l’articolazione del codice, ispirate ai modelli sul processo di acquisto del consumatore, visto nelle sue principali fasi, considerate in una logica sequenziale.
Il Consiglio di Stato, nel parere emesso dalla Sezione consultiva nell’adunanza del 20 dicembre 2004, condivide il criterio di riaggregazione intorno al procedimento che accompagna l’atto di consumo ed offre subito un prezioso spunto positivo, legato proprio alle nuove possibilità interpetrative che discendono dalla nuova sistematica: viene, difatti, osservato che “la disciplina organica del procedimento che accompagna l’atto del consumo contenuta nello schema in oggetto deve considerarsi come paradigma per qualsiasi forma di consumo, anche disciplinata in sub-settori specifici (ad esempio: bancario, assicurativo, finanziario, etc.), con la conseguenza che ogni deroga a tale paradigma, oltre ad essere espressa e di stretta interpretazione, deve corrispondere ad un’esigenza di interesse generale”.
Il parere, seppure sostanzialmente favorevole, è ricco di preziosi suggerimenti, osservazioni e anche censure. La estrema accuratezza e l’analitica attenzione riservata allo schema del decreto legislativo impediscono di soffermarsi su tutti i punti evidenziati dal parere; sembra, tuttavia, utile qualche rapida notazione, non certo al fine di offrire una risposta, ma nell’intento di suggerire solo alcuni ulteriori spunti di riflessione che possano, si spera, accelerare la pubblicazione di un Codice sulla cui rilevanza tutti concordano.
Sembra significativo partire da quelli che sono stati individuati come “alcuni momenti tipici del processo codificatorio e la soluzione di alcune questioni, che potrebbero accomunare gli interventi, tra cui in particolare:
– la “perimetrazione”, cioè l’individuazione degli ambiti di materia e dei raggruppamenti normativi che vanno ricompresi nel codice;
– la redazione del “piano dell’opera”, di facile comprensibilità, da trasformare alla fine in un vero e proprio “indice dell’opera” (che la Sezione ritiene sia utile redigere anche per l’intervento in oggetto);
– l’analisi “interna” della normativa, in modo da procedere ad accorpamenti, smembramenti o suddivisione delle norme nelle varie parti del testo e, in definitiva, ad una loro riallocazione sistematica”.
Per quanto riguarda il primo punto, il Consiglio di Stato suggerisce di inserire nel Codice del consumo anche gli artt. 1469 bis e seguenti e 1519 bis e seguenti cod. civ. Fra i tanti ed importanti argomenti addotti, assume un particolare rilievo l’esigenza di rendere il nuovo Codice “coerente con il nuovo processo di riassetto normativo di cui si è detto (…) e con il rapporto tra codice civile e nuovi “codici di settore”“. L’argomento appare di sicuro rilievo, in particolare qualora si consideri il valore attribuito alla ricomposizione normativa per micro-sistemi. Senza dubbio, dal punto di vista sistematico, l’opzione espressa dal Consiglio di Stato ha il pregio di consentire all’interprete di ritrovare, nel codice di settore, l’intera normativa riguardante i rapporti tra consumatore e professionista. La Commissione, difatti, non aveva trascurato di discutere su questa possibilità; tuttavia, in particolare il Presidente, aveva posto in considerazione due obiezioni rispetto a questa opzione: la prima riguardava i limiti della delega, nel senso che lo scorporo avrebbe travolto del tutto una intera sezione del codice civile, operando, attraverso una nuova riaggregazione, una ulteriore frantumazione che poteva dare l’impressione di una convinta preferenza per quella che la Francia definisce “scelta binaria”, ma che non è condivisa da altri Paesi europei. Da questa angolazione la prima obiezione si interseca con la seconda, che è apparsa, invero, più pregnante, e che sottolineava come, secondo le parole di Alpa “fossero pure quelle disposizioni destinate a tutelare diritti e interessi dei consumatori, l’interprete, vedendole collocate nel codice civile, avrebbe potuto (come è avvenuto in altre esperienze) darvi una interpretazione estensiva, ricomprendendovi anche rapporti contrattuali conclusi tra il professionista e i soggetti che, per la loro posizione, si possano assimilare ai consumatori”. Si è ritenuto, pertanto, più opportuno evidenziare l’unitarietà del sistema, lasciando integri quei punti di raccordo che devono sussistere non solo tra i micro-sistemi, ma anche e principalmente tra di essi e la disciplina generale.
Per quanto riguarda il secondo punto, è sufficiente dire che si concorda pienamente sul rilievo, tanto che nella bozza predisposta dalla Commissione e presentata il 12 novembre 2003, il testo era preceduto da un vero e proprio indice, che è, evidentemente, andato perduto nel lungo cammino verso il Consiglio di Stato, anche se, nelle more di un auspicato recupero, la redazione del piano dell’opera si desume chiaramente dalla struttura del Codice. Esso si compone di sei parti: la Parte I contiene le Disposizioni generali; la Parte II riguarda Educazione, informazione, pubblicità; la Parte III raccoglie la normativa su Circolazione di beni e servizi; la Parte IV riguarda Sicurezza e qualità; la Parte V riguarda le Associazioni dei consumatori e l’accesso alla giustizia; la parte VI contiene le Disposizioni finali. All’interno di ogni parte ci sono Titoli, che, talvolta, presentano al loro interno Capi e, quindi, Sezioni.
Di certo l’indice renderebbe più chiara ed evidente la riaggregazione sistematica. La sua presenza, forse, avrebbe potuto evitare la censura mossa dal parere che, al punto 11.5, chiede di sostituire “nell’articolo 60, comma 1, il riferimento non chiaro alle “particolari modalità di circolazione”“ mutandolo “con il più oggettivo richiamo delle Sezioni I e II”. Difatti, per quanto riguarda la Circolazione dei beni e servizi (Parte III), il Titolo II fa riferimento alle modalità di circolazione; tali modalità sono, a loro volta, suddivise in tre Capi: 1) Contratti negoziati nei locali commerciali; 2) Particolari modalità di circolazione, al cui interno ci sono due sezioni (l’una riservata ai contratti conclusi fuori dei locali commerciali, l’altra ai contratti a distanza, le quali costituiscono le due sezioni che, secondo il parere, dovrebbero rappresentare l’”oggettivo” richiamo per le disposizioni comuni, quali il recesso); 3) Commercio elettronico (norma di raccordo e di rinvio).
Invero, è essenzialmente guardando alla riaggregazione, così come risulta dall’indice, che emerge il rilievo sistematico che assume il riferimento alle “particolari modalità di circolazione”. Esso è teso a consentire un’applicazione analogica della disciplina a tutte le eventuali nuove modalità che la prassi vorrà e saprà inventare. Ogni qual volta la prassi vorrà introdurre nuove “modalità” di vendita, discostandosi dalla tradizionale vendita nei locali commerciali, a queste potrà essere applicata analogicamente la disciplina in esame, attualmente prevista per le ipotesi che, discostandosi dalla vendita nei locali commerciali, creano una situazione, per così dire, a rischio. Tale situazione si rinviene nella “aggressività “ o nella “intangibilità”, ma potrebbe rinvenirsi anche in “quant’altro” nuove tecniche di vendita potranno prospettare in futuro, deviando dal modello “tipo”.
Per quanto riguarda il terzo punto, pur essendo il più interessante, esso è, nel contempo, quello sul quale risulta più difficile soffermarsi in mancanza del testo di riferimento.
L’analisi interna propone, in primo luogo, un lungo elenco di correzioni. Talune fanno, utilmente, riferimento ad errori di carattere meramente “materiale”: così, ad esempio, un “forfetario” con una “t” (al punto 13.2 del parere, il Consiglio di Stato suggerisce di raddoppiare la “t”, anche se, invero, taluni vocabolari e alcuni autori utilizzano la dizione francese – anch’essa corretta – con una sola “t” e, forse, in tal senso sarebbe preferibile unificare i vari richiami al “forfetario”) o un “penale” piuttosto che “penali” (punto 13.3) e così via. In altri casi la correzione “materiale” risulta più incisiva: a titolo di esempio si potrebbe richiamare il “malgrado” la buona fede dell’art. 1469 bis cod. civ., già corretto dalla Commissione e sulla quale il parere si sofferma a lungo, considerando positivamente la correzione.
In secondo luogo, viene proposta la riallocazione sistematica di alcune norme, determinando modifiche più incisive. Così, ad esempio, in apertura, fra le disposizioni generali, l’art. 3 contiene le definizioni, stralciate dalle singole leggi che sono state riaggregate. A tale riguardo il Consiglio di Stato ritiene preferibile espungere dalle definizioni generali sia la definizione di consumatore – peraltro (a mio parere, opportunamente) allargata alla persona fisica alla quale sono dirette comunicazioni commerciali – per ricollocarla “nella sua naturale sedes materiae, costituita dal Titolo II” e ciò, si dice, “al fine di evitare che detta nozione allargata ponga problemi di coordinamento e di disciplina, con particolare riferimento al dubbio se siano estensibili anche al destinatario delle informazioni le norme sui contratti che sono destinate esclusivamente al contraente non professionale”. La critica non sembra tener conto che, proprio come emerge dalla disciplina recepita dall’art. 1519 bis cod. civ. (nel parere si fa riferimento all’art. 1569 bis, evidentemente per un refuso), la parte “non professionista” va considerata non solo nel “momento “ in cui aderisce al contratto, ma anche nella fase che precede il contratto, ad esempio quale soggetto passivo, destinatario di messaggi pubblicitari, o nella fase successiva, non solo per quanto riguarda la mancanza di conformità, ma anche come potenziale vittima di danni arrecati da prodotti difettosi. Dal punto di vista sistematico risulterebbe, peraltro, ben strana la mancata definizione del “consumatore”, che costituisce il punto nodale della riaggregazione, nella parte iniziale.
Ancora si suggerisce di valutare “l’opportunità di stralciare dalle definizioni generali le nozioni di produttore e di prodotto, per riproporle solo nella Parte IV, dedicata alla normativa sulla sicurezza dei prodotti”. A tale riguardo ritengo di poter, sinteticamente, utilizzare alcune osservazioni tratte da un lavoro di prossima pubblicazione della dottoressa Bellisario[3].
In terzo luogo, il parere si sofferma sulla mancanza di “sostanziale utilità” di alcune norme formulate in maniera troppo “generica”. La critica è rivolta all’art. 4 “concernente l’educazione del consumatore” (9.1), norma che la Commissione ha ritenuto essenziale in considerazione del preciso riferimento al “diritto all’educazione” contenuto nell’art. 153 del Trattato. Occorre ribadire, a questo proposito, il rilievo attribuito anche dalla delega al raccordo con la disciplina europea.
Ancora (punto 14.8), si rileva il “carattere essenzialmente programmatico” della norma relativa alle certificazioni volontarie “che sembra esulare dalla funzione codicistica e dallo stesso contenuto della delega” e, sempre in relazione alla scarsa puntualità, si consiglia di espungere dal codice la norma, immediatamente successiva, che è una norma di rinvio sulla certificazione di qualità (punto 14.9). Invero le critiche non sembrano tenere in conto che non si tratta di norme programmatiche, ma di norme che vogliono creare un raccordo tra l’autonomia, sempre più ampia, che il legislatore europeo intende attribuire al professionista – che può adottare o meno determinati standard – e il carattere obbligatorio che tali standard acquistano una volta adottati.
Appare opportuno considerare che tutte quelle norme le quali appaiono “norme programmatiche” (almeno secondo la tecnica legislativa tradizionale, che, peraltro, non è di certo quella del legislatore europeo) sono (almeno a parere di chi scrive) norme molto importanti, in considerazione del fatto che il legislatore europeo lascia spazi molto ampi all’autonomia, nel rispetto di principi guida. Pertanto più che norme programmatiche, esse devono considerarsi come indicazioni di un percorso nel quale l’autonomia può e deve correttamente svolgersi. Potremmo dire, figurativamente, che, trattandosi di principi guida, queste norme servono ad indicare il c.d. binario, nel quale, secondo la disciplina europea, può e deve svolgersi l’autonomia del professionista.
Il legislatore europeo incentiva una sorta di regolamentazione volontaria e di regolamentazione che procede, per così dire, dal basso. Questa, tuttavia, deve realizzarsi nel rispetto delle discipline vigenti. Prendere atto di questa tendenza attraverso un’esplicita norma inserita nel codice sembra essenziale.
Il comma 2 del medesimo articolo ha l’importante funzione di parificare il consumatore che si avvale di pubblici servizi a quello che si avvale del professionista privato.
In particolare, per quanto riguarda l’art. 127, l’utilità concreta è data dall’imporre il rispetto delle norme sulla informazione anche alle certificazioni volontarie, per cui modalità, forme e tempi, seppure volontariamente stabiliti, devono essere resi trasparenti ed il consumatore ne deve essere informato, secondo le regole stabilite nella Parte II.
Il punto 13.5 andrebbe senza dubbio motivato e su questo concordo. Tuttavia, come si prospetta nel parere quale “mera ipotesi”, ricordo che la modifica era legata proprio all’opportunità di evitare richiami rigidi, tenuto conto che, seppure non è stata abrogata la Convenzione di Bruxelles (che peraltro, ormai, vige solo nel nostro Paese, creando molti problemi interpetrativi, e non so se sia possibile abrogarla in questa occasione), è stata di certo abrogata la Convenzione di Varsavia sul trasporto aereo ed è in discussione quella di Berna sul trasporto ferroviario. Pertanto, la genericità è legata al fatto che un’indicazione per relationem a leggi specifiche in questo momento di cambiamenti non appare opportuna; sembra invece preferibile imporre, magari all’organizzatore, un richiamo espresso alle leggi vigenti al momento, che peraltro pongono limiti diversi a seconda del mezzo di trasporto utilizzato.
La sede non appare la più idonea per soffermarsi ulteriormente sulla “analisi “interna” della normativa” (secondo la dizione utilizzata dal Consiglio di Stato). Appare, invece, opportuno e necessario ribadire, in chiusura, il rilevo che acquista, sia nella dimensione pratica – come strumento di orientamento – sia nella dimensione teorica – come testo idoneo ad acquistare significati incessantemente nuovi – una riaggregazione che consenta di riallocare la molteplicità delle singole leggi in rapporto all’architettura del sistema, peraltro nella consapevolezza teorica che solo attraverso una ricomposizione per settore potremo di nuovo scorgere la unitarietà del sistema.

[1] In particolare per quanto riguarda il Codice del consumo, si fa riferimento al parere emesso dal Consiglio di Stato, Sezione consultiva, 20 dicembre 2004.
[2]Appare utile evidenziare il ruolo crescente che la figura del consumatore è andata ad assumere – risultando funzionale al nuovo modo in cui la domanda si atteggia rispetto all’offerta – attraverso la fissazione grafica di alcuni degli elementi che, nel progressivo processo di costruzione del mercato unico europeo, vanno determinando la interrelazione fra regole del mercato e regole del contratto.

Note

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