La circostanza che la Pubblica Amministrazione sia soggetto passivo – in quanto debitore inadempiente – di procedure esecutive non può essere considerata “normale”. Tuttavia ciò avviene, purtroppo, frequentemente anche a dispetto dei notevoli sforzi profusi dal Legislatore affinchè gli Enti pubblici non assumano obbligazioni al di sopra delle proprie risorse ed onorino regolarmente tutte quelle da loro assunte.
Le misure con cui si è fronteggiato il problema sono consistite in limitazioni e vincoli alla spesa la cui efficacia si è rivelata però piuttosto limitata; altri provvedimenti hanno affrontato il problema dell’insostenibile indebitamento degli Enti imponendo limiti alla pignorabilità dei beni o allungando i tempi delle esecuzioni nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni.

E’ evidente che l’inadempienza per la Pubblica Amministrazione comporta non solo un pesante danno di immagine derivante dalla qualificazione di “cattivo pagatore”che, a sua volta si riverbera in maggiori difficoltà nel reperimento di crediti e maggior costo dei medesimi, ma anche un aggravio economico dovuto ai costi (a volte veramente notevoli) che le procedure esecutive hanno e che vengono addossati all’Ente debitore e, dunque, alla collettività. Il moltiplicarsi delle procedure esecutive relative allo stesso credito a causa, ad esempio, di pagamenti parziali, l’innestarsi sul procedimento esecutivo di opposizioni e giudizi di accertamento, i comportamenti a volte profittatori e deontologicamente scorretti dei legali dei creditori, comportano che, in certi casi, le spese finiscono per assumere peso uguale o addirittura superiore al capitale dell’originario credito[1].

Dal punto di vista del creditore, però, in una situazione di inadempienza dell’Amministrazione, il pignoramento presso il terzo tesoriere può costituire un mezzo di notevole efficacia a sua (del creditore) disposizione per recuperare quanto dovutogli. La ragione dì ciò è da individuare nel fatto che mentre gli altri beni dell’Ente sono, per lo più, vincolati alla loro destinazione pubblicistica, il denaro, pur dovendo sottostare anch’esso alle varie destinazioni impressegli, resta più facilmente aggredibile. Rispetto a quest’ultimo il tesoriere si configura come snodo unico, essenziale e necessario in cui si concentra l’intera finanza dell’Ente. Al tesoriere spettano, infatti, la contabilizzazione ed i controlli di carattere formale e di rispetto delle voci di bilancio, sulle entrate e sulle uscite, nonché la gestione di tutto il denaro e dei valori dell’Ente. Dispone, infatti, il primo comma dell’art. 209 del Dlgs 267/2000 che “Il servizio di tesoreria consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie” ed il successivo comma 3 prevede che “Ogni deposito, comunque costituito, è intestato all’ente locale e viene gestito dal tesoriere”.
Il procedimento del pignoramento presso terzi è stato recentemente modificato dalla Legge 24 febbraio 2006 n. 52 di Riforma delle esecuzioni mobiliari, nel senso che, mentre in precedenza il terzo era tenuto a presenziare all’udienza prevista dall’art.547 c.p.c.[2] per rendere la sua dichiarazione circa l’esistenza e la quantità delle somme da lui dovute all’Ente (tuttora lo è per i crediti derivanti da rapporto di lavoro), adesso il terzo rende la dichiarazione, entro 10 giorni dalla notifica, a mezzo raccomandata indirizzata al creditore il quale la depositerà in udienza.
L’innovazione, indubbiamente vantaggiosa sul piano pratico per la Banca tesoriera, che non è più obbligata a presenziare all’udienza distogliendo i propri dipendenti dal loro lavoro, non è priva di conseguenze concrete e svantaggiose per il creditore sotto il profilo del realizzo di un risultato utile.
La differenza risulterà più chiara a seguito di alcune indicazioni sul contegno che la norma precedente imponeva.

In precedenza la notifica del pignoramento presso terzi comportava, in linea generale:
a) il blocco dei saldi attivi esistenti a partire dal momento della notifica (effetto della prescrizione contenuta nell’art. 546 c.p.c. che fa scattare, per il terzo, un divieto di pagamento a favore del debitore o di altrimenti consentire la distrazione delle somme);
b) l’ulteriore accantonamento, fino (per lo meno) alla concorrenza della somma staggita, degli introiti determinanti un saldo attivo, pervenuti fra il momento della notifica e quello dell’udienza di dichiarazione.
Vigente la precedente normativa, gli obblighi di vincolo e di custodia delle somme esistenti presso il terzo iniziavano al momento della notifica, mentre la quantificazione e l’assoggettamento definitivo delle somme all’espropriazione si verificavano nel momento in cui si effettuava la dichiarazione. Questo era il momento in cui il Giudice, in assenza di contestazioni, poteva ordinare l’assegnazione delle somme dichiarate al creditore procedente così realizzando l’effetto espropriativo.
Questo meccanismo creato dalla norma per giungere alla individuazione di un bene, il credito, per sua natura non rintracciabile senza la collaborazione dei soggetti che gli hanno dato vita, è stato definito “a formazione progressiva” nel senso che attraverso i successivi momenti del procedimento fino a quello della dichiarazione all’udienza si definiscono ed integrano le componenti[3] del patrimonio del debitore da riservare alla soddisfazione del creditore.

Adesso, a seguito delle modifiche normative intervenute, il lasso di tempo che
precedentemente esisteva non c’è più.

E’ pur vero che la norma attribuisce al terzo 10 giorni, decorrenti dalla notifica, per effettuare la dichiarazione a mezzo raccomandata, ma è da ritenere che questo sia un termine fissato dalla legge solo con riferimento all’esecuzione dell’obbligo di rendere la dichiarazione. Si tratta, in altre parole, di un termine che la norma attribuisce al terzo per adempiere, ma non definisce il momento o il periodo, con riferimento al quale, debba procedersi all’accantonamento e, dunque, alla custodia. In sostanza gli obblighi di custodia e di accantonamento nonchè la determinazione del quantum del credito si individuano con riferimento ad un momento preciso e non ad un periodo di tempo più o meno lungo costituito dall’intervallo fra la notifica del pignoramento e l’udienza.

Diversamente opinando, si consentirebbe al terzo di stabilire, a suo arbitrio, a quale, dei 10 giorni di cui all’art. 543 c.p.c., fare riferimento per individuare la sussistenza dei fondi e così, in molti casi, implicitamente, decretare la sufficienza o la insufficienza dei medesimi al soddisfo del creditore procedente e degli intervenuti. Anche ritenendo che i 10 giorni di tempo concessi al terzo dalla norma attuale debbano essere considerati ai fini degli obblighi di accantonamento e di dichiarazione, la situazione non migliora di molto dal punto di vista del creditore. In altre parole anche se il terzo, costituito custode delle somme all’atto della notifica, accantona a fini di giustizia e dichiara quanto affluisce sul conto di tesoreria fino al momento di invio della raccomandata compreso fra i 10 giorni previsti, la brevità del periodo è tale da rendere improbabile l’afflusso di denaro e, di conseguenza, le possibilità di soddisfazione del creditore.
Nel caso di enti in situazione deficitaria grave e che utilizzano permanentemente l’anticipazione — e alcune ASL ne costituiscono un esempio – le rimesse affluenti nelle contabilità speciali vengono assorbite, quasi immediatamente, per le esigenze di funzionamento dell’ente il quale subito dopo ritorna nel passivo dell’anticipazione.

L’opinione espressa che vede i 10 giorni concessi dalla norma come un termine per l’esecuzione ha consigliato agli operatori pratici di ridurre i tempi intercorrenti fra notifica e dichiarazione poiché un siffatto contegno coniuga le esigenze di diligenza professionale di un rapido invio della raccomandata con il vantaggio che è più agevole definire una situazione contabile in un momento preciso piuttosto che seguirne lo sviluppo in un periodo di tempo seppur breve. Ogni pignoramento, secondo questa impostazione, viene considerato come una entità a sé stante che colpisce una quota corrispondente di somme che esistono al momento preciso della sua notifica; se tali somme o valori sussistono in quell’istante in quanto non assorbite da precedenti pignoramenti, la dichiarazione sarà positiva, altrimenti sarà negativa.

In definitiva, l’esperienza pratica maturata consente di affermare che, agendo esecutivamente contro enti in difficoltà finanziaria, l’innovazione legislativa ha generato, concretamente, maggiori difficoltà ad ottenere dichiarazioni positive e, quindi,un risultato utile[4] al creditore e ciò a causa del venir meno degli obblighi di accantonamento connessi alla funzione di custodia delle somme a partire dal momento della notifica fino a quello della dichiarazione.
In qualche caso, addirittura, le rimesse affluenti sul conto di tesoreria non sono neppure sufficienti a riportare in attivo il saldo delle contabilità speciali; esse si limitano a ridurre momentaneamente la passività[5].

Questa situazione, per un verso ha spinto qualche Tribunale , mosso da un comprensibile “favor creditoris” o influenzato dalle forti pressioni dei creditori impagati, a considerare sufficiente la dichiarazione a mezzo raccomandata solo quando essa sia positiva mentre dovrebbe essere integrata da una dichiarazione all’udienza quando essa sia negativa.[6]
Per altro verso si è sostenuto che le rimesse nel conto di tesoreria anziché andare a deconto dell’anticipazione[7] ed anche laddove esse non generino un saldo positivo, devono essere assoggettate alla procedura.
A questo punto occorre tracciare la differenza che si determina tra il caso in cui la dichiarazione resa dal terzo viene accolta dal creditore e quello in cui il creditore la contesta. E’ pacifico, in dottrina e giurisprudenza, che la dichiarazione costituisce una forma di collaborazione del terzo allo svolgimento della procedura esecutiva. In base ad essa il terzo — estraneo alla procedura esecutiva — integra gli ulteriori elementi del patrimonio del debitore che vi sono assoggettati e che sono rappresentati dai crediti. I crediti, infatti, non sono beni fisici o materiali che possono essere individuati dall’Ufficiale Giudiziario nei locali di proprietà del debitore, ma necessitano della loro individuazione con altro metodo e, precisamente, con un atto riconducibile al soggetto obbligato.
Questo atto non può far altro che “fotografare” la situazione debitoria del debitor debitoris al momento in cui è reso (stando a quanto si è detto, quello della notifica) e non può tener conto delle evoluzioni ulteriori del rapporto dal quale quel determinato credito trae origine. Qualora, però, la dichiarazione venga contestata, secondo la giurisprudenza e la dottrina prevalente, la situazione viene a modificarsi nel senso che non viene più presa in considerazione la dichiarazione, ma, in definitiva, il rapporto da cui il credito sorge.
In altre parole il giudizio di accertamento non si limita ad esaminare se la dichiarazione era corretta e se la situazione obbligatoria del debitore era stata correttamente descritta dal terzo, come se si trattasse di una “impugnazione della dichiarazione resa”; in esso si introduce l’indagine sul complessivo rapporto sottostante all’asserito credito del soggetto esecutato verso il debitor debitoris.
Ciò comporta, nel nostro caso, che l’oggetto del giudizio viene ad estendersi a tutta la complessità della gestione del servizio di tesoreria ed a dilatarsi temporalmente fino alla data in cui l’accertamento in questione viene eseguito.
Il criterio sopra enunciato si trova espresso in Cassazione Sez. III civ. 26 luglio 2005 n. 15615 in Foro It. I, 2006 col. 3190 con nota adesiva di Rossi (conforme Cassazione Sez. III civ. 9 dicembre 1992 n. 13021 ivi citata; la sentenza si legge anche in Riv. Esecuzione Forzata 2006 pag. 388).
Sostiene il Giudice di legittimità che in caso di dichiarazione contestata e successivo avvio del giudizio di accertamento, il credito del debitore verso il terzo può, per l’appunto, essere accertato fino al momento dell’emanazione della sentenza.

Di fronte alle prese di posizione della dottrina e della giurisprudenza non resta all’interprete che prenderne atto non senza, però, sollevare alcune perplessità sugli inconvenienti non trascurabili che tale orientamento della Suprema Corte determina a carico del terzo che, a dispetto della sua estraneità alle vicende fra creditore e debitore, viene ad essere gravato di obblighi o compiti non compatibili con tale terzietà soprattutto quando il suo agire sia improntato a correttezza e collaborazione.
L’attuazione del principio sopra enunciato determina infatti, come conseguenza, un’assoluta incertezza sul comportamento da adottare per il debitor debitoris dopo che egli ha reso la dichiarazione allorchè questa sia negativa o solo parzialmente positiva e dunque tale da non soddisfare appieno la pretesa creditoria del creditore agente.
Non partecipando più all’udienza egli non sa, fino alla notifica della citazione, se il creditore presenterà l’istanza per l’avvio del giudizio di accertamento. Che cosa dovrà fare dei saldi attivi che, in ipotesi, si dovessero determinare fra il momento di invio della raccomandata e quello in cui si tiene l’udienza (momento in cui il creditore fa conoscere se contesta o accetta la dichiarazione)?
Se li bloccherà potrà andare incontro alle legittime rimostranze dell’Ente il quale si trova privato delle risorse occorrenti allo svolgimento dei suoi servizi. Se non li bloccherà e avrà luogo l’accertamento che si concluderà con esito positivo circa l’esistenza del credito sarà costretto a pagare con denaro proprio.
Prudenzialmente, allora,il terzo dovrebbe accantonare, bloccandole sine die e fino alla definizione del giudizio di accertamento, tutte le disponibilità che si determinassero a favore dell’Ente, ma questo può causare e, in alcuni casi, ha causato in passato, data la cronica situazione finanziaria di alcuni Enti, la loro paralisi funzionale. Non può che lasciare perplessi il fatto che, in assenza di somme da dichiarare, il debitor debitoris sia costituito custode (eventuale) di somme o cose che non esistono e che solo in futuro potranno venire ad esistenza. Ad avviso di chi scrive, questa situazione è conseguenza del fatto che la sentenza n. 15615 della Cassazione ha fissato un criterio sbilanciato a favore degli interessi del creditore sacrificando ad esso un terzo del tutto incolpevole. Quest’ultimo, trattandosi di servizi resi ad enti pubblici, non ha nemmeno la possibilità di disimpegnarsi abbandonando il servizio in questione di modo che non può in altro modo sottrarsi alle relative conseguenze pregiudizievoli. Altro aspetto, sempre di natura pratica, ma di rilievo non trascurabile e che fa risaltare lo sfavorevole trattamento riservato al terzo, sta nella problematicità della gestione contabile di una situazione di decozione senza che si possa far luogo alla dichiarazione di fallimento.
Data questa situazione c’è da interrogarsi in merito a chi debbano far carico le spese del giudizio di accertamento nel caso in cui che la dichiarazione venga resa dal terzo in modo corretto[8] e il giudizio instaurato accerti tale correttezza ed accerti altresì che solo in seguito sono sopravvenuti saldi attivi. Sarebbe accettabile, in tal caso, considerare il terzo soccombente e addossare ad esso le spese? Che cosa accadrà se, come è successo, il giudizio di accertamento si concluderà quando il terzo non sarà neppure più tesoriere magari ad anni di distanza dal momento in cui venne resa la dichiarazione corretta.La stessa dichiarazione perde molto del suo peso e della sua utilità se è, in definitiva, alla mercè del creditore procedente al quale, per ottenerne la modifica, basterà contestarla nel giudizio di accertamento ogni volta che nuovi fondi affluiscano nel patrimonio del debitore (e i fondi sopraggiungono sempre).
In assenza di interventi del legislatore a queste difficoltà in cui viene a trovarsi il tesoriere che subisce una pluralità di pignoramenti, si potrebbe forse ovviare con interpretazioni che, senza pretendere di raggiungere una perfetta quanto improbabile coerenza teorica, realizzino un diverso equilibrio fra gli interessi del creditore e quelli del terzo individuando gli obblighi di vincolo e custodia solo con riferimento al contenuto di una dichiarazione corretta e veritiera nel momento in cui fu resa e tralasciando quanto accaduto successivamente.

A questo punto occorre prendere in considerazione l’altro elemento componente della fattispecie che ci siamo prefissi di esaminare e cioè l’anticipazione di tesoreria.
L’anticipazione di tesoreria (o di cassa), salvo quanto previsto dall’art. 3 comma 17 della Legge 24.12.2003 n. 350, non trova una specifica definizione. Il suo nome richiama l’anticipazione bancaria la cui disciplina si trova agli artt. 1846 e segg. cod. civ[9] . Secondo la giurisprudenza (Cassazione, sez. I, 14 giugno 2000, n. 8089), “l’anticipazione bancaria si configura come “sottospecie” del contratto di apertura di credito, caratterizzata dalla circostanza di essere necessariamente accompagnata da una garanzia reale, normalmente prestata in proporzione della somma posta a disposizione dall’istituto di [10]credito”.
L’anticipazione di tesoreria è, fuori di dubbio, una concessione creditizia fatta alla Pubblica Amministrazione che, come si vedrà in prosieguo, è assimilabile alla figura codicistica dell’apertura di credito piuttosto che a quella dell’anticipazione bancaria.
Da diversi anni, sotto la spinta interna ed europea, l’Amministrazione è destinataria di una particolare attenzione dello Stato volta a limitare e controllare l’incremento
dell’indebitamento. La necessità di limitare l’indebitamento del comparto pubblico è stata talmente prioritaria e generalizzata da essere addirittura fissata al vertice delle leggi dall’art. 119 della Costituzione secondo il quale i Comuni, le Province, le Città Metropolitane e le Regioni “possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento”.
Questo principio, per cui l’indebitamento dell’Amministrazione è legittimo solo allorché si tratti di effettuare investimenti, oltre ad essere costituzionalmente affermato, viene ribadito in altre norme dell’ordinamento e riguarda tutte le varie forme che può assumere.
Ciò detto, è anche da precisare che, pur essendo l’anticipazione in argomento una concessione creditizia da cui scaturisce un obbligo di rimborso dell’Ente verso il tesoriere, le sue caratteristiche hanno suggerito al legislatore di non includerla nella categoria temuta e controllata dell’indebitamento.
Così l’art. 3 comma 17 della Legge 24.12.2003 n.350 (Legge Finanziaria 2004) sopra citato ha espressamente disposto che “Non costituiscono indebitamento agli effetti del citato articolo 119 (della Costituzione: n.d.r.), le operazioni che non comportano risorse aggiuntive, ma consentono di superare entro il limite massimo stabilito dalla normativa statale vigente, una momentanea carenza di liquidità e di effettuare spese per le quali è già prevista idonea copertura di bilancio.
Non vi è dubbio che l’anticipazione di tesoreria debba essere ricondotta sotto la previsione ora ricordata; si tratta, appunto, di una mancanza di liquidità che dura (semprechè sia fisiologica) per limitati periodi di tempo ed è dovuta a fattori meramente occasionali quali possono essere, ad esempio, il concentrarsi di una massa insolita di spese in un determinato periodo o sfasature temporali fra entrate e uscite. Una conferma di ciò si trova negli articoli 202 e seguenti del Dlgs. 267/2000 sull’ordinamento degli enti locali che non collocano l’anticipazione di tesoreria fra le fonti di finanziamento mediante indebitamento. La differenza non è di poco conto poiché, non rientrando l’anticipazione nella categoria dell’indebitamento degli Enti, essa è libera dal vincolo di finalizzazione ad investimenti ed è utilizzabile per la normale gestione degli Enti stessi.
L’anticipazione di tesoreria è disciplinata al successivo art. 222 del Decreto Legislativo ora citato, norma, questa, inserita in mezzo ad altre norme che disciplinano alcune particolari attività del tesoriere (oltre alla concessione creditizia in argomento viene anche presa in considerazione la gestione di titoli e valori). In questo articolo, insieme alla disciplina delle modalità di richiesta di anticipazione da parte dell’ente al tesoriere, è anche stabilito il limite economico della concessione che è costituito dai tre dodicesimi delle entrate accertate nel penultimo anno precedente afferenti, per i comuni, le province, le città metropolitane e le unioni di comuni ai primi tre titoli di entrata del bilancio e per le comunità montane ai primi due titoli.
Una previsione similare si trova anche in relazione alle Aziende USL per cui dispone l’art.50 della Legge 833/1978 istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale (“Alle unità sanitarie locali è vietato, anche attraverso i comuni, il ricorso a qualsiasi forma di indebitamento salvo anticipazioni mensili da parte del tesoriere pari a un dodicesimo dello scoperto autorizzato”) ed è confermata dall’art. 2 comma 2 sexies del Dlgs n. 502/1992 che recita :“La regione disciplina altresì:
I) anticipazione, da parte del tesoriere, nella misura massima di un dodicesimo
dell’ammontare annuo del valore dei ricavi, inclusi i trasferimenti, iscritti neI bilancio preventivo annuale”.
Vale la pena osservare che tale forma di sostegno creditizio è intimamente connessa con il servizio di tesoreria per cui il tesoriere che assume il servizio sa che, qualora l’ente gliene faccia richiesta, nel rispetto dei requisiti previsti (assunzione della necessaria delibera), non potrà negarne la concessione e ciò addirittura nel caso in cui non dovesse più, per mutamento della originaria situazione economica dell’Ente, ritenerlo dotato di idoneo merito creditizio.
Altro riferimento testuale all’anticipazione di tesoreria si trova nell’ambito del titolo V del Testo Unico citato, all’art. 209, in cui, fra le attività del Tesoriere, essa viene pacificamente, anche se implicitamente, richiamata tramite l’inclusione nell’oggetto del servizio di tesoreria degli “adempimenti connessi” previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie.
Come già detto, il ricorso all’anticipazione dovrebbe essere limitato poichè è doveroso assumere che l’Ente sia sempre in grado di fronteggiare le proprie obbligazioni. Inoltre le anticipazioni di tesoreria pur costituendo una forma di indebitamento a breve col proprio tesoriere, non possono costituire modi per il reperimento di risorse nuove per dare copertura finanziaria alle spese dell’Ente. Questa è anche la posizione sostenuta da Buscema in Contabilità degli Enti Locali cit. secondo cui “Il ricorso alle anticipazioni deve ritenersi eccezionale e deve trovare obiettiva giustificazione — in quanto oneroso per l’ente — in una obiettiva situazione di ritardo nell’acquisizione delle entrate e della connessa necessità di far fronte a spese non dilazionabili senza danno per l’ente. Ne consegue che il responsabile della gestione deve valutare la situazione obiettiva del conto di tesoreria sia per sollecitare l’acquisizione delle entrate sia nel disporre il pagamento delle singole spese. L’esistenza della legittimazione ad anticipazioni da parte del tesoriere, consente a questi di estinguere il titolo di spesa, ma non esonera il dirigente dalla responsabilità per gli interessi passivi conseguenti se obiettivamente esitabili”.
In realtà, però, a volte le cose vanno diversamente, le situazioni patologiche non sono rare ed allora tale ricorso all’anticipazione diviene stabile poichè le entrate non sono sufficienti a ripianare le[11] uscite, il deficit è permanente e tale da impedire il formarsi di un saldo positivo.
Questa è la fattispecie nella quale ci muoviamo e cioè una situazione deficitaria così pesante che la rimessa regionale o statale o, comunque, l’entrata, non determina un saldo attivo per cui ci si chiede se essa sia o meno vincolata alla soddisfazione del creditore pignorante e degli intervenuti.
Una questione del tutto simile ed alla quale è utile riallacciarsi per esaminare la nostra fattispecie, era stata lungamente dibattuta, in ambito esclusivamente privatistico, in relazione a quale dovesse essere la sorte delle rimesse in un conto corrente assistito da apertura di credito e recante saldo negativo.
Le due fattispecie presentano l’ovvia differenza che in un caso il cliente della banca è un ordinario correntista affidato, mentre, nel nostro, “l’affidato” è un ente pubblico, ma ciò detto, ci sembra che le differenze si debbano fermare qui poiché nella natura e nel funzionamento dei due istituti (apertura di credito in conto corrente e anticipazione di tesoreria) l’analogia sembra indiscutibile.
L’apertura di credito è definita dall’art. 1842 c.c come segue:”L’apertura di credito è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo determinato”.
Il successivo art. 1843 c.c.”Utilizzazione del credito” al comma i prevede che:”Se non è convenuto altrimenti, l’accreditato può utilizzare in più volte il credito, secondo le forme di uso e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità”.
E’ ormai pacifico, in dottrina e giurisprudenza che le norme sopra riportate configurano l’apertura di credito (in conto corrente) come un contratto consensuale in cui fa carico alla Banca di mettere a disposizione dell’accreditato le somme pattuite; quest’ultimo, a sua volta, non ha un obbligo, ma una facoltà di utilizzare l’apertura di credito[12].

Gli atti di utilizzo attengono all’esecuzione del contratto; essi non sono autonomi contratti[13], ma rappresentano solo variazioni dell’unico originario rapporto e non danno vita a rapporti nuovi [14]. Essi non sono atti con cui il cliente accreditato soddisfa un proprio credito verso la Banca.
In realtà l’apertura di credito non dà origine ad un credito tanto è vero che è il prelievo a generare interessi a favore della banca e a far sorgere a carico del cliente l’obbligo di restituzione che sarà esigibile secondo le modalità contrattuali [15] mentre le somme poste a disposizione restano in proprietà della banca.
La posizione in cui si trova l’accreditato nei confronti dell’accreditante non realizza, dunque, la fattispecie dell’art. 543 c.p.c. che si riferisce ad un vero e proprio “credito” del debitore esecutato verso il terzo o a cose o somme del debitore di cui il terzo si trova in possesso.
Queste considerazioni ci consentono di esaminare i due aspetti rilevanti in tema di apertura di credito ed espropriazione:
1 — se la disponibilità offerta dalla banca all’accreditato possa, essa stessa, essere espropriata;
2— se possano essere oggetto di espropriazione le rimesse successive al pignoramento.
Sul primo punto la risposta è più agevole e più generalmente accettata, nel senso che si ritiene la disponibilità offerta dalla banca non espropriabile da parte del terzo poiché – s’è detto — non si tratta di credito, ma di mera disponibilità. Si è detto anche che l’eventuale ordinanza di assegnazione finirebbe per realizzare una sostituzione ope iudicis del creditore pignorante nel rapporto contrattuale intrattenuto con la banca, terza pignorata. In sostanza la banca finirebbe per trovarsi come controparte di un negozio giuridico un soggetto che non conosce e con cui non ha mai concluso alcun atto.La giurisprudenza è di questo avviso. Si ricordano qui App. Torino 23/11/2002 in Foro It. 2003,I, 3154; App. Milano 29/5/1990 in Dir. Bancario 1991,I, 419; Trib. Milano 29/10/1987 in Giurisprudenza It. 1988,I, 2, 512; Pret. Monza 3/3/1989 in Foro It. 1990,I 1408 con nota critica di G. Costantino. Tutte queste decisioni configurano la posizione dell’accreditato non come “diritto di credito” ma come “diritto ad avere a disposizione determinate somme” a fronte del quale non vi è un debito della banca[16].
Diverso e più complesso è il problema della espropriabilità delle rimesse.
Alcuni sostenevano che le rimesse dovevano essere assoggettate all’espropriazione integrando esse dei rientri e, dunque, dei pagamenti in violazione del divieto di cui all’art. 2917 c.c [17].
Sostenevano altresì che , diversamente opinando, il debitore esecutato, mantenendo in passivo il saldo del conto affidato, avrebbe, di fatto, evitato il pagamento di quanto dovuto al creditore pignorante e pagato, invece, altri creditori a sua scelta.
Soprattutto quest’ultima considerazione è riproposta oggi dai creditori degli enti in difficoltà finanziaria (particolarmente ASL) i quali lamentano sovente — a torto o a ragione – che l’Ente paga a fronte dell’anticipazione che il tesoriere gli concede senza attenersi a criteri accettabili soddisfacendo alcuni creditori a preferenza di altri o limitandosi a gestire l’emergenza immediata.

Dopo alcune conformi sentenze di Corti di merito [18], la Cassazione Sez. III con la sentenza n. 1638 del 25/2/1999 ha sciolto il dilemma in relazione alle rimesse intervenute su conto corrente affidato stabilendo che le stesse non sono staggibili se non determinano un saldo attivo e, a quel punto, solo nei limiti dell’attivo determinato.
Sostiene la Corte che il conto corrente e la connessa apertura di credito sono connotati da unitarietà di modo che non è ammissibile “scorporare” le operazioni di versamento (le rimesse) per assoggettarle alla soddisfazione del creditore e non tenere conto del saldo che esse generano. E’, invece, solo quest’ultimo che può essere preso in considerazione in quanto generato da ciò che affluisce e da ciò che esce dal conto corrente. Neppure è luogo a parlarsi di compensazione poiché essa si realizza solo fra rapporti diversi mentre qui, ancora una volta, il rapporto è unitario.
L’art. 2917 c.c. non può essere preso in considerazione al fine di ritenere che il credito della Banca conseguente all’utilizzo dell’anticipazione non possa essere ridotto a seguito e per effetto del successivo riversamento/incasso.
Per ritenere che il creditore procedente abbia diritto di soddisfarsi sulla rimessa si dovrebbe supporre che, a fronte di un credito della banca nei confronti del debitore esecutato per il passivo portato dall’apertura di credito regolata in conto corrente dovrebbe esservi un altro credito del debitore esecutato nei confronti della banca per l’importo della rimessa.
Le rimesse nel tempo pervenute non hanno autonoma rilevanza giuridica, poiché rappresentano solo poste attive di un unico rapporto giuridicamente rilevante che è quello del conto corrente assistito da apertura di credito; e ciò a prescindere dal fatto che esse siano pervenute prima della notifica del pignoramento o anche successivamente.
Tali argomentazioni sembrano senz’altro estensibili all’ipotesi di rimesse effettuate sull’anticipazione di tesoreria che non generino un saldo attivo.
L’analogia con l’apertura di credito già dianzi accennata è, ad avviso di chi scrive, fuori discussione per alcune considerazioni [19].
La prima — di tipo indiretto — è la forma tecnica attraverso la quale l’anticipazione di tesoreria può esser attivata presso il tesoriere costituita, di norma, dall’apertura di un conto corrente avente scopo esclusivamente pratico[20] in cui lo “scoperto” concesso trova manifestazione contabile nella creazione di un passivo. Infatti poiché l’utilizzo ed il rimborso delle somme devono avvenire, come previsto per la restante operatività dell’Ente, rispettivamente a mezzo di reversali d’incasso e mandati di pagamento, il tesoriere allorchè non sussistano più fondi di cassa (vincolati o meno) crea, con un addebito al conto corrente in argomento, la disponibilità che consente di estinguere l’ordinativo di pagamento emesso dall’Ente.
Questo metodo di funzionamento è lo stesso per anticipazìone di tesoreria ed apertura di credito in conto corrente.
Oltre a ciò, come avviene per l’accreditato nell’apertura di credito in conto corrente, anche l’Ente beneficiario dell’anticipazione di tesoreria può utilizzare il credito, e, per mezzo di versamenti successivi, riacquistare il diritto a successivi utilizzi, il tutto nell’ambito del credito concesso. La previsione dell’art. 222, secondo comma, del TUEL che pone il conteggio e, dunque, l’ammontare degli interessi in relazione all’effettivo utilizzo (e cioè, in buona sostanza, all’entità effettiva dei prelievi) consente di individuare un altro elemento che equipara l’istituto di cui parliamo all’apertura di credito. Il concetto può essere espresso affermando che il legislatore vuole evitare un contratto in cui la somma venga data tutta e subito( come nell’ipotesi di mutuo) di modo che qualunque versamento successivo si configura come pagamento.
Si vuole invece una situazione elastica in cui si preleva solo quello che serve(così risparmiando interessi) dopo di che si versa ripristinando quanto servirà per successivi prelievi.
Né si può obiettare alla tesi qui sostenuta, che le somme di spettanza dell’Ente (le rimesse) possono essere a destinazione vincolata per cui non potrebbero essere utilizzate, sempre e comunque, per ripianare l’anticipazione.

Apparentemente argomenti in contrario sembrerebbero desumersi dall’art. 14 del D.L. 7/5/80 convertito in Legge 7/7/80 n. 153 anteriore alla istituzione del sistema di Tesoreria Unica da cui si desume la contemporanea esistenza di un deposito di somme vincolate a specifica destinazione con l’anticipazione di tesoreria. Anche il successivo D.M. 26 luglio 1985 all’art. 4 prevede che “Le anticipazioni effettuate agli enti ed organismi pubblici dai tesorieri nei limiti previsti dalla normativa in vigore, in mancanza di disponibilità non vincolate nelle contabilità speciali in essere presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, devono essere estinte, a cura dei tesorieri, non appena siano acquisiti introiti non soggetti a vincolo di destinazione”.
Ancora in senso contrario sembra deporre l’art. 195 TUEL secondo il quale, fra l’altro:
“1 .Gli enti locali ad eccezione degli enti in stato di dissesto fmanziario sino all’emanazione del decreto di cui all’art. 261, comma 3, possono disporre l’utilizzo, in termini di cassa, di entrate aventi specifica destinazione per finanziamento di spese correnti per un importo non superiore all’anticipazione di tesoreria disponibile ai sensi dell’art. 222.
2. L’utilizzo di somme a specifica destinazione presuppone l’adozione della deliberazione della giunta relativa all’anticipazione di tesoreria di cui all’art. 222, comma 1, e viene deliberato in termini generali all’inizio di ciascun esercizio ed è attivato dal tesoriere su specifiche richieste del servizio finanziario dell’ente.
3. Il ricorso all’utilizzo delle somme a specifica destinazione, secondo le modalità di cui ai commi 1 e 2, vincola una quota corrispondente dell’anticipazione di tesoreria. Con i primi introiti non soggetti a vincolo di destinazione viene ricostituita la consistenza delle somme vincolate che sono state utilizzate per il pagamento di spese correnti.”[21]
In realtà le norme citate nello stabilire, in modo pacifico, l’obbligo per il tesoriere di rientrare dell’anticipazione con le somme libere, non limitano detto obbligo a queste ultime.

Infatti se il meccanismo configurato dall’art 195 del TUEL[22] , in assenza di somme libere, appare concedere all’Ente la scelta di utilizzare le somme vincolate o utilizzare 1’anticipazione, ma tale libertà di scelta è solo apparente.
La ragione sta in ciò che, nonostante l’esistenza dei vincoli, il denaro è bene fungibile per eccellenza per cui non sarà solo interesse, ma dovere, dell’Ente e del suo tesoriere, evitare di costituire, in caso di introito di somme vincolate, un saldo di cassa positivo mentre si pagano gli interessi sull’anticipazione. Il tesoriere, in questo caso, potrebbe essere chiamato a rispondere del danno erariale provocato.
In altre parole il ricorso all’anticipazione, inteso non nel senso di blocco di una quota di essa pari ai prelevamenti di somme vincolate effettuati, ma nel senso di vero e proprio utilizzo della provvista fornita dal tesoriere secondo l’accezione ricavabile dal secondo comma dell’art. 222 citato, sarà giustificato soltanto in quei casi in cui tutte le disponibilità dell’Ente siano esaurite. Si consideri, poi, che allorchè si ripiani l’effettiva scopertura con somme vincolate il blocco dell’anticipazione verrà ad estendersi per cifra corrispondente. Non risulta che gli operatori pratici si discostino da tale modus operandi.

E’ stato obiettato che, ripianando l’anticipazione, la Banca “paga se stessa” nel senso che riduce il proprio credito verso l’Ente a danno degli altri creditori.
Verrebbe da dire che la “par condicio creditorum” esiste solo nel fallimento e qui non versiamo in tale ipotesi. A parte ciò, a ben vedere, il congegno descritto secondo cui non solo le somme libere da vincoli di destinazione, ma anche le somme vincolate possono essere utilizzate per ridurre l’utilizzo effettivo e generatore di interessi di una anticipazione, oltre a inquadrarsi correttamente nell’ambito del citato art. 195 TUEL costituisce un obbligo giuridico per il tesoriere e per l’Ente.
Dunque, l’utilizzo di tutti gli introiti di somme che si verificano, allo scopo di diminuire l’effettivo scoperto dell’anticipazione, realizza una finalità di corretta gestione sia dal punto di vista del tesoriere che dell’Ente.
Affermare, in contrario, che il tesoriere “si prende” il denaro a preferenza di altri creditori e, dunque, come viene frequentemente obiettato “si paga per primo”, non tiene conto della circostanza che la riduzione dell’esposizione è il riflesso del meccanismo espansivo e riduttivo dell’anticipazione. In realtà — fino al momento della cessazione del servizio – il tesoriere non si paga mai. Ciò risulta anche nella pratica in caso di successione nel servizio di tesoreria in cui viene comunemente pattuito che il tesoriere subentrante assume l’esposizione che faceva carico all’ente ripianando il debito per anticipazione che questo aveva verso il tesoriere cessante.
Si è sostenuto che la contabilità — e dunque le risorse dell’Ente che sia soggetto al regime della Tesoreria Unica [23]— sono “sdoppiate” nel senso che mentre le disponibilità si trovano presso le contabilità speciali in Banca d’Italia, l’utilizzo dell’anticipazione dà origine ad un debito verso la banca tesoriera quasi che quest’ultimo fosse un debito come tutti gli altri e non una componente della complessiva situazione finanziaria dell’Ente ad un dato momento. Si vorrebbe, dunque, sostenere che l’incasso del tesoriere dovrebbe rimanere depositato in Banca d’Italia ed essere colpito dal pignoramento come se vi fossero due diverse e separate gestioni finanziarie dell’Ente.
L’argomento non sembra significativo.
Infatti, indipendentemente dallo sdoppiamento anzidetto della contabilità finanziaria dell’Ente, che si trova in parte presso la Banca d’Italia e in parte (quella attinente all’anticipazione) presso il tesoriere, quest’ultimo, conformemente al compito assegnatogli dall’art. 209 TUEL, in quanto unico gestore di tutta la finanza dell’Ente, riconduce ad unità l’attivo e il passivo di quest’ultimo. La distinzione ora detta è solo contabile ed interna, nel senso che l’Ente può e deve distinguere fra ciò di cui dispone, ed è perciò depositato in Banca d’Italia e quanto, invece, gli viene dalla concessione creditizia fattagli dal Tesoriere. Ma la situazione patrimoniale dell’Ente risulta da una semplice operazione aritmetica vale a dire detrazione delle uscite dalle disponibilità e, quando le disponibilità non sono più sufficienti, utilizzo dell’anticipazione con creazione di un passivo.
Il conto di tesoreria è un “unicum” in cui una volta assorbito l’attivo depositato in Banca d’Italia o presso il Tesoriere, l’Ente utilizzerà l’anticipazione di tal che non vi sarà più un attivo, ma un passivo, proprio come accade per l’apertura di credito in conto corrente e tale passivo aumenterà e diminuirà in funzione degli utilizzi e degli accrediti a valere sull’ anticipazione.
In definitiva, deve ritenersi senz’altro corretta la tesi, avvalorata dall’orientamento delle conformi pronunce rese nella fattispecie in tutto simile dell’apertura di credito, che nel rapporto di tesoreria, solo laddove il saldo sia attivo:
a – sussiste un debito della banca nei confronti dell’Ente;
b – quest’ultima è tenuta a farne la dichiarazione in senso positivo;
e – i creditori utilmente potranno aggredire quest’ultimo nelle forme del pignoramento presso terzi.

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(*) Ringrazio per la collaborazione prestata l’amico Dott. Luciano Petrillo della Federazione Campana Banche di Credito Cooperativo

[1] La Corte dei Conti Reg. Abruzzo sez. giurisd. 19 marzo 1999 n. 166 in PQM 200,1 116 in un caso di immotivato inadempimento di un’obbligazione regolarmente contratta, ha stabilito che “l’aggravio di spesa conseguente al ritardo nel pagamento con gli oneri derivanti dal giudizio civile e dalla procedura esecutiva costituisce danno erariale”
[2] A seguito della introdotta riforma il testo cosi recita:
Art 543 c.p.c. Forma del pignoramento.
[I] Il pignoramento di crediti del debitore verso terzi o di cose del debitore che sono in possesso di terzi [513 commi 3 e 4], si esegue mediante atto notificato personalmente al terzo e al debitore a norma degli articoli 137 e seguenti.
[II] L’atto deve contenere, oltre all’ingiunzione al debitore di cui all’articolo 492:
1) l’indicazione del credito per il quale si procede, del titolo esecutivo e del precetto;
2) l’indicazione, almeno generica, delle cose o delle somme dovute e l’intimazione al terzo di non disporne senza ordine di giudice
3) la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale competente;
4) la citazione del terzo e del debitore a comparire davanti al giudice del luogo di residenza del terzo, affinché questi faccia la dichiarazione di cui all’articolo 547 e il debitore sia presente alla dichiarazione e agli atti ulteriori, con invito al terzo a comparire quando il pignoramento riguarda i crediti di cui all’articolo 543 commi terzo e quarto, e negli altri casi a comunicare la dichiarazione di cui all’articolo 547 al creditore procedente entro dieci giorni a mezzo raccomandata.. (omissis)
Art. 547 c.p.c. Dichiarazione del terzo.
[I] Con dichiarazione all’udienza o, nei casI previsti, a mezzo raccomandata inviata al creditore
procedente, il terzo, personalmente o a mezzo di mandatario speciale, deve specificare di quali cose o di quali somme è debitore o si trova in possesso, e quando ne deve eseguire il pagamento o la consegna.
[II] Deve altresi specificare i sequestri precedentemente eseguiti presso di lui e le cessioni che gli sono state notificate o che ha accettato.
[III] Il creditore pignorante deve chiamare nel processo il sequestrante nel termine perentorio fissato dal giudice.
[3] Tale definizione è pacifica in dottrina. In giurisprudenza si trova in Cass. Sez.III, 9 dicembre 1992 n. 13021 in Giust. Civ. Mass. 1992 pag. 1847 con richiami.
[4] Acone. “Novità in tema di pignoramento presso terzi” in Rivista dell’Esecuzione Forzata 1/2006 pag. 1 sostiene la permanenza dell’obbligo del terzo di comparire all’udienza e critica la norma in esame con considerazioni di carattere eminentemente pratico. Egli stesso, infatti, afferma “Confesso che questa interpretazione esige una forzatura, ma quella contraria mi spaventa per le conseguenze che comporta”.
Le conseguenze sono, in effetti, una maggiore difficoltà per il creditore di soddisfarsi, ma, del resto, continuare a comportarsi come prima equivarrebbe a considerare la novella legislativa come non avvenuta.
[5] E’ evidente che, in situazioni come queste, che possono essere definite di decozione ed in cui vengono a trovarsi più spesso le ASL, il rispetto della previsione secondo cui il ricorso all’anticipazione si legittimerebbe solo in presenza di idonea copertura delle spese in bilancio non è più possibile. In queste situazioni di decozione l’Ente finisce per pagare, solo o prevalentemente, a seguito di procedure esecutive di modo che le relative spese costituiscono tutte debiti fuori bilancio.
[6]Per la verità si tratta di ordinanze del giudice dell’esecuzione. Non constano sull’argomento sentenze.
[7] L’aspetto qui esaminato verrà successivamente ripreso. Fin d’ora va tenuto presente che, nella prassi, la delibera con cui si decide il ricorso all’anticipazione è assunta unitamente a quella che facoltizza l’Ente ad utilizzare le somme vincolate per le normali esigenze di cassa provvedendo a bloccare per pari importo l’anticipazione.
Tanto per fare un esempio supponiamo che la cassa di un Ente sia pari a O (zero), e l’anticipazione sia 100 (cento) utilizzata per l’intero come segue: 70 a fronte utilizzo di somme vincolate per esigenze di cassa e 30 per effettivo utilizzo da parte dell’Ente. Il passivo effettivo, in questa situazione, è -30. Se l’Ente introita ad es. 20 per somme vincolate queste possono essere (e di fatto vengono) utilizzate, in forza del meccanismo sopra indicato per ridurre il debito dell’Ente verso il Tesoriere che si ridurrà a -10 (-30+20=-10).
[8] Il principio che impone di rendere la dichiarazione in modo corretto e veritiero si trova enunciato in Cass. Sez. Un. 18 dic. 1987 n. 9407 in “Foro It. 1988, I, 2321 e Banca Borsa tit. cred.” 1990, II,191 con nota di M. Monte; Cass.Sez. III 10/5/1995 n.9888 in “Giust. Civ. Mass.” 1995,1668 e Cass. Sez. III, 10 nov. 2000 n. 14630 in Giust. Civ. Mass. 2000 p. 2301. Le due decisioni da ultimo citate contrastano in parte fra loro in merito alla definizione del terzo quale ausiliare del giudice, ma concordano circa il fatto che il terzo non ha un obbligo giuridicamente sanzionato di rendere la dichiarazione. Unica conseguenza (eventuale) della mancata comparizione all’udienza e dello stesso rifiuto di rendere la dichiarazione è quella di dover subire l’accertamento. Pertanto la mancata presentazione all’udienza o la mancata dichiarazione non sono comportamenti antigiuridici da cui scaturisca il diritto al risarcimento del danno. La responsabilità risarcitoria sorge invece allorché il terzo abbia tenuto un comportamento reticente o elusivo tale da comportare per il creditore maggiori spese o ritardi.
[9] Una corrente di pensiero (Ferri. Anticipazione bancaria in “Enc. Diritto,Milano, 1958”) ritiene che l’essenza dell’anticipazione bancaria stia nella relazione proporzionale fra credito concesso e garanzia in titoli o merci costituita. Quest’ultima è elemento integrante (non un mero rafforzamento dell’obbligazione) della fattispecie composta anche dal negozio di credito che può assumere o la figura del mutuo (qualora vi sia la dazione immediata delle somme) o quella dell’apertura di credito (qualora vi sia una semplice messa a disposizione delle somme). Secondo Molle,” I contratti bancari” in Trattato Dir. Civ. Comm a cura di Cicu-Messineo, Milano 1978 pag. 263 “L’anticipazione bancaria appartenendo alla categoria dei contratti di prestito è un contratto reale che si costituisce con la dazione della somma pattuita all’anticipato, previa la consegna fatta da quest’ultimo delle cose da oppegnorare; essa quindi non può essere regolata in conto corrente e l’operazione che nella pratica prende nome di anticipazione in conto corrente, e come tale è prevista nelle Norme Bancarie Uniformi, non è che una apertura di credito, garantita da titoli o merci…”. Nella prassi, in cui anche l’apertura di credito può essere garantita da titoli o da merci, si tende a ritenere che l’anticipazione sia un contratto reale che si perfeziona con la dazione delle somme. Quest’ultima caratteristica induce ad assimilare l’anticipazione di tesoreria piuttosto all’apertura di credito che all’anticipazione bancaria civilistica.
[10] Un accenno alla natura e qualificazione dell’Anticipazione di tesoreria si trova in Buscema S. e A., “Contabilità degli Enti Locali”, Milano 1998 pag. 455 e segg. Affermano gli Autori ora ricordati che “ Giuridicamente si presenta una situazione analoga a quella in cui si trova una banca nel momento in cui le viene presentato un assegno emesso da un suo correntista; lo stesso non provvederebbe al pagamento se l’assegno risultasse scoperto, salvo che il correntista non abbia chiesto uno scoperto per un determinato ammontare. L’equivalente di questo fido deve ritenersi la previsione di anticipazioni, la cui utilizzazione concreta comporta l’obbligo di corrispondere all’istituto tesoriere gli interessi passivi secondo quanto preventivamente concordato.
Il ricorso alle anticipazioni deve ritenersi eccezionale e deve trovare obiettiva giustificazione -in quanto oneroso per l’ente-in una obiettiva situazione di ritardo nell’acquisizione delle entrate e della connessa necessità di far fronte a spese non dilazionabili senza danno per l’ente. Ne consegue che il responsabile della gestione deve valutare la situazione
obiettiva del conto di tesoreria sia per sollecitare l’acquisizione delle entrate sia nel disporre il pagamento delle singole spese.
L’esistenza della legittimazione a anticipazioni da parte del tesoriere, consente a questi di estinguere il titolo di spesa, ma non esonera il dirigente dalla responsabilità per gli interessi passivi conseguenti se obiettivamente esitabili. È in questo quadro che debbono essere valutate le norme che consentono le anticipazioni di tesoreria da disciplinare compiutamente nella convenzione sul servizio, previa enunciazione nel regolamento di contabilità di ciascun ente”.
[11] Questa situazione è vera, in particolare, per le Aziende ASL in cui la situazione di incapienza finanziaria non trova alcun limite.
Infatti, per gli Enti Locali il verificarsi del dissesto finanziario previsto dall’art.244 TUEL pone un argine al di là del quale la situazione di squilibrio finanziario deve essere risanata attraverso l’insediamento di nuovi organi gestori e l’avvio di una procedura di ripianamento del debito. Nulla di tutto ciò per le Aziende Sanitarie che hanno potuto, finora, contare sulle rimesse regionali o statali o, tutt’al più, su procedure transattive coi creditori che consentivano a quest’ultimi una soddisfazione più rapida del loro credito contro un abbattimento di questo.
[12] Su tale aspetto è prevalente la dottrina che ravvisa nell’apertura di credito l’esistenza di un potere di disposizione a favore del cliente e non un vero e proprio credito con la conseguenza che viene esclusa la possibilità di assoggettare la “disponibilità” al pignoramento. Di tale opinione è Molle, “Contratti Bancari” in Trattato Dir. Civ. Comm a cura di Cicu-Messineo, Milano, 1978 pag. 175 che afferma:“Pertanto, sin quando l’accreditato non manifesti la volontà di utilizzare il credito nella forma da lui scelta, purchè nell’ambito contrattuale, nulla è dovuto dalla banca, la quale ha adempiuto al suo obbligo col mettere a disposizione dell’accreditato le somme convenute”. Il Messineo, “Operazioni di borsa e banca “, Milano, 1966 p. 367, afferma che ”Le somme costituenti oggetto dell’apertura di credito e messe a disposizione dell’accreditato sfuggono ai sequestri e pignoramenti che i creditori vogliono eseguire presso l’accreditante, sino a quando non siano dovute a senso dell’art. 671 del codice proc. Civ., cioè a dire, sino a quando non sia stata fatta, dall’accreditato, richiesta di somministrazioni. A siffatta conseguenza si giunge col richiamo al principio per il quale la somministrazione delle somme diventa un obbligo attuale dell’accreditante, solamente in forma di un’esplicita richiesta da parte dell’accreditato…”. Ferri, “Apertura di credito “in Enc. Dir. Milano, 1958 p. 601., ritiene che “l’essenza del contratto di apertura di credito si sostanzia nell ‘attribuzione all‘accreditato del potere di pretendere un determinato comportamento dalla banca. Bonelli “Revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario” in “Le operazioni bancarie” a cura di G.B. Portale, Milano, 1978 p. 716 afferma che “Nella ipotesi in cui la disponibilità consegua ad una apertura di credito – a differenza di quella in cui essa consegua ad effettivi versamenti o depositi – il correntista ha sì il potere di utilizzare la somma messa a disposizione dalla banca, ma non ha un vero e proprio diritto di credito nei confronti della banca…”. Porzio, «L’apertura di credito: profili generali” in “Le operazioni bancarie” a cura di G.B. Portale cit., afferma che l’elemento caratterizzante dell‘apertura di credito è il mettere a disposizione una somma di denaro, come peraltro è desumibile dal stesso art. 1842 c.c. e si richiama, ritenendola non superata, all’opinione espressa dal Messineo.
Morera. Il fido bancario profili giuridici. Milano 1998 nota 136 p. 195 dopo aver affermato che oggetto del contratto non è il godimento di una somma, ma il godimento di una disponibilità ritiene che “la posizione della banca nell’apertura di credito non possa essere ricondotta a quella del debitore di somma di denaro; l’obbligazione pecuniaria qui non c’entrando affatto…così come poi i creditori dell’affidato non potranno in alcun modo procedere al pignoramento (ex art. 543 cod. proc. civ.) ovvero al sequestro”.
Contra Fiorentino in Comm. Cod. Civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1969 sub art. 1842 c.c. che qualifica come diritto di credito quello spettante all’accreditato verso la banca; Trimarchi V.M. “Apertura di credito” in Banca Borsa Tit. Cred. 1958,I, 309.
[13] La dottrina è prevalentemente orientata a considerare gli utilizzi come operazioni o fatti autonomi attinenti alla fase del godimento delle somme messe a disposizione (così Morera. Il fido bancario profili giuridici. Milano 1998 p. 196; Messineo, “Operazioni di borsa e banca “, Milano, 1966 p. 353 addirittura ritiene che le prestazioni dell’accreditante altro non siano che ”il puro e semplice adempimento dell’unica e originaria obbligazione complessiva in bianco”; a quest’ultimo si adegua Porzio, «L’apertura di credito: profili generali” in “Le operazioni bancarie” a cura di G.B. Portale cit p. 512 ).
[14]Viene qui presa in considerazione l’apertura di credito in conto corrente ossia quella che prevede la c.d. ricostituzione del prelevabile. A differenza dell’apertura di credito semplice che ricorre allorchè è prevista una sola possibilità di utilizzo dopo di che scatta l’obbligo di restituzione nell’apertura di credito in conto corrente vi è la possibilità, con successivi versamenti, di ripristinare l’originaria disponibilità.
[15] Se, come si è detto, prima del prelievo non vi è credito dell’affidato verso la banca, dopo il prelievo nasce, invece, un debito di questo verso la banca. L’insorgenza del debito solo a seguito del prelevamento è affermata da Trib. Mantova 22 settembre 2004 in Riv. Notariato 2005,II, 347; Trib. Napoli 2 febbraio 2002 in Giur. Merito 2003, 57.
[16] Si ricorda in tal senso anche Trib. Perugia 15 maggio 1982 in Banca Borsa Tit. Cred. 1983,II, 496; Cass. Sez. I 12 giugno 1973 n. 1688 in Giur. It. 1974,I,1, 1410.
[17] ART. 2917 C.C. ESTINZIONE DEL CREDITO PIGNORATO. Se oggetto del pignoramento è un credito l’estinzione di esso per cause verificatesi in epoca successiva al pignoramento non ha effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell’esecuzione.
[18] Si ricorda Trib. Milano 29 ottobre 1987 in Giur. It. 1988,I,2,512; Trib. Roma 20 ottobre 1997 in Giust. Civ. I, 1998 p. 3265
[19] A conclusioni analoghe a quelle qui sostenute perviene B. Pastinese in Guida pratica al pignoramento e al sequestro conservativo. Roma, 2003 pag. 67 e segg. Peraltro, a differenza di quanto qui sostenuto, l’Autrice ritiene che le rimesse nel conto di tesoreria potrebbero essere aggredite, anche qualora non generino un saldo positivo, nel caso in cui il creditore faccia esplicita indicazione nell’atto di pignoramento della relativa operazione o reversale. Ci sembra che, così opinando, l’aggredibilità, lungi dal dipendere da un principio ragionevolmente certo, sarebbe, in definitiva, subordinata ad un fatto del tutto casuale vale a dire la conoscenza dei dati dell’operazione di accredito. Una volta appresi tali dati non è ragionevolmente dubitabile che il creditore intenderà approfittarne. Ciò senza nulla dire in merito ai metodi e ai canali utilizzati per acquisire tali informazioni.
[20] Sul rilievo esclusivamente pratico del conto tecnico si è espressa Corte dei Conti Sez. Sicilia 1 febbraio 2007 n. 296 in www.cortedeiconti.it. Si legge in questa sentenza che “il rapporto di tesoreria, tipico dell’ambito pubblicistico ed al quale è connessa l’anticipazione di cassa , e quello di conto corrente, proprio del settore privatistico, nella struttura convenzionale sono e restano assolutamente distinti, sussistendo il secondo, funzionalmente collegato al primo, solo in termini di supporto operativo”. E ancora che “…il conto corrente costituisce (come la natura bancaria del tesoriere) un semplice strumento operativo asservito al rapporto di tesoreria, quest’ultimo caratterizzato da un perseguimento di interessi pubblici”.
[21] Vale la pena ribadire che le ipotesi qui trattate sono quelle in cui si determina un vero passivo per l’Ente e non quelle in cui, a fronte dell’utilizzo di fondi vincolati per momentanee esigenze di cassa venga ad essere bloccata l’anticipazione. La “sottrazione” della rimessa all’esecuzione si può verificare allorchè l’Ente non dispone più di un saldo di cassa attivo (anche se vincolato), ma ha attinto effettivamente all’anticipazione divenendo così debitore del proprio tesoriere. L’esempio è quello riportato alla precedente nota n. 6.
E’ ovvio che le situazioni sono differenziate a seconda dei vari enti. Per alcuni il caso del debito non può verificarsi. Si pensi, ad esempio, ad un ente che abbia somme vincolate per 100 e una anticipazione per 50. Questo ente, una volta utilizzate le somme vincolate per le proprie esigenze di cassa si troverà con l’anticipazione completamente inutilizzabile. Esso, pur disponendo di un saldo di cassa positivo per 50 verrà, per un verso, ad essere totalmente bloccato nella sua concreta attività e, per un altro – salvi gli effetti di eventuali delibere di impignorabilità – sarà soggetto all’aggressione dei creditori.
[22] Il TUEL viene comunemente inteso come norma di riferimento per tutto il comparto pubblico e, dunque, anche per enti diversi da quelli ivi considerati.
[23] La c.d. Tesoreria Unica è stata istituita dalla Legge 29 ottobre 1984 n. 720 recante “Istituzione del sistema di tesoreria unica per enti ed organismi pubblici”.
L’Art 1 bis della Legge Citata prevede che i pignoramenti ed i sequestri a carico degli Enti pubblici si eseguono esclusivamente presso il tesoriere e non possono essere eseguiti, a pena di nullità, presso le sezioni di tesoreria dello Stato e le sezioni del bancoposta.

(pubblicato il 6.5.2007)

Note

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