La recente sentenza Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza 31 agosto 2017, n. 4125  si inserisce nell’orientamento che esalta il principio di rotazione di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) d. lgs. 50/2016, considerandolo espressione del principio della concorrenza tra le imprese, specie nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
A mente dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti, per gli affidamenti, possono avvalersi delle procedure ordinarie ovvero “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00, per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35, per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno dieci operatori economici per i lavori e almeno 5 operatori per i servizi e le forniture, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
La ratio del principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare che si consolidino posizioni di rendita in capo ai gestori uscenti del servizio, specie in settori in cui non è elevato il numero degli operatori economici e favorire, pertanto, l’accesso al mercato anche alle piccole-medie imprese.
Circa l’ambito di applicazione del predetto principio, preme evidenziare, come peraltro ha fatto il Tar Toscana con sentenza 454/2017, parzialmente riformata in appello con la pronuncia in commento, che è pacifico che lo stesso si applichi non solo agli appalti, ma anche alle concessioni, stante il richiamo che l’art. 164, comma II d. lgs. 50/2016 fa al titolo II del codice (e quindi anche all’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità.
In secondo luogo, quanto alla legittimazione e all’interesse a sollevare la violazione del principio di rotazione, a scapito di un isolato orientamento che tende a restringere tale interesse solo in capo a coloro che siano stati esclusi dalla partecipazione alla gara, la giurisprudenza prevalente lo riconosce anche in capo al concorrente partecipante alla gara, che tuttavia sia risultato non aggiudicatario.
In applicazione del principio di rotazione, che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase della consultazione e degli inviti a presentare le offerte, l’invito all’affidatario uscente dovrebbe rivestire carattere eccezionale e comunque dovrebbe essere adeguatamente motivato, alla stregua del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, del numero ridotto degli operatori sul mercato e dell’oggetto e delle caratteristiche del mercato di riferimento ( come pure chiarito dall’ANAC nelle linee guida n. 4). Viceversa reiterati inviti all’affidatario uscente non suffragati da adeguata e stringente motivazione sono sintomatici della creazione di una posizione di privilegio in capo ad un’impresa, con frustrazione del principio della tutela della concorrenza.
La sentenza del Consiglio di Stato 4125/2017, confermando la pronuncia di primo grado, ravvisa per l’appunto la violazione dell’art. 36 d. lgs. 50/2016, id est del principio di rotazione, nel provvedimento di aggiudicazione del servizio in concessione all’affidatario uscente, avvenuta senza adeguate ragioni giustificative a sostegno della stessa ammissione dell’impresa alla gara, circostanza di cui peraltro la seconda graduata è venuta a conoscenza solo in sede di aggiudicazione provvisoria.
In parziale riforma della decisione di prime cure, il Consiglio di Stato ritiene non necessaria la riedizione della gara, essendo sufficiente lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione in favore del secondo classificato.
Nonostante l’entusiasmo manifestato dalla giurisprudenza (ex multis CGARS 188/2017, TAR Abruzzo, L’Aquila 372/2016) verso il principio di rotazione, non manca chi ne enfatizza un risvolto patologico.
Il rischio dell’applicazione del principio di questo principio, paventato dalla stessa ANAC, potrebbe essere quello di indurre le imprese di un certo settore, consapevoli di avere pressappoco un’unica chance di aggiudicarsi una certa gara, ad adottare dei comportamenti scorretti, che gli economisti definirebbero di “moral hazard”, ossia formulare delle offerte molto competitive all’unico scopo di aggiudicarsi la gara, con il rischio di non poter assicurare le prestazioni prospettate in sede di esecuzione del contratto.
L’Autorità anticorruzione ha già prospettato diverse soluzioni per fronteggiare questo rischio. La prima sarebbe quella di suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ciascuna sezione come elenco a sé stante, cosicché l’operatore invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potrà partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione”. La seconda sarebbe quella di applicare un principio di casualità, ossia permettendo ad un soggetto già selezionato per un precedente affidamento di partecipare nuovamente, eventualmente escludendo il solo affidatario.
In questo clima di sostenitori e scettici del principio di rotazione il monito che rivolge l’Unione Europea resta quello di assicurare l’uguaglianza di trattamento e la non discriminazione attraverso l’unico strumento possibile, la trasparenza. Cioè consentire a tutte le imprese l’accesso alle informazioni relative all’appalto in modo da poter manifestare il proprio interesse alla partecipazione.
Il principio di rotazione è finalizzato proprio a garantire la massima partecipazione possibile, per cui, se correttamente applicato esso valorizza la concorrenza. Va letto naturalmente, come peraltro fa l’art. 36 del Codice degli appalti, in combinato disposto con tutti gli altri principi, ossia di efficienza, efficacia, economicità e proporzionalità e, ad avviso di chi scrive, le aporie che in esso si anniderebbero, potrebbero essere evitate semplicemente delimitandone temporalmente l’applicazione, cioè impedendo al gestore uscente di un servizio di partecipare ad analoga gara bandita dalla medesima stazione appaltante per un certo intervallo di tempo, così garantendo il giusto bilanciamento tra le opposte esigenze: da un lato quella di aprire il mercato anche ad imprese medio piccole, dall’altro quello di non privare le stazioni appaltanti  della possibilità di ricorrere alle prestazioni di operatori che si sono mostrati corretti ed efficienti.

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Con la pronuncia in rassegna la Corte di Cassazione ha affrontato la tematica di come si rapporta l’innovativo sistema della notifica via pec con i tradizionali vizi di validità delle notificazioni.
In particolare, richiamando la disciplina di cui alla legge 53/94 anche alla luce delle ultime modifiche, la Corte ha ribadito quanto è stato affermato anche in plurime pronunce del Consiglio di Stato, ovvero che la notifica di un atto ben può avvenire con modalità telematica, ma rispettando rigorosamente alcuni criteri di forma e procedura.
In primo luogo essa deve essere destinata ad un indirizzo di posta elettronica certificata tratto dai pubblici elenchi indicati dal Dm 44/2011. Se l’atto da notificare non è un documento informatico, esso consisterà in un allegato della pec, recante altresì l’attestazione di conformità all’originale ex art. 22, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 ed accompagnato dalla relata.
Per il mittente la notifica si perfeziona allorché il proprio gestore di posta elettronica genera il messaggio di c.d. “accettazione”, mentre per il destinatario quando il proprio gestore genera il messaggio di c.d. avvenuta “consegna”. La sentenza (emessa in ambito di giudizio secondo il rito del lavoro, chiarisce che del perfezionamento della notifica deve essere data prova in giudizio) ai fini della verifica dell’integrazione del contraddittorio, mediante la trasposizione di tali messaggi di accettazione e consegna su supporto analogico.
Il mancato rispetto delle combinate disposizioni del codice di procedura civile, artt. 136 e ss. delle disp. attuative e della legge 53/94 si riverbera sulla validità della notifica, generando, a seconda dei casi un’ipotesi di nullità, ovvero il più grave vizio dell’inesistenza.
In particolare, laddove l’invalidità della notificazione, eventualmente intervenuta, sia ascrivibile alla figura meno grave della nullità, questa potrà essere sanata o mediante la rinnovazione dell’atto di notifica, disposta dall’organo giudicante ai sensi dell’art. 291 c.p.c., ovvero attraverso la costituzione in giudizio del destinatario dell’atto notificato.
Diversamente, qualora detta invalidità della notificazione sia riconducibile alla figura più grave della inesistenza (come nella specie), tale invalidità non potrà essere suscettibile di sanatoria, nemmeno attraverso la costituzione in giudizio dello stesso destinatario dell’atto notificato, atteso che la notificazione inesistente è incapace di produrre alcun effetto giuridico. Valga appunto ricordare che la nullità della notificazione quando, nonostante l’inosservanza di formalità e di disposizioni di legge in tema di individuazione di persone legittimate a ricevere la consegna dell’atto notificato o del luogo in cui detta consegna deve essere eseguita e, eventualmente, sulla data della relativa esecuzione, nonché di competenza dell’ufficiale giudiziario, una notificazione sia, comunque, materialmente avvenuta mediante rilascio di copia dell’atto a persona ed in luogo aventi un qualche riferimento con il destinatario della notificazione. La nullità presuppone, quindi, che la notificazione, anche se invalida, presenti quantomeno una “apparenza” di notificazione.
La notificazione è, invece, inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in modo assolutamente non previsto dalla legge, perché avvenuta in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano attinenza alcuna (o che non presentino alcun riferimento o collegamento) con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea oppure  quando la difformità dal modulo legale sia tale che il fenomeno verificatosi risulti del tutto inidoneo ad inserirsi nello sviluppo del processo, così come nel caso in cui la consegna dell’atto sia avvenuta a persona ed in luogo in nessun modo riferibili al destinatario, ovvero allorché non vi sia stata una qualsiasi consegna dell’atto da notificare.
Nella vicenda sottoposta all’esame della Cassazione, il soggetto notificante non ha prodotto in giudizio alcun elemento idoneo a provare l’esistenza materiale della notifica, in quanto, non solo non ha fornito il messaggio di consegna, da cui si risale al tempo e al luogo della comunicazione (elementi essenziali della notifica), ma neppure lo stesso messaggio di accettazione, ossia la presa in carica da parte del gestore di posta elettronica del messaggio da consegnare.
Non essendo possibile l’identificazione del soggetto mittente-notificante, né quella del destinatario, né l’individuazione del tempo, né del luogo della notifica (ove il domicilio coincide, dal punto di vista telematico, con la casella pec), la Corte ha ritenuto tamquam non esset la notifica, improduttiva di alcun effetto e in alcun modo sanabile altrimenti.
Come dimostrano anche alcune recenti pronunce (CDS 2682/2015 e 4270/2015 ), gli organi della giustizia ordinaria ed amministrativa hanno accolto positivamente l’innovazione apportata al sistema processuale da parte dei nuovi strumenti telematici, che conferiscono senza dubbio maggiore celerità al processo, basti pensare appunto alla possibilità di notificare gli atti introduttivi del giudizio in maniera autonoma ed immediata attraverso la pec; ai successivi depositi che avvengono in via telematica, contribuendo ad un risparmio notevole di risorse economiche, temporali (oltre che ad avere un minore impatto sull’ambiente) allo stesso deposito delle sentenze che, grazie alla firma digitale, possono essere subito immesse nella rete e quindi visualizzabili.
Come ogni epocale rivoluzione, tuttavia, vi sono senza dubbio difficoltà di adattamento e di transizione da superare, che richiedono collaborazione e sinergia da parte di tutti gli operatori del diritto.
Dott.ssa Libera Ester Padova

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