Riv. n. 6/2023

Pubblicato il 1/06/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Lia Coluzzi

La strutturazione delle situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo. Premesse teoriche di una tutela effettiva.

Indice: 1. Profili introduttivi. – 2. Primordialità della visione globale del giudizio amministrativo. – 3. Autonomia delle situazioni giuridiche soggettive. – 4. Pluridimensionalità del rapporto giuridico moderno. – 5. Lettura costituzionalmente orientata delle situazioni soggettive di diritto amministrativo. – 6. Autonomizzazione della situazione soggettiva di potere. – 7. Il potere: la possibilità giuridica di porre una norma precettiva incidente nella sfera giuridica del destinatario. – 8. La rilevanza giuridica della doverosità del potere ed il suo inglobamento nella struttura della situazione soggettiva. – 9. Assenza della polarizzazione della struttura dell’interesse legittimo attorno un centro d’interessi – 10. L’ineffettività della tutela nella strutturazione delle situazioni soggettive maggiormente diffusa. – 11. Profili conclusivi.

1. Profili introduttivi.

Il presente articolo si prefigge lo scopo di evidenziare la necessità di porre premesse teoriche alla descrizione delle situazioni soggettive nel diritto amministrativo, le quali siano compatibili con il principio di effettività della tutela. La strutturazione delle situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo – intesa quale processo ermeneutico volto alla descrizione della configurazione strutturale delle stesse – è impostata in maniera coerente a quanto logicamente imposto dall’effettività delle garanzie costituzionali ascritte al cittadino, nell’ambito del rapporto amministrativo.

In primo luogo, si evidenzierà come, nella seconda metà del secolo scorso, si assiste ad un’opera di rivalutazione del processo amministrativo, considerato nella sua globalità.  Si intende evidenziare, specialmente come, in tale fase, la dottrina e la giurisprudenza, nel tentativo di supplire alla funzione propria di un legislatore silente, ripercorsero la strutturazione delle situazioni soggettive nel diritto amministrativo in senso difforme da quanto postulato dal principio di effettività della tutela. Si ritiene che gli strumenti teorici da utilizzare per definire strutturalmente la situazione soggettiva, debbano corrispondere ad una logica giuridica compatibile con il principio di effettività della tutela.

Successivamente, allo scopo di ripristinare l’ordine di indagine secondo cui si ritiene debbano esser analizzati i connotati strutturali delle situazioni soggettive, è indagata la concezione del rapporto amministrativo[1].  Quest’ultima deriva dall’attuale quadro costituzionale pluralista ed è caratterizzata da una pluralità di piani di giuridica rilevanza su cui collocare la coesistenza delle relazioni giuridiche.

Sarà ripercorsa, storicamente e teoricamente, l’autonomizzazione della situazione soggettiva del potere amministrativo. Ai fini dell’interpretazione della posizione individuale ricoperta dal cittadino nel rapporto amministrativo, è imprescindibile che alla ricostruzione tecnica del potere sottintenda un’interpretazione evolutiva dello stesso. In maniera analitica, saranno individuati gli aspetti giuridicamente rilevanti del potere, con particolare rilievo a quali fra questi definiscono maggiormente, nel contesto contemporaneo, le peculiarità dello stesso.

La possibilità normativa di modificare la realtà preesistente non è una definizione del potere che esclude l’ascrizione di profili obbligatori alla produzione di effetti giuridici da parte dell’amministrazione. Gli effetti precettivi, idonei ad incidere nella sfera giuridica del destinatario, potrebbero rappresentare il risultato di un esercizio del potere dovuto o doveroso, anche quando all’amministrazione siano riservati spazi di discrezionalità.

In conclusione, si disaminano le criticità relative alle tesi attualmente più in voga sull’interesse legittimo. La situazione soggettiva non pare essere strutturata secondo termini teorici adeguati alla soddisfazione del principio costituzionale di effettività della tutela. La ricostruzione teorica del potere ivi rappresentata, insieme alla sfasatura fra oggetto della tutela e struttura della situazione individuale, impediscono che il substrato materiale sotteso all’interesse legittimo sia presidiato effettivamente.

2. Primordialità della visione globale del giudizio amministrativo.

A partire dalla fine degli anni sessanta del secolo scorso si ebbe una rivalutazione del processo amministrativo nella sua interezza allo scopo di mettere in discussione la sua idoneità rispetto alle istanze di tutela del cittadino.

La riconsiderazione del giudizio amministrativo in ottica sistemica assolveva, altresì, la funzione di verificarne la capacità di attuazione dei principi costituzionali, non solo da un punto di vista meramente formale e di legittimità, ma anche da un punto di vista contenutistico, al fine di individuare in quali punti la disciplina processuale fosse migliorabile per assicurare una tutela effettiva del cittadino nelle controversie di diritto pubblico.

Peculiare è la vicenda, per la quale, l’osservatorio in esame, assunto con prospettive di innovazione da parte degli amministrativisti, segue delle logiche inverse, a ciò che uno si aspetterebbe quando pensa alla predisposizione di strumenti giurisdizionali posti a presidio delle situazioni giuridiche soggettive.

Il primo interrogativo che si porrebbe per trovare soluzioni alle questioni suesposte sarebbe quello su quale sia il bisogno sociale da tutelare e se esso sia meritevole di tutela giuridica; in secondo luogo, ci si dovrebbe chiedere se la categoria dell’interesse legittimo sia utilizzabile quale situazione soggettiva al fine ricondurvi le esperienze della realtà concreta; in terzo luogo, ove quest’ultimo collegamento  sia ammissibile, la successiva domanda dovrebbe vertere sulla capacità dell’oggetto del giudizio di introiettare l’istanza di tutela sottesa all’interesse legittimo; in quarto luogo, ci si dovrebbe chiedere se, esaurito l’accertamento giurisdizionale sulla situazione iniziale e risoltosi positivamente rispetto alle richieste di partenza, sia stata assicurata tutela al cittadino effettivamente, cioè sia stato posto l’istante nelle condizioni materiali di godere di quella situazione che, in quanto lesa, lo aveva condotto ad avvalersi delle garanzie giurisdizionali previste dalla legge.

Giurisprudenza e dottrina, invece, anziché svolgere le proprie ricostruzioni nell’ordine suindicato, seguiranno in questa fase percorsi particolari, proprio per la sequenza mediante la quale essi si esprimono.

La peculiarità degli iter di cui si discute si giustifica anzitutto perché l’epoca in parola rappresenta il primo momento in cui si osservò il giudizio amministrativo in toto. Occorre tenere a mente, inoltre, che le attenzioni dell’osservatore giuridico e dell’interprete di allora vennero destinate a vicende frammentarie del rapporto tra cittadino e p.a., secondo i punti di vista adottati dai vari formanti del diritto: ad esempio il focus del giudice non può che orientarsi alla vicenda processuale sulla quale è chiamato a giudicare. Non per questo, però, l’operatore giuridico di oggi, è esonerato dal perdere di vista la scansione logica intrinseca al sistema giurisdizionale che lega indissolubilmente la situazione giuridica soggettiva all’oggetto del giudizio ed al giudicato, nonché all’ottemperanza del dictum del giudice.

3. Autonomia delle situazioni giuridiche soggettive.

Nel ripristinare quell’ordine di indagine di cui si è parlato prima, anche per una considerazione attuale del processo amministrativo nella sua interezza, ci si dovrà interrogare anzitutto sul nucleo delle situazioni soggettive.

In particolare, ci si chiede, in primo luogo, quali siano i bisogni materiali del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione e quale ne sia il riflesso giuridico datone nell’ordinamento di diritto positivo[2], cioè la traduzione giuridica dell’oggetto tutelato contenuto all’interno delle situazioni soggettive. In secondo luogo, se è vero che la funzione precipua delle situazioni soggettive è la tutela del loro oggetto, si pone la questione se la struttura di queste ultime sia strumentale direttamente al loro scopo intrinseco. In terzo luogo, ci si domanda se il giudizio amministrativo, come se fosse una specie di “guscio” ulteriore rispetto al nucleo originario, sia idoneo ad introiettare le situazioni soggettive (la struttura delle stesse, insieme al loro oggetto); da ultimo, se il giudicato amministrativo costituisca la cristallizzazione della tutela delle situazioni soggettive, attraverso il loro accertamento, che si estrinseca nella garanzia di una preclusione ad un accertamento ulteriore.

Il cittadino, nel rapporto con la pubblica amministrazione, rivendica la sua posizione di fronte ad una situazione di potere. Due, pertanto, sono le situazioni principali soggettive che si trovano a interagire fra loro: la posizione del privato ed una situazione di esercizio o mancato esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Le situazioni soggettive rilevanti nel processo amministrativo del cittadino, come recita l’art. 24 della Costituzione, sono l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo. La situazione soggettiva di cui è titolare la pubblica amministrazione è la situazione di potere.

La posizione della pubblica amministrazione ha a che vedere sempre con una situazione di potere: sia che l’esercizio del potere sia o meno esercitato[3], con effetti nella realtà effettuale ed eventualmente valido anche in quella giuridica; sia che l’attività amministrativa sia vincolata ovvero discrezionale.

Secondo la concezione bilatera della norma, si potrebbe sostenere che lo Stato, attraverso l’amministrazione, pure vanta diritti soggettivi, di matrice pubblicistica[4], nei confronti del cittadino. Una concezione siffatta[5] del rapporto giuridico pubblicistico, strutturato in termini di diritti reciproci fra Stato e cittadino, non dà conto della molteplicità di profili giuridici del potere pubblico che hanno assunto rilevanza nel tempo. Parlare di diritti soggettivi pubblicistici è un modo, in sostanza, per ribadire, secondo le antiche concezioni liberali, che lo Stato può esercitare una piena facoltà di godimento e di disposizione sulla res publica, potendo il potere statale esser limitato solo dall’esterno. Attualmente, però, il potere pubblico rileva giuridicamente, all’interno del quadro costituzionale, in forza di una pluralità di dimensioni.

La Costituzione impone all’interprete di spiegare le situazioni soggettive nel processo amministrativo, tenendo conto delle evoluzioni avutesi progressivamente nel tempo a proposito della giuridicizzazione e giuridificazione del pubblico potere.

Lo schema liberale, fondato sulla reciprocità delle situazioni soggettive, impostava il rapporto giuridico di diritto pubblico in chiave semplicistica. Da un lato si ha un centro d’interessi, dall’altro, uno diverso e contrapposto al primo. La bilateralità della norma non fa altro che riprodurre le concezioni dell’antica ideologia liberale, in cui la soddisfazione di determinati interessi o bisogni comporta il sacrificio di quelli che si collocano sul polo opposto. Una relazione siffatta è riduttiva delle complessità che caratterizzano oggi il rapporto giuridico.

4. Pluridimensionalità del rapporto giuridico moderno.

Il rapporto giuridico tradizionale, fondato sulla logica della norma bilatera, è vivente all’interno di un’unica dimensione, all’interno di un piano unidimensionale. Il rapporto giuridico complesso, quello moderno e proprio di un ordinamento di uno Stato costituzionale democratico deve, necessariamente, tener conto di più fattori. L’assetto della relazione del cittadino con il pubblico potere è cambiato rispetto al passato e, pertanto, la ricostruzione in termini giuridici di questa relazione va adeguata alla conformazione della realtà contemporanea. In particolare, la norma bilatera non è idonea a coprire i profili di rilevanza giuridica molteplici che via via ha acquisito il potere amministrativo.

A ben vedere, quello della giuridicizzazione del potere pubblico, è un fenomeno in stato di perenne evoluzione, perché è fondato sulla relazione dei singoli con la sfera statale, il che significa che sempre sarà necessaria la messa in discussione degli strumenti e delle categorie giuridiche utilizzate per spiegarne la rilevanza nel mondo del diritto.

Dapprima si avvertì l’esigenza di rendere giuridicamente rilevante l’esercizio della sovranità da un punto di vista esterno, successivamente anche da un punto di vista interno. Si è raggiunto un livello di giuridicità pacifico in punto di esercizio della funzione e dei servizi, in relazione all’agire amministrativo, ma si è lasciato aperto il profilo della discrezionalità. In effetti, questo è il punctum dolens nella corrente giuridicizzazione del potere amministrativo, che risulta essere una commistione tra doverosità e libertà di agire. La discrezionalità rende critica la rilevanza giuridica del potere amministrativo, il quale si presenta con tratti di vincolatezza più o meno intensi, o del tutto assenti, a seconda dei casi.

Per giungere all’obiettivo di descrivere giuridicamente le vicende del privato con la p.a, in maniera consona rispetto all’assetto dei poteri pubblici (e non solo) disegnato dal Costituente, si dovrà premettere una breve valutazione in ordine al livello di complessità[6] raggiunto dalla società attuale, nei termini che di seguito si riporta.

Il rapporto giuridico è complicato, un groviglio di relazioni fra loro conviventi: si potrebbe parlare di un fascio di relazioni giuridiche che risiedono all’interno di un piano multidimensionale. Il paradigma di riferimento, pertanto, non è più quello tradizionale del diritto soggettivo, né tantomeno tale paradigma può dirsi unico. Il rapporto giuridico complesso è caratterizzato da situazioni soggettive complesse, che possono anche consistere nella somma di situazioni elementari[7]. La contrapposizione dei centri d’interessi nella relazione giuridica può sempre avvenire, ma non è necessaria, ben potendosi parlare anche di complementarità[8] o, più in generale, di vicende afferenti al rapporto giuridico più intricate fra loro[9].

Le difficoltà relative ad un corretto inquadramento del rapporto pubblicistico complesso non devono scoraggiare l’operatore giuridico moderno[10]. Il tentativo dovrà esser quello di realizzare, secondo un’interpretazione evolutiva ed adeguata al quadro costituzionale, un’analisi del rapporto di diritto pubblico, che non si sottragga ad una riconduzione della concezione attuale di pubblico potere al suo interno. La ricostruzione in tali termini delle relazioni tra situazioni soggettive, dunque, non potrà che svolgersi, attraverso schemi di riferimento giuridici, che siano coerenti rispetto ai progressi propri dell’epoca storica, politica, istituzionale in cui ci si trova.

Con la Costituzione la sovranità, al popolo appartenente, si esprime attraverso un insieme di organi costituzionali. Questi ultimi sono, dalla norma fondamentale, incaricati di esercitare ciascuno una rispettiva porzione di sovranità, nell’ottica di una frammentazione del pubblico potere, che regga su un equilibrio instabile e sempre dinamico. Il soggetto istituzionale è titolare di competenze, che si sviluppano attraverso specifici poteri. Le attribuzioni proprie di ciascuna autorità, oltre ad esse poste per il perseguimento di determinati scopi, svolgono parimenti, nel contesto generale di una distribuzione equilibrata di poteri, una funzione di contraltare e di bilanciamento.

In aderenza al dettato costituzionale, le situazioni soggettive, riviste in chiave moderna, convivono all’interno di un rapporto giuridico complicato, strutturato sulla base del conferimento di molteplici poteri posti sia in capo a soggetti pubblici che privati. Nonostante la cesura rispetto al passato e le nuove dimensioni che le innovazioni hanno apportato al rapporto giuridico, si continua a rimanere ancorati ad una rappresentazione tradizionale ed unidimensionale dello stesso. La qualificazione del rapporto giuridico che si fonda sul diritto soggettivo si può dire ormai da superare, perché non adatta alla descrizione della complessità di cui si è fin qui discorso.

Quello del diritto soggettivo del cittadino di fronte alla pubblica amministrazione, anch’essa dotata di diritti soggettivi, è un paradigma antico, che va abbandonato. Più correttamente oggi si dovrebbe parlare di una relazione giuridica articolata su vari poteri e si dovrebbe andare oltre la regola della presunta reciprocità, per cui ad un diritto soggettivo corrisponderebbe sempre una situazione di obbligo e viceversa. Tale schema ha pervaso in passato ogni campo del diritto ed è stato usato in maniera onnicomprensiva per rappresentare il rapporto giuridico.

Vi era la forte convinzione che quest’unico modulo fosse sufficiente ad esaurire l’illustrazione delle vicende giuridiche, le quali, invece, si esplicano nell’universo circostante in modalità plurime. Il dogma era adottato come una sorta di imbuto, idoneo letteralmente ad imbottigliare qualsiasi relazione giuridica. Inevitabilmente, una ricostruzione del rapporto giuridico su di un’unica dimensione, quella del modello diritto soggettivo/obbligo, risulta appiattire i piani multilivello in cui, invece, esso si disarticola e si scompone nella realtà effettuale. Gli ostacoli del superamento di tale antica visione semplicistica e riduttiva del rapporto giuridico non sono ancora stati del tutto vinti. La resistenza è tale che, ancor’oggi, le nozioni di diritto soggettivo e di potere faticano a spogliarsi di antichi retaggi culturali.

Il diritto soggettivo, il cui emblema è il diritto assoluto di proprietà, è stato funzionale in epoca liberale all’affermazione delle libertà individuali, nei confronti degli altri soggetti di diritto, sia di natura privata che pubblica. L’avvento dello Stato costituzionale moderno ha successivamente apportato delle dimensioni nuove al rapporto giuridico, dovute all’esigenza di affermazioni diverse da quelle concernenti le libertà individuali, ormai pacificamente riconosciute. Nel calarsi nell’attualità, si dovrà riconoscere che i bisogni sociali, cioè gli oggetti pre-giuridici delle situazioni soggettive, sono quelli di singoli individui che, dinnanzi a soggetti privati o pubblici, aspirano, sì, alle affermazioni delle proprie libertà individuali, ma non più solo su un piano astratto o statico, bensì anche all’interno del neo-piano concreto o dinamico.

5. Lettura costituzionalmente orientata delle situazioni soggettive di diritto amministrativo.

Le istanze del cittadino nello Stato costituzionale moderno non sono più quelle che si sostanziano nell’aspirazione al riconoscimento giuridico della propria sfera di fronte a quella di qualcun altro. Esse, nello scenario attuale, hanno a che vedere con l’individuazione delle pretese azionabili per la difesa delle situazioni soggettive, già riconosciute dall’ordinamento da un punto di vista statico. La giustiziabilità delle situazioni sarà oggetto di pretesa in tutte quelle occasioni in cui se ne avrà bisogno, cioè nell’eventualità in cui si verifichi una lesione delle stesse nell’ambito della realtà dinamica ed effettuale. Con ciò non si vuol dire che la azionabilità delle proprie situazioni soggettive debba rimanere circoscritta all’occasionalità delle lesioni subite, poiché, allora, verrebbe ad esser garantita una tutela solo a quelle situazioni che si fondano sulla pretesa alla non produzione di un effetto da parte chi detiene il potere, mentre sarebbe, dall’altro lato, esclusa la tutela nei confronti di tutte quelle altre situazioni che coincidono con una pretesa alla produzione di un certo effetto.

Il rapporto giuridico, in definitiva, non è un rapporto statico, ma è un rapporto dinamico: è nella dinamicità del rapporto che si celano le nuove istanze di giustizia e di protezione giuridica del cittadino residente all’interno di un ordinamento costituzionale moderno. La consistenza statica delle situazioni soggettive è stata già appresa giuridicamente in passato, per cui è diverso il piano cui si deve rivolgere lo sguardo nel contesto odierno per assicurare a queste ultime una tutela effettiva, cioè una tutela che soddisfi sicuramente il loro oggetto e ne giustifichi la loro esistenza dentro l’universo giuridico.

Atteso che il privato gode di determinate facoltà – come, ad esempio, nel diritto di proprietà è quella al pieno godimento ed alla disposizione del bene – le stesse sono pretensibili? Rispetto ad un nucleo interno alle situazioni soggettive, l’ordinamento offre al titolare delle stesse presidi idonei alla soddisfazione sicura di tale substrato materiale[11]?

Le riflessioni esposte sin qui potrebbero sembrare alquanto scontate, ma non lo sono se le si rapporta ad un’idea di diritto soggettivo antiquata, rispetto alla quale la nozione di “pretesa” era difficilmente enucleabile. Non a caso, i diritti soggettivi relativi, come quelli di credito, anticamente non erano considerati neppure diritti[12], proprio perché la nozione di pretesa non era considerata ricavabile da quella più lata di “diritto soggettivo”, né, comunque ad essa diversamente riconducibile. La pretesa, che del diritto di credito costituisce la struttura portante, era concepita quale situazione inattiva[13], perché nessun comportamento del titolare della stessa avrebbe potuto determinarne una soddisfazione. Il credito intrinsecamente non era idoneo ad assurgere al rango di diritto soggettivo, poiché il soddisfacimento dello stesso era rimesso completamente alla prestazione debitoria.

Nello sviluppo generato dall’affermazione dei principi costituzionali, le situazioni soggettive, compresa quella di diritto soggettivo, sono da intendersi in senso moderno come somma[14], in taluni casi, di più situazioni elementari[15] combinate fra loro. Ad esempio, la situazione soggettiva di diritto soggettivo potrebbe, secondo la presente visione, esser scissa in due situazioni più semplici: la facoltà e la pretesa. Continuando nell’esemplificare attraverso il diritto di proprietà, secondo questa scomposizione atomistica, potremmo dire che esso è l’insieme di una facoltà di godimento e di disposizione del bene e di un’altra situazione elementare, cioè una pretesa al neminem ledere.

Se, nell’assetto dello Stato liberal-democratico, a fronte delle rivendicazioni sollevate da parte della comunità, poteva ben valutarsi come sufficiente il solo riconoscimento giuridico delle facoltà dei singoli di fronte ai vari soggetti ordinamentali, nell’assetto del bilanciamento dei poteri disegnato dalla Costituzione[16] non è più così.

Il singolo aspira ad una protezione effettiva del nucleo delle proprie situazioni soggettive. Nel momento in cui avviene una lesione ingiusta alla propria sfera giuridica, in quanto si è verificato un cambiamento all’interno della realtà effettuale, il singolo intende e pretende far valere l’illegittimità della modificazione subita. Non si tratta, ad oggi, di rendere i privati titolati di un quid normativo, in astratto rivendicabile, avverso un soggetto cui sono ascritti interessi contrapposti: quest’aspirazione di giustizia è da considerarsi ormai pacificamente acquisita nel delineare quali siano gli scopi di un ordinamento giuridico.

6. Autonomizzazione della situazione soggettiva di potere.

La sfida contemporanea[17] del sistema di diritto è quella di dare piena ed effettiva rilevanza giuridica, ai poteri, sia pubblici che privati, i quali sono posti in capo ai soggetti giuridici. Se “diritto” non è solo quanto è normativamente conferito in capo all’individuo, ma anche il “potere” di ottenere il bene della vita per cui lo stesso diritto è posto, sarà opportuno dare concretezza giuridica al modo attraverso cui si può pretendere l’ottenimento del bene. Così ragionando, la nozione di diritto soggettivo, astratta e statica, si svaluta di fronte ad una nozione di potere che, forse, descrive meglio, in stretta aderenza al principio di effettività della tutela, non solo la situazione soggettiva da un punto di vista giuridicamente esterno, ma anche la connessione della stessa con il suo nucleo, o, se si preferisce, “bene della vita”, da cui la situazione trae la propria scaturigine.

In questo panorama, gli attori della scena giuridica, nell’ambito delle loro relazioni, non tanto e non solo sono titolari di diritti soggettivi, cui corrispondono determinati obblighi. In tale scenario, il soggetto di diritto è titolare di situazioni soggettive, le quali posso presentarsi in senso elementare ovvero complesso. Il soggetto, più precisamente, aspira, garantito dai poteri che dalla legge sono lui conferiti, alla pretensibilità, all’effettività[18] e all’inattaccabilità delle proprie situazioni soggettive. Rispettivamente, si può parlare di azionabilità in giudizio delle situazioni giuridiche soggettive, della tutela giurisdizionale del loro oggetto e di un accertamento giudiziale che precluda un’eventuale futura attribuzione del bene, diversa da quella già compiuta in giudizio.

In definitiva, se il diritto è garantito dai poteri posti normativamente, al primo, per mezzo dei secondi, si può ascrivere una mera funzione descrittiva. La descrizione cadrebbe su una situazione già attuale, ossia quella, appunto, di potere. Situazione, quest’ultima, che, invero, non abbisogna di alcunché di ultroneo e diverso per esser riconosciuta nella propria autonomia concettuale e che risulta esser così, a voler individuare un paradigma di riferimento nel contesto attuale, il modello dominante, cui ricondurre, semmai, la datata nozione di diritto soggettivo.

Da tale ordine di considerazioni, si ricava la necessità di affrancare definitivamente la situazione soggettiva di potere da quella di diritto soggettivo. La stessa locuzione “diritto soggettivo” evoca un’idea di una situazione giuridica da riconoscersi e da concedersi in capo ad un dato soggetto di diritto, come se, ancora in ottica tradizionalistica, un potere supremo e sovrastante la società civile fosse l’unico titolato ad identificare in termini giuridici, nei confronti dei destinatari stessi cui quel potere si rivolge, degli interessi valoriali individuali.

Non si ha un’autorità istituzionale, nelle vesti di uno Stato persona, di un ente impersonale o di un’istituzione mistificata, che si trova a dover “concedere” qualcosa. Nella misura in cui i cittadini non rivestono i panni di sudditi su un piano subordinato rispetto alla meta-sfera statale, non vi è nulla da attribuire. Il ruolo di cittadino recettore di valori e beni giuridici, prima sottoposti al vaglio delle scelte di un potere “pubblico”, poi assegnati a mo’ di concessione da parte dello stesso, non può trovare sede nel quadro del pluralismo democratico. Tale ruolo non si addice a quello del cittadino membro dello Stato comunità, dove trova spazio una pluralità di voci provenienti da più parti, da istanze non solo maggioritarie, ma anche minoritarie.

Al ruolo eminente che il popolo possiede nella carta costituzionale, l’ordinamento, nel compimento del disegno costituzionale, si farà carico di associare, conseguentemente, i rispettivi poteri, specificamente quelli di far valere le proprie situazioni soggettive, tanto nei rapporti pubblici quanto in quelli privati.

Quanto sviluppato sin qui potrà dirsi valido, se è vero che “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” come statuisce l’art. 1, comma 2, della Costituzione italiana.

In chiave storica, un’emancipazione sicura dalla nozione di diritto soggettivo, postula un’autonomia concettuale della situazione di potere; ovvero – rectius –, da un angolo visuale tecnico, al contrario, la configurazione del potere quale situazione soggettiva autonoma evidenzia come essa si è affrancata dall’esser in origine considerata soltanto come un segmento del diritto soggettivo. In entrambi i casi, ciò che conta, è che il potere emerge in maniera autonoma per il suo connotato essenziale, cioè la sua dinamicità, espressa nei termini di cui di seguito si dirà.

Nella ricostruzione[19] teorica che qui si condivide, e di cui di seguito si evidenzieranno i connotati principali, evidentemente, il potere è letto nel tratto qualificante che ad esso viene attribuito, ossia la possibilità giuridica di porre un precetto, espressa nel senso che subito si vedrà.

Il diritto soggettivo, a cui veniva inizialmente ricondotto lo stesso concetto di potere[20], è una nozione statica, nella sua concezione originaria, perché idonea a cogliere il contenuto della situazione soggettiva su un piano esclusivamente unidimensionale del rapporto giuridico. Il diritto soggettivo, all’inizio, non era considerato concetto molto diverso da quello di facoltà[21]. Prendendo a riferimento la scomposizione del diritto di proprietà vista prima, era come se il diritto di proprietà fosse visto solamente nella sua concezione statica di facoltà di godimento e di disposizione del bene.

Successivamente, alla dimensione statica della situazione soggettiva, si affianca quella dinamica di “pretesa”. Originariamente, però, la pretesa era considerata avente solo un valore processuale[22]. Quelli che noi oggi definiamo essere diritti di credito, infatti, non erano considerati veri e propri diritti[23]. La pretesa, che costituisce il tratto qualificante del diritto di credito, non era considerata avente un valore sostanziale.

Poiché la facoltà era considerata il nucleo del diritto soggettivo, nella visione dello Stato proprietario della res publica, il potere pubblico era una facoltà. Il potere amministrativo era, in sostanza, declinato nei termini del posse, perché era il posse a qualificare il diritto soggettivo del privato. Invero, la distinzione tra licere e posse, intrinsecamente ambigua, consentì a certa dottrina[24] di dire anche che il licere costituiva necessariamente un prius rispetto al posse.

7. Il potere: la possibilità giuridica di porre una norma precettiva incidente nella sfera giuridica del destinatario.

Il problema della tradizionale elaborazione del potere sta, evidentemente, nella sua riconduzione all’alveo del diritto soggettivo, unicamente attraverso la quale, cioè in ottica storica, è spiegabile la dicotomia licere e posse. Se da un lato, il potere è una facoltà o un insieme di facoltà, al contempo, non si può negare che esso debba muoversi entro l’ambito di un “giuridicamente lecito”. Dall’altro lato, però, la nozione di potere, a voler risolvere essa nel concetto di liceità, non sarebbe distinta dal concetto di capacità d’agire. La questione tutt’ora assume riflessi nella terminologia correntemente utilizzata per esprime il contenuto della parola “potere”.

È potere ciò che è lecito compiere giuridicamente o è potere ciò che, a partire da un’attribuzione di competenza, si ha la possibilità di realizzare in concreto in termini di “forza/energia”[25]?

Ad esempio, è attraverso tale “energia” giuridica, tale potenzialità, che l’amministrazione ha la possibilità di porre in essere atti amministrativi, idonei ad incidere nella sfera giuridica dell’amministrato. L’amministrazione, parimenti, non potrà adottare atti, al di fuori delle competenze e delle modalità di esercizio dell’attività, che le sono strettamente imposte dalla legge, nel rispetto del principio di legalità amministrativa[26]. Per entrambe le esemplificazioni, è evidente che ad esse è riconducibile il termine “potere”, non solo da un punto di vista linguistico, ma anche in senso propriamente giuridico.

Il potere esprime, nel primo caso, la possibilità giuridica, o potenzialità, di porre una norma precettiva, attraverso un atto amministrativo al cui interno essa è contenuta; nel secondo caso, pare esprimere[27], in un primo momento, solo il concetto di liceità. Se ci si attenesse a tale apparenza, è evidente che la “svista” avrebbe il sapore di un retaggio culturale, per cui al potere amministrativo non sarebbe data giuridica rilevanza piena, in tutti i suoi profili[28], o, peggio, lo si confonderebbe con la nozione di capacità d’agire. A ben vedere, però, anche per ciò che concerne la seconda proposizione, il potere non è una nozione priva di autonomia. Essa né si sovrappone al binomio “lecito/illecito”, né tantomeno alla capacità d’agire, generale o speciale che sia.

La legge, non solo si occupa di conferire alle amministrazioni pubbliche funzioni specifiche, e così di delimitare esternamente l’ambito delle loro attività, ma anche di definire, dall’interno, i profili di vincolatezza, più o meno cogenti, entro i quali le stesse devono muoversi nell’esercizio della propria discrezionalità.

In particolare, è a tale aspetto dinamico del potere, come situazione in base alla quale è possibile porre un precetto nella realtà effettuale, che si deve guardare per comprenderne la sua caratteristica fondamentale, cioè la dinamicità[29]. Da qui, dunque, si ricava il proprium del potere e si dovrà cominciare per ricostruire la situazione soggettiva in esame in termini di autonomia e completezza.

Fra l’altro, a voler ragionare al contrario, cioè conferendo al potere la configurazione di una situazione dipendente da quella privilegiata di diritto soggettivo, si dedurrebbe, dalle  osservazioni sopra riportate, una conseguenza, per così dire, paradossale. Secondo una certa visione[30], i poteri unicamente rilevanti sarebbero quelli che derivano dai diritti soggettivi e non quelli autonomamente intesi. I poteri autonomamente intesi coinciderebbero, allora, con il licere, cioè con la capacità d’agire, invece, gli altri poteri sarebbero rilevanti come situazioni soggettive, ma solo perché qualificabili in termini espressivi della modalità di esercizio del diritto soggettivo. È evidente che il problema di questo ragionamento stia nel fatto che, nonostante si riconosca che il tratto qualificante del diritto soggettivo risieda nelle facoltà che ad esso si associano in termini di esercizio nella realtà materiale, ai poteri che non si qualificano in tali termini addirittura si negherebbe una diversità giuridica da ciò che è lecito compiere.

In merito a questa e ad altre dottrine sopra richiamate, si può, in definitiva, osservare criticamente come in un primo momento si riconosca al potere un contenuto essenziale all’interno del diritto soggettivo, di volta in volta declinato secondo diverse ricostruzioni. Ad esempio, si è inteso il potere come facoltà[31], come posse, come licere quale prius rispetto al posse[32], come pretesa dalla valenza esclusivamente processuale[33], ecc. … Successivamente, nonostante l’importanza che si dà alla situazione in esame, sebbene comunque concepita in relazione dipendente dal diritto soggettivo, se ne nega una rilevanza autonoma, come situazione soggettiva in quanto tale.

In ultima analisi, l’utilità della distinzione fra licere e posse è, dunque, negata. Si sottolinea che, in effetti, la presente distinzione era solo strumentale al relegare la nozione di “potere” a quella di “diritto soggettivo”, in linea con la mentalità dell’epoca. Il binomio in esame è funzionale, pertanto, solo ad una rappresentazione storica della vicenda ricostruttivo-teorica in ordine alla situazione soggettiva del potere. Oppure, la coppia licere/posse evidenzia un’ambiguità lessicale intrinseca al concetto di “potere”, dovuta alla scarsezza del vocabolario italiano.

Se proprio si volesse ancora far riferimento ai suddetti termini, si potrebbe affermare che con il termine “potere” oggi si intende il licere, il posse nel licere, il posse. Questa breve tripartizione, ovviamente, deve esser letta alla luce di tutte le considerazioni prima effettuate e di quelle che verranno, ma può esser al momento utile per esprimere sinteticamente il triplice profilo di rilevanza giuridica del potere. Si può anticipare che il primo sintagma esprime il perimetro di competenze attribuite all’autorità amministrativa, entro le quali il potere deve esser esercitato; il secondo, l’esercizio del potere per come limitato, eventualmente, da norme regolanti lo stesso; il terzo, il precetto nella realtà effettuale, idoneo ad incidere nella sfera giuridica del destinatario cui si rivolge.

Qualsiasi ambiguità, ad ogni modo, risulta esser superata, se si pensa alle riflessioni precedentemente sviluppate sul concetto di potere da adottare oggi. Esso, infatti, ci è imposto dalla Costituzione, quale norma fondamentale.

Si può dire, altrettanto, che l’equivoco posto dal termine potere è più facilmente superabile, se si tenta di spiegare la situazione soggettiva di potere, avendo riguardo al suo proprium. Specificamente, ci si riferisce alla possibilità giuridica di modificare una situazione esistente, attraverso la produzione di effetti giuridici idonei ad incidere sulla realtà effettuale e, nell’eventualità, anche in quella giuridica.

Atteso, in secondo luogo, che il potere a cui ci si riferisce qui è il potere stricto sensu, anche su questo punto può dirsi superata l’ambiguità della nozione di potere, rispetto al concetto limitrofo di capacità d’agire. Qualcuno potrebbe obiettare che il concetto di potere sia, comunque, più limitato da quello latu sensu, cioè si tratterebbe di una capacità d’agire speciale. Anche questa riflessione, però, non convince perché se il potere fosse una capacità d’agire speciale, comunque, non sarebbe spiegabile il nucleo della situazione soggettiva in esame, ossia perché il titolare di un potere possa produrre effetti giuridicamente rilevanti all’interno della sfera giuridica del destinatario cui il potere è rivolto.

Che cosa è, allora, il potere? Il potere è una situazione soggettiva autonoma, che si caratterizza per la possibilità giuridica di porre una norma precettiva da parte di un soggetto legittimato. In particolare, essa può venire spiegata avendo a mente la coesistenza di due piani[34], che si congiungono[35] fra loro in termini di dinamismo, allorquando il potere venga esplicato.

Il primo piano è statico, caratterizzato dalla norma attributiva del potere (o norma originaria). Il secondo piano è dinamico e si distingue per l’eventuale imposizione di un precetto da parte del titolato all’esercizio del potere, ossia da parte di chi è il destinatario della norma attributiva.

Dal punto di vista soggettivo, il potere è una situazione di cui è titolare un certo soggetto giuridico, individuato specificamente dall’ordinamento positivo, quale destinatario dell’attribuzione di una capacità d’agire peculiare. Solo in tali termini si potrebbe parlare di capacità “speciale”, cioè di un insieme di atti giuridici adottabili nell’esercizio di un potere autoritativo specifico. Poiché, però, come si è visto sopra, non è molto chiara la distinzione in sé fra specialità e generalità della capacità d’agire, sarà meglio continuare a parlare di “norma originaria” o “norma attributiva del potere”. Così si intende raggiungere lo scopo di indicare la disposizione di legge in base a cui una determinata competenza, traducibile in poteri, è posta in capo all’amministrazione.

È l’amministrazione ad essere il soggetto cui è destinato il potere amministrativo e che agisce in veste di autorità istituzionale nell’ambito del rapporto pubblicistico. Precisamente, questo potere amministrativo, o la mancanza dello stesso, si potrebbe esplicare in “provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”, stante al dato letterale di cui all’art. 7 del c.p.a.. Inoltre, si evince dalla norma che il potere amministrativo, correlato alla situazione soggettiva di interesse legittimo o diritto soggettivo, è immediatamente produttivo di effetti giuridici all’interno della sfera del cittadino cui è direzionato, oppure è mediato.

La norma originaria consiste nella possibilità o nell’obbligo, da parte del soggetto individuato ex lege, di porre una norma precettiva, idonea a modificare la realtà effettuale. La norma precettiva è normalmente contenuta all’interno di un atto amministrativo, ma si rammenti che – in forza del rilievo normativo appena considerato –, anche in provvedimenti o comportamenti, pure mediamente riconducibili al potere, potrebbe esser contenuta la norma precettiva.

 La situazione effettuale rappresenta l’espressione dell’imposizione della norma precettiva da parte del soggetto titolato, ma non necessariamente corrisponde ad una realtà giuridica, in quanto la norma potrebbe esser stata posta da parte del soggetto titolare in maniera illegittima.

Dall’illegittimità[36] dell’esercizio del potere, potrebbe ricavarsi l’invalidità giuridica degli effetti prodotti (comunque) dal precetto.

8. La rilevanza giuridica della doverosità del potere ed il suo inglobamento nella struttura della situazione soggettiva.

Il potere è una situazione soggettiva autonoma e dinamica, che si caratterizza per il fatto che ex lege viene affidata ad un soggetto la capacità speciale di emanare una norma precettiva, la quale incide nella sfera giuridica del destinatario. L’emanazione della norma precettiva può esser dovuta, risultando così il potere vincolato, oppure no. Nella seconda eventualità, l’emanazione del precetto è rimessa a valutazioni di opportunità del soggetto titolato del potere, potendo la scelta dell’amministrazione esser di merito o da ricondursi ad un’attività di tipo discrezionale.

Si rammenti che qualificare il potere come discrezionale non elimina la presenza di profili di vincolatezza dello stesso[37]. Se per “discrezionalità amministrativa” si intende l’espressione di una scelta, secondo un certo criterio di preferenza, bisognerà capire in quali termini la legge pone limiti all’amministrazione in materia.

Ad esempio, una previsione normativa potrebbe stabilire che, in presenza di un requisito, che deve esser accertato dall’amministrazione, la soluzione da adottare sia X. In presenza di altro requisito, sempre da accertarsi mediante l’operato amministrativo, la disposizione prevede che la soluzione da adottarsi sia Y. Si immagini, poi, un secondo caso, in cui, in seguito all’accertamento amministrativo, quando sussiste un dato requisito, l’amministrazione possa scegliere fra tre soluzioni possibili: X, Y, Z. A partire da queste semplici esemplificazioni, si intuisce come la vincolatezza, imposta ex lege alla p.a., si manifesti in plurime modalità, a proposito delle occasioni in cui l’ultima agisca discrezionalmente.

Il novero dei doveri imposti all’amministrazione e la modulazione del loro grado di coartazione sono i fattori che incidono sull’elezione dell’amministrazione. Essi determinano il variare dell’estensione di uno spazio libero dell’amministrazione, in cui, tendenzialmente, una soluzione legittima viene preferita ad altre soluzioni, altrettanto legittime e possibili.

Una configurazione siffatta del potere e, precisamente del potere amministrativo, è adeguata all’ordinamento costituzionale vigente ed è idonea a cogliere tutte le sfumature in cui si estrinseca il potere nella sua duplicità di dimensioni. Tale elaborazione della situazione di potere non resiste alla tentazione di inquadrare relazioni giuridiche complicate in schemi semplici o che corrispondano ad un’ideologia conservatrice, inadeguata rispetto ai tempi. Con audacia, la teorizzazione vista sin qui si prefigge lo scopo di ricondurre il potere della p.a. in toto al parametro della giuridicità, giocoforza costituzionalmente orientato, non negando la complessità in cui il potere stesso si disarticola.

La situazione soggettiva, concepita nei termini di cui sopra, si mostra quale accurata e globale conformazione del diritto al fenomeno del potere. In tale prospettiva, è assicurata la corretta copertura giuridica a tutti i punti toccati dal fenomeno potere, la quale non lascia spazi vuoti in termini di giuridicizzazione al nucleo della situazione che si intende garantire[38]. Né residuerebbero al di fuori di un involucro giuridico così descritto, profili sensibili da un punto di vista sociale, ma non trovanti una traduzione sul piano giuridico. La presenza di punti scoperti testimonierebbe l’arretratezza e l’incapacità del diritto di adeguarsi all’ingarbugliata dimensione concreta, ove hanno sede le vicende del potere. Verrebbe in rilievo l’insufficienza ordinamentale nel fornire mezzi di tutela adeguati a coloro verso i quali il potere si indirizza.

In conclusione, si può dire che, nel contesto attuale, è necessario dare alla pluridimensionalità del potere piena giuridica rilevanza. Si rende opportuna l’individuazione di tutte le forme del pubblico potere che via via hanno assunto consistenza giuridica, senza dover trascurare alcuni tratti a discapito di altri, perché questo significherebbe adottare una concezione di potere non più contemporanea.

Ci si domanda, pertanto, quali siano i profili odierni di rilevanza giuridica del pubblico potere. Si ricapitola che, in primo luogo, vi è quello della delimitazione esterna, che risale all’epoca liberale, sull’attribuzione di funzioni pubbliche a soggetti istituzionali. In secondo luogo, rileva il profilo del corretto esercizio della funzione. In terzo luogo, rileva, affianco all’esercizio della funzione, quello della corretta erogazione di un servizio o di una prestazione. Viene, così, intesa l’attività amministrativa nella sua globalità. In quarto luogo, emerge l’esigenza di dare rilevanza alla discrezionalità dell’esercizio del potere. Il potere non è solo autoritativo, ma anche discrezionale, il quale presenta vincoli più o meno stringenti.

La situazione soggettiva di potere, autonoma ed emancipata dalla categoria del diritto soggettivo – in antecedenza assorbente –, deve dare conto di tutti i profili di rilevanza giuridica di cui si è progressivamente dotato il potere pubblico nel tempo: 1) norma attributiva del potere; 2) eventuali limiti ex lege posti rispetto all’imposizione della norma precettiva; 3) precetto esplicato nella realtà effettuale. Un esercizio illegittimo del potere, sotto il profilo patologico, si avrà, secondo la presente ricostruzione, sia se il potere è esercitato da parte di chi non è autorizzato a farlo (assenza della norma precettiva), sia se il potere è esercitato in termini esorbitanti rispetto a eventuali limiti legislativi posti quanto alle sue modalità deontiche. A tali considerazioni legate alla patologia della vicenda giuridica, si deve aggiungere che, in relazione al punto n. 3) di cui sopra, il precetto produce sempre effetti nella realtà concreta.  L’invalidità degli atti è una costruzione esclusivamente giuridica che, solo in tempi successivi ai comportamenti che si verificano sul piano pratico, produce, allorquando corretta da un accertamento giurisdizionale o da un’azione in autotutela, il ripristino[39] della conformità della realtà pratica a quella giuridica.

9. Assenza della polarizzazione della struttura dell’interesse legittimo attorno un centro d’interessi.

Atteso che la realtà giuridica circostante sia costellata di rapporti, che prima si è definito “complessi”, un problema intorno all’elaborazione teorica dell’interesse legittimo è il seguente. Ci si interroga se la conformazione strutturale della situazione giuridica in esame possa non dirigersi alla soddisfazione del suo oggetto.

Allo scopo di rispondere a tale quesito, si dovrà chiarire che cosa si intende per oggetto della situazione giuridica soggettiva di diritto amministrativo. Da un punto di vista ordinamentale, la situazione soggettiva viene in rilievo, anzitutto, per il suo dato strutturale, cui è collegato quello oggettivo. Il contenuto della situazione giuridica soggettiva è ritagliato in base al nucleo di tutela, che costituisce un elemento pre-giuridico. L’oggetto più interno della situazione giuridica, cioè il fatto costitutivo, il bisogno materiale del cittadino, in realtà, non è rilevante per il diritto in sé per sé, salvo consistere in qualcosa che sia considerato riprovevole e non tollerabile per il diritto positivo.

L’interesse materiale che funge da substrato dell’oggetto della situazione giuridica soggettiva non viene in rilievo ex se dal punto di vista del diritto. In base a questo nucleo originario, cioè l’interesse materiale, ciò che conta è che la struttura della situazione giuridica soggettiva sia ad esso conformata. La struttura contiene e custodisce il suo oggetto, e si conforma, logicamente, rispetto ad esso.

La situazione soggettiva è una traduzione giuridica, attraverso cui si presidia un interesse individuale, materiale del singolo. Dal legame fra lo scopo originario della situazione giuridica soggettiva e la sua struttura è tratta la spiegazione circa l’oggetto della tutela, cioè il parametro cui è rivolta la protezione giuridica. Il nucleo o, se si vuole, il bisogno, che rappresenta il motivo stesso per cui un ordinamento tutela una certa posizione individuale, non è ininfluente rispetto alla costruzione di una situazione soggettiva.

“Soggettiva”, quale attributo della situazione giuridica, esprime che si è inteso assicurare, in termini giuridici, protezione ad una specifica posizione individuale. Intorno ad un interesse del singolo si polarizzano strumenti tutelanti lo stesso, che costituiscono la risposta ordinamentale alla tutela di un certo profilo assiologico. Secondo l’ordinamento, è possibile agire in giudizio a difesa delle proprie situazioni soggettive, muovendo dal presupposto che le posizioni sostanziali esistenti e tutelabili siano soggettivizzate, cioè identificate in funzione di un soggetto determinato[40].

Secondo il presente ragionamento, si potrebbe dire che la definizione della situazione giuridica appare quasi tautologica: costituisce una situazione giuridica soggettiva ciò a cui l’ordinamento conferisce protezione giuridica. Ma, occorre tener presente, nelle ricostruzioni sulle situazioni soggettive nel diritto amministrativo, la modalità in cui si direzionano le tutele giuridiche e giurisdizionali assicurate, non perdendo di vista il nucleo di tutela di riferimento. Nella situazione soggettiva che si relaziona con il potere, esso sarebbe il conseguimento di un’utilità da parte del privato. Ragionando al contrario, si perverrebbe alla svalutazione della dimensione del soggetto e del suo interesse individuale, in un’ottica puramente normativistica o rimediale del diritto[41].

Ora, poiché, considerare qualsiasi interesse individuale come meritevole di tutela da parte dell’ordinamento sarebbe impossibile, non sostenibile, né opportuno, è chiaro che l’ordinamento “oggettivizza” il substrato materiale, che di volta in volta può venire in rilievo per il singolo nelle varie vicende concrete. L’oggettivizzazione di cui si discute è, nel caso dell’interesse legittimo, quella dell’utilità finale alla produzione o alla non produzione di un effetto giuridico, nell’ambito del rapporto fra cittadino ed amministrazione. Tale effetto giuridico è quello che il singolo vorrebbe sia posto, oppure no, dall’amministrazione, nell’esercizio del suo potere, esplicantesi nell’imposizione della norma precettiva[42].

L’utilità, cui aspira il privato nel rapporto con la pubblica amministrazione, è quella che deriva dalla produzione o dalla non produzione di un effetto da parte della p.a. stessa. Considerato che l’interesse legittimo è la situazione soggettiva che si rapporta con il potere, l’utilità finale alla produzione o alla non produzione dell’effetto, va posta in correlazione con la ricostruzione del potere, che si è analizzata sopra. In particolare, la produzione o la non produzione dell’effetto giuridico, che incide nella sfera del destinatario, sia da un punto di vista effettuale che giuridico, può esser dovuta, facoltativa o vincolata in vario modo nelle sue modalità di esercizio.

Rispetto alla concreta declinazione del rapporto con l’amministrazione, il singolo farà valere la sua posizione sostanziale, nella correlazione con la situazione di potere, quale modalità deontica del precetto. Come si è già visto, infatti, è pacifico che all’interesse legittimo sia riconosciuta una natura sostanziale, espunta qualsiasi funzionalizzazione della tutela dell’interesse del privato rispetto a quella dell’interesse pubblico.

10. L’ineffettività della tutela nella strutturazione delle situazioni soggettive maggiormente diffusa.

Secondo l’impostazione maggiormente diffusa, non sono correttamente individuati i parametri obbligatori del potere, sia vincolato che discrezionale. Secondo altre tesi più moderne[43], i parametri obbligatori a cui il potere discrezionale va rapportato   sono esclusivamente generali.

In altre parole, la pretensibilità della norma precettiva non è assicurata effettivamente e pienamente al cittadino, ovvero è garantita solo allorquando l’attività amministrativa è vincolata. Quando il potere amministrativo è discrezionale, secondo un certo ordine di idee, la pretensibilità della norma precettiva è dimidiata o degradata: l’interesse legittimo è una pretesa che ha ad oggetto un interesse materiale del singolo, la cui estensibilità    varia a seconda della presenza o meno della discrezionalità, nell’esercizio del potere.

Secondo quanto sostenuto in questa sede, invece, nella teorizzazione dell’interesse legittimo non pare possibile negare completamente il valore associato all’interesse individuale materiale, nell’interazione con il potere amministrativo, anche discrezionale. Pertanto, anche in considerazione di tale profilo, cioè della correlazione instaurata fra posizione del privato ed esercizio del potere (anche discrezionale), è profilata la strutturazione della situazione dell’interesse legittimo.

Si ritiene, infatti, che la svalutazione di un siffatto interesse materiale del singolo conduca ad una tutela non effettiva: l’utilità finale cui è protesa l’aspirazione individuale si connota anche per il confronto con l’esercizio del potere discrezionale.

Al netto dalla considerazione nei suddetti termini sull’oggetto dell’interesse legittimo, ammettere che la situazione giuridica soggettiva non debba soddisfare l’utilità finale crea una discrasia sul piano dell’effettività della tutela, perché equivarrebbe ad assicurare una tutela “non assicurante” il bene tutelato.

Questa conclusione, evidentemente, produrrebbe esiti paradossali.

Con ciò non si vuol dire che non esistano, da un punto di vista contenutistico, situazioni giuridiche soggettive strumentali, cioè che siano costruite in funzione della tutela di un interesse strumentale. Si pensi, ad esempio, all’aspettativa, che è una fattispecie a formazione progressiva. La situazione strumentale, come l’aspettativa, non è però idonea a descrivere la situazione che viene in rilievo nel rapporto giuridico di diritto pubblico[44].

L’interesse ad oggetto dell’interesse legittimo è, invece, finale. In entrambi i casi, ad ogni modo, la tutela è effettiva, se la struttura della situazione soggettiva risulterà idonea alla soddisfazione dell’interesse del privato, che costituisce l’oggetto della tutela.

L’interesse legittimo è una situazione contenutisticamente finale, poiché la tutela auspicata dall’individuo (giuridica e giurisdizionale) ha a che vedere con l’incisione stessa da parte dell’amministrazione, inferta o desiderata, alla propria sfera soggettiva, a seconda che si tratti di un interesse oppositivo oppure pretensivo. È finale l’interesse individuale alla non produzione o alla produzione dell’effetto, in quanto esso si sostanzia in un’utilità compiuta, che non è strumentale a nient’altro.

L’utilità cui aspira il privato è unica e non è posta in relazione con una situazione ulteriore, con un altro interesse individuale considerato meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Nell’aspettativa di un diritto, invece, si ha tale collegamento, essendo che l’oggetto di questa situazione giuridica soggettiva è la posizione del singolo in una situazione di pendenza, di “attesa”, in relazione a qualcos’altro. Qui, l’interesse individuale e materiale che si intende proteggere è la non alterazione di una determinata sequenza di eventi.

L’oggetto della situazione giuridica soggettiva di aspettativa è tipicamente strumentale, un mezzo attraverso cui si aspira alla soddisfazione di una situazione diversa. L’oggetto dell’interesse legittimo è, invece, finale. In ogni caso, – lo si è detto prima – la situazione giuridica soggettiva è sempre funzionale, in un’ottica prettamente sostanzialistica del diritto, al suo contenuto essenziale, a prescindere dal fatto che esso sia finale o strumentale.

Intorno ad un substrato materiale finale si polarizza e si soggettivizza la situazione giuridica di interesse legittimo. Tale situazione, in quanto tale, è direttamente rivolta alla soddisfazione del suo oggetto. Quest’ultimo è finale ed assume rilevanza, non solo ai fini della struttura normativa della situazione soggettiva, ma anche per il suo profilo assiologico, pur non potendo esso esser considerato, se non in senso oggettivizzato[45], da parte dell’ordinamento. L’oggettivizzazione del valore suindicato consta nella produzione/mancata produzione della norma precettiva.

Se l’interesse legittimo è la situazione soggettiva che si rapporta con il potere amministrativo, con l’esercizio od il mancato esercizio di quest’ultimo, all’utilità finale deve esser data piena rilevanza, nella misura in cui la soddisfazione di questa deve esser assicurata dalla situazione soggettiva. Altrimenti, verrebbe ad esser negata la natura dell’interesse legittimo quale situazione finale da un punto di vista contenutistico[46].

In definitiva, il principio di difesa, ex art. 24 della Costituzione, ponendo sullo stesso piano il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, non pare esser orientato nel senso di negare alla situazione soggettiva in esame una valenza finale. Altrettanto si può dire in ordine all’art. 1 del codice del processo amministrativo[47], rubricato “effettività”, che statuisce, in posizione enfatica: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva, secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.”.

Da un lato, la pienezza della tutela, cui allude la disposizione, pare evocare una situazione unica e completa, che non si rapporti con nessun’altra situazione soggettiva[48], volta a proteggere un differente interesse individuale. Come rilevato sopra, invece, questi i connotati dell’aspettativa di un diritto. A non voler leggere, poi, un’endiadi nel binomio “piena ed effettiva”, l’assicurazione di una tutela “effettiva” avrebbe il significato di un oggetto della situazione soggettiva “assicurato” dalla struttura giuridica della situazione stessa. In particolare, il concetto di “assicurazione della tutela” rimanda, intrinsecamente, ad un oggetto specifico cui parametrarsi e che sia suscettibile di esser garantito con sicurezza.

Se la situazione giuridica soggettiva del destinatario dell’esercizio del potere è, quindi, sempre strumentale al mantenimento di un vantaggio ovvero all’ottenimento dello stesso – utilità auspicate per la posizione del soggetto assunta al cospetto dell’amministrazione – la struttura giuridica che si dà della situazione soggettiva è quella della pretesa. Essa, infatti, è intrinsecamente strumentale alla soddisfazione del suo oggetto. Atteso che codesta pare la struttura dell’interesse legittimo contemplata dall’attuale assetto normativo – ex artt. 31, comma 3, e 34, comma 5, c.p.a.–, l’oggetto giuridico della pretesa potrebbe consistere in un interesse strumentale oppure in un interesse finale. Ad onor del vero, si sostiene, altresì, che il dato legislativo sia costruito in termini tecnici: questa è una delle motivazioni per cui non si ritiene che il concetto di “pretesa”, di cui al c.p.a., sia utilizzato in senso atecnico[49].

Altra ragione su cui si fonda la ricostruzione dell’interesse legittimo, quale pretesa alla produzione/mancata produzione dell’effetto giuridico, risiede nell’art. 34, co. 5, c.p.a.. Ivi si allude all’eventualità di una piena soddisfazione della pretesa[50]. Del resto, si è già visto che la pienezza della tutela è uno dei fini che deve essere assicurato dalla giurisdizione amministrativa. Di nuovo, si segnala che, pena leggere un’endiadi nel binomio “piena ed effettiva”, ex art. 1 c.p.a., la pienezza della tutela, in forza di questa e dell’altra disposizione summenzionata, si colora di un significato specifico all’interno del codice del processo amministrativo.

11. Profili conclusivi.

In conclusione, se l’interesse legittimo è la situazione soggettiva, posta a tutela della posizione del cittadino, al cospetto dell’esercizio del potere, nell’eventualità di una lesione inferta alla sfera giuridica personale ed indotta dal precetto, l’oggetto di tale situazione è finale.

Ragionando altrimenti, si incorrerebbe in un duplice rischio. Il primo è quello di una svalutazione dell’interesse individuale, che condurrebbe ad una tutela del singolo scarsamente effettiva, di fronte all’imposizione della norma precettiva. Qui, l’effettività si deve tradurre nel senso di assicurare l’oggetto della situazione soggettiva, cioè nella garanzia del risultato finale, dell’utilità auspicata al suo titolare.

In secondo luogo, si perverrebbe a non ammettere che l’interesse legittimo sia quella situazione, con cui si intende presidiare, dinnanzi al potere della p.a., la posizione del cittadino, a prescindere dal fatto se l’imposizione del precetto si verificherà o meno[51]. Si è visto sopra come vada considerato che il soggetto titolato dalla norma attributiva del potere, mediante il precetto, incide nella realtà effettuale e giuridica, a prescindere dalla validità della norma precettiva, invalidità che può esser riconosciuta solo in un momento successivo. Questo non significa, però, che la situazione di potere non sia già attuale, cioè perfezionata e rilevante nei suoi profili di doverosità, ove esistenti. Precisamente, ciò avverrebbe con l’integrazione dei presupposti sostanziali della fattispecie originaria.

Il secondo rischio si concreterebbe, allora, nella svalutazione della correlazione fra interesse legittimo e potere amministrativo, che è espressa da un binomio, di cui subito si dirà. Dal lato del titolare dell’interesse legittimo, si ha un’utilità finale, che si sostanzia, in alcuni casi, in una produzione dovuta dell’effetto giuridico; dal lato della p.a., si hanno le modalità deontiche della norma precettiva.  Attraverso l’incontro di questi due piani delle situazioni giuridiche soggettive, che si incontrano nel rapporto giuridico multidimensionale, si individua la correlazione fra interesse legittimo e potere amministrativo.

Il punto problematico risiede, dunque, nella scorretta collocazione delle situazioni soggettive di diritto amministrativo all’interno del rapporto giuridico multidimensionale. Stante la complessità delle situazioni soggettive, il potere non è solo un obbligo, né l’interesse legittimo è una pretesa in senso tecnico soltanto quando l’attività amministrativa è vincolata o la discrezionalità è esaurita.

Il potere è la possibilità giuridica di porre il precetto idoneo a modificare la realtà giuridica preesistente, sia nei casi di attività vincolata che in quelli di attività discrezionale. Del pari, la pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto precettivo, posta a struttura dell’interesse legittimo, resta tale, a fronte di qualsiasi tipo di attività esercitata dalla p.a..

Sia secondo l’impostazione più diffusa, che secondo le tesi più moderne, la situazione soggettiva del potere non è considerata nella globalità di tutti gli aspetti di cui si è discorso sopra. Una considerazione giuridica parziale del fenomeno potere impedisce di dare pieno rilievo alla discrezionalità dello stesso.

Da un lato, il potere amministrativo, sia vincolato che discrezionale, è inquadrato solo per il suo porsi nella realtà effettuale. In tale prospettiva, al potere non possono esser ascritti profili obbligatori. Secondo altre visioni più recenti[52], la discrezionalità è giuridicamente vincolante unicamente per ciò che attiene i profili obbligatori della stessa, i quali sono posti esternamente alla scelta posta dalla p.a.. A parte i detti profili, è negata una “dignità teorica” al discrimen, fissato dell’elezione amministrativa. Di conseguenza, anche la strutturazione della situazione che si confronta con il potere non è caratterizzata dall’interazione con i profili intrinseci all’imposizione della scelta discrezionale.

Diversamente da tale ordine di idee, si ritiene che il rapporto amministrativo si fondi sulla pretensibilità, da parte del cittadino, del rispetto, da parte  dell’amministrazione, dei profili obbligatori, imposti dentro e fuori l’esercizio del potere, anche discrezionale.

Precisamente l’obbligatorietà del potere, riguarda non solo quanto la legge vincola all’amministrazione, ab origine, nell’esplicazione del precetto; ma anche i profili interni al momento decisionale. Questi ultimi – per così dire – rappresentano il cuore della discrezionalità. In ciò, fra l’altro, più che in ogni altro aspetto fenomenico riconducibile alla situazione soggettiva del potere, sta la distinzione fra la situazione soggettiva di diritto amministrativo e quella di diritto privato.

Secondo la ricostruzione del potere che si è data, invece, sono criticate sia le tesi sul potere che lo colgono soltanto nel suo piano effettuale, sia quelle che lo intendono per il relativo piano statico ed astratto riguardante la norma precettiva.

Il potere, secondo la ricostruzione sostenuta, ha come tratto precipuo la c.d. “dinamica giuridica”[53] dello stesso, come già si è avuto modo di rilevare. La carica dinamica ascritta al potere non è un artificio retorico[54], ma è la vera e propria giuridicizzazione dell’esperimento effettuale del potere amministrativo. Va intesa in senso propriamente giuridico anche l’estrinsecazione della norma precettiva nella realtà effettuale, corredata dai relativi vincoli legislativi più o meno stringenti, interni ed esterni alla determinazione della scelta.

La connessione del piano statico con quello dinamico è calata[55], concretizzata nella strutturazione giuridicamente rilevante che del potere si dà. In particolare, si deve tener conto che la norma precettiva non solo può esser vincolata, ma anche, che è la stessa è in grado di riflettersi sul piano effettuale, data la sua “precettività”[56]. Anche all’esplicazione in sé del precetto, all’interno della realtà effettuale, va conferita giuridica rilevanza.

Le predette considerazioni non sono prive di conseguenze pratiche, specie in relazione alla configurazione strutturale del rapporto amministrativo, esplicantesi nella pretensibilità dell’effetto precettivo prodotto dalla p.a., secondo le modalità deontiche ascritte ai relativi comportamenti, inclusi quelli discrezionali. Ciò che si vuole dire, in altri termini, è che la stessa definizione della scelta discrezionale deve far parte, ab origine, della fattispecie del potere, così da assumersene la possibilità della relativa pretensibilità.

La rilevanza giuridica nelle situazioni soggettive di diritto amministrativo va quindi ascritta non solo all’effetto precettivo corrispondente all’obbligatorietà generica cui il potere è soggetto; ma anche all’estrinsecazione dello stesso, secondo quanto l’amministrazione ha predeterminato per sé stessa, in forza dei poteri – per l’appunto – “discrezionali”.

Da ciò consegue che il titolare della situazione soggettiva correlata al potere possa dedurre in giudizio qualcosa in più che la preferibilità di una scelta, da privilegiare rispetto ad altre opzioni possibili. Il cittadino può pretendere anche che, stante la valutazione discrezionale, l’amministrazione, ovvero il giudice, producano l’effetto precettivo, da realizzare in base ai vincoli astratti e concreti cui è assoggettato l’esercizio del potere.

Al netto della consapevolezza che l’utilizzazione attuale circa la terminologia dell’aspettativa è alquanto confusionaria – financo nel linguaggio giuridico –, da ultimo si ribadisce che l’oggetto giuridico della detta situazione soggettiva è strumentale e, perciò, non compatibile con quanto normativamente previsto circa l’interesse legittimo.

Come espressamente richiamato dall’ art. 34, co. 3, c.p.a., il cittadino è titolare di una pretesa alla spettanza dell’utilità finale. È imposto dalla legge generale sul procedimento amministrativo che tale utilità vada letta in senso sostanzialistico[57]. Ivi è previsto che le garanzie procedimentali sono tese alla tutela della posizione individuale, in senso funzionale[58] rispetto alla spettanza delle situazioni finali di cui il cittadino è titolare.

Pare potersi discorrere di “dialogicità” del rapporto amministrativo, pertanto, solo a proposito della seguente considerazione. Il procedimento amministrativo è il linguaggio attraverso cui si esprime l’amministrazione che dialoga con il privato, secondo le convenzioni proprie dello stesso. Il dialogo con l’amministrazione, nella ricostruzione qui prospettata, non significa affatto che l’interesse legittimo viva solo all’interno del procedimento amministrativo.

In definitiva, il fatto che nella dialogicità del rapporto amministrativo si concreti l’espressione di una preferenza da parte dell’amministrazione non è idoneo a svuotare o ad “affievolire”[59] la tutela della situazione che con il potere si confronta. La scelta discrezionale dell’amministrazione, la quale ha come sede naturale il procedimento, non causa la modifica[60] del substrato sostanziale ad oggetto della situazione soggettiva.

Secondo la visione in base a cui, invece, l’interesse legittimo è una pretesa ad un’utilità finale, alla produzione/non produzione della norma precettiva, le situazioni sostanziali del privato, essenzialmente, vengono tutelate anche mediante il procedimento amministrativo. Questo è il precipitato del principio di svalutazione dei vizi formali, di cui all’art. 21 octies, co. 2, prima e seconda parte.

Secondo quanto sopra descritto sopra, si rileva la necessità di superare quelle tesi, che paiono ledere il principio di effettività, interrompendo il nesso di strumentalità tra struttura della situazione soggettiva ed oggetto sostanziale della stessa. Secondo l’impostazione oggi più diffusa, invece, l’oggetto della situazione giuridica del privato, nel confronto con l’esercizio del potere, risulta essere solo indirettamente tutelato.

Ciò che dunque si deve assumere, è la piena ascrizione della definizione della scelta discrezionale alla pretesa. L’analisi dottrinale deve quindi volgersi a tale problematica, consapevole della relativa difficoltà, unicamente per tale via ponendosi in maniera compatibile con la tutela della sfera del privato[61].

[1] Sul concetto di rapporto amministrativo e sulla sua evoluzione nel contesto storico e ideologico di riferimento cfr. G. BERTI, Il “rapporto amministrativo” nella costruzione giuridica dello Stato, in Scritti in onore di Costantino Mortati, II, Milano, 1977, p. 41 ss.; G. DI GASPARE, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992, p. 12 ss.; V. ANTONELLI, Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova, 2007, p. 78 ss.

[2] Cfr. A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e interesse legittimo, in Dir. amm., 2006, p. 280 ss.. L’A. sostiene che non vada spezzato il nesso di strumentalità fra la struttura della situazione giuridica soggettiva ed il profilo assiologico ad essa sottesa. L’illustre A. scrive (p. 282): “Le pretese riconnesse tradizionalmente alla tutela dell’interesse legittimo (che sono essenzialmente, anche se non soltanto, pretese procedimentali, perché attinenti all’esercizio del potere amministrativo) vengono ad assumere pertanto una colorazione autonoma, e tendono infine a presentarsi sganciate dal nesso di strumentalità rispetto alla soddisfazione dell’interesse materiale di base del titolare, che non ne definisce più l’essenza giuridica.”.

Secondo l’A., sono criticate le tesi secondo cui la pretesa, la struttura dell’interesse legittimo, assume giuridica rilevanza in sé per sé, cioè in maniera avulsa dall’elemento pre-giuridico. Una tale considerazione dell’interesse legittimo rende indistinguibile lo stesso dal diritto soggettivo.

[3] L’art. 7 del c.p.a. si riferisce sia all’esercizio del potere amministrativo che al mancato esercizio dello stesso. Tale esercizio è mediato o immediato. Le situazioni soggettive considerate dalla norma sono quelle “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.

[4] Cfr. G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, Milano, 1912, p. 10 ss.

[5] Cfr. G. DI GASPARE, Il potere, cit., p. 12 ss.: secondo la concezione antropomorfica dello Stato, la nozione di potere giuridico era unitaria, identica sia nel diritto pubblico che privato, in forza della metafora dello Stato quale persona giuridica. La rottura della concezione statale quale persona giuridica determina sconvolgimenti metodologici. Sia secondo un’ottica oggettivistica della realtà giuridica, che secondo un’ottica soggettivistica, si rileva come il potere fosse riconducibile alla persona. Rispettivamente, o il potere pubblico era considerato l’esercizio di fatto del potere politico e rimaneva giuridicamente irrilevante ovvero esso era ricondotto all’alveo del diritto soggettivo. L’A. a proposito parla di un “perdurante influsso giusnaturalistico” (p. 18). Passaggio fondamentale si ebbe, secondo l’A, con la transizione dallo Stato monoclasse allo Stato pluriclasse. Tale mutamento determinò l’inglobamento della società civile all’interno della sfera statale, inquadro in accezione antropomorfa, secondo la teoria organicista dello Stato.

[6] Cfr. A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. e comm. Università di Messina, 1981, p. 406 ss.; ID., Giudice amministrativo e interesse legittimo, in Dir. amm., 2006, p. 273 ss.

[7] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Torino, 2020, p. 175 ss.

[8] Cfr. G. POLI, Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato, Torino, 2012, p. 124 ss.: l’A. sostiene che il rapporto giuridico tra amministrazione e titolare di un interesse legittimo sia “complementare”. La nozione di “rapporto giuridico” è duplice: da un lato si ha una concezione ristretta, dall’altro, una più ampia. L’A. richiamando una celebre dottrina (cfr. U. NATOLI, Il diritto soggettivo, Milano, 1943, p. 9 ss.) sostiene che la nozione da accogliere sia quella “allargata”. L’A. scrive: “La prima ipotesi è quella che si verifica comunemente nel rapporto obbligatorio, in cui ad un obbligo si contrappone un diritto di credito, la seconda, invece, riguarderebbe più da vicino la dinamica potere-interesse legittimo, in cui l’interesse presupposto si trova in una relazione, appunto, di complementarità, con l’interesse in funzione del quale il soggetto agente deve discrezionalmente agire.”.

In particolare, il rapporto pubblicistico fra privato e pubblica amministrazione esula dalla classica relazione intersoggettiva fondata sullo schema debito-credito, per cui non troverebbe luogo in tale rapporto una pretesa in senso tecnico. In ogni caso, tali osservazioni non comportano che si possa parlare di un rapporto solo “di fatto” e che non sia giuridicamente rilevante.

[9] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 182, p. 205, in cui si parla di una “sintesi unitaria (non mera sommatoria) delle possibilità e doverosità dei soggetti che nel rapporto stesso sono coinvolti”. La contrapposizione della relazione tra situazioni soggettive è affiancata, nel superamento di una visione tradizionale del rapporto giuridico, dalla cooperazione.

[10] G. LOMABRDI, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, s.d. ma 1970, p. 5 ss., scrive che si rischia di cadere nella “banalità” se non si interpretano in chiave evolutiva i poteri che la Costituzione associa ai soggetti privati e pubblici.

[11] Occorre precisare che le suggestioni nel testo alludono ad una particolare ottica del diritto, cioè quella sostanzialistica, che si potrebbe contrapporre ad altra visione dello stesso, cioè quella rimediale (espressa dal brocardo latino ubi rimedium ibi ius). Cfr. sul punto A. PROTO PISANI, Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria, in Foro it., 1983, ora in Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, p. 157 ss.: l’azione atipica, a partire dall’originaria elaborazione tedesca della stessa, costituisce il modello sulla base del quale viene garantita la tutela giurisdizionale dei diritti. Antecedentemente, sulla base del singolo diritto veniva ricavato il rimedio giurisdizionale, secondo l’antico sistema romanistico delle actiones. Con il sistema dell’azione atipica, invece, positivizzato dall’art. 24 Cost., per ciascun diritto si può agire in giudizio avvalendosi di tutti i rimedi previsti dall’ordinamento processuale (tutela di accertamento, di condanna, costitutiva, esecutiva). In particolare, secondo la tesi sostenuta all’interno del presente lavoro, il ragionamento viene mutuato ed esteso ad una concezione di diritto latu sensu. In rifermento a tutte le situazioni soggettive del singolo, compresa quella di interesse legittimo, deve esser assicurata l’esperibilità di tutti i rimedi previsti dall’ordinamento.

All’interno dell’opera, l’A. sostiene che la contrapposizione fra tutela specifica e risarcitoria consiste nella disciplina sostanziale delle situazioni soggettive a cui tale tutela è legata. Successivamente, nel testo, l’A. afferma che si assiste ad una tendenza ad ammettere una tutela specifica per situazioni che ne erano in origine prive, ciò nonostante si evince dall’intero ragionamento ivi sviluppato che la prospettiva del diritto adottata, indubbiamente, non è quella rimediale.

Per questa impostazione, cfr., inoltre, ID., Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it., 2002, ora in Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, p. 183 ss.: nel riferire di una relazione introduttiva al convegno palermitano “Processo e tecniche di attuazione dei diritti” svoltosi nel 1987, l’illustre A. dichiara in apertura l’“ottica” a partire da cui muove la sua analisi. Si tratta dell’ottica chiovendiana, secondo cui nella legge sostanziale trova espressione la volontà concreta del legislatore e, di riflesso, in ambito processuale devono esser assicurati i mezzi attuativi di tale volontà.

Per un’ottica diversa, che si avvicina più a quella di un diritto rimediale, si veda contra la tesi sostenuta da A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, p. 13 ss.. L’illustre A., ivi, si chiede quale prospettiva del diritto, se rimediale o sostanziale, risulti garantire maggiori risultati in termini di effettività della tutela. Secondo l’opinione dell’A., sia il diritto, inteso come situazione soggettiva sostanziale, che il rimedio avrebbero la stessa funzione. Entrambi si rivelano, essenzialmente, degli strumenti adottati dall’ordinamento giuridico per tradurre ciò che, da un punto di vista sociale, emerge quale esigenza materiale. Ecco perché il rispetto maggiore o minore del principio di effettività della tutela risiede più che altro nella capacità del sistema giuridico di adattamento delle istanze sociali dei cittadini. Nel confronto fra civil law e common law, l’A. esprime l’idea che non si avrebbe un sistema tout court più garantista dell’altro. Le differenze strutturali fra sistemi giuridici distinti sono concernenti l’intensità dei ruoli attribuiti rispettivamente ai formanti del diritto (legislatore, dottrina, giurisprudenza) nel tradurre giuridicamente le pretese della società civile. Però, la capacità in concreto di declinare in paradigmi giuridici la tutela materialmente avanzata dalla comunità, si misura attraverso una valutazione sistemica complessiva.

[12] Sosteneva la non rilevanza giuridica dei diritti di credito G. SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche soggettive, Milano, 1944, p. 41 ss.. Secondo l’Autore, la pretesa è un concetto avente natura sostanziale e non meramente procedurale. Ciò non significherebbe, però, nella visione dell’Autore, che il diritto di credito sia considerato un “vero e proprio” diritto. Il credito, derivando dalla pretesa, non è un diritto soggettivo. Il ragionamento dell’A. è riassumibile nei seguenti termini: il diritto soggettivo non si può risolvere in potere giuridico, cioè in “signoria della volontà” e, quindi, in qualcosa che si avvicinerebbe ad una pretesa. Viene condivisa dall’Autore l’obiezione mossa dai normativisti (dottrina kelseniana), in base a cui non si ritiene giustificabile sul piano normativo l’attribuzione di diritti soggettivi a soggetti incapaci d’intendere e di volere. Come si vedrà più avanti nel testo, secondo la mentalità dell’epoca, vengono sovrapposte – come appare evidente qui –, la nozione di capacità d’agire e quella di potere. La figura di potere giuridico non viene concepita quale situazione soggettiva pienamente autonoma, che si emancipa dalla sua consueta riconduzione all’alveo del diritto soggettivo.

Osserva l’A che, aderendo all’opinione di Winsdscheid, il diritto soggettivo in senso proprio, diverso dal credito, è una forza della volontà assegnata dall’ordinamento ad un determinato titolare; a tale attribuzione consegue la possibilità di attuare gli imperativi del soggetto titolare del diritto ovvero l’esistenza degli imperativi medesimi. In base ad uno sviluppo dei pensieri di Windscheid, l’A. distingue fra poteri dei soggetti di “individualizzare gli obblighi predeterminati dal diritto oggettivo” e poteri della volontà dei soggetti giuridici di “determinare, in luogo del diritto oggettivo, gli obblighi che essi tendono a far sorgere”. La distinzione sopraindicata sulla fenomenologia dei poteri giuridici ordinamentali può esser declinata più specificamente in “poteri di autonomia e poteri di statuizione o d’integrazione delle fattispecie delle norme giuridiche”. È chiaro, anche da queste ultime spiegazioni, che la situazione di potere, è illustrata attraverso la figura del diritto soggettivo, da cui la prima discenderebbe completamente.

Per adottare un binomio che si vedrà più avanti nel testo, è come se il posse, che non può derivare direttamente da un’attribuzione dell’ordinamento di diritto oggettivo come “forza della volontà”, non potesse assurgere al rango di diritto soggettivo. I crediti vengono intesi alla stregua di meri poteri giuridici, da definirsi in via residuale, rispetto a quelli che non costituiscono le modalità di esercizio dei diritti soggettivi. I poteri che configurano l’esercizio del diritto soggettivo sarebbero, invece, quelli di cui parla l’A.. Gli altri poteri giuridici, pertanto, vanno inquadrati come mero licere, tanto che nella visione dell’Autore si ha coincidenza fra i primi e la capacità d’agire.

Insieme a Sperduti, nel sostenere la non rilevanza giuridica dei diritti di credito si veda G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. dir. pubbl., 1949, ora rist. Napoli, 1990, p. 37 ss.. L’A., in particolare, sostiene che la pretesa, che del diritto di credito rappresenta il proprium, sia una situazione inattiva, al pari dell’interesse. La pretesa è quella situazione inattiva favorevole, in base alla quale il pretendente è titolare di un interesse vantaggioso, cui trova corrispondenza, all’interno della fattispecie normativa, un obbligo o un vincolo diretti allo scopo esclusivo di garantire il vantaggio. L’interesse differisce dalla pretesa, solo perché non si ha una corrispondenza nella fattispecie normativa con il comportamento altrui vincolato o obbligato. Nell’interesse si ha un collegamento del tutto casuale con la situazione attiva altrui o una parte del contenuto di essa.

Il problema che si pone in relazione alla pretesa ed all’interesse è che queste situazioni sono distinguibili fra di loro solo da un’operazione ermeneutica, che va condotta caso per caso. L’alternativa fra il riconoscimento di una certa vincolatezza del comportamento altrui o l’obbligatorietà dello stesso, da un lato, ovvero del collegamento casuale fra interesse e comportamento altrui, dall’altro, è una questione interpretativa. L’interesse, secondo l’A., è una situazione soggettiva, che si differenzia, in quanto tale, dalle fattispecie dinamiche (poteri e facoltà). Ove si trattasse di interesse legittimo, si avrebbe, comunque, una situazione strumentale all’interesse materiale, nel caso della pretesa, invece, la soddisfazione dell’interesse materiale è diretta. L’interesse legittimo è, secondo la visione in analisi, un interesse variamente correlato alla legalità, risultando, così, più che altro quest’ultima ad esser tutelata, invece dell’interesse sostanziale del privato. L’interesse del privato è solo strumentalmente tutelato, invece, direttamente tutelato è l’interesse alla legalità.

Secondo la classificazione dell’Autore, le situazioni soggettive sono, quindi, attive o inattive. Le prime riguardano l’”agere” di un soggetto; esse ad esempio sono il diritto ed il dovere. Le seconde sono caratterizzate dall’inattività del soggetto coinvolto. Le situazioni inattive, inoltre, sono favorevoli o sfavorevoli, a seconda che producano un vantaggio o uno svantaggio al titolare delle stesse. Secondo l’A. la situazione inattiva si caratterizza per il fatto che il titolare non è implicato direttamente dalla fattispecie normativa, ma si pone in un rapporto di estraneità rispetto alla stessa. Come si è visto sopra, la pretesa, nell’ambito di queste classificazioni, è una situazione inattiva, ma favorevole, garantendo al suo titolare un vantaggio, attraverso la corrispondenza, a fronte dell’interesse vantaggioso, di un comportamento altrui vincolato ovvero obbligato. Nonostante la vincolatezza o l’obbligatorietà del comportamento altrui, il titolare dell’interesse vantaggioso resta estraneo alla fattispecie normativa.

Sebbene non si parli espressamente di “pretesa”, bensì di “aspettativa”, cfr. sul punto L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, I, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, p. 86 ss., p. 151 ss.. Secondo l’A., lo stesso schema di corrispondenze ascritte alla “pretesa” da Guarino, è ascrivibile alle figure deontiche della “modalità” e dell’”aspettativa”. Si ha un collegamento reciproco fra queste due, il quale si compie attraverso la comunanza di un medesimo “argomento”. Tale argomento non è altro che il comportamento, ad oggetto dell’aspettativa-pretesa, da una parte, e della modalità deontica, dall’altra. In particolare, diversamente dalle figure ontiche, come lo status, la “modalità” è la “figura di qualificazione deontica attiva”, la quale non è un predicato associabile direttamente ad un comportamento, bensì al paradigma deontico dello stesso. Lo “status” è l’”identità” o la “qualificazione ontica entro un sistema deontico”; le figure ontiche sono poste allo scopo di (p. 87) “designare quelle qualificazioni che sono istituite da regole in capo al loro argomento onde determinarne la posizione entro un dato sistema deontico”. In merito alle figure deontiche, invece, l’A. osserva che la modalità si differenzia dall’aspettativa, perché la seconda non è riferita alla commissione/omissione di un comportamento del soggetto cui è imputata, bensì ad un comportamento altrui.

[13] Cfr. G. SPERDUTI, Contributo, cit., p. 71 ss.: secondo l’A. la situazione inattiva che corrisponde alla situazione dell’obbligo è la pretesa, che discende dalla destinatarietà dell’obbligo di cui altri è titolare, cioè dal potere di disposizione. In merito al rapporto fra diritto soggettivo e pretesa l’A. scrive: “La pretesa è formalmente un minus di fronte al diritto soggettivo, perché il diritto soggettivo è pretesa più facoltà d’agire, è facoltà d’agire a cui è correlativo un obbligo altrui, obbligo di cui il titolare della facoltà è destinatario. Da un punto di vista sostanziale semplici pretese e diritti soggettivi sono viceversa molte volte da porre sullo stesso piano, poiché quando soltanto una pretesa è accordata e non pure un diritto soggettivo ciò non significa necessariamente che l’ordinamento giuridico tutela gli interessi di un soggetto in maniera meno intensa. Pretesa e diritto soggettivo sarebbero concetti identificabili all’interno di un ordinamento, solo da un punto di vista immaginifico concepibile, in cui tutti gli obblighi consisterebbero in un “lasciar fare”. I rapporti di mero credito per l’A., esaurendosi in titolarità di obblighi, positivi e negativi, e nella destinatarietà dei medesimi, sono riconducibili, rispetto ai titolari, in pretese giuridiche, diverse dai diritti soggettivi. In ogni caso, sottolinea l’A., ciò non inficia sul piano della tutela giuridica, i rapporti di credito non si svalutano solo perché i titolari di crediti non sarebbero titolari di diritti soggettivi. Si noti come l’A. sottolinea il rapporto “pretesa-obbligo”, nel senso di ricondurre l’obbligo non tanto e non solo al diritto soggettivo, secondo la classica concezione bilatera della norma giuridica, ma lega la destinatarietà dell’obbligo alla pretesa giuridica, che è necessariamente un minus del diritto soggettivo, ma non si ritrova solo all’interno di tale situazione soggettiva, ben potendo configurare una situazione autonoma.

[14] Già si è visto come da ciò si ricava che la concezione preferibile, e condivisa nel presente lavoro, di rapporto giuridico è quella che, differendo profondamente da quella tradizionale, si può definire “moderna”. Si tratta del rapporto giuridico quale “sintesi unitaria”, dovendosi considerare, dall’altro lato, ampiamente superata la concezione di rapporto giuridico quale risultante di una “mera sommatoria” di relazioni, situate in contrapposizione fra loro, secondo gli antichi schemi liberali fondati sulla lotta antagonistica tra centri d’interessi. In particolare, sul punto, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 182, secondo cui “il carattere relazionale assume una dimensione complessa: il rapporto non si risolve, cioè, in una relazione tra posizioni giuridiche semplici tra loro contrapposte, ma consiste in una sintesi unitaria (non mera sommatoria) delle possibilità e doverosità dei soggetti che nel rapporto stesso sono coinvolti”.

[15] Sull’elementarità delle c.d. “entità giuridiche”, si veda W. N. HOHFELD, Concetti giuridici fondamentali, Torino, 1969 (op. orig. articoli del 1913 e 1917), p. 3 ss. Si badi bene che l’elementarità riferita alle situazioni soggettive, secondo l’illustre A., non è sinonimo di semplicità, ma indica, invero, un’approfondita ed analitica scomposizione della realtà giuridica. La denuncia sostenuta dall’Autore sta proprio in ciò. Un’illustrazione lucida dei rapporti di diritto interindividuali deve muovere a partire da una corretta disamina delle situazioni elementari: questo non vuol dire che l’esame stesso sia poco accurato. Ridurre all’essenza la diversità delle situazioni che si disarticolano nelle vicende concrete, e saper cogliere le caratteristiche comuni di queste, è un’operazione necessaria per “fare pulizia” ed, al contempo, molto complicata. Il fatto che si pervenga ad un risultato elementare non ha nulla a che vedere con la precisione della soluzione tecnica avanzata dall’operatore giuridico. Semplificare nelle trattazioni fenomeni della realtà giuridica che si presentano, invece, in maniera complessa, ed offrirne una versione semplicistica, è oggetto della critica dell’A.. L’elementarità a cui sono ricondotte le situazioni soggettive, cui l’A. perviene, tramite un’analisi tecnico-normativa approfondita, è questione diversa. Attraverso l’operazione ermeneutica dell’osservatore, si giunge a risultati elementari che chiariscono vicende complesse e le fanno sembrare più semplici, proprio perché adeguate a definire l’essenza dei concetti giuridici fondamentali. Ciò non significa, però, osserva l’illustre A., che “una trattazione semplice e chiara nella giusta misura” possa risultare da una disamina più penetrante ed analitica. La trattazione dell’A. verte su concetti giuridici elementari ed è destinata agli studenti universitari, ma si prefigge lo scopo di essere utilizzata da chiunque per l’applicazione pratica del diritto.

L’A. sottolinea (p. 7 ss.) l’importanza del linguaggio nella disamina dei concetti giuridici e non. La scarsezza del linguaggio, così come un utilizzo improprio di certi termini, ingenera un grande caos, che si riversa in ambito applicativo. Da ciò nasce l’esigenza di riconsiderare i concetti elementari, allo scopo di scongiurare il rischio che l’osservatore giuridico cada in confusione, in quanto ciò comporterebbe una cattiva applicazione pratica del diritto ed incertezza giuridica.

L’A. descrive (p. 17 ss.) nei seguenti termini “elementari” la realtà giuridica complessa. In base al binomio correlativi giuridici/opposti giuridici l’A. disamina i rapporti giuridici. Opposti giuridici sarebbero: “diritto-non diritto”; “privilegio-dovere”; “potere-incapacità”; “immunità-soggezione”. Correlativi giuridici sarebbero: “diritto-dovere”; “privilegio-non diritto”; “potere-soggezione”; “immunità-incapacità”.

[16] Cfr. G. LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, cit., p. 5 ss., secondo cui nelle costituzioni moderne le libertà sono ribadite in maniera tale addirittura da risultare “banali”, diversamente da ciò che si può dire in ordine alle costituzioni antiche, cioè quelle liberali, dove la “semplice” enunciazione delle garanzie costituzionali, assumeva, evidentemente, tutt’altro significato in relazione all’epoca storica. Il superamento dell’antica concezione Stato-cittadino, nonostante l’ammodernamento delle costituzioni nell’ottica di un riconoscimento sostanziale delle libertà, richiede comunque il compimento di passi ulteriori in chiave di sviluppo e progresso.

L’inquadramento delle libertà, in prospettiva sostanzialistica, all’interno del quadro integrato del pluralismo, postula, affinché le carte costituzionali non siano relegate al piano della banalità, un processo costante di messa in discussione della capacità dell’ordinamento di assicurare al cittadino i mezzi di tutela idonei a far valere le proprie situazioni soggettive. Secondo quanto si dirà più avanti nel testo, in particolare, l’attuazione del quadro costituzionale incentra l’attenzione dei formanti del diritto sulla pretensibilità, sull’esperibilità, sull’effettività delle situazioni soggettive.

[17] Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris, cit., p. 195 ss.. Secondo l’illustre A., “il garantismo è l’altra faccia del costituzionalismo”. La garanzia è l’obbligo che si pone in correlazione all’”aspettativa positiva”. L’”aspettativa positiva”, secondo l’A., è una figura deontica che pervade l’ordinamento ed è interna anche al diritto soggettivo. In quello che l’A. chiama “rapporto deontico”, l’”obbligo correlativo” e l’aspettativa positiva sono accomunati nel loro “argomento”. Tali figure si riferiscono allo stesso oggetto. La garanzia è il presidio che l’ordinamento appresta, attraverso le norme, a che la violazione o l’inosservanza delle stesse non rimanga scevra di esser ottemperata. In assenza di garanzia il diritto latu sensu contenuto dalla norma sarebbe ineffettivo. Da un punto di vista sociologico, si può dire che il garantismo rappresenta una “sfiducia nella spontanea soddisfazione o nello spontaneo rispetto dei diritti e specificamente, per quanto riguarda i diritti fondamentali, nell’esercizio spontaneamente legittimo del potere.”.

[18] Sulla strumentalità del processo alle situazioni soggettive, alle quali il giudizio attribuisce le relative garanzie giurisdizionali, cfr. A. PROTO PISANI, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, in Foro it., 1988, ora in Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, p. 167 ss.: nell’ambito di un dibattito sull’effettività della tutela giurisdizionale con riferimento particolare all’attuazione della sentenza di condanna, si descrive il processo come “impotente” se attraverso questo sono disattese le istanze di tutela di diritti il cui godimento è assicurato da obblighi infungibili. Istituzionalmente, ex art. 24 Cost., il processo deve consentire la garanzia giurisdizionale dei diritti.

Per la ricostruzione appena esposta cfr. A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa, Roma, 2016, pp. 24-25. Se tale è la prospettiva del diritto che appare preferibile, allora, anche in assenza di una positivizzazione del principio di atipicità delle azioni all’interno del codice del processo amministrativo, il principio di pluralità delle azioni, interpretato alla luce del principio di effettività della tutela, e più in generale alla luce dell’art. 24 Cost., comporta uno “sforzo interpretativo”, i cui connotati si riportano subito di seguito. In tutti i casi in cui non sia possibile ottenere la soddisfazione della propria pretesa mediante gli strumenti processuali posti a disposizione del singolo dall’ordinamento positivo in base al principio di pluralità delle azioni, sarà ammesso un rimedio, enucleabile dal sistema di diritto processuale comune. Ad esempio, ciò è avvenuto in relazione all’azione di mero accertamento. La mutuazione di strumenti dal sistema di diritto comune per garantire il rispetto del principio di difesa di cui all’art. 24 Cost. ed il principio di effettività ex art. 1 c.p.a. è ammessa nella misura in cui non si ravvisino punti di incompatibilità con il sistema del processo amministrativo, che si rapporta con il sistema di diritto comune, sempre in termini di specialità.

[19] Per la ricostruzione della situazione autonoma di potere che verrà sviluppata nel presente lavoro, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 57 ss..

[20] Per un esame storico in ordine all’autonomia concettuale del potere rispetto al diritto soggettivo, cfr. sempre A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 36 ss.. La distinzione tra licere e posse assume un significato solamente se la riconduce ad un’ottica storica e si rammenta che il potere originariamente non godeva di autonomia propria di fronte al diritto soggettivo. Questa concezione statica del potere, fondata sulla bilateralità della norma giuridica, viene superata da altra concezione del potere quale facoltà di un soggetto di porre in essere atti che producono effetti giuridici. Il problema di questa seconda concezione è che si rischia di confondere la situazione giuridica di potere con la capacità generale d’agire. Bisogna, allora, riferirsi piuttosto ad un concetto di capacità d’agire “speciale”. Anche la configurazione del potere, come espressione della capacità d’agire – generale o speciale che sia –, però, pone il problema di non riuscire a cogliere gli aspetti dinamici del potere, mentre ne descriverebbe solo quelli statici. Permane, così, la critica che già si faceva alla visione statica di potere, inteso quale segmento del diritto soggettivo.

[21] Cfr. D. BARBERO, Il diritto soggettivo, in Foro it., 1939, p. 36 ss. Secondo l’A., l’essenza del diritto soggettivo è l’”agere licere”, cioè un agire lecitamente per il soddisfacimento di un interesse. L’A. intende tenere distinto il diritto soggettivo dal diritto oggettivo, in quanto altrimenti essi si confonderebbero. Il diritto oggettivo, secondo l’opinione dell’A., evoca un’idea di comando giuridico. Secondo l’A., il diritto soggettivo, invece, non è né il comando giuridico espresso dalla norma, né tantomeno l’insieme dei poteri esercitabili dal soggetto in forza della norma e rivendicabili di fronte ad altro soggetto. Il diritto soggettivo è, per l’A., la relazione “terza e del tutto autonoma” del soggetto di fronte alla norma. La relazione propriamente “giuridica” tra soggetti dipende unicamente dalla destinatarietà degli effetti di una norma dei confronti del singolo, soltanto in via fattuale un soggetto può entrare in contatto con un altro soggetto.

La norma, in questo scenario, già risolve il conflitto d’interessi fra soggetti di diritto. Il conflitto di interessi non è in condizione di esser risolto dalla norma, ma lo è già.

Il diritto soggettivo si spiega attraverso un paradigma ternario: l’“agere”, il “licere”, l’interesse. Il primo ed il terzo elemento hanno una connotazione più descrittiva, che tecnico-ricostruttiva secondo Barbero. Il licere costituisce l’essenza intima del diritto soggettivo, ancor di più che l’agere e l’interesse. Con licere si intende, nel dettaglio, ciò che è lecito compiere in base alla norma. L’agere esprime ciò che è possibile compiere da un punto di vista naturale e fisico, mentre il licere sta a significare la giuridicità del concetto di agere. Per tale ragione, si può anche dire che il diritto soggettivo sia semplicemente un licere, non potendo tale nozione esser vista anche dal punto di vista della sua esplicazione nei fatti verificantesi fra consociati. Va mantenuto distinto il piano fattuale da quello normativo: i fatti, afferenti all’elemento dell’agere sono idonei a meramente “descrivere” il diritto soggettivo, ma non a rappresentarlo giuridicamente. L’interesse non è la sostanza del diritto soggettivo, bensì è l’elemento teleologico dello stesso. L’A. precisa che tale interesse resta al di fuori sia del comando giuridico, sia del diritto soggettivo. L’interesse aiuta meglio a rappresentare il diritto soggettivo nell’ordinamento giuridico, perché ne rappresenta la funzione. Sembra che l’interesse, poco più dell’agere, acquisti rilevanza tecnica nella ricostruzione proposta dall’A.

[22] Cfr. A. THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, trad. it. di A. LEVI, Padova, 1939, p. 131 ss., secondo il quale la pretesa di diritto privato è un concetto distinguibile dalla pretesa in senso pubblicistico. In particolare, la pretesa privatistica è azionata nei confronti di un altro soggetto privato, nei confronti del quale l’ordinamento già riconosce un conflitto di interessi. Nel caso della pretesa di diritto pubblico lo scenario che si viene a creare è peculiare, in quanto, da un lato, si ha il privato, dall’altro, lo Stato. Quest’ultimo però, oltre ad essere uno dei partecipi di tale relazione giuridica, è anche chi emana le norme giuridiche nell’interesse della collettività e, quindi, dell’ordinamento. Lo Stato è, oltre ad esser il soggetto cui è rivolta la pretesa, chi ha il potere di scegliere quando e come può esser esercitata la pretesa.

Cfr., in particolare, ivi p. 219 ss., in cui è fornita una definizione del concetto di pretesa, intesa dall’A. come “la forza prestata dall’ordinamento giuridico di porre la condizione preliminare per l’entrata in vigore degl’imperativi, i quali impongono a determinati organi statuali (per lo più all’autorità giudiziaria) di ordinare la prestazione di un rimedio giudiziario”. Per meglio definire il concetto moderno di pretesa, l’A. si avvale di un riferimento all’origine della nozione stessa. La pretesa è rinvenibile addirittura, in epoca risalente, all’interno del c.d. “diritto di faida”. In senso primitivo, un soggetto leso nei suoi diritti pone in atto delle vendette, per rispristinare la situazione preesistente o per infliggere una punizione a chi ha violato le sue libertà. Poiché l’ottica vendicativa propria degli ordinamenti antichi è stata superata, oggi la pretesa assume altro significato, moderno, pur non perdendo quella radice di “messa in moto” dell’ordinamento statuale, posta in essere dal titolare al fine di proteggere le proprie istanze personali.

Proprio perché la pretesa, secondo l’opinione di Thon, ha solo un valore processuale, invero, ciascun diritto soggettivo è caratterizzato dal nucleo della pretesa, che risulta essere elemento massimamente qualificatorio del diritto stesso. La pretesa, nella presente ricostruzione, è la forza maggiore (posse) impressa dall’ordinamento giuridico a ciò che è lecito compiere (licere). Tale elemento estrinseco rappresenta, in buona sostanza, l’azionabilità del diritto. In base alla titolarità di un determinato diritto il soggetto vanta delle facoltà nei confronti di un altro soggetto (privato o pubblico), le quali sono già riconosciute dall’ordinamento come attività lecite. Ma, ciò che rende il diritto propriamente tale, è quel segmento ulteriore di giuridica rilevanza conferito ad eventuali comportamenti ulteriori posti in essere dall’avente diritto: la parte esorbitante, che eccedendo il diritto ha solo un valore processuale, e che si segnala qui è, appunto, la pretesa. Tale è la ragione per cui, secondo l’A. (p. 219), è proprio la pretesa a caratterizzare il diritto: “In forza delle pretese attuali o di quelle che ne possano risultare in avvenire la tutela delle norme diventa un diritto del tutelato”. È da precisare che, per l’illustre A., la pretesa, comunque, non coincide con il diritto d’azione, perché esso, da tradursi in mera libertà d’agire, non aggiungerebbe nulla, diversamente dalla pretesa, al soggetto leso del proprio diritto (p. 223): “La libertà del suo agire non ha fatto nessun guadagno o soltanto un guadagno irrilevante; poiché la sua liceità non si è accresciuta punto od assai poco. Ma il suo posse, la sua potestà giuridica ha avuto un incremento considerevole e per i suoi interessi straordinariamente importante”.

[23] Sulla non rilevanza giuridica dei diritti di credito, oltre i contributi già richiamati di Sperduti e Guarino, cfr., inoltre, D. BARBERO, Il diritto soggettivo, cit., p. 1 ss.

Contra si veda U. NATOLI, Il diritto soggettivo, cit., p. 96 ss.: secondo l’A. la pretesa è, anzitutto, una facoltà e sta ad indicare un comportamento che si dirige verso un altro soggetto determinato, titolare di una situazione soggettiva passiva complementare. L’A. nega la tesi secondo cui ai diritti di credito andrebbe negata la natura giuridica di diritti. Secondo tale tesi (cfr. D. BARBERO, Il diritto soggettivo, cit., p. 1 ss.) il credito non sarebbe un diritto in quanto al titolare di un credito non corrisponde, di fronte al soggetto titolare dell’obbligo, una possibilità di agire qualunque, ma solo il “diritto di far prendere per sé dall’autorità giudiziaria ciò che è dovuto, ma soltanto nel processo e attraverso il processo.”.

Secondo l’A., invece, il momento in cui può esser esercitata una facoltà non fa parte del contenuto essenziale della stessa. La negazione della natura di diritti ai crediti è affermata, perché il debitore può rifiutare la prestazione ed il soddisfacimento del credito è unicamente legato all’adempimento della prestazione da parte del debitore. Secondo l’illustre A., questo ragionamento non vede che, in realtà, il mancato adempimento costituisce una lesione dello stesso diritto, a cui segue il diritto di ottenere l’esecuzione forzata della prestazione o il risarcimento del danno. L’A. scrive: “Allo stesso modo potrebbe dirsi che l’esercizio, ad esempio, del diritto di proprietà sia subordinato al fatto che non si verifichino violazioni di esso da parte di altri soggetti.”. Ciascun diritto soggettivo, così anche il diritto di credito, è caratterizzato tipicamente dalla presenza di un contenuto di facoltà, cioè la pretesa, che si traduce nella possibilità di assumere un determinato comportamento, qualunque sia la immediata portata economica di questo.

[24] Cfr. A. LEVI, Note alla trad. di A. THON, Norma giuridica, cit., p. 357 ss.. Secondo Thon, la facoltà è identificata con il posse: secondo Levi ciò ingenera molta confusione, perché la facoltà, comunque, deve esser lecita. Secondo Levi, la configurazione del diritto soggettivo elaborata dal Thon svuota il contenuto del diritto soggettivo sino al punto di relegarlo a una “situazione priva di effettivo contenuto, perché tale contenuto non glielo darebbe se non l’altrui comportamento antigiuridico, che ne sveglierebbe il titolare”. La pretesa rappresenta, nell’opinione di Levi, il contenuto del diritto soggettivo a carattere intersoggettivo, cioè nella sua dimensione nel rapporto con l’altro, invece, la facoltà rappresenta la componente più tipicamente soggettiva, nel senso di facultas agendi. Ribadendo il primato del diritto obiettivo, l’A. dice che la facultas agendi è posta dall’ordinamento giuridico. Secondo l’A. la facoltà ed il posse vanno tenuti distinti, in quanto il posse rappresenta una situazione anteriore al rapporto giuridico. Tale situazione costituisce la sorgente empirica del rapporto. Il licere, invece, è il genus cui appartengono, quali species, le facoltà. Secondo l’A., la pretesa è l’individuazione della tutela giuridica del diritto soggettivo.

Secondo Levi, che conviene sul punto con il Thon, la concezione giuridica per esser scientificamente precisa, deve esser una concezione formale della fenomenologia sociale. Thon, però, fa discendere da tale premessa la conseguenza che risulta indifferente al diritto la facoltà, intesa quale godimento del bene, ad esempio la scelta di coltivare un prodotto piuttosto che un altro all’interno del proprio fondo. Levi, invece, sostiene che il godimento sia un contenuto del diritto soggettivo, cioè quello della facoltà. Non ogni facoltà configura, tuttavia, un diritto, ma facoltà e pretesa sono, ad avviso di Levi, i contenuti qualificanti il diritto soggettivo. Da questa distinzione, a seconda che si sposti l’accento sulla pretesa o sulla facoltà, si ricava la divisione dei diritti soggettivi, rispettivamente in diritti relativi (diritti di obbligazione) ed assoluti (diritti reali).

[25] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 42 ss.: Sempre nell’ottica di ricondurre il potere all’alveo del diritto soggettivo, si affermò che il potere appartenesse al genus delle situazioni attive, da contrapporre a quelle passive. Secondo un altro ordine di idee, invece, si distinguono due scenari distinti: un primo scenario in cui non viene dato rilievo giuridico al concetto di potenzialità giuridica, un secondo scenario in cui viene conferita rilevanza giuridica a tale ultimo concetto. Da questo secondo scenario, pienamente sviluppato dalla dottrina processualcivilistica, traggono origine gli studi sul c.d. “diritto potestativo”. Anche qui, però, è rinnovabile la critica mossa in precedenza sulla riconoduzione del potere sotto l’alveo del diritto soggettivo.

Chi, invece, intende configurare autonomamente la situazione soggettiva del potere sostiene che tale situazione venga in rilievo dal momento in cui una norma principale pone in capo ad un soggetto la possibilità di emanare una norma strumentale, che sostituisce quella antecedente. Nell’ambito della dottrina giuspubblicistica si parlò in senso atecinco di “forza”, “energia” giuridica ovvero, in senso tecnico, di fattispecie normativa idonea a porre in capo ad un soggetto la capacità speciale di produrre un atto precettivo. Per il primo ordine di idee, cfr. e G. MIELE, Potere giuridico, diritto soggettivo e interesse, in Riv. dir. comm., 1944, p. 114 ss.; ID., Principi di diritto amministrativo, I, Pisa, 1945, p. 58 ss.; E. GARBAGNATI, Diritto soggettivo e potere giuridico, in Jus, 1941, p. 550 ss., e 1942, p. 226 ss.; E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950, p. 82 ss.

Per la ricostruzione del potere quale fattispecie normativa relativa ad un comportamento, espressione – per mezzo del precetto – della volontà del soggetto legittimato all’esercizio del potere, cfr. G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, cit., p. 21 ss..

[26] Questo principio costituzionale regola in maniera implicita una relazione di bilanciamento fra poteri. L’art. 97 Cost., secondo comma, stabilisce: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.”. La relazione summenzionata si esplica nei seguenti termini: da un lato, si ha il potere esecutivo, dall’altro quello amministrativo (si legga anche il primo comma dell’art. 95 Cost. sulla titolarità dell’indirizzo politico ed amministrativo posta in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri); i confini di tali ambiti di competenza sono posti dalla legge, così come da essa sono attribuite le specifiche funzioni della p.a.. Il bilanciamento di poteri sotteso alla norma succitata, nasconde in nuce il problema della discrezionalità. Il potere discrezionale è oggetto di una riserva dell’amministrazione, ma essa va esercitata nei limiti in cui non sussistono profili cogenti di discrezionalità. I limiti legislativi circa le competenze e le funzioni delle amministrazioni vertono sull’an dell’attività amministrativa, i profili di doverosità imposti dalla legge, riguardanti l’esercizio del potere discrezionale, ricadono sul quomodo dell’agire amministrativo.

Si veda anche, in posizione enfatica, l’art. 1 della l. n. 241/1990, rubricato “Principi generali dell’attività amministrativa” che, al primo comma, statuisce: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.”.

[27] Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris, cit., p. 146 ss.: per il principio ad impossibilia nemo tenetur, è già implicito che allorquando vi sia impossibilità materiale di compiere qualcosa, non si potrebbe essere al cospetto né di un’”aspettativa”, né di una “modalità”, le quali rappresentano, secondo l’A., figure deontiche aventi ad oggetto un comportamento. La possibilità materiale è implicita nei concetti di possibilità e doverosità deontica: secondo tale argomento non si avrebbero, di fatto, particolari problemi nella distinzione fra capacità d’agire e potere giuridico quale situazione soggettiva.

[28] In particolare, non verrebbe dato rilievo, secondo la tripartizione che si dirà più avanti, al secondo profilo giuridicamente rilevante del potere, cioè quello circa l’eventuale presenza di una norma che pone vincoli al potere.

[29] Secondo l’autorevole ricostruzione del potere in A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, I-II, p. 160 ss., la modificazione della realtà giuridica avviene con l’integrazione dei presupposti di fattispecie della fattispecie corrispondente. Il potere è già perfezionato quando si integrano i presupposti della norma attributiva del potere. Il potere è, secondo l’A., una situazione soggettiva, la quale è spiegabile secondo due momenti distinti: l’integrazione dei suoi presupposti nel piano sostanziale; la produzione del precetto nella realtà. In questa teorizzazione, non è data rilevanza giuridica al rapporto causa-effetto tra l’imposizione della norma precettiva ed il precetto. Secondo l’opinione dell’A., il potere si sostanzia o soltanto nella norma originaria, la quale è idonea ad esprimersi nella realtà effettuale, ovvero esso è solo capacità d’agire, non considerandosi specificamente per la sua incisione nella realtà effettuale.

Il problema della ricostruzione in esame è che il potere non si traduce in termini di “energia giuridica”, “potenzialità”. Esso consiste, esclusivamente, nella rigida alternativa fra la produzione o la non produzione dell’effetto, di cui l’interessato può usufruire. In questo senso, il potere è una situazione soggettiva alla cui base sta l’interesse ad usufruire del mutamento della realtà giuridica, che è già intervenuto. Se non è inserito, all’interno della strutturazione giuridica del potere, il momento in cui esso si esplica con la determinazione del precetto, si rischia di non definire il senso dinamico del potere, il quale, invece, si considera essere il tratto precipuo della situazione soggettiva in esame.

[30] Cfr. G. SPERDUTI, Contributo, cit., p. 71 ss.

[31] Cfr. G. SPERDUTI, op. ult. cit., p. 41 ss.; G., GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, cit., p. 37 ss.

[32] Cfr. A. LEVI, Note alla trad. di A. THON, Norma giuridica, cit., p. 357 ss.

[33] Cfr. A. THON, Norma giuridica, cit., p. 219 ss.

[34] Per la distinzione del potere in piani, si veda già G. GUARINO, Potere giuridico, cit., p. 19 ss.. Secondo l’A., occorre tener ben distinti due piani: i comportamenti umani ed astratti, considerati dalla fattispecie normativa, dai comportamenti effettivi, cioè quelli che vengono a verificarsi materialmente, all’interno della realtà che ci circonda. In ciò risiede la differenza fra fattispecie reale e fattispecie astratta (normativa). Diversamente dalla fattispecie di “comportamento prescritto” e di “facoltà”, la fattispecie di potere è, all’interno della macrocategoria delle fattispecie di comportamento, quella più complessa. Il comportamento prescritto è la fattispecie normativa di un comportamento interamente vincolato. La facoltà è la fattispecie normativa di un comportamento libero, che consiste unicamente nella definizione materiale della realtà, prescindendo totalmente da un collegamento con il momento interno. Di qui la distinzione più rilevante con il potere.

L’illustre A. scrive: “Il potere è la fattispecie normativa di comportamento libero, che si pone come espressione della volontà di un precetto.”. Il momento interno rileva in questa fattispecie di comportamento come volontà. Diversamente dalle altre due fattispecie di comportamento, la fattispecie reale di potere ha un nome: “provvedimento”, ove la si rinvenga in ambito pubblicistico; “negozio”, ove la si rintracci in ambito privatistico. Non è un elemento del comportamento l’an dello stesso, attenendo questo alla fattispecie reale, in particolare costituendone un presupposto. L’A. rileva, però, che sul punto si ha grande confusione in ordine alla fattispecie di comportamento del potere. Va chiarita la differenza, pertanto, fra “non volere” e “volere che non”. Il primo elemento rappresenta la mancanza di volontà ed impedisce che la fattispecie si realizzi, il secondo è una assenza della volontà che, se pur in negativo, esprime una volontà, nei termini di una sua mancanza. Il “volere che non” è idoneo, dunque, a costituire un negozio.

[35] Tale congiunzione, nella presente ricostruzione del potere, vale a legare i due piani della situazione in esame, quello statico e quello dinamico. Entrambi i piani sono da considerarsi nella presente teoria tecnico-ricostruttiva della situazione soggettiva di potere, sia singolarmente ciascuno dei due, sia nella loro congiunzione. La distinzione nel testo e qui in nota non è meramente descrittiva, considerato che in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 215 ss., sono criticate sia le ricostruzioni del potere che lo avvertono solo sul piano effettuale (cfr. F.G. SCOCA, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, p. 19 ss.; ID., L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, p. 453 ss.), sia le tesi sul potere che lo colgono solo da un punto di vista statico, come astratta attitudine a regolare un assetto di interessi (cfr. L. FERRARA, Statica e dinamica dell’interesse legittimo: appunti, in Colloquio sull’interesse legittimo sull’interesse legittimo. Atti del convegno in memoria di Umberto Pototschnig, Napoli, 2014, pp. 109-110; C. CUDIA, Funzione amministrativa. Dall’eccesso di potere alle regole del rapporto, Milano, 2008, pp. 357-358).

[36] Per i vizi di invalidità, si vedano gli artt. 21 septies e 21 octies della l. n. 241/1990, rispettivamente sulla nullità e sull’annullabilità del provvedimento amministrativo. L’art. 21 septies dispone: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.”. L’art. 21 octies prevede: “È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.”.

[37] Secondo A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit. p. 66 ss., osservando la modalità deontica del potere, si può distinguere in poteri come mere facoltà ovvero in poteri-doveri. Per i primi, la produzione dell’effetto non è dovuta; nei secondi la stessa è dovuta. All’interno dell’alternativa discrezionalità/vincolatezza, i gradi di intensità di questa ripartizione sono, inoltre, modulabili.

[38] Non a caso, a proposito delle criticità relative alla ricostruzione teorica del potere, un’autorevole dottrina si esprime nei termini di una crisi della “giuridicità”. Cfr. G. DI GASPARE, Il potere, cit., p. 30 ss.: in antecedenza, sebbene in maniera semplicistica ed in maniera giustificata in base contesto liberale, si aveva una scissione fra giuridico e politico più netta, rispetto a quella attuale. L’immagine antropomorfica dello Stato si fondava sull’insieme “governo-amministrazione”; in epoca più recente e nel contesto attuale, il circuito del potere si unifica nel complesso “governo-amministrazione-parlamento”. Ad oggi è complicato dissociare il politico dal giuridico, per via delle dalle caratteristiche associate allo Stato pluriclasse. L’A. esprime chiaramente l’idea per cui la ricostruzione teorica del potere pubblico rivela crisi del concetto stesso di “giuridico”.

[39] L’azione di annullamento, infatti, si dice non solo avere un effetto caducatorio dell’atto, – rectius, della norma precettiva contenuta all’interno dello stesso –, ma anche conformativo e ripristinatorio della situazione qua ante. In taluni casi, in realtà, la situazione effettuale prodotta lo è irrimediabilmente, non potendo esser ripristinata la situazione qua ante, antecedente all’emanazione dell’atto poi dichiarato invalido. Questo è il postulato del principio factum infectum fieri nequit. Cfr. V. CERULLI IRELLI, Corso di giustizia amministrativa, Roma, 2016, pp. 158-159, p. 172.

[40] Cfr. C. CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2019, p. 577 ss.

[41] Non è un caso se un’avvertita dottrina lega lo studio dell’interesse legittimo ad una più profonda riflessione sulla soggettività giuridica. Cfr. A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e interesse legittimo, cit., p. 273 ss.: l’A. evidenzia, all’interno di questo scritto, come il problema sulle ricostruzioni teoriche intorno all’interesse legittimo è un problema, in realtà, di sensibilità profonda, in considerazione del fatto che adottare l’una o l’altra ricostruzione significherebbe svalutare le soggettività giuridiche. Secondo l’opinione dell’A., esse che sono oggi “in crisi”. Secondo l’illustre A., ad esempio, è possibile mantenere il riparto di giurisdizione, purché si riconosca una qualche differenziazione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, cioè “se i valori sostanziali che esso è chiamato a tutelare sono in qualche misura diversi da quelli garantiti dalla giurisdizione ordinaria” (p. 274).

L’A. scrive (p. 280): “In un contesto epistemologico in cui la soggettività ha comunque perso il proprio originario significato di valore giuridico trascendentale, il ruolo della norma nella costruzione dei concetti giuridici viene infatti naturalmente esaltato: se dunque gli interessi del soggetto sono riconosciuti e tutelati dalla norma secondo modalità strutturalmente identiche, le situazioni giuridiche favorevoli del soggetto sono allora contemplabili come fondamentalmente unitarie.”.

Cfr. F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche nel pensiero di Antonio Romano Tassone, in Dir. amm., 2014, p. 437 ss. L’A. evidenzia che negli studi di Romano Tassone si avverte l’esigenza di elevare il discorso sull’interesse legittimo sino all’analisi della figura del soggetto giuridico, di cui Romano Tassone intravedeva la crisi. Allo scopo di non sottovalutare la complessità del tema della soggettività giuridica, Romano Tassone respinge le tesi che intendono risolvere nel diritto soggettivo le situazioni soggettive del cittadino con la p.a., cioè l’interesse legittimo. Per altro verso, invece, egli accoglie tali tesi, per così dire, nel loro “spirito”, vale a dire che esse vanno colte più che altro nella lora vena di reazione polemica al dominio, a suo parere esagerato, dell’interesse legittimo come materia di studio.

[42] In tal senso, la norma precettiva può esser descritta in termini negativi. Si fa riferimento alla norma precettiva non posta, che è comunque un precetto, se rappresenta l’espressione della volontà di non porre norma precettiva alcuna. Sulla differenza fra “non volere” e “volere che non”, cfr. G. GUARINO, Potere giuridico, cit., p. 19 ss.

[43] Il riferimento è alle tesi riconducibili al filone dottrinale della Scuola fiorentina. Cfr. A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa (Sonntagsgedanken), Milano, 2005, p. 149 ss.; L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996, p. 63 ss.; ID., Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm., 2013, p. 645 ss.; C. CUDIA, Funzione amministrativa, cit., p. 341 ss..

[44] Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967, p. 47 ss., secondo la quale l’interesse legittimo è una situazione definitiva, che non va confusa con la legittima aspettativa. Quest’ultima è una situazione di interesse iniziale o, comunque, in fieri, giuridicamente tutelata come tale, ma in vista di uno sviluppo, di una situazione finale. In questo senso, l’Autrice nega la strumentalità dell’interesse legittimo. Chi afferma il carattere strumentale dell’interesse legittimo, normalmente, deve anche far ricorso ad altre situazioni soggettive, quali l’aspettativa, per spiegarne il completo significato. L’interesse materiale, su cui si fonda la qualificazione normativa della situazione di interesse legittimo, consiste in un comportamento dovuto o facoltativo della pubblica amministrazione.

Secondo la concezione dell’A., l’interesse legittimo è una situazione inattiva, dipendendo il soddisfacimento di essa dal comportamento di un altro soggetto, cioè l’amministrazione. Il diritto soggettivo ha in comune con l’interesse legittimo l’esser una situazione di vantaggio, ma si differenzia dallo stesso per avere un contenuto di attività specifico. L’interesse legittimo è, per l’Autrice, una situazione sostanziale, ma non strumentale.

L’ A. condivide la dottrina di Natoli (cfr. U. NATOLI, Diritto soggettivo, cit., p. 15 ss.) per definire che cosa sia una situazione giuridica soggettiva. L’A. sostiene che la situazione soggettiva sia identificata dal rapporto di qualificazione normativa realizzato da una determinata fattispecie astratta: un interesse materiale, riconosciuto giuridicamente rilevante, viene attribuito ad un determinato soggetto. Per tali motivazioni, l’interesse legittimo è, a tutti gli effetti, una situazione soggettiva. Non è una situazione, però, processuale, bensì sostanziale, secondo quanto previsto dalla nostra Costituzione, che accosta il diritto soggettivo all’interesse legittimo.

Nonostante l’illustre Autrice sostenga la non strumentalità oggettiva dell’interesse legittimo, la configurazione strutturale attribuita alla situazione soggettiva in esame – elaborata dall’A. –, non è idonea a soddisfare direttamente l’oggetto della situazione giuridica soggettiva. L’interesse legittimo, per l’A., è l’interesse materiale del singolo ad influenzare l’esercizio del potere discrezionale della p.a.: esso, comunque, non è idoneo a soddisfare l’interesse individuale. L’interesse legittimo può solo condizionare l’esercizio della discrezionalità. Il potere discrezionale, però, in quanto tale, sarà sempre ciò da cui dipenderà il soddisfacimento dell’interesse materiale: si ricordi che, per l’Autrice, l’interesse legittimo è una situazione inattiva, dipendendo la sua soddisfazione da un comportamento altrui.

[45] Tale punto, lo si è visto sopra, è necessario, perché, se si ragionasse in senso inverso, qualsiasi interesse individuale sarebbe considerato meritevole di tutela giuridica. È impossibile che un ordinamento consideri ogni interesse del singolo come meritevole di tutela giuridica. Pur immaginando, per assurdo, che qualsiasi interesse individuale sia meritevole di tutela per un ordinamento, ciò, di certo, non significherebbe che il livello di tutela, giuridica e giurisdizionale, apprestato dall’ordinamento sia generalmente incrementato. Il presente ragionamento, invero, postulerebbe che nulla, all’interno di un siffatto ordinamento immaginifico, sia davvero giuridicamente tutelabile, perché tutto lo sarebbe. Non esisterebbe la c.d. “soglia di rilevanza giuridica minima” all’interno di un ordinamento immaginario dalle presenti caratteristiche. Qui si intende evidenziare che la capacità di un ordinamento costituzionale, di uno Stato democratico, di assicurare tutela giuridica alle posizioni individuali, si misura, come si è visto sopra, più che altro in termini di qualità, e quindi di effettività della tutela, piuttosto che in termini di quantità, posto che, con l’avvento dello Stato costituzionale moderno, il riconoscimento delle libertà individuali si dà per dato acquisito. A sostegno di ciò, basti pensare alle caratteristiche della Costituzione italiana, che è rigida, cioè esclusivamente modificabile mediante un procedimento aggravato, ed elastica, per cui adattabile rispetto alle esigenze dei tempi. Come noto, così non era per le Costituzioni liberali ottocentesche, come lo Statuo albertino, che era rigido e non elastico. Il numero di libertà individuali riconosciuto nelle costituzioni moderne, è sempre suscettibile di variazioni, perché il dettato costituzionale stesso si presta ad esser interpretato in senso adeguato rispetto all’epoca storica. È dall’effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che si misura la capacità ordinamentale di conferire protezione giuridica alle posizioni individuali considerate meritevoli della stessa.

[46] Le visioni neo-tradizionali dell’interesse legittimo sono dotate di codeste caratteristiche. Cfr. F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25 ss., secondo il quale l’interesse legittimo non può garantire altro che la legittimità del comportamento della pubblica amministrazione. L’interesse legittimo garantirà sempre tale legittimità. Dire, però, che oggetto dell’interesse legittimo sia la legittimità dell’azione amministrativa è, secondo l’illustre A., riduttivo, perché l’oggetto dell’interesse legittimo va cercato nell’ interesse strumentale all’ottenimento di un bene finale. Semmai la legalità si pone quale limite all’oggetto della situazione giuridica in esame. L’oggetto dell’interesse legittimo è l’interesse strumentale a che l’amministrazione eserciti un comportamento favorevole, in relazione ad un altro interesse, che è quello finale. Tale bene finale è al di fuori dell’oggetto della situazione giuridica soggettiva. La struttura della situazione giuridica non è idonea alla soddisfazione del suo oggetto. L’oggetto dell’interesse legittimo, secondo l’A., non è l’utilità finale: affermare ciò sarebbe come dire che il diritto di credito, anziché avere ad oggetto una prestazione, abbia ad oggetto il bene derivante dalla prestazione del debitore.

Cfr., inoltre, M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, p. 100 ss., secondo cui l’interesse legittimo è un interesse al bene della vita, il quale non è di sicura soddisfazione. L’A. scrive: “non sempre, infatti, l’esercizio del potere soddisfa l’interesse privato essendo vero solo che la soddisfazione dell’interesse privato (s’intende, l’interesse “fisiologico” che è quello preso in considerazione dalla norma) non può avvenire che in seguito ed in relazione alla soddisfazione dell’interesse pubblico”. Permane, nonostante si affermi ivi che l’interesse legittimo abbia natura sostanziale, una latente funzionalizzazione dell’interesse privato alla tutela dell’interesse pubblico.

Secondo l’illustre A., in merito all’aspirazione del singolo al bene della vita, non si avrebbe differenza alcuna fra diritto soggettivo ed interesse legittimo, essendo entrambi due situazioni soggettive. La differenza fra le due situazioni sta nel fatto che nell’interesse legittimo l’interesse materiale resta al di fuori della situazione soggettiva, in ciò ravvisandosi un disallineamento fra oggetto della situazione soggettiva e struttura della stessa. Mai potrà realizzarsi l’ottenimento del bene verso cui l’aspirazione individuale è protesa, diversamente da quanto sia, invece, avverabile nel diritto soggettivo. L’A. scrive: “l’interesse legittimo esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione e non può mai attingere il bene sperato se non per il tramite dell’esercizio del potere ed in quanto questo glielo consenta”. L’interesse legittimo è una situazione soggettiva, secondo la concezione di Nigro, che tutela solo tendenzialmente il bene finale. Laddove la soddisfazione di quest’ultimo si avverasse, ciò non accadrebbe perché l’individuo riceve tutela nei confronti della sua posizione individuale, ma perché, occasionalmente, la tutela dell’interesse pubblico coincide con quella del privato. In ciò si ravvisa una vicinanza di tale tesi sull’interesse legittimo con quelle più risalenti, le quali intendevano la situazione in esame quale variamente correlata al corretto esercizio della legalità da parte dell’autorità amministrativa.

[47] Il principio di effettività della tutela, oltre ad esser sancito in Costituzione ed all’interno del codice del processo amministrativo, è affermato in ambito europeo, per cui si richiamano anche gli artt. 6, 13 CEDU e l’art. 47 della Carta di Nizza. Affinché esso non rimanga solo un’affermazione astratta e priva di un reale contenuto, così prestandosi facilmente al rischio di applicazioni interpretative strumentali, occorre interpretare rettamente le disposizioni, per ricavarne un’interpretazione coerente con il sistema giuridico. Cfr. sul punto la definizione di V. CERULLI IRELLI, Corso di giustizia amministrativa, cit., p. 122, secondo cui “Tutela effettiva significa che deve essere assicurato al ricorrente quello che gli spetta, attraverso mezzi processuali idonei a rendere tale tutela non meramente formale”.

[48] Contra vedasi N. PAOLANTONIO, Esistenza dell’interesse legittimo? (Rileggendo Franco Ledda), in Dir. amm., 2015, p. 7 ss.. L’A. sostiene la negazione dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva. In particolare, che la posizione del soggetto da tutelare si caratterizzi per fronteggiare il potere pubblico, non giustifica la presunta dignità teorica e pratica, generalmente ascritta all’interesse legittimo. Per ciò che concerne i c.d. “interessi oppositivi”, l’A. sostiene che la situazione soggettiva debba essere qualificata nel senso di un diritto soggettivo. Per quanto riguarda, invece, i c.d. “interessi pretensivi”, la qualificazione della situazione soggettiva proposta è quella dell’”aspettativa di un diritto”.

[49] Con ciò non si nega il rilevamento di plurime ambiguità, in ambito applicativo, circa il termine “pretesa”. Per esempio, si veda l’utilizzo del termine “aspettativa” in L. FERRAJOLI, Principia iuris, cit., p. 150 ss.. Ivi, detta nozione è utilizzata per indicare ciò che, secondo la ricostruzione nell’elaborato, sarebbe una “pretesa”.

[50] Per completezza espositiva si segnala che l’effetto giuridico previsto dall’art. 34, co. 5, c.p.a., quale conseguenza della piena soddisfazione della pretesa del ricorrente, è la dichiarazione del giudice sulla cessazione della materia del contendere.

[51] Questa la posizione sostenuta dai fautori della tesi più modernizzata della versione classica sull’interesse legittimo. Secondo queste concezioni, l’interesse legittimo è considerato soltanto nella sua relazione con un potere amministrativo, svolgentesi unicamente sul piano effettuale. Sebbene non si neghi al potere una produzione progressiva, non viene data rilevanza al potere quale modalità deontica del precetto. Per tale ragione, è data grande importanza, in queste tesi, al procedimento amministrativo, quale sede privilegiata in cui si esercita il potere effettuale.

Sul punto cfr. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit., p. 100, per cui la sostanzialità della situazione soggettiva in esame non risiede nel fatto che ad oggetto della stessa vi sia un interesse materiale. Tale qualifica è attribuita all’interesse legittimo, perché l’ordinamento riconosce al privato una serie di poteri di partecipazione, da esercitare nell’ambito del procedimento e del processo amministrativo. La tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo consisterebbe, comunque, solo nell’aspirazione del ricorrente alla correzione delle deviazioni attuate dalla p.a. nell’esercizio del potere. La situazione soggettiva, anche in ambito processuale, si consuma solo in una “tensione” verso il bene finale.

L’Autore definisce l’interesse legittimo quale “posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell’ordinamento in ordine ad una utilità oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione alla pretesa l’utilità”. Da questa definizione, si noti come, secondo l’A., è a partire dai poteri procedimentali e processuali conferiti all’individuo che si definisce il contenuto della situazione giuridica soggettiva, in un’ottica pseudo-rimediale del diritto, come si dirà più avanti.

Cfr. F.G. SCOCA, Risarcibilità e interesse legittimo, cit., p. 25 ss. in cui si afferma che l’interesse legittimo, come interesse sostanziale al provvedimento favorevole, venga fatto valere nel procedimento attraverso varie facoltà d’intervento. Cfr., inoltre, ID., L’interesse legittimo, cit., p. 229 ss. e p. 339 ss. Inoltre, si aggiunga che, diversamente da Nigro, l’A. si pone in un’ottica più sostanzialistica, non ricavando il contenuto della situazione soggettiva dai rimedi procedimentali e processuali previsti dall’ordinamento. Secondo l’A. nonostante l’interesse legittimo abbia raggiunto la “piena maturità”, sia da un punto di vista sostanziale che da un punto di vista processuale, non si può ricavare da tale acquisizione il “proprium” dell’interesse legittimo. L’eterogeneità dei presidi posti a tutela del cittadino mostra solo come l’ordinamento giuridico di diritto amministrativo sostanziale e processuale sia colmo di strumenti idonei alla protezione dell’interesse legittimo.

Cfr. L. BIGLIAZZI GERI, Contributo, cit., p.  28 ss. e 55 ss.. Se l’interesse legittimo è, secondo l’A., l’interesse al condizionamento dell’esercizio del potere discrezionale, questo consiste in un insieme di poteri attivi con cui si può orientare a proprio favore e vantaggio l’esercizio della discrezionalità amministrativa. Tali poteri tipicamente saranno espressi in ambito procedimentale. L’A., comunque, critica chi sostiene che l’interesse legittimo abbia rilevanza solo processuale, perché sarebbe come ammettere che l’interesse legittimo non possa esser soddisfatto al di fuori del processo.

In ultima analisi, si noti come in queste tre tesi neo-tradizionali sull’interesse legittimo, non si pervenga ad assicurare l’oggetto della situazione soggettiva al suo titolare, nonostante venga evidenziata la natura sostanziale della situazione di cui si discute.

[52] Tale ordine idee è riconducibile al filone dottrinale della Scuola fiorentina. In particolare, la precettività della regola del caso concreto, imposta dall’amministrazione, è giuridicamente rilevante solo quando si ha attività vincolata. In questo caso, essa può esser accertata in giudizio. La precettività della norma imposta dall’amministrazione, all’esito di una valutazione discrezionale, non è giuridicamente rilevante, né la situazione soggettiva di potere è accertabile in giudizio. Conseguenza di ciò è che il potere discrezionale non è idoneo a ricevere le preclusioni che il giudicato, per definizione, apporrebbe allo stesso. Questo sarebbe possibile solo quando il potere è vincolato. Quando il potere è discrezionale, la situazione soggettiva di potere è accertata in giudizio solo nelle parti in cui il potere è obbligatorio. Dal punto di vista della pretensibilità del privato alla precettività/non precettività della norma o del comportamento posto in essere dall’amministrazione, la p.a. si dovrà attenere semplicemente agli obblighi generali di correttezza e buona fede. Quando il potere è discrezionale, la non rilevanza giuridica della precettività posta dall’amministrazione attraverso l’imposizione della regola del caso concreto, comporta che l’interesse legittimo sia ricostruito solo nei termini di una chance normativa al provvedimento favorevole.

Uno dei problemi di una ricostruzione siffatta del potere discrezionale è la non accertabilità in giudizio della sua definizione, nella parte in cui consiste nella determinazione di una scelta. La scelta non può, cioè, essere chiusa nell’accertamento giudiziale.

Cfr. A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto, cit., p. 156 ss.. Secondo la concezione dell’A. va espunto dal campo d’indagine il merito amministrativo, non essendo giuridicamente rilevante ed attenendo questo all’opportunità. Eliso il merito dall’analisi, l’A. osserva che, diversamente dal primo, il potere discrezionale è regolato dalla legge. L’A. si chiede, pertanto, quale sia la rilevanza giuridica di queste norme. La soluzione proposta è quella di attribuire alle norme di azione – per utilizzare i termini guicciardiani – valenza di clausole generali di comportamento, che la p.a. è obbligata a rispettare. Le norme d’azione vanno depurate dalla loro funzionalizzazione pubblicistica e considerate quali obblighi comportamentali di buona fede e correttezza. Le norme di azione, in questa accezione, sono, altresì, norme di relazione a valenza generale. Esse non sono solo norme sul comportamento, in generale, dell’amministrazione, cioè norme regolative del potere. Esse sono anche (p. 160) “idonee a creare rapporti giuridici con il destinatario dell’azione stessa”.

Punto critico della ricostruzione è che, anche se si ammette la diversità fra merito amministrativo e potere discrezionale, non pare che al privato che si confronta con la discrezionalità amministrativa siano apprestate tutele distinte da quelle che egli possiede già dinnanzi a situazioni in cui l’amministrazione si esprime solo attraverso scelte di merito. Le situazioni del privato che si confrontano con il merito e con il potere amministrativo risultano identiche nella ricostruzione in parola.

Cfr. L. FERRARA, Domanda giudiziale, cit., p. 645 ss.. Secondo l’A., l’oggetto della situazione giuridica soggettiva cambia in base all’attività discrezionale della p.a. ovvero vincolata. Quando si ha attività vincolata, l’oggetto della situazione giuridica soggettiva è il bene della vita; quando si ha attività discrezionale, tale oggetto è la chance normativa favorevole sull’attribuzione del bene della vita. Secondo l’A., l’interesse legittimo è un diritto a struttura creditizia, dal punto di vista strutturale della situazione soggettiva, ma ha un oggetto mutevole. Cfr., altresì, ID., Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. pubbl., 2016, p. 53 ss., secondo cui la scelta discrezionale si situa al di fuori del rapporto con la pubblica amministrazione: Il contesto normativo entro cui l’A. colloca l’interesse legittimo ed il potere è definito (p. 56) come “relazionale necessario”. Secondo l’A., il potere non va confuso con la disciplina del potere. Il potere secondo l’A. non è giuridicizzabile, in quanto solo l’obbligo rileva come situazione che si rapporta con l’interesse legittimo, che configurato quale diritto a struttura creditizia. Cfr. ID., Domanda giudiziale, cit., p. 646. L’A. scrive: “…la spettanza di questa chance si reggerà sul fatto costitutivo nascente dalle regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa; mentre l’attuazione dipenderà, oltre che dal riconoscimento del fatto costitutivo, dalla corretta applicazione delle norme sostanziali, elastiche ed essenzialmente di principio, che disciplinano l’esercizio del potere discrezionale.”. Secondo l’A., quando nell’esplicazione del potere sono implicati profili discrezionali dello stesso, la soddisfazione dell’interesse legittimo è solo una possibilità, poiché esso non ha ad oggetto il bene della vita, bensì solo la chance normativa al provvedimento favorevole.

Cfr. C. CUDIA, Funzione amministrativa, cit., pp. 349-350. L’A. scrive: “… non è necessaria l’attribuzione del bene della vita ai fini della qualificazione del vincolo della p.a. come obbligo, e della situazione di vantaggio del cittadino come diritto: è la pretesa a un certo comportamento che rileva in quanto tale, come confermano, a livello teorico generale, la categoria delle obbligazioni senza obbligo primario di prestazione (tra le quali si annovera lo stesso comportamento secondo buona fede e correttezza); quella degli obblighi integrativi strumentali (finalizzati ad approntare quanto è necessario e opportuno per l’esatto adempimento; e, soprattutto, quella delle obbligazioni di mezzi (come prodromiche alla garanzia di un risultato che attiene ad un interesse strumentale e non finale)”.

[53] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 55 ss.; A. ROMANO TASSONE, Note, cit., p. 409 ss..

[54] Cfr. A. ROMANO TASSONE, Note, cit., p. 417. Sulla differenziazione che del potere si effettua, rispetto alla capacità d’agire, è detto: “…mentre infatti la nozione di capacità d’agire possiede carattere eminentemente irrelato (riflesso dell’analogo valore astratto della capacità giuridica), tramite il concetto di potere giuridico si postula invece la necessità di attribuire analitica concretezza alla carica dinamica del soggetto, ancorandone costantemente le potenzialità di esplicazione al puntale riferimento normativo che costituisce in capo ad esso ogni singolo potere.”.

[55] A tale conclusione si perviene grazie allo studio di un’autorevole dottrina. Studiando analiticamente le tesi di A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, cit., p. 173 ss., si nota come il problema della ricostruzione del potere proposta dall’A. stia nel fatto che alla carica dinamica del potere non è conferita giuridica rilevanza. Il potere è, secondo l’A., una situazione soggettiva, la quale è spiegabile secondo due momenti distinti: l’integrazione dei suoi presupposti nel piano sostanziale; la produzione del precetto nella realtà. In questa teorizzazione, non è data rilevanza giuridica al rapporto causa-effetto tra l’imposizione della norma precettiva ed il precetto.

Secondo l’espressione di A. ROMANO TASSONE, Note, cit., p. 405 ss., è come se alla teorizzazione del potere svolta da Piras mancasse la c.d. “dinamica giuridica”. Fisicamente, la dinamica non è solo lo studio del movimento di un corpo, ma anche dell’insieme delle forze che lo influenzano e lo determinano.

[56] Non a caso un’autorevole dottrina ravvisa che ad oggi è in atto la svalutazione dogmatica del provvedimento amministrativo. Cfr. sul punto M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, in R. URSI, M. RENNA (a cura di), La decisione amministrativa, Napoli, 2021, p. 123 ss.. Anticamente il procedimento amministrativo non esisteva, per cui il rapporto amministrativo si fondava sull’atto; oggi, secondo le ricostruzioni più in voga sull’interesse legittimo, tutto il rapporto amministrativo vive esclusivamente all’interno del procedimento. Secondo l’A., la svalutazione del provvedimento amministrativo, rectius del momento decisionale, è problematica, in quanto si ravvisa una sorta di confusione fra procedimento e funzione amministrativa. In altre parole, ci si dimentica che il procedimento amministrativo, non è solo l’espressione della funzione amministrativa, ma conduce, altresì, ad una decisione finale, espressa dal provvedimento.

[57] Non si nega che l’art. 21 octies, co. 2, prima e seconda parte, rappresenta una disposizione che, inserita successivamente dal legislatore, pare disarmonica rispetto al complesso delle garanzie procedimentali poste a tutela del cittadino, di cui alla l. n. 241/1990. Tale incongruenza giustifica i tentativi dottrinali di ricostruire in senso organico le disposizioni contrastanti contenute all’interno della legge sul procedimento. Ad esempio, si è parlato di una duplicità di anime inerente al suddetto testo legislativo: la semplificazione amministrativa e l’esigenza di rendere efficiente l’operato della p.a. sono sottese ad alcune norme; altre disposizioni concernono l’attribuzione di garanzie partecipative poste a vantaggio del privato nel dialogo con l’amministrazione. Il contrasto fra tali esigenze ed interessi protetti dalla normativa in esame culmina con il principio di svalutazione dei vizi formali. Questo principio è inserito in un contesto normativo, sorto in ragione dell’investimento del privato di presidi atti alla difesa di costui nei confronti di un procedimento viziato.

Cfr. la soluzione proposta da A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale. Ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Torino, 2016 p. 216 ss. Ivi sono indagate le differenze circa le conseguenze della violazione dei vari tipi di vizi procedimentali. Il modello ascritto alla funzione amministrativa è quello procedurale dell’accertamento. I vizi che minano al corretto svolgimento dell’accertamento procedimentale, sono strumentali alla difesa, nel contradditorio procedimentale, delle situazioni sostanziali. Questo tipo di vizi sfugge all’ applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990. Tali vizi del contradditorio procedimentale possono esser dedotti in giudizio attraverso situazioni soggettive di carattere procedurale. Cfr. ID., Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 527 ss.; ID., Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, II-1, cit..

[58] Del resto, anche da parte di chi sostiene l’inautonomia concettuale dell’interesse legittimo, rispetto al diritto soggettivo, è riconosciuto che l’ubi consistam del primo non si potrebbe inferire, in alcun modo, dal contributo partecipativo che il privato assume nell’interazione con la pubblica amministrazione. Cfr. N. PAOLONATONIO, Esistenza dell’interesse legittimo?, cit., p. 10 ss..

Secondo le tesi neo-tradizionali – l’impostazione attualmente più in voga dell’interesse legittimo –, invece, le facoltà procedimentali del privato, nel processo di formazione della decisione, in sé costituiscono un vantaggio, sebbene si tratti solo di un interesse “strumentale”, nel confronto con l’esercizio del potere, secondo quanto già esposto sopra nel testo.

[59] Sembra che alcune ricostruzioni più moderne sulle situazioni soggettive di diritto amministrativo possiedano tratti comuni a concezioni più tradizionalistiche. Ad esempio, secondo F.G. SCOCA, L’interesse legittimo, cit., p. 260 ss., il potere amministrativo è colto solo nell’ambito del suo esercizio. In questo caso, il potere è isto solo nella sua accezione concreta. Secondo L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, cit., p. 3 ss., l’attività vincolata è l’unico tipo di attività della pubblica amministrazione, dotato di “dignità teorica”. Si tratta di un tipo di attività interamente regolato dalla legge. Cfr., altresì, ID., Individuo e potere. In un giuoco di specchi, cit., p. 53 ss., ove si sostiene che il potere amministrativo coincide con il merito. Gli unici aspetti di giuridica rilevanza ascrivibili al potere amministrativo concernono la sua obbligatorietà. In questa concezione, i profili di rilevanza giuridica del potere sono: la norma originaria ed i vincoli più o meno stringenti ascritti alla norma precettiva. In questo quadro, il potere è inteso solo nella sua dimensione astratta.

[60] Secondo altre ricostruzioni dell’interesse legittimo, l’oggetto giuridico della situazione soggettiva muta in relazione all’attività dell’amministrazione, a seconda che essa sia vincolata o discrezionale. Cfr. L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, cit., p. 63 ss.. Secondo l’A. l’atto discrezionale e l’atto vincolato producono effetti giuridici diversi. Il primo è un atto che produce effetti precettivi, mentre il secondo effetti costitutivi. Il primo è norma; il secondo è, al pari di qualsiasi altro fatto (costitutivo), produttivo di effetti giuridici costitutivi. L’atto vincolato è un “fatto”. La pretensibilità della norma precettiva è negata dall’A.. Cfr., altresì, L. FERRARA, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, cit., p. 645 ss.. Secondo l’A., in una prospettiva che non si condivide, l’oggetto della situazione giuridica soggettiva cambia in base all’attività discrezionale della p.a. ovvero vincolata. Quando si ha attività vincolata, l’oggetto della situazione giuridica soggettiva è il bene della vita; quando si ha attività discrezionale, tale oggetto è la chance normativa favorevole sull’attribuzione del bene della vita. Secondo l’A., l’interesse legittimo è un diritto a struttura creditizia, dal punto di vista strutturale della situazione soggettiva, ma ha un oggetto mutevole.

[61] In questo senso, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p. 387 ss., p. 450 ss., secondo cui la funzione amministrativa si esplica attraverso il modello procedurale di accertamento. Ciò è da considerare un valore in sé, in quanto espressione del dato normativo (art. 6 ss. l. n. 241/1990). Nell’ambito di un problema amministrativo, la scelta discrezionale avviene fra più alternative possibili, costituenti eventuali soluzioni allo stesso. Si ritiene, in questo senso, che con l’imposizione della norma precettiva, contenuta all’interno dell’atto o del comportamento, l’amministrazione fissi un criterio preferibile, a discapito di altri, secondo il quale la p.a. direzionerà il suo agire, all’interno di una data vicenda amministrativa. Tale scelta viene proceduralmente ricondotta al modello di accertamento, pur mantenendo intatto il rilievo sostanziale della discrezionalità, cosicché quest’ultima risulta idonea ad assurgere ad oggetto dell’accertamento, contenuto nell’atto amministrativo avente valore provvedimentale, rappresentando soltanto, se non esaurita, un limite cognitorio all’accertamento giudiziale. In tale maniera, si consente la pretensibilità degli obblighi cui è tenuta l’amministrazione, nell’esercizio della discrezionalità. La pretesa implicata dall’interesse legittimo avrà quindi ad oggetto, ciascun profilo obbligatorio cui l’amministrazione è coartata, anche quelli dipendenti dalla regola del caso concreto, fissata da lei stessa. L’accertamento giudiziale si rivolgerà a tale situazione: ciò, eventualmente, al netto della discrezionalità residua; se invece esaurita, la discrezionalità sarà garantita dalla copertura dell’accertamento; inoltre, si rende possibile, per tale via, fornire la base concettuale che consente l’esaurimento della stessa discrezionalità in via processuale. Per i risvolti processuali di questa soluzione, tesa a risolvere il problema della compatibilità fra struttura della situazione soggettiva del privato e discrezionalità amministrativa, cfr. ID., Potere e situazioni soggettive, II-1, Torino, 2022.

Per la concezione del procedimento amministrativo quale modello processuale, cfr. già ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 68 ss., in cui si sostiene che quella auspicata dalla l. n. 241/1990 sembra una “processualizzazione”. Nonostante i connotati della legge sul procedimento in generale, affermare che il procedimento amministrativo abbia natura processuale non è sufficiente. Il c.d. “contraddittorio procedimentale” va definito secondo canoni determinati, in particolare spiegando quale sia il significato normativo effettivo da attribuire, nell’ambito del contenzioso procedimentale, alle funzioni partecipative, disciplinate dalla legge succitata. Altrimenti, dette funzioni avranno valore meramente descrittivo, all’interno dell’ambito procedimentale. A tal fine, occorrerà rivolgere lo sguardo, non solo al dato positivo interno, ma anche all’ordinamento convenzionale europeo. In particolare, si richiama il principio del giusto processo ex art. 6 CEDU.

L'articolo La strutturazione delle situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo. Premesse teoriche di una tutela effettiva. proviene da Giustamm.