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(pubblicato il 14.2.2007)

Note

L'articolo Il criterio del prezzo più basso e la congruità delle offerte nell’aggiudicazione dei contratti pubblici alla luce del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 proviene da Giustamm.

1. Premesse – 2. La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali – 3. Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento – 4. La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali – 4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso – 5. Conclusioni.

1. Premesse

Come è noto agli operatori dei contratti pubblici, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è un argomento tra quelli più frequentemente rivisitati dal legislatore, sia al fine di rendere tecnicamente corretta la scelta dell’aggiudicatario sia, e forse ancor di più, per eliminare o ostacolare la possibilità di alterare i risultati della gara.
Anche lo schema del nuovo regolamento, all’art.121 si è incaricato di apportare alcune innovazioni all’algoritmo per il calcolo delle offerte anomale qualora siano presenti offerte uguali, tuttavia senza compiere una modifica completa ed armonica e non senza qualche perplessità sotto il profilo della chiarezza; mentre una sistemazione decisamente più compiuta è operata, sullo stesso punto, dalla legge regionale siciliana (cfr. legge 21 agosto 2007, n.20), tuttavia anche questa caratterizzata da qualche carenza di non secondaria importanza.
Sulle offerte uguali non è poi mancata un’indicazione operativa della stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, come nel seguito ed in sintesi riportata.
Prima di esaminare le criticità introdotte dall’art.121 in commento e, come detto, in qualche misura, dalla legge siciliana, vale prima richiamare i punti base del criterio in parola.
Il criterio del prezzo più basso di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, compresa la facoltà di esclusione automatica, ancora esercitabile per i contratti sotto le soglie comunitarie (cfr. artt.122 e 124 del Codice), riprende la pressoché medesima formulazione dell’art.21, comma 1-bis, della legge n.109/94, recante il metodo di valutazione della c.d. soglia di anomalia. [1]
Tale soglia rappresenta come noto un valore di ribasso delimitante due classi di offerte: una prima classe di offerte inferiori a detta soglia, da considerare di norma subito accettabili ai fini dell’aggiudicazione; una seconda classe di offerte superiori, da considerare sospette di non congruità ma non meno suscettibili di aggiudicazione.
Infatti, una volta valutata detta soglia di anomalia, l’aggiudicazione è operata a favore dell’offerta di massimo ribasso pur superiore alla soglia di anomalia, alla sola condizione di ottenere un esito favorevole alla c.d. verifica di congruità dell’offerta medesima.
Tale verifica di congruità è deputata, appunto, a bilanciare la perdita operata dal Codice di qualunque pregiudizio sul valore del ribasso di aggiudicazione (cfr. art.113 del Codice sulla garanzia fideiussoria: nessun limite al ribasso di aggiudicazione, salvo un aumento più che proporzionale dell’entità della garanzia di buona esecuzione del contratto), pregiudizio invece presente nella legge n.109/94 la quale, al disotto della soglia comunitaria, prevedeva l’obbligo della esclusione automatica delle offerte anomale; esclusione divenuta nel codice solo facoltativa sottosoglia (cfr. art.122 e art. 124 del codice) e forse di prossima definitiva eliminazione per volere della Corte di giustizia europea.
Un esempio potrà chiarire la metodologia di cui all’art.86, comma 1, del D.Lgs. n.163/2006.
Sia data una serie di ribassi disposti come nella serie seguente[2]:

25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9%
si computa il totale delle offerte: pari a 11
si computa il 10 % del totale delle offerte (cosi dette ali[3]) pari a 1,1 con arrotondamento all’unità superiore: 2
si opera l’esclusione fittizia di 4 offerte: le due migliori di 25 % e 24 % e le due peggiori di 10 % e 9 %
si considera la serie dopo il taglio delle ali composta da: 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11%
si valuta la semplice media delle offerte rimaste: (23+18+15+14+13+12+11):7 = 15,1 %
si calcolano gli scarti “semplici” dei ribassi che superano la media:
25-15,1=9,9 ; 24-15,1=8,9 ; 23-15,1=7,9 ; 18-15,1=2,9
si calcola la media degli scarti semplici: (9,9+8,9+7,9+2,9): 4 = 7,4 %
infine si ottiene la soglia di anomalia sommando le due medie: 15,1 % + 7,4 = 22,5 %
Le offerte sospette di anomalia, definite anormalmente basse dal Codice, sono quelle superiori al 22,5 % e perciò: 25 % – 24 % – 23 %, per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità: se l’offerta pari al 25 % risultasse congrua questa sarebbe dichiarata aggiudicataria. Diversamente, scartata l’offerta del prezzo più basso, si sottopone a verifica l’offerta appena inferiore e così via fino a individuare un’offerta congrua; la procedura si interrompe al raggiungimento della soglia di anomalia. La prima offerta al disotto della soglia è da considerare attendibile ovvero, con la necessaria motivazione, si può sottoporre anch’essa alla verifica di congruità ai sensi di quanto dispone il comma 3, dell’art. 86, del Codice.

2. La soglia di anomalia nell’art.121 dello schema di regolamento con offerte uguali

Il comma 1, primo periodo, dell’art.121 dello schema del nuovo regolamento, ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, prescrive di prendere in considerazione distintamente nei loro singoli valori le offerte aventi un uguale ribasso, sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico.
Alla comprensione dell’espressione “prendere in considerazione distintamente le offerte uguali”, apparentemente di dubbia utilità se non addirittura forviante, torneremo dopo l’esame del secondo e successivo periodo.
Il secondo periodo del comma 1, sempre con riferimento alle offerte di uguale valore, chiarisce: qualora nell’effettuare il calcolo del 10 % di cui all’art.86, comma 1, del Codice, siano presenti una o più offerte di uguale valore rispetto a quelle da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.
Con tale secondo periodo si introduce dunque una seconda causa di esclusione fittizia, cioè di tutte quelle offerte il cui valore risulta identico a offerte da escludere in quanto comprese all’interno delle ali (ala superiore o inferiore).
In tale interessante innovazione si rinviene un principio dettato dal Consiglio di Stato, Sez. V, n.3068, del 3.06.2002, secondo il quale le offerte da escludere con il taglio delle ali sono da intendere non solo dal punto di vista numerico – leggasi quantità delle offerte da escludere fittiziamente – ma anche sotto il profilo logico: infatti se ai fini del calcolo della media sono ritenute ininfluenti e forvianti i valori delle offerte entro le ali, ciò non può non valere anche per le altre eventuali offerte di valore uguale ad esse, ma collocate tra le ali.
Come dire: se vi sono offerte uguali in valore a quelle delle ali, queste vanno altresì escluse.
Appare utile fare ricorso ad un esempio.
Sia data la seguente serie di ribassi (in percentuale), tra i quali figurano quattro valori di ribasso collocati a cavallo dell’ala superiore: 25 % – 25 %– 25 % – 25% – 15 %– 14 % – 13 % – 12 % – 11% – 10% – 9%.
Applicando l’algoritmo dell’art.86, comma 1, del codice, si ha:
numero totale delle offerte: 11
calcolo dell’ampiezza delle ali: 10 % del totale delle offerte, pari a 1,1
arrotondamento della ampiezza delle ali all’intero superiore: 2
la esclusione fittizia delle ali ha riguardato: le due migliori offerte (25 % e 25 %) e le due peggiori (10 % e 9 %), oltre alle offerte di valore uguale rispetto a quelle da escludere fittiziamente (ancora 25 % e 25 %);
serie dopo il taglio delle ali: 15% – 14% – 13% -12% -11%
la media delle offerte rimaste è pari a: (15+14+13+12+11) : 5 = 13 %
gli scarti semplici dei ribassi superiori alla media sono valutati: 15 – 13 = 2 %; 14 – 13 = 1 %;
la media degli scarti semplici è pari a: ( 2 + 1 ) : 2 = 1,5 %
la soglia di anomalia è dunque pari alla media più lo scarto medio: 13 + 1,5 = 14,5 %

Nell’esempio si può notare il mancato conteggio degli scarti semplici per i due valori uguali, del 25 %, proprio in applicazione di quanto disposto dal secondo periodo in commento: le offerte uguali sono altresì da accantonare ai fini del calcolo della soglia di anomalia. La migliore offerta non sospetta di anomalia è pertanto quella che presenta il ribasso del 14%.
Tornando al primo periodo del comma 1, dell’art.121, del nuovo regolamento, è evidente il contrasto con quanto disposto nel secondo periodo sopra esaminato, a meno di non ricorrere alla seguente lettura.
“Prendere in considerazione distintamente le offerte uguali” deve riferirsi in primo luogo al conteggio del numero totale delle offerte da cui, come visto, consegue l’ampiezza delle ali. In secondo luogo, l’espressione si giustifica in quanto i singoli valori delle offerte uguali si riflettono in ogni caso sulla media aritmetica e sullo scarto medio aritmetico. D’altro canto, la prescrizione, in quanto posta quale incipit del comma e dell’articolo, va riferita, alle offerte di uguale valore non da escludere o accantonare: ossia, per le offerte comprese tra le ali, la norma non nutre riserve sui valori di offerte uguali.
Infine, la seconda esclusione fittizia delle offerte di valore uguale, a cavallo delle ali, in conformità al disposto del secondo periodo dell’art.121, si applica anche qualora, all’interno delle ali, vi sia un solo valore ripetuto nella serie ordinata dei ribassi, come ad esempio: 25 % – 24 % – 24 % – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9%. Dopo le esclusioni fittizie si ottiene: 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% .

3. Le criticità della novella recata dall’art.121 dello schema di regolamento

L’art.121 della bozza di Regolamento generale, non dà soluzione ai problemi posti dalla presenza nella gara di offerte uguali, anzi si presenta del tutto incompleta.
Un primo punto da rilevare è la mancanza di una regola – arrotondamento o troncamento – per indicare quante cifre dopo la virgola debbano essere considerate ai fini di ritenere coincidenti i valori delle offerte, come invece opportunamente ha disposto la norma siciliana. Infatti, non sono infrequenti le gare nelle quali la differenziazione dei ribassi è affidata a quattro, cinque e anche sei e sette cifre dopo la virgola.
Sul punto, l’Autorità, con deliberazione n. 114 del 10.07.2002, ha evidenziato la necessità di indicare nel bando di gara la disciplina sulle modalità di calcolo delle medie, prevedendo, nel disciplinare di gara e nella lettera di invito una indicazione del seguente contenuto: “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque..”, o, comunque, fissando il numero di decimali e le modalità di arrotondamento. Nella stessa citata deliberazione l’Autorità ha aggiunto, per i casi ove il bando di gara non preveda esplicita disciplina, l’impossibilità di porre limiti alle offerte proposte dai concorrenti; con la conseguenza di valutare la media con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno.
Vi è poi una fattispecie più frequente di gare con offerte di uguale valore cui non è data soluzione, fattispecie nella quale i valori sono collocati tutti tra le ali, come si evidenzia nell’esempio seguente:

serie decrescente: 25% – 24% – 23% – 22% – 18% – 18% – 18% -12% -11% -10% – 9%
totale offerte: 11
calcolo delle c.d. ali: 10 % del totale delle offerte pari a 1,1
arrotondamento ali all’intero superiore: pari a 2
esclusione fittizia di 4 offerte: due migliori (25 % e 24 %) e due peggiori (10 % e 9 %)
serie dopo il taglio delle ali: 23%-22%-18%-18%-18%-12% -11%
media delle offerte rimaste: (23+22+18+18+18+12+11) : 7 = 17,4 %
calcolo degli scarti semplici dei ribassi che superano la media: 25-17,4; 24-17,4; 23-17,4; 22-17,4; 18-17,4; 18-17,4; 18-17,4;
calcolo della media degli scarti semplici: (7,6+6,6+5,6+4,6+0,6+0,6+0,6) : 7 = 3,7 %
calcolo della soglia di anomalia: 17,4 % + 3,7 = 21,1 %

Le offerte anormalmente basse risultano: 25% – 24% – 23% – 22% per le quali vi è l’obbligo della verifica di congruità.
Se si è adottata nel bando l’esclusione automatica, ben intesi sottosoglia, l’aggiudicazione cade a favore del valore ripetuto di ribasso con due conseguenze: la prima di lasciare la gara alle sorti del gruppo di offerte condizionanti; la seconda, nella impossibilità di scegliere il soggetto aggiudicatario se non attraverso il sorteggio tra le offerte di uguale valore.
Fino a giungere al caso limite di offerte uguali in tutto il campo interno alle ali: in tal caso l’aggiudicazione, con la esclusione automatica, cadrebbe sempre sul primo valore dell’ala superiore, rendendosi con ciò particolarmente semplice la previsione del ribasso di aggiudicazione.
Analogamente, qualora nella gara si avessero offerte tutte dello stesso valore: il valore della media sarebbe coincidente con il valore unico delle offerte, attesa la mancanza degli scarti semplici per effetto di quanto disposto dal secondo periodo del comma 1. In tal caso, tuttavia, non potrebbe non procedersi, in via di autotutela, all’annullamento della gara.
Si comprende da ultimo come il criterio introdotto dall’art.121, vada altresì in crisi qualora vi siano due o più gruppi di offerte di uguale valore, come si verifica, ad esempio, quando, dopo le esclusioni fittizie, le offerte si riducano a poche unità con le quali calcolare la media, gli scarti e la soglia.

4. La soglia di anomalia nella legislazione siciliana con offerte uguali

Il criterio di aggiudicazione automatica sottosoglia, introdotto dalla regione siciliana con la legge 29.11.2005, n.16 e legge 21.08.2007, n.20 – di modifica della l.r. n.7 del 2.08.2002 -, è caratterizzato dalla esclusione fittizia complessiva del 50 % delle offerte in gara (anziché del 20 % dell’art.86, comma 1, del Codice) e dal sorteggio di un numero compreso tra 11 e 40 deputato a stabilire la grandezza percentuale relativa delle due ali da tagliare. Tale grandezza risulta quindi variabile e non fissa al 10% per ciascuna ala (cfr. art. 86 comma 1, del Codice).
Con la stessa serie decrescente avanti esaminata: 25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12% -11% -10% – 9% si ha:

totale delle offerte: 11
si sorteggia un numero compreso tra 11 e 40: supponiamo 35
le ampiezze delle ali sono valutate facendo il 35 % del totale delle offerte: 35 x 11 / 100 = 3,85 offerte
il valore 3,85 offerte deve essere ridotto delle cifre decimali cioè: 3 offerte
primo taglio offerte di minor ribasso da eliminare: 3
serie dopo il primo taglio: 25% – 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12%
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 50 (numero fisso) – 35 (numero sorteggiato) = 15 %
il 15 % del totale delle offerte: 15 x 11 /100 = 1,65 offerte
il valore 1,65 offerte è ridotto delle cifre decimali cioè: 1 offerta
secondo taglio offerte di maggior ribasso da eliminare: 1
serie dopo il secondo taglio: 24% – 23% – 18% – 15% – 14% – 13% -12%
media offerte rimaste: (24+23+18+15+14+13+12) : 7 = 17 %

con offerta aggiudicataria individuata per difetto alla media: nel caso in esame cade a favore del 15 %. La norma siciliana prevede inoltre la esclusione delle offerte uguali qualora risultino aggiudicatarie.
Dipendendo l’ampiezza relativa delle ali dal sorteggio, il taglio delle offerte più elevate della serie decrescente, può essere talora grande quando viene sorteggiato il numero 11, magari in concomitanza a valori massimi piccoli; altre volte piccolo se viene sorteggiato 40 in combinazione con offerte massime di valore elevato.
Altre volte il primo taglio delle ali può risultare addirittura nullo quando le offerte sono pari ad un numero compreso da 5 a 9: infatti se il sorteggio dà 40, la seconda aliquota è pari al 10 % (50 – 40) e dunque pari a 0,5 o al massimo 0,9, entrambi valori da ridurre a zero per via della soppressione dei decimali. Nel Codice, l’inconveniente è evitato dall’arrotondamento all’unità superiore.
Il criterio di aggiudicazione si allontana dunque dal concetto statistico di eliminare equamente le offerte estreme largamente e palesemente disancorate dai valori medi[4] come nella impostazione sottointesa dalla legge n.109/94 e dal Codice.
Per cui il sorteggio, immaginato per il comprensibile fine di rendere più difficilmente prevedibile l’esito della gara, nega il modello statistico legato al taglio del 10 % fisso delle offerte; in breve sembra esporre di più e casualmente la S.A. o a ribassi troppo elevati o a ribassi troppo contenuti.
In tale ottica casuale della scelta, nella quale si tralascia – per tradizione siciliana e salvo l’ultima modifica di cui in appresso – il valore medio dello scarto, non si comprende del tutto l’aver riprodotto nella norma la inapplicabilità dell’automatismo nelle gare con meno di cinque offerte.
Il criterio, è da osservare, non risulterebbe particolarmente incisivo rispetto a quello nazionale qualora l’obiettivo fosse quello di scoraggiare le gare con numero considerevole di partecipanti e ribassi attestati su valori sostanzialmente costanti.
Il metodo è stato di recente integrato – cfr. legge del 21 agosto 2007 n.20 – con l’aggiunta al valore della media calcolata come nell’esempio, dello scarto medio aritmetico delle sole offerte, superiori alla media, rimanenti dopo la esclusione fittizia, qualora il numero sorteggiato sia compreso tra 11 e 24.
Tale modifica è verosimilmente volta a innalzare il valore del ribasso di aggiudicazione quando il taglio operato nella parte superiore della serie è molto ampio (ad esempio 50 – 11 = 40 % delle offerte da eliminare fittiziamente).[5]

4.1 Il caso singolare di una gara con n.218 offerte e n.5 valori di ribasso

Nelle fattispecie descritte al n.4 si inquadra il caso paradossale di una gara svoltasi nel mese di ottobre 2007, con la seguente distribuzione dei ribassi:
n.1 offerta pari a 7,321 %; n.8 offerte pari a 7,320 %; n.23 offerte pari a 7,319 %; n.136 offerte pari a 7,318 %; n.50 offerte pari a 7,317 %; con importo a base di gara pari a € 886.059,82.[6]
Applicando l’algoritmo visto, l’aggiudicatario dovrebbe essere sorteggiato tra numero 110 offerte pari a 7,318 % e il secondo classificato tra numero 109 offerte pari a 7,318 %.
Sorgerebbe tuttavia il problema di come attribuire la collocazione relativa dei ribassi uguali nell’ambito della serie decrescente, atteso il troncamento dopo la quarta cifra dalla virgola.
Si dovrebbe procedere, in tal caso, ad un sorteggio preliminare al fine di associare a ciascun valore dell’elenco delle offerte uguali, un soggetto offerente; in alternativa, la collocazione delle offerte nella detta serie, si potrebbe svolgere prima del troncamento, ma ciò sarebbe in contraddizione con le ragioni stesse poste a base del troncamento.
Inoltre, pur non operando subito il troncamento, cioè prima del calcolo della media e degli scarti, la differenziazione dei valori l’uno dall’altro non è assicurata.

5. Conclusioni

Lo schema del nuovo regolamento di esecuzione e attuazione del Codice, con i criteri introdotti dal comma 1, dell’art.121, prevede una soluzione incompleta e non priva di difficoltà applicative.
In sostanza le offerte uguali, se non da accantonare perché a cavallo delle ali, nei termini precisati, non vengono percepite dalla norma come turbativa della gara. Inoltre si rende necessario il sorteggio per la classificazione delle offerte stesse, classificazione necessaria sia per la disciplina dell’avvicendamento dell’aggiudicatario prevista dal Codice o, più semplicemente, per i controlli sul primo e secondo classificato (cfr. art.48 del Codice), sia qualora debba effettuarsi la verifica di congruità tra le offerte uguali nel regime soprasoglia o qualora si abbiano in gara meno di cinque offerte; circostanze, queste ultime, fonti di non poche difficoltà per il responsabile del procedimento, quando questi deve condurre la verifica di congruità di più offerte uguali.
La relazione del Ministero delle Infrastrutture, di accompagnamento allo schema di regolamento di esecuzione e di attuazione del D.Lgs. n.163/2006, a proposito dell’art. 119 – numero dell’articolo prima della revisione del testo operata a seguito dei rilievi del Consiglio di Stato -, non chiarisce il dettato del comma 1; in proposito si legge: “il comma 1 è stato introdotto per eliminare ogni dubbio in relazione al calcolo della soglia di anomalia.” Come del resto mancano rilievi sul comma 1, dell’art.121, nel parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva.[7]
In conclusione, l’indifferenza del primo periodo, primo comma, dell’art.121, alle offerte uguali, quando il numero di tali valori sia tale da escludere mere coincidenze, non appare condivisibile.
Quanto alla norma siciliana, pur se questa si presenta organica e compiuta, è da rilevare la scarsa efficacia quando vi siano in gara un numero elevato di offerte di uguale ribasso, superiori al 50 % (cfr. gara in 4.1): l’aggiudicazione cadrebbe sempre sul valore ricorrente, con sorteggio del primo e del secondo classificato tra le offerte con pari ribasso.
La norma sembra dunque tollerare le offerte con ribasso uguale in quanto non ne prevede l’esclusione, qualunque sia la loro incidenza numerica sul numero totale delle offerte.
Infatti, l’art.1-bis 4, dell’ultimo provvedimento di modifica recita: “ … nel caso di presentazione alla gara di più offerte aventi identico ribasso, l’esclusione fittizia … non può essere superiore in termini numerici al 50 % delle offerte presentate, non rilevando a tal fine l’ipotesi in cui le offerte presentino un identico ribasso e si collochino a cavallo delle due soglie di esclusione…”.
Con la seguente conseguenza: in una gara con tutti valori uguali, tranne eventualmente i ribassi collocati numericamente alle estremità della serie, destinati ad essere eliminati fittiziamente, il valore dell’offerta aggiudicataria e della seconda classificata – da individuarsi per legge con due distinti sorteggi – sarebbe il risultato di un facile condizionamento, inevitabile per la s.a., senza concorrenza e senza la possibilità, come sembra, di annullare la gara. Per tacere dell’appesantimento dovuto ai sorteggi.

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[1] Cfr. L. Miconi, Metodi per individuare le offerte anomale, la classificazione delle offerte, ecc., in giustamm.it.
[2] I valori di ribasso sono limitati alla parte intera dell’offerta, per mera semplicità di esposizione.
[3] Per ala si intende il luogo delle offerte laterali della serie.
[4] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.06.2001, n.3216.
[5] La preoccupazione appare in effetti fondata se si considerano i ribassi di aggiudicazione raggruppati per le singole regioni e pubblicati nella relazione al Parlamento per l’anno 2006: nella regione Sicilia il valore medio del ribasso di aggiudicazione è pari all’11, 8 %, variabile tra il 9,2 % e il 15,4 %.
[6] Gara composta da n. 218 offerte ripartite secondo gruppi di valore del ribasso percentuale:
– 7,321 (%)
– 7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320-7,320 (%)
– 7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319- 7,319-7,319-7,319-
7,319 – 7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319-7,319 (%)
-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 -7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318-7,318 (%)
– 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317 – 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317- 7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317-7,317 (%)
[7] Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, prot. 3262/2007 del 17.09.2007: nel parere si richiama solo l’opportunità di sostituire la parola escludere, riferita alle offerte uguali, con la parola accantonare. Il rilievo è stato accolto nella revisione del testo del regolamento.

(pubblicato il 20.3.2008)

Note

L'articolo Offerte uguali e soglia di anomalia proviene da Giustamm.

Convegno UNITEL
L’Aquila, 31 luglio 2009

1. Richiami sulla vigilanza

La nozione di “vigilanza” è oggetto di un continuo dibattito tra gli addetti ai lavori (legislatore comunitario e nazionale, amministrazioni vigilanti e vigilate, giustizia amministrativa, associazioni di categoria, operatori economici e dottrina) per varie motivazioni, tra le quali sono da indicare in via principale: i compiti e i poteri più o meno stringenti conferiti al soggetto di volta in volta deputato alla vigilanza; i risultati attesi dalla vigilanza.
Si potrebbe dire: i contenuti della vigilanza dipendono dall’organismo preposto ad effettuarla. In ogni caso si tratta sempre di un procedimento di controllo destinato a sfociare in un provvedimento avente rilevanza esterna e basato, di regola, su una sub-attività di ispezione.
Il tentativo di dare riferimenti univoci per le ispezioni, è contenuto nella Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, del 2 luglio 2002 (GURI, 31.7.2002, n.178).
La vigilanza dell’AVCP, comprese le ispezioni, è disciplinata dal “Regolamento per la vigilanza sui contratti pubblici 15 gennaio 2009” (GURI n.80 del 6.4.2009).
Le finalità della vigilanza in capo ad AVCP, si colgono invece nell’art.6, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, laddove essa è volta a garantire il rispetto dei principi di cui all’art.2 del medesimo codice e segnatamente:
– la correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente;
– l’economicità e l’efficiente esecuzione dei contratti;
– il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
Ancora ai sensi dell’art.2, del D.Lgs. n.163/2006: la qualità delle prestazioni; la parità di trattamento; la proporzionalità, l’economicità, subordinata alle esigenze sociali, della salute, dell’ambiente e dello sviluppo sostenibile.
Le regole di AVCP per esercitare la vigilanza sono riassumibili in tre ambiti:
– generale: si intendono quelle recate nell’art.6, comma 7, D.Lgs. n.163/2006, tra le quali, come noto, il c.d. “pre-contenzioso” (alla lett. n);
– puntuale: si intendono i molteplici adempimenti previsti nell’articolato del codice e nei regolamenti del DPR n.554/99 e n.34/2000;
– indiretto: cioè connesso con i compiti osservatoriali di AVCP (art.7 del Codice), casellario informatico, ecc.
In ordine alle modalità di espletamento della vigilanza, allo stato, si possono riassumere i seguenti approcci, generalmente attivati ex post:
– su singoli procedimenti, secondo l’ampia casistica di cui all’art.7, comma 7, dalla lett. a) alla lett. o), del codice;
– sulle disfunzioni generali rilevabili nel territorio (bad practice) e sulle tendenze con le quali si manifestano le criticità dei contratti, mutevoli secondo l’evoluzione della norma – sono acquisibili nel sito istituzionale di AVCP, nelle relazioni annuali al Parlamento-;
– su singoli procedimenti nel tema specifico della qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture;
– sulla normativa in generale, con un apporto para-legislativo: a tale categoria si ascrivono le segnalazioni al Governo e Parlamento su importanti casi di applicazione distorta delle norme o le proposte al Ministero delle Infrastrutture, ai fini della revisione o di nuovi regolamenti (è il caso dell’emanando regolamento);
– con atti a valenza generale – c.d. determinazioni – rivolte a risolvere o un insieme omogeneo di questioni sottoposte ad AVCP o temi puntuali, ma di grande importanza per gli operatori dei contratti pubblici; o ancora, per dare indicazioni operative qualora non abbiano provveduto le norme quadro (cfr. determinazioni n.1, 3 e 4 del 2009); in tale fattispecie, si può parlare di vigilanza ex ante laddove gli operatori sono accompagnati a scegliere le procedure più corrette.
In realtà, la vigilanza in senso stretto, cioè dopo il consolidamento delle varie posizioni e interessi in senso al procedimento, è fonte di non poche criticità. Sotto il profilo giuridico-tecnico è da rilevare quanto segue.
Il responsabile del procedimento ha la facoltà di non adeguarsi al deliberato di AVCP, in quanto, come noto, i provvedimenti di AVCP si ascrivono al rango di atto di indirizzo o circolare – un discorso a parte il settore della qualificazione – ai quali consegue, strettamente, qualora l’operatore si discosti dal deliberato, il solo obbligo della motivazione. Vi è poi da considerare il carattere “intermedio” dei risultati della vigilanza, perché la conclusione dei procedimenti è tipizzata dall’art.6, comma 13, del codice: infatti le argomentazioni dell’Autorità devono essere nuovamente partecipate, e quindi sviluppate, da altri Organi quali la Corte dei Conti, l’Autorità giudiziaria se vi è rilevanza penale, la Procura della Corte dei Conti se vi è pregiudizio di danno erariale, gli Organi di controllo interno per i profili disciplinari ecc.; infine al RP, all’autore della segnalazione e alla stazione appaltante (cfr. Regolamento). Ciò priva AVCP di riscontri immediati e concreti, soprattutto quando manchi anche il subitaneo adeguamento alle indicazioni date con delibera, ad esempio con la riforma degli atti. Manca inoltre un sistema sanzionatorio laddove vi sia il pernicioso diniego ad adeguarsi nonostante l’evidenza delle anomalie, con la necessità di monitoraggio del procedimento fino alla valutazione del danno ecc.
Sotto il profilo organizzativo, sono da rimarcare: uno squilibrio incolmabile tra il numero di procedimenti e la capacità istruttoria di AVCP, aspetto comune a molti enti di controllo; l’insorgere degli inconvenienti tipici dei c.d. “controlli di procedura”, laddove cioè deve ripercorrersi il medesimo operato del RP, in termini di atti, con tempi di istruttoria molto elevati. Ben diversa sarebbe una vigilanza ancorabile a indici o parametri fisici individuabili per ciascuna tipologia di opera secondo la missione assegnata. Ad esempio, si potrebbe verificare come cambia un indice (o più indici) prima e dopo un determinato intervento pubblico.

Nel seguito si riporta un breve testo desunto dagli approfondimenti in ordine ad una nuova forma di vigilanza, in parte anticipata da AVCP negli studi di fattibilità (cfr. determinazione n.1 del 14.1.2009, pag.33).
“Lo SDF si articola in modo coerente con il nuovo assetto dei compiti e funzioni dell’Autorità laddove l’efficacia della risoluzione dei bisogni previsti dallo stesso SDF, può essere vigilata mediante l’incrocio dei dati presenti nel Cruscotto Gestionale – nel quale confluiranno per tali fini anche i dati sulla programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici – con i parametri o indici fisici previsti nel piano di monitoraggio (vds in precedenza).
Dallo scostamento di detti indicatori scaturisce la possibilità di intervenire sulla amministrazione aggiudicatrice in merito agli elenchi dei bisogni da soddisfare ecc. (idee-progetto). Ad esempio, con tali parametri, potrà verificarsi nell’ambito nazionale il costo di alcuni servizi della collettività, con la presenza di adeguate opere nel bacino di utenza, ovvero comprendere gli effetti di un intervento messo in campo dall’amministrazione: si pensi al costo dello smaltimento dei rifiuti con la presenza di impianti di termovalorizzazione; al costo dell’energia elettrica, con la costruzione di impianti fotovoltatici o eolici, ecc.
E’ dunque evidente il risvolto di tale forma di vigilanza sulla tutela della concorrenza: sensibilizzare o indurre alla realizzazione di idee progetto effettivamente utili agli utenti e al mercato; vigilanza legittimata come noto dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n.401 del 2007.”

Per rimanere nel tema della ricostruzione, un indice potrebbe rinvenirsi nel “livello di sicurezza” sismica del “miglioramento” ai sensi del D.M. 14.01.2008 (cfr. art.1, comma 1, dell’Ordinanza n.3790 del 9.7.2009).
Inoltre, l’esperienza ha posto in luce la difficoltà del RP a riformare la procedura, talora per i comprensibili profili di responsabilità, talora, e forse più frequentemente, per il sostanziale deficit di autonomia di tale ruolo. Infine, il rischio di sovrapposizione con la competenza giurisdizionale.
A fronte di simili approcci, si sono sviluppate forme speciali di vigilanza ex ante, traenti spunto peraltro dallo stesso art.8, comma 1, del codice (inserito nell’articolato a seguito del parere in tal senso n.355/2006 reso in sede consultiva dal CS): invece di intervenire a procedimento concluso, si anticipa il controllo e si giunge ad una sorta di condivisione delle misure con il soggetto vigilato.
Una nota forma di vigilanza ex ante è quella del c.d. pre-contenzioso (art.6, comma 7, lett. n), del codice. Si tratta della possibilità data a vari soggetti (singoli operatori economici, RP o ad entrambi congiuntamente) nella fase precedente la stipula del contratto, di devolvere all’Autorità la soluzione della controversia eventualmente insorta in fase di gara (errate categorie prevalente e scorporate indicate nel bando, modalità di presentazione dell’offerta, termini del bando, congruità delle offerte, ecc.).
Vi è poi la vigilanza operata mediante protocolli direttamente sottoscritti da AVCP con vari soggetti, in virtù dell’art. 15 della legge n.241/990 e art.144 del D.Lgs. n.267/2000. E’ da citare il protocollo con la Provincia autonoma di Trento: attraverso di esso si conviene la scelta dei procedimenti da verificare e si giunge a modifiche condivise delle procedure, con forti semplificazioni procedurali.
Con tali strumenti, si consegue la certezza della riforma delle procedure e si migliora soprattutto il futuro operato dei vari soggetti coinvolti.

2. La vigilanza nella ricostruzione

La ricostruzione degli abitati colpiti dall’evento sismico del 6.4.2009, è sottoposta a due forme particolari di vigilanza.
Una prima, per così dire extra codice, è l’attività di vigilanza esplicata in seno al Comitato Alta Sorveglianza Grandi Opere (CASGO), istituito dall’art. 15, comma 5, del D.Lgs. n.190 del 2002, ora art.176, comma 3, del codice. Comitato al quale l’Autorità partecipa sin dalla sua istituzione e prima ancora nella fase di funzionamento del tavolo tecnico pre-legge obiettivo (legge 443 del 2001).
Tale tipo di vigilanza indiretta è ulteriormente rafforzata dalla previsione dell’art.16, comma 2, del decreto-legge n.39/2009 (legge n.77/2009), laddove è stata istituita una sezione specializzata del CASGO a diretto supporto del Prefetto dell’Aquila, e dotata di un componente dell’AVCP.
Il CASGO ha prodotto vari protocolli d’intesa con i massimi Contraenti Generali e alcuni Soggetti Attuatori, protocolli recanti decaloghi per la prevenzione della criminalità organizzata negli appalti nella fase di esecuzione delle opere.
Uno tra tutti è il protocollo sottoscritto dalla Metro C SpA di Roma, al fine di sperimentare il tracciamento finanziario della commessa attraverso gli strumenti di tracciamento SIOPE e CUP.
Una seconda forma di vigilanza, è quella più recente espletata attraverso il Commissario delegato per gli interventi conseguenti agli eventi sismici nella provincia di L’Aquila, in seguito alla Ordinanza del PCM n.3760 del 30.4.2009, pubblicata sulla GU n.101 del 4.5.2009, novellata con l’Ordinanza n.3772 del 19.5.2009.
Nell’Ordinanza n.3772 (art.5) è dato leggere:
“..al fine di garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, per l’attuazione dell’art.2 del decreto-legge del 28 aprile 2009, n.39, il Commissario delegato può avvalersi dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per indicazioni e pareri nella selezione dei concorrenti, nella predisposizione dei contratti e nella gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”.
Nella locuzione indicata con “gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”, potrebbe tra l’altro rientrare un pre-esame atto ad evitare l’iscrizione di riserve in corso d’opera tra i molteplici e contestuali esecutori dei lavori: si costruisce così una sorta di complemento del pre-contenzioso in fase di gara di cui all’art.6, comma 7, lett. n), del codice, per le opere di ricostruzione. Tutto il contratto sarebbe coperto dalla vigilanza ex ante.
Allo stato, tale attività è svolta attraverso un apposito gruppo formato con delibera n.46/2009 e si è sostanziata con il rilascio di svariate decine di pareri resi nel corso delle gare e nella stipula dei contratti per la realizzazione del progetto CASE.
Si tratta dunque di una innovazione significativa nelle modalità di erogazione della vigilanza.
Tale vigilanza sembra un giusto contrappeso ad un approccio altrettanto innovativo della Protezione Civile (cfr. progetto CASE nel sito istituzionale): per ottenere la massima celerità nella esecuzione degli alloggi, è stata operata la disaggregazione degli appalti per eseguire progetti invece unitari; così rompendo, almeno in parte, il rigido principio del divieto di frazionamento degli appalti presente come noto nell’ordinamento dei lavori pubblici (cfr. art. .. del codice). In breve, distinti soggetti realizzano: gli scavi, le piastre interrate (con fornitori di cls e di acciaio), i pilastri in acciaio, i dissipatori sismici, le abitazioni in elevazione, le urbanizzazioni; gli arredamenti. Con l’onere del Commissario delegato di operare esso stesso il coordinamento della esecuzione dei vari contratti, facendo ipotizzare una funzione non lontana dalla quella del Contraente Generale, nella veste di “non esecutore diretto”.
La PC ha bilanciato il cennato frazionamento, rinunciando a gran parte delle deroghe concesse dall’Ordinanza del PCM n.3753 del 6.04.2009, in virtù della quale, con riferimento ai contratti pubblici di lavori, è possibile derogare, in sintesi, alle seguenti norme:
– D.Lgs. n.163/2006: artt. 6, 7, 9, 11, 53, 54, 55, 56, 57, 62, 63, 67, 68, 70, 71, 72, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 111, 112, 118, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 132, 133, 141, 144, 145, 241 e 243;
– DPR n.554/99 ..;
– L. 241/90: artt.7, 8, 9, 10, 10-bis, 11, 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater e 16;
– DPR n.327 del 2001: artt. 6, 7, 9, 10, 11, 12, 15, 18, 19, 22 bis, 23 e 49.
Anzi, la PC ha rafforzato taluni controlli in tema di sub-appalti e forniture di cui all’art.118 del codice.
Infine, l’art.2 del codice non è tra gli articoli derogati: restano pertanto le prerogative generali dell’Autorità di esercitare la vigilanza come per tutti i contratti al fine di tutelare i principi della libera concorrenza.

2.1. Il monitoraggio finanziario

Una particolare forma di vigilanza ex ante è il monitoraggio finanziario dei contratti pubblici. La tracciabilità di tali flussi, dal committente all’esecutore, ai fornitori e a tutti i contratti derivati, di qualsiasi importo, assicura la trasparenza delle movimentazioni finanziarie e impedisce, in via preventiva e deterrente, l’inserimento ai vari possibili livelli, di soggetti malavitosi.
L’esperienza CASGO in tale ambito, insieme alla tematica del controllo antimafia, ha già portato alle linee guida elaborate ai sensi dell’art.176, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n.163/2006, approvate con Delibera CIPE del 27.3.2008, n.50, integrata dalla delibera del 18.12.2008, n.107, per il progetto finanziato per la realizzazione della Metro C di Roma.
L’art.16, comma 5, del d.l. n.39/2009 (GURI dell’8.7.2009, n.156), ha previsto anche per le opere di ricostruzione post terremoto del 6.4.2009, la tracciabilità dei flussi finanziari relativi sia ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sia delle erogazioni ai privati di provvidenze pubbliche, sulla base delle linee guida di CASGO.
Le linee guida CASGO sono di imminente recepimento in un apposito DPCM. Nel seguito una sintesi delle varie misure.

Il monitoraggio finanziario nelle linee guida
Il tracciamento finanziario è garantito se i tutti soggetti accendono un conto dedicato al progetto CASE (da riportare nella intestazione del conto), per gli incassi e i pagamenti, di qualsiasi importo a parte le piccole spese di cantiere, da e verso altri conti dedicati, connessi all’esecuzione del contratto e subcontratto, quali: Committenti; Noleggi a freddo o a caldo; Forniture di ferro, calcestruzzo, cemento, inerti ..; Altre forniture; Trasporti; Espropri; Guardiania; Spese di cantiere, compreso mense e pulizie; Affidamenti lavori; Factor; Scavo e movimento di terra; Smaltimento terra; Smaltimento rifiuti.
E verso conti non dedicati: Stipendi; Manodopera; Spese generali; Immobilizzazioni; Consulenze legali, tecniche, ecc; Imposte e tasse; Assicurazioni e fideiussioni; Contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; Gestori e fornitori di pubblici servizi.
I mezzi di pagamento dovranno consentire la tracciabilità ed è escluso solo il contante (è suggerito il bonifico bancario, postale, on-line).
Nella causale sarà riportato un primo unico marcatore (CUP) e un secondo marcatore di contratto di una codifica prestabilita dalla Protezione Civile e dal Tesoro.
In caso di inadempimento, le linee guida prevedono la sanzione della perdita del contratto, associata ad una penale del 10 % della transazione avvenuta.
Il monitoraggio è attuato dagli Organi di Polizia specializzati mediante un accesso alle banche e istituti finanziari sede dei conti dedicati, in virtù dei poteri “alto commissariali” loro assegnati.
Vi è però da segnalare la differenza tra il monitoraggio nella ricostruzione post sisma e quello previsto nel protocollo di intesa con la Metro C SpA. In quest’ultima opera il protocollo è sottoscritto anche dall’ABI e dalla CBI, organismi bancari nazionali e sovranazionali, già deputati alla centralizzazione di tutti i movimenti finanziari, pertanto direttamente consultabili.
Mentre, non essendo praticabile nella ricostruzione un simile protocollo, la consultazione va fatta in tutti gli istituti.
Per esercitare il monitoraggio, nei contratti pubblici di lavori, deve prevedersi apposita clausola del monitoraggio e soprattutto del conseguente obbligo di accendere un conto dedicato da parte dei vari soggetti esecutori, facendone previsione nel bando di gara o nella lettera d’invito; tale onere non è lesivo della libera concorrenza.
Le linee guida – di cui all’art.16, d.l. 28.4.2009, n.39 – riguardano anche la tematica antimafia (comma 4).

La certificazione antimafia nelle linee guida
Il prefetto di L’Aquila, in deroga all’art.4 del D.L.vo n.490/92 e DPR n.252/98, accede al sistema SDI (sistema dati interforze) e verifica la eventuale ricorrenza delle sole cause ostative dell’art.10, comma 7, lett. a) e b), del citato DPR n.252/98, e rilascia la c.d. liberatoria antimafia. Non verifica anche le cause ostative della lett. c), rinviate ad un successivo accertamento. In altre parole, nello speciale regime derogatorio previsto dalle linee-guida di CASGO, le verifiche tramite accesso allo SDI sono immediate per le cause ostative di cui alle lettere a) e b), mentre per quelle riconducibili alla lettera c), tale accertamento, molto più complesso e più pesante, è in funzione di un possibile, eventuale (nel senso, se ricorrono o no le condizioni) ritiro della liberatoria.
L’accertamento del prefetto di cause comunque interdittive (art.10, comma 7 lett. a), b) e c), DPR n.252/98), comporta la perdita del contratto (di qualunque livello si tratti) e due sanzioni: una penale pecuniaria fissa del 5 % del contratto, posta a ristoro dell’onere di sostituzione del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia; la comunicazione all’Autorità ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico (cfr. det. n.1 del 10.1.2008).
Per la risoluzione contrattuale conseguente alla lett. c), dato il carattere indiziario di tali fattispecie, le linee guida richiamano le cautele da osservare e gli elementi da ponderare, discendenti dalle pronunce del CS (cfr. comma 2 linee guida): attualità; adeguatezza e pregnanza; rilevanza).

Oneri della PC sulla certificazione antimafia
La Protezione civile, quale amministrazione aggiudicatrice, deve curare l’anagrafe degli esecutori con i seguenti elementi: 1) individuazione dell’esecutore; 2) tipologia del contratto, subcontratto o sub-appalto; 3) annotazioni sull’assetto societario e manageriale dell’esecutore e modiche..; 4) annotazioni sulla eventuale perdita del contratto, subcontratto, sub-appalto; 5) indicazione del conto dedicato.

2.2. L’istituzione delle “white list”

In sede di conversione in legge del d.l. 28.4.2009, n.39, su proposta dell’ANCE, l’art.16, comma 5, è stato integrato nel testo della legge 24.6.2009, n.77, con la previsione di “elenchi di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di infiltrazione mafiosa”, tenuti presso il prefetto territorialmente competente cui “possono” rivolgersi gli esecutori di lavori oggetto del decreto.
Secondo una prima proposta, gli elenchi dovrebbero riguardare le seguenti attività: estrazione mineraria; forniture di calcestruzzo; fornitura di bitume; rimozione e smaltimento di rifiuti attività di cantiere. Le scelte sugli elenchi, così come tutti gli aspetti operativi della relativa tenuta, sono rimesse al DPCM di imminente emanazione.
Nella chiusura del comma 5 si aggiunge: il Governo presenta una relazione semestrale alle Camere concernente l’applicazione delle disposizioni del presente comma (comma nel quale si trova anche la previsione del monitoraggio finanziario prima visto). Dunque, l’attività di referto, deve intendersi riferita alle due misure tra le quali, come appare evidente, vi è una relazione.
Il CASGO, interessato dall’ANCE, ha ritenuto di fornire un proprio avviso sulla innovazione, di tenore non negativo e con una serie di limitazioni e precisazioni.
Un primo aspetto della norma riguarda la lettura da dare in ordine al radicamento territoriale degli elenchi: se cioè gli elenchi debbano essere istituti presso la prefettura di L’Aquila (o anche presso le altre prefetture o presso tutte le prefetture della regione Abruzzo), oppure se l’espressione “prefetto territorialmente competente” debba riferirsi alla prefettura presso la quale ha sede legale l’operatore economico interessato all’iscrizione negli elenchi.
Tale possibile seconda lettura, troverebbe infatti la sua fondatezza nell’art.3, comma 1, del DPR n.252 del 1998, laddove si fa riferimento, per le comunicazioni antimafia, ai casi nei quali tale comunicazione venga richiesta direttamente dal “soggetto privato interessato”.
In breve, sul punto, si è ritenuto fondata la prima tesi di istituire gli elenchi nel territorio colpito dal sisma data la marcata territorialità del provvedimento normativo in esame (legge n.77/09); segnatamente, nelle tre provincie di L’Aquila, Teramo e Chieti attesa la formale elencazione dei comuni danneggiati dal sisma del 6.4.2009 operata dalla Protezione Civile con Ordinanza del 9 aprile 2009, n.3754.
E anche di escludere, ai fini della interpretazione della competenza territoriale, la ubicazione della sede legale dell’operatore economico, interpretazione con la quale si giungerebbe a istituire elenchi in tutte le prefetture, con violazione del principio di adeguatezza: infatti, la gravosità della gestione degli elenchi, indistintamente da parte di tutte le prefetture, senza riguardo alle effettive esigenze territoriali – la ricostruzione interessa pur sempre un’area limitata geograficamente – prodotte dall’evento sismico.
Come secondo punto rilevante della norma, occorre verificare se l’istituzione di tali elenchi possa trasformarsi in una limitazione del principio della libera concorrenza di cui al richiamato art.2, del D.Lgs. n.163/2006, a sfavore degli operatori aventi la sede legale – ma anche e soprattutto operativa – distante dai territori interessati dalla ricostruzione.
A tale preoccupazione si ovvia agevolmente: primo perché la norma già contiene l’espressione di una facoltà – possono – e non di un obbligo, di avvalersi di operatori iscritti negli elenchi; in secondo luogo, assicurando la possibilità a qualsiasi operatore, ovunque stabilito, dunque in ipotesi anche all’estero, di ottenere, qualora dotato dei requisiti richiesti, l’iscrizione negli elenchi delle tre prefetture. L’iscrizione deve poter essere richiesta in qualsiasi momento (cfr. per analogia comma 8, art.45, del codice).
A corollario va rimarcato, con la dovuta chiarezza, l’impossibilità di prevedere nei bandi di gara o nelle lettere d’invito, l’obbligo dei concorrenti, di assumere le forniture di cui necessita il contratto d’appalto dagli iscritti nelle liste di cui trattasi. Diversamente, si pone in essere una procedura di selezione dell’aggiudicatario in evidente contrasto con il codice e con i principi del diritto comunitario di non discriminazione e della libera concorrenza.
Complementare e, per taluni aspetti diversa, è anche la domanda se, lo status di un operatore iscritto negli elenchi, possa essere valorizzato dalle stazioni appaltanti (qui Commissari delegati) dal punto di vista dei requisiti di ammissione alle gare o, ancora, essere considerato un aspetto reputazionale del concorrente e come tale valutabile nell’ambito del criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa.
Quanto al primo aspetto, iscrizione come requisito di ammissione, coerentemente, non può farsi luogo all’impiego degli elenchi. Ma ciò non pare altrettanto ovvio ai fini dell’assegnazione di un punteggio in sede di valutazione delle offerte, all’esecutore disponibile ad avvalersi di un soggetto iscritto, o direttamente ad un iscritto se questi partecipi ad una gara.
A tal proposito, la recente sentenza del CS, Sez. VI, 29.4.2008, n.2770, non sembra precludere la possibilità di assegnare un punteggio anche ad un elemento soggettivo del concorrente – mentre vi è consolidata giurisprudenza, originatasi dagli indirizzi comunitari, contraria alla commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente e oggettivi attinenti l’offerta – qualora tale elemento si proietti in via sostanziale sulla attendibilità dell’offerta. In essa si legge: “In generale non deve enfatizzarsi il rischio di commistione tra profili soggettivi e oggettivi. Tenerli distinti, cioè, non significa ignorare che, trattandosi di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche dell’impresa – tanto più quando specifiche rispetto all’oggetto dell’appalto – possano proiettarsi sulla consistenza dell’offerta“.
Nel caso in esame, invero, stante la spiccata tendenza della norma, a evitare addirittura il rischio, tutto potenziale, di avvalersi di soggetti mafiosi, appare ragionevole riconoscere un quid pluris agli operatori disponibili ad accettare, su base volontaria, una serie di condizioni più onerose sul proprio modo di operare.
Un esempio appare calzante a proposito del possesso della certificazione di qualità ISO 9001, cui veniva riservato nell’appalto concorso, un punteggio aggiuntivo rispetto ai concorrenti invece sprovvisti; oltre alla sensibile riduzione della cauzione contrattale del 2 %, quest’ultima tuttora applicabile. In altre parole, la qualità è esiziale per stringere contratti con la P.A.
Analogamente si perviene alla conclusione sopra prospettata, se ci si interroga sulla funzione degli elenchi: evitare l’interruzione dei lavori qualora il contraente – esecutore – sia privato del proprio fornitore perché raggiunto da una comunicazione antimafia positiva ai sensi dell’art.10 del DPR n.252 del 1998; lavori la cui celerità (e continuità) diventa nelle aree devastate dal sisma una questione sociale per l’urgente reinserimento delle popolazioni nei luoghi di residenza e di lavoro in vista della stagione invernale particolarmente rigida in quel territorio.
La valutazione reputazionale dell’iscrizione, sembra peraltro coerente con l’art.2, comma 2, del D.Lgs. n.163/2006, laddove il principio di economicità può anche essere subordinato a criteri ispirati a esigenze sociali, della salute e dello sviluppo sostenibile. Come dire: assegnare un punteggio non eccessivo (ad esempio il 5 %) al possesso dell’iscrizione, comporta la rinuncia della s.a. ad un’aliquota di punteggio, rispetto al 100 %, non destinabile al prezzo o alla qualità tecnica dell’offerta, di accettabile entità. Ne sembrano violati i principi della parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, laddove qualsiasi operatore possa iscriversi negli elenchi.
Naturalmente, un vantaggio delle imprese locali a iscriversi negli elenchi può esservi, ma tale vantaggio è stato assegnato dagli eventi e nessuna norma può eliminarlo. In proposito è utile il parallelo con il parere reso dalla Corte di Giustizia europea (su richiesta del CS, sez. V, 7.2.2006, n.489) sulla esclusione automatica nel criterio di aggiudicazione del prezzo più basso (cfr. art.86, comma 1, codice). La Corte ha raccomandato, tra altre importanti condizioni, di limitare l’esclusione automatica delle offerte sotto la soglia di anomalia, a quegli appalti non di interesse frontaliero (cfr. permanenza nuove soglie art.122 e 124 del codice, dopo novella terzo correttivo): appunto, qualora gli appalti siano territorialmente non appetibili agli operatori stranieri. Come risultano i territori colpiti dal sisma del 6.4.2009 rispetto ad altri territori italiani, qualora si debbano fornire inerti, calcestruzzi, ecc.; cioè materiali non gestibili a grandi distanze, per comprensibili ragioni tecniche legate al tempo di presa, alla costruzione di impianti di frantumazione vicini alle cave, ecc.
Per affrontare il tema dei requisiti per l’iscrizione, occorre per chiarezza ribadire quale sia il livello contrattuale nel quale si inserisce l’operatore degli elenchi: si tratta di una forma contrattuale derivata, non intercorrente con la stazione appaltante, bensì con il contraente della s.a., forma per la quale nell’ordinamento non sussistono presidi di prevenzione antimafia.
Partiamo dalla finalità della norma: essa vuole garantire l’assenza del rischio di inquinamento mafioso degli operatori iscritti e altresì la permanenza di tali qualità.
Nel vigente ordinamento, l’attestazione di una tale qualità in capo ad un soggetto può essere prodotta solo dal rilascio di una “liberatoria” antimafia ai sensi dell’art.10, comma 7, lett. a), b) e c), del DPR n.252/1998 e art. 4 del DLgs. n.490/1994. Tali disposizioni riguardano infatti accertamenti circa la presenza eventuale di “tentativi di infiltrazione mafiosa” per evitare, in funzione anticipatoria, situazioni di pericolo.
Se gli accertamenti disposti dal prefetto danno esito negativo, questi rilascia una certificazione liberatoria da leggere come assenza di una tale situazione di infiltrazione. Con la seguente intesa: il prefetto deputato al rilascio della liberatoria, sia quello competente territorialmente in base alla sede legale dell’operatore.
Il CASGO, ha pertanto ritenuto la liberatoria di cui all’art.10 del DPR n.252/98, l’elemento normativo di riferimento cui ancorare la presunzione di non ricorrenza del rischio di inquinamento mafioso. Da qui l’esonero degli esecutori, dall’onere della richiesta di attestazione antimafia ai soggetti prescelti per le forniture.
Tuttavia, attesa la specificità del requisito di qualità prescritto dalla norma, si è altresì argomentato, per l’iscrizione negli elenchi, sulla necessità di doversi integrare il requisito della liberatoria con la disponibilità dell’operatore a sottostare alle linee guida per il tracciamento finanziario dei contratti, da prevedersi nel subcontratto con l’esecutore; infatti, pur in presenza di liberatoria, ma senza la disponibilità al tracciamento, verrebbe meno un indice molto importante sulla trasparenza dell’operato del soggetto iscritto.
L’iscritto dovrà inoltre produrre periodicamente – in analogia agli elenchi dell’art.45 del codice – dichiarazioni e atti significativi, pena la decadenza dall’elenco: certificato della CCIA, mutamenti societari, cambio di direttore tecnico, o altri elementi equivalenti ai requisiti di attestazione di qualificazione, ecc., con l’obbligo altresì di richiedere una nuova liberatoria alla prefettura di appartenenza territoriale.
Gli stessi esecutori forniranno rispettivamente alle tre prefetture dove sono tenuti gli elenchi, i nominativi dei fornitori e i relativi contratti stipulati.
Sono stati infine prospettati da CASGO i casi di decadenza dall’iscrizione come segue: per avvenuto ritiro della liberatoria; per il mancato aggiornamento trimestrale dei dati accennati; per la violazione degli obblighi connessi al tracciamento finanziario.
Gli elenchi di cui trattasi, non si intersecano con gli elenchi di prestatori di servizi e forniture istituiti nell’art.45 del codice (già art.18, D.Lgs. n.358/1992). All’iscrizione non corrisponde alcuna presunzione di idoneità sotto profili tecnici, dunque alla prestazione richiesta dall’esecutore, diversamente dall’iscrizione negli elenchi di cui all’art. 45, comma 2, del codice, dove l’iscrizione attesta stringenti requisiti soggettivi e oggettivi dell’operatore (artt. 38, 41 e 42). E’ stato già detto, ma è bene ancora ribadire, questa volta in analogia al comma 4, art.45, del codice, l’iscrizione negli elenchi non può essere imposta agli operatori.
E’ invece ragionevole presupporre la sussistenza di un obbligo in capo alla prefettura, di comunicazione all’Autorità dei casi di perdita dell’iscrizione per revoca della liberatoria, ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico delle imprese, ovvero della iscrizione in capo al soggetto inadempiente delle c.d. annotazioni.
Una ultima considerazione va fatta sui contratti privati poiché la possibilità della penetrazione mafiosa si pone certamente anche in tale ambito: basti pensare all’orami imminente e ricco comparto economico rappresentato dalla “ricostruzione pesante” dell’edilizia privata (cfr. Ordinanza del PCM n.3790 del 9.7.2009, per gli edifici classificati dalla PC nella cat. “E”).
Per le medesime argomentazioni viste, anche in tale comparto privato, si è ritenuto applicabile, sempre su base volontaria, l’impiego di fornitori iscritti negli elenchi, in quanto trattasi di interventi da realizzare con finanziamenti pubblici in conto capitale ecc. Salvo qui la necessità di definire anche, e in via preliminare, quali requisiti debba possedere, sotto il profilo della prevenzione antimafia, l’esecutore principale dell’opera di ricostruzione dei privati.

3. Conclusioni

La Protezione Civile ha messo in campo misure preventive per il controllo delle opere di ricostruzione, improntate all’innovazione, all’efficacia e alla completezza.
Sarà interessante analizzarne tra un anno gli effetti nel mercato della ricostruzione, per estendere le misure auspicabilmente a tutti i contratti pubblici.

(pubblicato il 5.8.2009)

Note

L'articolo Vigilanza, monitoraggio finanziario e <i>white-list</i> nella ricostruzione post sisma del 6.4.2009 proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’13.3.2009)

Note

L'articolo AFFIDAMENTO DEI SERVIZI D’INGEGNERIA E ARCHITETTURA <br> (Brevi note sulla bozza di Regolamento del D.Lgs. n.163/2006) proviene da Giustamm.

1. Premesse – 2. La validazione e verifica della progettazione – 2.1 I principi cui deve ispirarsi la validazione – 2.2 Aspetti procedimentali – 2.3 I requisiti del verificatore – 2.4 Elementi di responsabilità e sanzioni – 3. La validazione nei contratti dei beni culturali – 4. La validazione nei contratti di servizi e forniture – 5. Considerazioni finali.

1. Premesse

La disciplina della validazione (e della progettazione) relativa ai contratti ordinari di opere e lavori pubblici è recata nella Parte II del nuovo regolamento – dall’art.14 all’art.59 – insieme alle norme per l’affidamento delle prestazioni stesse e alle garanzie da fornire a cura del progettista, del validatore e del verificatore.
La disciplina della validazione è invece residuale per i contratti di servizi e forniture, analogamente alla disciplina dettata nel Regolamento per la relativa progettazione.
Anche per i beni culturali, il Regolamento disegna regole più blande, analogamente all’impostazione meno stringente delle norme sulla progettazione.
Il regolamento non contiene invece alcuna indicazione sulla validazione (e progettazione) nei settori speciali, di cui alla Parte V del regolamento: ciò si spiega con la mancanza nell’art.206 del Codice, del rinvio agli articoli da 90 e seguenti e art.112 del medesimo Codice (salvo comma 7, art.90), articoli nei quali è disciplinata la progettazione e la verifica nei settori ordinari; in breve i settori speciali sono stati derogati da tale disciplina, come anche nella precedente normativa dettata dal D.Lgs. n.158/1995. Pur se la validazione appartiene alla cultura e alla prassi dei più importanti soggetti operanti nei settori speciali.
L’impostazione complessiva delle norme sulla validazione appare ormai completa ed esauriente salvo le lacune negli ambiti dove la stessa progettazione mantiene o presenta evidenti e note carenze.

2. La validazione e verifica della progettazione
2.1 I principi cui deve ispirarsi la validazione

Nell’art.55 del Regolamento il termine validazione è da intendere in modo diverso dagli artt. 46 e 47 del Reg. n.554 del 1999: la validazione è l’atto formale emesso dal R.P. a conclusione dell’attività di verifica compiuta da un soggetto terzo appositamente incaricato all’interno della stazione appaltante o all’esterno.
Dunque non vi è più la distinzione tra validazione e verifica recata nel reg. n.554/99: la validazione, riguardava il controllo del progetto preliminare ed era rivolta agli elementi esterni alla progettazione; la verifica invece, riguardava il controllo meramente tecnico del progetto definitivo o esecutivo.
La verifica è documentata attraverso una serie di resoconti parziali e da un rapporto finale riassuntivo sul quale è basata l’attestazione di validazione (per le modalità di referto cfr. UNI EN ISO 9001).
La disciplina reca significative innovazioni sia rispetto agli artt. 46, 47 e 48 del reg. n.554/99 sia rispetto alla sez. IV dell’Allegato XXI del Codice (allegato relativo alla progettazione e validazione delle infrastrutture strategiche), allegato cui la nuova disciplina è chiaramente ispirata.
Tuttavia non è priva di ulteriori novità riguardanti: i principi cui deve ispirarsi la verifica, i suoi contenuti, il procedimento di esecuzione della prestazione, l’affidamento del servizio e infine le garanzie e responsabilità; nonché la gradualità degli adempimenti e dei requisiti dei verificatori in relazione agli importi del progetto da validare (cfr. tabella seguente).
I detti principi sono declamati nell’art.45 e ricalcano per lo più quelli dell’art.27 del citato all. XXI: la completezza, la coerenza con il q.e., l’appaltabilità, la minimizzazione dei rischi di varianti, lo sviluppo del contenzioso e l’esecuzione nei tempi preventivati nel progetto, la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori dell’opera e, infine, la valutazione della “adeguatezza dei prezzi unitari”.
Riguardo ai principi è da osservare lo scarso collegamento degli stessi con la rigida elencazione delle attività di verifica di cui agli artt. 52 e 53. Anche se l’elenco delle verifiche può essere ampliato o ridotto a cura del R.P., rimane pur sempre la difficoltà di legare le attività degli artt. 52 e 53 con il conseguimento degli importanti obiettivi del regolamento e di comprendere se le attività siano idonee e sufficienti a conseguirli.
Un esempio per tutti: appare dubbia l’effettiva riduzione della probabilità di assumere varianti in corso d’opera senza la previsione tra le verifiche degli artt. 52 e 53 di una attività speculativa del verificatore sulle criticità del progetto e così via.
Segnatamente, quanto alla adeguatezza dei prezzi, sembra mancare un esplicito riferimento al comma 8, dell’art.133, del Codice, dove si prevede l’obbligo di aggiornare annualmente i prezzi unitari da utilizzarsi nella gara. Sicché il richiamo sarebbe stato inutile se non si dovesse intendere per adeguatezza dei prezzi unitari, appunto da assoggettare a verifica, la valutazione della remuneratività della prestazione da affidarsi; concetto questo, come noto, ben diverso dall’obbligo di impiego di prezzi formalmente aggiornati (cfr. anche art.89 del Codice).
In altre parole, il principio autorizza il verificatore, e prima ancora lo stesso progettista, a fare responsabilmente maggiore ricorso alle analisi dei costi dell’appaltatore “medio”, in luogo dei prezziari generici poco adatti ad appalti caratterizzati da un grado più o meno accentuato di variabilità e sperimentabilità.
In sostanza, tale attività del verificatore, è assai contigua alla valutazione della congruità delle offerte in fase di gara: il verificatore dovrà svolgere in realtà una verifica di congruità del progetto, come se questo fosse una offerta formulata da parte di un appaltatore medio convenzionale. E’ fuor di dubbio il vantaggio di poter successivamente utilizzare il modello di controllo dei costi operato dal verificatore, per la sua alta valenza tecnica, nelle successive valutazioni di congruità delle offerte in fase di aggiudicazione.
In breve, la notevole forza applicativa dei principi introdotti dal regolamento è realmente tale se il R.P. sarà in grado di produrre una espansione dei detti principi per introdurli in concreto nelle convezioni professionali tra s.a. e soggetti verificatori, quali prestazioni professionali da compiere. Diversamente la validazione risulterà di scarsa utilità pratica come molte esperienze condotte anche su opere significative hanno purtroppo evidenziato.

2.2 Aspetti procedimentali

Quanto al procedimento di esecuzione della verifica – art.54 – si rinviene una significativa novità laddove si prevede di svolgere la verifica contemporaneamente all’attività della progettazione, di qualsiasi livello di progettazione si tratti, secondo un piano delle attività a cura del responsabile del procedimento.
Come è facile arguire ciò comporta la “eliminazione” dei tempi della verifica in quanto, in prima approssimazione, allorché termina la progettazione, la validazione già correda il progetto stesso. Il processo è inoltre più semplice ed economico per la maggiore facilità di apportare correzioni alla progettazione, ove il R.P. sappia mantenere l’equilibrio tra le figure del progettista e del verificatore: l’una non sia tecnicamente soverchiante sull’altra. In altre parole, occorre garantire la proporzionalità tra i requisiti, nei rispettivi bandi di gara, per la selezione delle due figure professionali, con speciale riguardo al caso in cui esse siano entrambe esterne alla stazione appaltante.
A tale nuova impostazione del procedimento di verifica si collega anche la più chiara collocazione temporale della verifica medesima di cui all’art.58, u.c.: in breve l’atto di validazione è preceduto dalla conferenza dei servizi ovvero dalla acquisizione di tutti i parere necessari all’appalto; dunque la validazione è l’ultimo adempimento prima della delibera a contrarre di cui all’art.11 del Codice, cui segue la pubblicazione del bando di gara o dell’invio delle lettere d’invito.
E’ evidente tuttavia il bisogno di una certa elasticità nell’articolazione del piano di svolgimento della verifica a cura del R.P. perché vi possono essere esigenze contrastanti tra il grado di definizione del progetto, da sottoporre a conferenza dei servizi, e la verifica stessa: occorre cioè evitare l’invio alla conferenza di un progetto avente aspetti non ancora maturi per essere esaminati dal verificatore e potenzialmente modificabili nel prosieguo della verifica, con la conseguenza di doversi replicare o la conferenza dei servizi o la stessa verifica.
Peraltro appare opportuno non limitare l’indicazione nel bando di gara dei semplici estremi della validazione, ma dare notizia anche sull’eventuale presenza di prescrizioni recate dall’atto di validazione affinché gli operatori possano prenderne visione unitamente al progetto.
La contemporaneità delle due attività di progettazione e di verifica, impone dunque la ricerca a cura del R.P. di un piano di lavoro armonico e comune tra le due attività, da indicarsi nel documento preliminare alla progettazione almeno in forma di crono-programma o nella previsione di validazioni parziali, da introdursi nelle convezioni professionali rispettivamente del progettista e del verificatore.
Un punto però assai delicato è rappresentato dal caso in cui il R.P. non accetti l’esito finale della verifica, potendo questi ad esempio decidere di validare un progetto nonostante un risultato negativo della verifica oppure, al contrario, non validare pur in presenza di una verifica positiva. Del resto è auspicabile il R.P. non sia prigioniero del verificatore, circostanza da combattere con la scelta di elevate professionalità.
In simili casi, il regolamento si limita a prevedere, oltre all’obbligo ovvio della motivazione, un laconico rinvio all’ordinamento interno. Tale soluzione non appare efficace in quanto peraltro raramente le amministrazioni si dotano di un ordinamento sui contratti e così puntuale.
Poteva invece farsi riferimento, per analogia, alle procedure del collaudo, come noto risalenti al R.D. n.350 del 1895, previste allorché la stazione appaltante si trovi a non condividere il risultato negativo della collaudazione: la S.A. può accettare il giudizio negativo di collaudo e rifiutare l’opera oppure disporre un nuovo collaudo.
Analogamente, l’esito negativo della validazione non consente di accettare il progetto e di tale eventualità dovrebbe tenersi conto nella convenzione professionale ai fini delle giuste garanzie del committente, alla luce della “obbligazione di risultato” propria del progettista.
E’ inoltre da considerare l’asimmetria professionale tra il soggetto affidatario della verifica e il R.P.: il primo è un soggetto dotato di competenze altamente specialistiche, di cui generalmente è privo il secondo. In ogni caso è da evitare un’ulteriore attività di consulenza a favore del R.P. qualora questi sia di fronte a scelte complesse sulla validabilità o meno della progettazione.
Infine, sul punto, appare lacunosa la disposizione dell’art.55, di citare nel bando solo gli estremi della validazione in quanto è frequente l’emissione dell’atto di validazione, cioè dell’accettazione del progetto, insieme a prescrizioni delle quali il concorrente deve essere edotto ai fini della formulazione dell’offerta. Al riguardo sembra opportuno inserire nel bando anche il rinvio alla eventuale presenza di prescrizioni, da rendere poi disponibili e consultabili insieme alla progettazione.

2.3 I requisiti del verificatore

Quanto al soggetto deputato a svolgere l’attività di verifica necessaria al R.P. per l’emissione della certificazione di validazione, il regolamento rinvia all’art.10, comma 7, del Codice, per la valutazione del dirigente dell’Ufficio circa la carenza o meno di soggetti interni idonei a svolgere l’attività. In sostanza, come per la progettazione (cfr. art.90, comma 6, del Codice), la verifica dovrebbe sempre svolgersi all’interno salvo certificare la carenza dell’organico ecc.
In ogni caso il soggetto verificatore può variare in dipendenza dell’importo presunto del progetto e deve garantire sempre:
– i requisiti di imparzialità e indipendenza, mediante la separatezza dell’attività di verifica dalle altre attività svolte dall’unità incaricata; separatezza da conseguire o attraverso strutture fisiche distinte, quando trattasi di professionisti interni alla S.A., oppure attraverso l’impegno (per gli organismi di ispezione) di non contrarre rapporti professionali nei 3 anni successivi all’affidamento della verifica;
– la incompatibilità tra il ruoli di progettista e di verificatore, per i professionisti interni alla S.A. o esterni, comportante il divieto a soggetti che abbiano partecipato alla gara per la progettazione o abbiano partecipato alla progettazione stessa (cfr. art.50, comma 5) di svolgere la verifica.
La tabella seguente riporta schematicamente i soggetti abilitati a compiere la verifica.

IMPORTO	VALIDAZIONE INTERNA	VALIDAZIONE ESTERNA
> 20 Meuro	Unità tecnica di Tipo B, accreditata in conformità alle norme UNI EN ISO 17020,	Unità tecnica di Tipo A e Tipo C, accreditata secondo UNI EN ISO 17020 – da garantire separazione attività di verifica da altre attività; – indipendenza  e imparzialità; – incompatibilità art.70, comma 5; – assenza di rapporti professionali negli ultimi e nei successivi 3 anni dalla prestazione
<20 Meuro	Unità tecnica di Tipo B Uffici tecnici S.A. con progettista esterno Uffici tecnici delle S.A. se dotati di sistema di controllo qualità	Unità tecnica Tipo A e C, come sopra Soggetti art.90, lett.d), e), f), g), h), del Codice, con sistema di controllo qualità UNI EN ISO 9001; -altre condizioni di garanzia come sopra
< 1 Meuro (opere puntuali) < Soglia art.28, del Codice (opere a rete)	R.P. se non anche progettista Uffici tecnici delle S.A. anche se non dotati di sistema di controllo della qualità	Soggetti di cui all’art.90, lett.d), e), f), g), h), del Codice, esentati dal sistema di controllo della qualità UNI EN ISO 9001

Per sistema di controllo della qualità è da intendere: sopra le soglie di cui all’art.28 del Codice, la conformità alle norme UNI EN ISO 9001; al di sotto della stessa, un equivalente sistema basato sull’uso di appositi manuali delle procedure di verifica. Il C.S.LL.PP. può conferire l’accreditamento di Tipo B alle norme UNI EN ISO 17020, come pure quello di tipo A e C, nonché vigilare sul sistema di qualità in capo ai soggetti dell’art. 90 lett. d), e), f), g) e h) ossia: liberi professionisti singoli o associati; società di professionisti; società di ingegneria; raggruppamenti temporanei dei soggetti che precedono; consorzi stabili di società di professionisti o società d’ingegneria.
Infine, le certificazioni di accreditamento degli organismi preposti alla verifica, di tipo A, B e C, secondo la disciplina dettata nel Regolamento SINCERT RG/03 – reperibile nel sito istituzionale – non costituiscono presunzione di idoneità per l’ammissione alle procedure di selezione del verificatore (cfr. art.48, comma 4, del regolamento). Ciò in quanto i requisiti economico finanziari (fatturati globali e analoghi) e tecnici del verificatore (pezzatura dei servizi espletati), sono stabiliti di gara in gara in relazione alla prestazione da appaltare (cfr. art.50, n.r.); in sostanza non vi può essere alcuna analogia con l’attestazione SOA.
E’ da osservare tuttavia l’esenzione del verificatore, prevista dal regolamento per gli interventi puntuali al disotto di 1 Meuro o per le opere a rete al di sotto della soglia dell’art.28, del Codice, dall’obbligo di possedere il sistema di controllo della qualità, tanto se la verifica è svolta all’interno quanto all’esterno: nota certamente negativa in quanto l’incidenza dei detti interventi raggiunge l’83,24 % di tutti gli interventi –12.455 nel 2007 – appaltati nel territorio nazionale (cfr. Relazione al Parlamento per l’anno 2007, pag.45). Rimarrebbe solo l’incompatibilità puntuale e temporanea del soggetto incaricato della verifica.
Un cenno particolare merita poi il contributo del R.P. alla corretta progettazione e verifica nonché all’esecuzione del contratto: l’art.54, comma 7, del Regolamento, richiede al R.P. di indicare nel rapporto conclusivo, tra l’altro, l’attestazione di cui all’art.106, comma 1, di realizzabilità dell’intervento in ordine: alla accessibilità delle aree; alla assenza di impedimenti eventualmente insorti prima dell’approvazione del progetto; e infine alla realizzabilità del progetto in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo e a quanto altro occorra per l’esecuzione dei lavori.
A parte l’improprio coordinamento temporale del contenuto richiesto all’attestazione del R.P. prima dell’approvazione del progetto, approvazione invece non ancora effettuabile in assenza della validazione, la dichiarazione sulle garanzie di realizzabilità dell’intervento appare decisamente sproporzionata agli strumenti di accertamento di cui dispone il R.P.
Non si vede infatti come questi possa assicurare alla stazione appaltante l’assenza di qualsiasi tipo di impedimento addirittura presente nel sottosuolo, più di quanto non possa e debba invece svolgere lo stesso progettista e verificatore.
Tale aspetto della attestazione appare eccessivamente responsabilizzante e rischia di costituire un serio disincentivo all’esercizio della funzione di responsabile del procedimento, soprattutto qualora tale funzione sia svolta da personale non dotato dei più appropriati titoli professionali. Rischia altresì di depotenziare la stessa verifica del progetto mentre, una tale dichiarazione, non può non avere un valore relativo.

2.4 Elementi di responsabilità e sanzioni

In ordine alle responsabilità del verificatore, il regolamento, all’art.56, utilizza la medesima formula del reg. n.554/99, ora art.132, comma 1, lett. e), del D.lgs. n.163/2006, a proposito dell’errore di progetto: cioè l’inadempimento del verificatore rileva quando una omissione postasi in evidenza nell’ambito delle prestazioni rese, è tale da pregiudicare in tutto o in parte la “realizzabilità” o la “utilizzabilità” dell’opera.
A parte la distinzione tra i due concetti di irrealizzabilità e inutilizzabilità, riguardanti fasi temporali diverse della vita dell’opera, occorre rilevare favorevolmente le pesanti sanzioni associate all’errore di verifica: il risarcimento dei danni causati dall’inadempimento e la interdizione del soggetto responsabile dell’attività di verificazione, a svolgere verifiche per un tempo di tre anni.
Appaiono inoltre molto rilevanti le sanzioni in caso di inadempimento operato dal dipendente pubblico: oltre alla tipica responsabilità disciplinare, è richiamata la responsabilità per danno erariale estesa, secondo il dato letterale dell’art.56, ultimo periodo, anche oltre i limiti della copertura assicurativa, copertura garantita peraltro dalla medesima s.a.
Il regolamento ha lasciato però senza soluzione il problema di estendere l’interdizione a tutte le stazioni appaltanti; per mettere queste nella condizione di conoscenza di tali errori, si sarebbe dovuto prevedere un obbligo di comunicazione all’Autorità VCP perché potesse provvedere a sua volta, come nelle fattispecie dell’art.38, comma 1, lett. f), all’annotazione nel casellario informatico dei prestatori di servizi (cfr. determinazione n.1 del 2008).
Del resto la segnalazione all’AVCP appare una soluzione obbligata alla luce del recente insegnamento del Consiglio di Stato, Sez. VI, decisione del 10 maggio 2007, n.2245, secondo cui: “la esclusione da procedure di selezione dei soggetti che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un grave errore, è una disposizione che assume a riferimento indistintamente tutta la precedente attività professionale del soggetto che aspira all’affidamento del servizio ed eleva a elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale l’essere incorsa in precedenti rapporti contrattuali, anche con soggetti diversi dalla stazione appaltante, in errori e inadempienze caratterizzati dalla gravità e influenti sull’idoneità dell’operatore a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ente committente.”
Sembra pertanto da ritenere applicabile da parte di tutte le stazioni appaltanti, l’esclusione per relationem del soggetto interdetto dalla verifica dei progetti.
La medesima comunicazione all’AVCP sembra naturalmente dovuta anche con riferimento ai soggetti interni alla stazione appaltante poiché i medesimi potrebbero mutare lo status giuridico entro i tre anni dall’errore di verifica: da dipendente pubblico a libero professionista o soggetto di cui all’art.90 lett. d), e), f), g) ed h); sarebbero così garantite le medesime condizioni di interdizione gravanti sui professionisti esterni.
Sempre in tema di responsabilità, l’art.57 prevede l’accensione di una polizza di garanzia del verificatore, così come per il progettista, dalla data d’incarico al rilascio del certificato di collaudo o regolare esecuzione, con vari massimali per il valore dell’opera da assicurare: 5 % del valore e tetto di euro 500.000, sotto soglia comunitaria; 10 % e tetto di euro 1.500.000 sopra soglia; e 20 % e tetto di 2.500.000 per opere di speciale complessità.
In merito al periodo di validità della polizza, si riproduce nel regolamento l’inadeguatezza rilevata in dottrina per le garanzie sulla progettazione, laddove la definizione di errore commesso nella verifica fa riferimento alla inutilizzabilità in tutto o in parte dell’opera; circostanza rilevabile molto spesso solo dopo il collaudo (provvisorio o definitivo). Sicché le note difficoltà di rivalsa della stazione appaltante potrebbero vedersi definitivamente precluse o accentuate per gravi fattispecie (cfr. rovina dell’edificio e gravi difetti dell’opera dell’art.1669 del c.c.), dove invece le garanzie dovrebbero assumere la loro massima importanza.
Non pare infine dubbia la natura giuridica di “obbligazione di risultato” della prestazione del verificatore, dovendo questi garantire, come avanti ricordato, la realizzabilità e l’utilizzabilità dell’opera: responsabilità attenuta come noto solo qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà (cfr. art.2236 del c.c.).

3. La validazione nei contratti dei beni culturali

Infine, anche per i beni culturali è prevista dall’art.59 del regolamento la validazione da rilasciarsi sempre da parte del R.P. (cfr. art. 203, comma 4, del Codice) e verifica svolta da un soggetto appositamente incaricato.
In alternativa alle regole viste in precedenza, applicabili ai beni culturali in quanto compatibili, l’attività di verifica può essere svolta da due specifiche figure professionali operanti in questo settore: il restauratore (cfr. DM n.294/2000 come modificato dal DM n.420/2001) responsabile della scheda corredante il progetto per i beni mobili e le superfici decorate, purché questi non abbia partecipato al progetto dell’intervento; l’archeologo al quale può affidarsi la verifica dei progetti degli scavi archeologici, purché lo stesso archeologo non abbia preso parte alla progettazione. La possibilità sopra prevista dal regolamento non opererebbe invece per i progetti sui beni immobili tutelati.
E’ da osservare l’accentuazione del regime di sostanziale deroga, nella disciplina dei contratti pubblici, riservata a tali categorie di interventi: il r.p può decidere di sottoporre a validazione la sola progettazione messa in gara (come visto solitamente il preliminare), lasciando così scoperta la verifica della progettazione svolta, eventualmente, dal contraente. Con la sola attenuazione della “motivazione” a cura del R.P.
La deroga detta si pone in palese contrasto con l’art.112 del D.Lgs. n.163 del 2006 ove si prevede (cfr. commi 1 e 2) la validazione di tutti i livelli di progettazione.

4. La validazione nei contratti di servizi e forniture

Nel caso si proceda ad un concorso di progettazione – unica modalità di acquisizione della progettazione nel settore dei servizi e forniture – l’art.292 prevede la facoltà della stazione appaltante di svolgere la validazione del progetto in accordo ai criteri generali fissati negli art. 45 e 52 del regolamento, in quanto applicabili.
Si sottolinea la diversa posizione del regolamento sull’obbligo di validazione della progettazione: mentre per i contratti di lavori è sempre dovuta, per i servizi e forniture è ridotta a mera facoltà; il soggetto individuato per la valutazione della validazione, è quello generico di stazione appaltante e non del responsabile del procedimento come invece negli altri settori contrattuali; i contenuti delle verifiche sono tutti da definire a cura della stazione appaltante in quanto gli art. 45 e 52 dettano le sole finalità generali.
Quanto al soggetto autore della verifica, il regolamento rinvia agli uffici delle stazioni appaltanti individuati secondo i rispettivi ordinamenti.
Infine, come per i contratti di lavori: a) deve essere prodotta la attestazione di validazione a cura del R.P.; b) il verificatore risponde a titolo di inadempimento o errore e omissione; c) il verificatore deve fornire alla S.A. le garanzie da indicarsi nel bando di gara (del concorso di progettazione).

5. Considerazioni finali

In ordine alla validazione il regolamento ha concluso un disegno d’innovazione avviato dal Codice, nel quale il R.P. è una cerniera nella quale ruota sia l’attività di progettazione sia di verifica della progettazione medesima, dovendo questi da un lato emettere l’attestato di validazione, dall’altro contribuire attivamente alla verifica fornendo al termine del processo, l’assicurazione circa la mancanza di motivi impeditivi alla realizzabilità dell’intervento.
Segnatamente, per la verifica della progettazione devono annotarsi molti aspetti innovativi, tra cui: la soluzione di aver operato il contemporaneo svolgimento dei processi rispettivamente della progettazione e della sua verifica, in aderenza alle norme UNI EN ISO 9001. E l’aver ampliato i principi e i contenuti della verifica e validazione rispetto al Codice e al Reg. n.554/99, principi ora divenuti molto stringenti e tali da configurare in capo al verificatore e validatore la medesima “responsabilità di risultato” gravante sul progettista.
Sembra inoltre potersi rilevare un’attenta volontà del Regolamento nel porre il verificatore interno alla S.A., in condizioni di parità professionale con il soggetto esterno, più di quanto non possa cogliersi storicamente per l’attività di progettazione. Infatti il Regolamento ha curato di fornire i mezzi interni alla S.A. affinché i pubblici dipendenti possano agevolmente operare nel settore della verifica dei progetti.
Infine il regolamento ha colto l’importanza di mantenere il potere di emissione della validazione, quale atto formale e finale della verifica, tra le prerogative esclusive di un professionista interno alla stazione appaltante con il ruolo di responsabile del procedimento; con ciò conferendo alla validazione il compito di bilanciare l’attività di progettazione sempre più demandata all’operatore economico esecutore del contratto.

(pubblicato l’11.9.2008)

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I criteri di aggiudicazione e le offerte anormalmente basse
del d.lgs. 50/2016: aspetti problematici degli artt.95 e 97

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(pubblicato il 27.1.2014)

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(pubblicato il 22.11.2012)

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