L’istituto dell’ “in house ” è ormai considerato un modello trasversale[1] – rilevante sia per gli appalti che per i servizi pubblici[2] – al quale molto spesso si è riferita la Corte di Giustizia Europea. Esso presenta tuttavia non poche difficoltà interpretative, data la sua complessità e le molteplici sfaccettature ad esso sottese, anche per il duplice livello interpretativo (comunitario e nazionale) cui è stato assoggettato.
Ogni volta in cui l’amministrazione deve individuare il soggetto cui far svolgere un servizio (sia questo reso alla stessa pubblica amministrazione o agli utenti), il diritto comunitario esige il rispetto della normativa sugli appalti, sulle concessioni, sulla libera concorrenza. Viceversa questi principi non rilevano quando l’amministrazione provvede all’esecuzione dell’attività con mezzi propri o tramite “una struttura commerciale che di fatto è un’emanazione dello stesso soggetto -amministrazione” [3].
Premesso, quindi, che l’obiettivo principale delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici implica il dovere di ogni amministrazione aggiudicatrice di applicare le norme comunitarie di riferimento (qualora sussistano i presupposti da queste contemplati), qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va “interpretata restrittivamente” [4] e la stessa Corte di Giustizia ha rilevato come l’istituto dell’ “in house providing” rappresenti un’eccezione all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici[5], ormai unanimemente considerato un modello trasversale[6] (che interessa cioè sia gli appalti che i servizi pubblici[7]).
L’espressione appalto “in house” indica quella particolare fattispecie in cui l’appalto è affidato a soggetti che sono ‘parte’ della stessa amministrazione appaltante. In questi casi viene meno l’obbligatoria applicazione della procedura ad evidenza pubblica – regolata dalla Direttiva (CE) 18/2004, dal D.Lgs.163/2006 (Codice degli appalti) e dalle disposizioni comunitarie a tutela della libera concorrenza di mercato – e l’amministrazione potrà ricorrere all’ “affidamento diretto” dei servizi.
Il fondamento normativo degli affidamenti “in house” è dato dall’art.6 Direttiva comunitaria 92/50 sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi (oggi art.18 Direttiva 18/ 2004), quale disposizione derogatoria[8]. In base ad essa le “amministrazioni aggiudicatrici” sono esentate dall’applicazione delle norme sulle gare pubbliche.
La Corte di Giustizia con la nota sentenza “Teckal”[9] ha espresso principi di portata generale, interpretabili “nell’ottica di un’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile” [10]; unica eccezione all’obbligo (della gara) è quando un’amministrazione pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, adempie “ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo”, senza ricorrere “ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi” (gestione diretta), oppure “ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice”, tuttavia l’amministrazione eserciti su di essa “un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità o le autorità pubbliche che la controllano”[11](soggetto “in house”).
Secondo il giudice europeo l’affidamento diretto di un’attività, da parte di una pubblica amministrazione è compatibile con il diritto dell’Unione, quando sussistono le seguenti condizioni[12]:
1) il capitale del soggetto deve essere interamente pubblico e l’ente pubblico deve esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ossia un vero e proprio controllo gerarchico nell’ambito di una relazione sostanzialmente interorganica (capitale interamente pubblico);
2) il controllo esercitato sul soggetto dovrà essere un controllo amministrativo (assenza di autonomia gestionale ed amministrativa) ed economico – finanziario stringente (potere di effettiva guida) che si sostanzia in una vera e propria dipendenza formale (esercizio di un controllo analogo);
3) l’affidatario deve realizzare la parte prevalente della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice (prevalenza pubblica dell’attività).
Nel soggetto affidatario gli stessi requisiti devono necessariamente sussistere tutti, poiché l’uno non esclude l’altro e si sostanziano, in sintesi, nell’assenza di terzietà dell’affidatario rispetto all’amministrazione appaltante.
L’ “eccezionalità” cui si riferisce la Corte di Giustizia[13] significa che non sono legittimi gli affidamenti diretti di attività da parte della pubblica amministrazione se non nei casi in cui ricorrono tutti i requisiti dell’ordinamento comunitario per l’ “in house”.
Tali principi sono stati recepiti dal legislatore italiano in materia di affidamento di servizi pubblici locali. Il D.Lgs.267/2000 – “Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” (novellato D.L.269/2003), all’ art. 113, comma 5, prevede infatti che “L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.( c.d.“in house”).
La nozione di “in house providing” quale fattispecie di elaborazione giurisprudenziale comunitaria è divenuto pertanto diritto positivo nel nostro ordinamento con l’art.113 del TU Enti Locali (quindi recepito in una norma di carattere speciale); ciò non preclude tuttavia, un’interpretazione estensiva della stessa, sia in senso soggettivo (rapporti tra soggetti pubblici in generale) che in senso oggettivo (servizi pubblici e servizi), e comunque secondo il valore che la stessa riveste nella giurisprudenza comunitaria (intesa come unica eccezione al ricorso alla gara).
Alla domanda se la scelta tra concorrenza e società “in house” sia obbligata oppure discrezionale, e se spetti all’ente pubblico decidere, la dottrina prevalente[14] ha dato risposta negativa, dubitando che la pubblica amministrazione possa avocare a sé la scelta su come affidare il servizio pubblico, giustificando la sottrazione di una fetta di attività al mercato secondo la logica della sussidiarietà orizzontale. Anche la giurisprudenza comunitaria sembra orientata in tal senso, affermando che non potrà essere considerata “struttura di gestione interna dell’ente pubblico” una società aperta al capitale privato.[15] Diversamente, parte della dottrina[16], sostiene che si tratta di una scelta che la pubblica amministrazione può legittimamente e liberamente fare, non condizionata in alcun modo da vincoli derivanti dal diritto comunitario: nel diritto comunitario non c’è una prevalenza o una preferenza della concorrenza sulla produzione interna.
Esaminiamo in dettaglio le condizioni necessarie affine un soggetto possa dirsi “in house”.

1. Capitale interamente pubblico
In merito alla prima condizione (capitale interamente pubblico) è ormai pacifico quale criterio di legittimazione anche nella giurisprudenza nazionale, la totale pubblicizzazione del capitale societario: non può essere considerata appartenente alla pubblica amministrazione una società al cui capitale partecipano soggetti privati.
Illuminante e chiarificatrice in tal senso è la sentenza “Stadt Halle” [17] con cui la Corte di Giustizia ha definitivamente chiuso la questione. Essa rileva come “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”, determinando necessariamente l’ applicazione della normativa sugli appalti.
La stessa sentenza evidenzia poi, senza mezzi termini, come proprio nella fattispecie della direttiva 92/50 (servizi pubblici) “l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessi contemplato dalla direttiva 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti”.
Di conseguenza, sarà inammissibile l’attribuzione diretta di un appalto ad una società mista pubblico-privata, perché in contrasto con il principio della parità di trattamento di cui alla direttiva 50/92, ma anche perché la partecipazione – anche minoritaria – di un’impresa privata al capitale sociale, escluderebbe la possibilità di esercitare sulla società quell’influenza necessaria a realizzare l’interesse pubblico generale.
Sulla scia del precedente, la Corte di Giustizia con la sentenza “Repubblica d’Austria” e con la recentissima sentenza “AMTAB”[18] ha spiegato come la presenza del capitale privato, benché minoritario, nella società mista orienti le scelte decisionali dell’organismo in una direzione estranea al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, inserendo quindi nelle scelte decisionali obiettivi utilitaristici estranei ai fini pubblicistici demandati alle cure dell’ente pubblico, determinando così un ingiustificato vantaggio per i partners privati, che in tal modo verrebbero privilegiati rispetto agli altri concorrenti (con conseguente violazione delle regole del mercato e della libera concorrenza)[19].
Spetterà al giudice nazionale valutare – secondo il diritto nazionale dei singoli Stati – se la società sia o meno aperta ad azionisti privati, anche solo in prospettiva[20].
1. Controllo analogo
Per la seconda condizione (controllo analogo), la Corte di Giustizia è andata progressivamente delineando gli aspetti da prendere in considerazione allo scopo di qualificare il rapporto intercorrente tra i due soggetti, individuando gli indici cui ricondurre l’“assenza di autonomia decisionale”:
a) nella dipendenza finanziaria, da ravvisarsi nella partecipazione economica, diretta o indiretta, nella società[21]
b) nella dipendenza amministrativa, in termini sia gestionali che organizzativi.[22]
Dunque il rapporto di terzietà, rilevante ai fini dell’applicazione delle regole comunitarie sugli appalti, è da escludere quando l’amministrazione ha sull’attività del soggetto partecipato un potere di direzione, coordinamento e controllo “assoluto”, e che tale presupposto (della totale dipendenza) può ritenersi soddisfatto quando tra i due soggetti sussiste un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, situazione che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario (c.d. “controllo analogo”).
Contributo interpretativo è dato dalla nota del 26/6/2002 della Commissione europea al Governo italiano[23], nella quale si osserva che “il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo”.
Proprio in virtù di ciò “il soggetto partecipato, non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione”, configurandosi solo formalmente come “entità distinta” dall’amministrazione, ma in concreto parte della stessa amministrazione.
Come è noto, dalla giurisprudenza comunitaria sull’“in house” si è generata in Italia una prassi amministrativa caratterizzata dal moltiplicarsi degli affidamenti diretti (di servizi e forniture) da parte degli enti pubblici (in particolare enti locali) in favore di enti di diversa natura giuridica e tipologia, con particolare predilezione per le società a prevalente partecipazione pubblica, spesso in violazione dell’applicazione dei principi della concorrenza e del mercato, che ha finito tuttavia per trasformare in regola un’eccezione[24].
Di fronte a tale situazione, non arginata dal richiamo della Commissione europea al rigoroso rispetto del principio dell’ “influenza dominante” dell’amministrazione aggiudicatrice sul soggetto affidatario, la Corte di Giustizia, con la sentenza “Stadt Halle”,[25] ha interpretato autenticamente il concetto di “controllo analogo”.
Essa ha tassativamente escluso che una società mista a prevalente capitale pubblico possa essere considerata organismo di gestione economica dell’amministrazione aggiudicatrice[26]. A fronte di una partecipazione privata non vi sarà mai il “controllo analogo”, in quanto “qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente”[27], indipendentemente dall’influenza dominante o meno svolta dalla parte pubblica o dal potere direttivo della stessa.
La Corte di Giustizia con questa la sentenza ha fissato il principio che per esserci controllo analogo non devono essere presenti soci privati (elementi “inquinanti” perché apportatori di interessi disomogenei rispetto agli interessi pubblici), riconfermando anche successivamente questo orientamento.[28]
Secondo parte della giurisprudenza nazionale[29] il problema della sussistenza del “controllo analogo”, si risolve in senso positivo se la pubblica amministrazione possiede la totalità del pacchetto azionario del soggetto affidatario.
Proprio in ragione della tendenza della giurisprudenza amministrativa ad identificare il “controllo analogo” con il semplice “controllo societario totalitario”,[30] si evidenzia la distonia tra la giurisprudenza comunitaria e quella interna[31]. Infatti, la nozione comunitaria richiede la “necessaria sussistenza” non solo del controllo azionario totalitario, ma anche di un potere di vera e propria intromissione nella scelta gestionale del soggetto controllato, che di fatto si risolva nell’annullamento di ogni margine di autonomia di quest’ultimo, “ridotto” ad una sorta di articolazione organizzativa dell’ente pubblico controllante[32].
Al riguardo il Consiglio di Stato[33] ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione relativa alla compatibilità con i principi del diritto comunitario “dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario” (nella fattispecie trattasi di servizio di parcheggio ex direttiva 92/50) richiamando la nota sentenza “Teckal”. Il Consiglio di Stato ha rilevato che l’espressione usata dalla Corte “… controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi…” pone un nuovo problema interpretativo, dovendosi stabilire quando il controllo esercitato presenti le caratteristiche volute dalla sentenza Teckal; “più specificamente si tratta di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”[34]. A tal proposito la già citata nota della Commissione europea al Governo italiano[35] rileva che, affinché sussista il “controllo analogo” “non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”[36]
E’ interessante notare infine come nel caso “Teckal”, benché “l’entità distinta” fosse interamente detenuta da autorità pubbliche (poiché si trattava di un consorzio di comuni ex art. 25 L.142/90), ciò non era comunque sufficiente ad evitare l’applicazione delle norme sugli appalti, applicabili sempre, qualora un ente locale decida di stipulare un contratto a titolo oneroso con un ente distinto da esso sul piano formale e autonomo rispetto ad esso sul piano decisionale, “…. indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno”.[37]
La recente sentenza “Carbotermo s.p.a” ha confermato che il criterio del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi può essere soddisfatto anche nel caso di imprese partecipate da più enti pubblici.[38] Il detenere, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale sociale della società potrebbe indicare – anche se non in modo decisivo – che l’amministrazione aggiudicatrice esercita su questa società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi .
Diversamente non vi sarà “controllo analogo” nella “partecipazione indiretta”, ossia quando l’ente pubblico partecipi attraverso un’altra società ed il consiglio di amministrazione della società possieda ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma ed il capitale sociale della stessa sia interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale l’amministrazione aggiudicatrice sia a sua volta socio di maggioranza. In questo caso l’influenza dell’ente pubblico sulle decisione della società controllata viene esercitata mediante una società holding, rischiando così di “indebolire” il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice sulla società controllata in forza della mera partecipazione al suo capitale.
1. . Modello organizzativo: forma societaria oppure no?
Intorno al modello organizzativo rappresentato dalla gestione “in house” di attività da parte dell’amministrazione, si è da tempo aperto un ampio dibattito.
In un primo momento la giurisprudenza nazionale ha dubitato che l’“in house” potesse ricorrere in presenza di un rapporto tra l’amministrazione ed un organismo avente forma societaria[39]. Tuttavia, per il diritto comunitario la forma è irrilevante, ciò che rileva è la sostanza delle cose: il diritto comunitario lascia agli Stati membri la libertà di individuare le modalità attraverso cui assicurare il rispetto della norma giuridica.
La Corte di Giustizia non ha mai dubitato che la relazione “in house” possa sussistere anche tra l’amministrazione ed un soggetto avente forma societaria[40]. Il criterio che deve guidare l’interprete nell’analisi della legittimità o meno dei rapporti messi in campo in applicazione del diritto comunitario è unicamente quello della piena rispondenza della situazione concreta alle norme di riferimento, a prescindere dalla forma che questa riveste.
A tal proposito è significativa la sentenza TAR Friuli Venezia Giulia del 15/07/2005 n.634[41], dalla quale emerge come, sul piano teorico, l’aspetto più problematico della fattispecie “in house” (anche considerato che il diritto comunitario, come già detto, non ha mai proposto soluzioni al riguardo) è proprio l’individuazione degli strumenti attraverso cui gli enti pubblici soci possono garantirsi il controllo sulla società “analogo” a quello esercitato sui propri uffici.
1. . Società a partecipazione “maggiormente” o “totalmente” pubblica?
In linea di principio, potremmo affermare che non sussistono problemi nel caso di un unico socio (pubblico).
Questo tuttavia non è sempre vero, e con le sentenza “Parking Brixen” [42] la Corte ha chiarito la propria posizione, affermando che nella fattispecie esaminata (società per azioni comunale, a totale partecipazione pubblica, cui è affidata la gestione di un parcheggio pubblico a pagamento) non sussistevano i presupposti dell’ “in house”, perché lo statuto della società (di cui il comune è l’unico azionista) – non escludendo in modo assoluto l’apertura a soci privati – non garantiva il controllo analogo, nonostante la totale pubblicità del capitale. Per la Corte difetterebbe l’indicato requisito in quanto il consiglio di amministrazione della società potrebbe agire in piena autonomia rispetto all’assemblea dei soci, disponendo (secondo lo statuto) di ampi poteri di ordinaria amministrazione.[43]
La singolarità di questa pronuncia risiede nella circostanza che i giudici comunitari hanno compiuto un sindacato in concreto sui poteri gestionali del consiglio di amministrazione della società, al fine di acclarare l’effettiva sussistenza del controllo analogo.
Fino a questa sentenza la giurisprudenza comunitaria aveva identificato il controllo analogo, sic et simpliciter, nel possesso della totalità (o maggioranza) del capitale sociale da parte dell’ente pubblico o degli enti pubblici controllanti l’organismo societario.
La Corte UE con questa sentenza ha compiuto un’ ”inversione di tendenza”, operando sulla scorta di una capillare ed approfondita indagine svolta in concreto, ed incentrata sull’effettivo contenuto dei poteri dell’organo di amministrazione di una società di capitale interamente pubblico, (frutto della trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni). La Corte , nel caso de quo, ha quindi ritenuto insussistente il controllo analogo svolto dall’ente pubblico, in considerazione del fatto che la società aveva iniziato ad operare in nuovi importanti settori, diversi da quello originario, nella previsione di “aprire”, a breve termine, la società ad altri capitali (privati) e nell’espansione dell’attività della stessa a tutto il territorio nazionale ed anche all’estero. E’ indubbio che una tale società, quanto meno nelle prospettive future, è potenzialmente destinata a sottrarsi al controllo gestionale stringente dell’ente locale; essa in pochi anni rivolgerà la propria attività a favore di altri soggetti, facendo venir meno anche l’altro requisito dell’ ”in house”: che “la società realizzi la parte più importante della propria attività per gli enti pubblici che la controllano”[44].
Il solo fatto che l’ente pubblico (il comune nel caso specifico) sia obbligato ad “aprire”, entro un determinato termine, il capitale di tale società per azioni alla partecipazione di terzi ed il fatto che gli organi di tale società godano di ampi poteri di ordinaria amministrazione esclude che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo gestionale. Il solo fatto che, ai sensi dello statuto, il suo potenziale raggio di attività di essa sia ampio, sia sotto l’aspetto contenutistico (ampliano l’oggetto sociale, poiché la società ha cominciato ad operare in ampi ed importanti settori) che territoriale (espansione dell’attività a tutto il territorio nazionale ed all’estero) esclude a priori che tale società svolga la maggior parte della sua attività per il Comune.
L’apertura del capitale sociale ai privati è rilevante ai fini dell’ “in house”, e a tal proposito la Corte di Giustizia, ancora una volta, ha recentemente rilevato[45] come anche una partecipazione solo potenziale di privati – come quella prevista dallo statuto di una società di capitali – depone nel senso di una mancata soddisfazione del criterio del controllo. In sostanza tutto dipenderebbe da “possibili e futuri sviluppi”, indipendentemente dal fatto che questi si verifichino “effettivamente” o meno.
Le conclusioni della sentenza “Parking Brixen”, non condivise da parte della dottrina italiana[46], hanno comunque suscitato perplessità.
Esse pongono in concreto seri problemi per il diritto nazionale, perché in Italia tutte le società a socio unico sono strutturate più o meno come la società di Bressanone, soprattutto dopo la riforma del diritto societario (2003)[47]; spetterà comunque al giudice nazionale di valutare – nei casi concreti – se il capitale della società controllata sia o meno aperto ad azionisti privati, anche solo in prospettiva[48].

Ed a tal proposito, recentemente il Consiglio di Stato[49], nel confermare le linee delle sentenza“Parking Brixen”, ha stabilito che i requisiti dell’ affidamento “in house” non sussistono nel caso in cui il capitale della società affidataria sia “aperto a privati”. “Il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi”. Rilevante e anche l’ “ampiezza dei poteri del consiglio di amministrazione” valutati, ovviamente, “secondo la disciplina risultante dallo statuto”. Al riguardo, nella sentenza del Consiglio di Stato si è acutamente osservato che “se il consiglio di amministrazione dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale”, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” , facendo venir meno, in concreto, lo specifico controllo dell’ente proprietario sul consiglio di amministrazione e, conseguentemente, sulla società[50].
2.3. Presenza di più soci pubblici
In definitiva, la giurisprudenza comunitaria esclude che nella società “in house” possano essere presenti soci privati: essa è costituita unicamente da soci pubblici che comunque devono avere particolari caratteristiche.
Ma cosa può succede in presenza di “più soci pubblici”, e soprattutto nel caso di soci pubblici “di minoranza”: è naturale chiedersi se il “controllo analogo” sarà esercitato dal socio di “maggioranza” o anche dal socio di “minoranza”. In sostanza sarà rilevante sapere se l’attività considerata è quella che l’impresa realizza con tutti gli enti che la detengono o soltanto quella che realizza con l’ente che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice.
La Corte di Giustizia, con la recente sentenza “Carbotermo s.p.a.” (secondo quanto già affermato dalla sentenza “Teckal” [51] ) ha ribadito che il riferimento ad “ente pubblico” è inteso in senso lato, cioè come uno o più soci pubblici,[52] ammettendo che l’eccezione dell’ “in house” si applichi non solo quando a detenere la società sia un solo ente pubblico, ma anche quando siano più enti; in questo caso la condizione della “parte più importante della propria attività” sarà considerata “non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati”.
a) la società “in house” pluricomuale
Il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n.634 del 15/07/2005[53] ha esaminato la questione dell’ “in house” nell’ ipotesi di società partecipata da una pluralità di soci (enti locali), con la conseguenza che il capitale risulta frazionato fra di essi, senza che alcuno possieda la maggioranza assoluta delle azioni.
Il TAR osserva anzitutto come la ridotta partecipazione degli enti locali al capitale della società non sia per sé decisiva al fine della realizzazione del requisito del controllo analogo, poiché la normativa nazionale – art.113, 5°comma lett. c) [54] e dal 4° comma lett. a)[55] del D.Lgs.267/2000 – riconosce che il controllo sulla società, analogo a quello esercitato sui propri uffici, venga esercitato dall’ “ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale”.
Il legislatore nazionale ammette che le società “in house” siano partecipate da più enti locali, ed il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con la presenza di più enti locali nel capitale della società, in analogia con quanto stabilito dalla sentenza “Teckal” (è interessante tuttavia, come già ricordato, che in quell’occasione la Corte di Giustizia aveva escluso la sussistenza del rapporto “in house”, benché l’affidamento fosse stato disposto da un comune nei confronti di un “consorzio costituito da diversi comuni”)[56].
La sentenza TAR Friuli Venezia Giulia però non contrasta con la giurisprudenza comunitaria, ed il frazionamento del capitale sociale fra i singoli soci enti pubblici evidenzia la presenza di un fenomeno di cooperazione tra pubbliche amministrazioni, tale per cui il controllo sulla società viene esercitato necessariamente dall’insieme degli enti soci, portatori di interessi omogenei, e non da ciascuno di essi singolarmente considerato, di modo che ogni ente locale è legittimato all’affidamento diretto del servizio in favore della società[57], rendendo irrilevante la scarsa consistenza del pacchetto azionario di partecipazione dell’ente locale (nel caso de quo partecipazione di un Comune pari all’ 8%) .
La sentenza sottolinea come, a prescindere dalla quota di capitale posseduta da ciascun socio, ciò che rileva è che agli enti locali partecipanti siano assicurati un “controllo comune” sulla società, analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ciò che conta è che la società sia veramente espressione della collaborazione intercomunale, vale a dire sia il soggetto strumentale organizzato dagli enti locali per lo svolgimento in maniera unitaria e coordinata di determinati servizi pubblici e che, come tale, non sia autonomo sul piano decisionale, funzionale ed organizzativo rispetto alle amministrazioni di riferimento, ma operi integralmente in base ad incarichi di queste ultime. Una società con queste caratteristiche si potrà realizzare magari attraverso il ricorso a “strumenti aggiuntivi” rispetto agli ordinari strumenti di diritto societario, proprio come è avvenuto nel caso esaminato dalla sentenza TAR Friuli Venezia Giulia[58]. Solo in questo modo l’organizzazione sarà “in house” e potrà essere destinataria di affidamenti diretti.[59]
Come ricorda la sentenza, la “convenzione di diritto pubblico” è un valido strumento per assicurare che la società sia espressione di tutti gli enti locali soci e non unicamente di quelli che detengono la maggioranza delle azioni[60].
Diversamente, se la società operasse in base a determinazioni adottate separatamente da ciascuno degli enti pubblici (locali) soci, la fattispecie non sarebbe riconducibile al modello “in house”, ma rientrerebbe nelle concessioni di servizi pubblici, con la conseguente illegittimità dell’affidamento diretto alla società.[61]
La sussistenza del controllo comune sulla società da parte degli enti locali dovrà essere verificato tenendo conto del fatto che gli enti locali presenti nella società sono portatori di interessi comuni e non tra loro contrapposti; [62] sarà proprio il profilo della collaborazione l’aspetto differenzierà la società “in house”. dagli altri soggetti presenti sul mercato.
Nelle società con più enti pubblici soci, oltre alle convenzioni di diritto pubblico[63] dovranno esistere apposite disposizioni nello statuto, tali da rafforzare l’elemento “pubblicistico” della stessa: infatti, la convenzione vincola i soci nei reciproci rapporti, mentre lo statuto obbliga anche gli organi sociali (rimarcando così il carattere strumentale della società rispetto agli enti locali).
La società “in house” pluricomunale è una sorta di organizzazione comune creata dagli enti locali per lo svolgimento di alcune attività (erogazione di servizi pubblici) rientranti nelle rispettive competenze. A ben vedere si tratta di un soggetto che presenta caratteri molto vicini ad un’organizzazione consortile di coordinamento ex art. 2602 ss. c.c.: gli enti locali, invece di ricercare all’esterno (sul mercato) l’erogazione di prestazioni, ovvero anziché provvedere essi stessi singolarmente a tale erogazione attraverso le proprie strutture, costituiscono assieme un apparato specializzato, preposto all’espletamento di quelle attività indicate dagli stessi enti locali.[64]
Va ricordato, comunque, che il diritto societario ha in sé strumenti in grado di garantire il controllo in capo agli enti pubblici partecipanti. Infatti, anche se il consiglio di amministrazione gode di ampi poteri inerenti all’ordinaria amministrazione, esso è comunque espressione dell’assemblea dei soci, che – nel caso di società a totale partecipazione pubblica partecipata da più Comuni ( come nella fattispecie esaminata dal TAR Friuli Venezia Giulia ) – sarà costituiti dai Sindaci dei comuni azionisti della società.
a) partecipazione indiretta
Nella Causa 340/2004 la Corte di Giustizia ha esaminato il caso in cui l’ente locale (in questo caso il comune di Busto Arsizio) eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria non direttamente, ma attraverso una società holding, considerando le implicazioni che possono incidere negativamente sulla sussistenza del “controllo analogo” necessario per un affidamento “in house” [65].
Esaminando la problematica inerente all’applicazione dei principi dell’ “in house” ad ipotesi di “partecipazioni indirette”, la Corte di Giustizia ha concluso per la incompatibilità di un tale affidamento diretto, stabilendo che non possono essere sottratte alle regole delle direttive sugli appalti le fattispecie in cui l’ente pubblico (a favore del quale è svolta la prestazione) partecipi al soggetto interessato indirettamente, attraverso un’altra società[66]. Le problematiche qui affrontate sono quelle relative ad affidamenti fatti a società della pubblica amministrazione (nel caso di specie un Comune) non in rapporto “madre”-“figlia”, ma ”nonna”-“nipote”, visto che la gestione non è affidata al soggetto a cui l’ente locale partecipa direttamente, bensì ad una società da questo controllata[67].
Nella partecipazione indiretta, tuttavia, non si può escludere a priori, in via generale ed astratta l’affidamento diretto (purché “l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la detengono”) ma sarà necessario verificare in concreto se il criterio del controllo sia rispettato, ed a tal fine “è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti”, in modo che risulti “che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicataria di influenzarne le decisioni” in modo determinante, da incidere “sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società”. Come già detto, il criterio del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi può essere soddisfatto anche nel caso di imprese partecipate da più enti pubblici. Il detenere, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale sociale della società potrebbe indicare, pur non in modo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice esercita su questa società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi . Tuttavia in caso di partecipazione indiretta – dove il controllo sulla società controllata viene esercitato mediante una società holding – l’influenza (controllo) dell’ente pubblico (o degli enti pubblici) sulle decisioni della società controllata subisce un potenziale “indebolimento” in forza della mera partecipazione al suo capitale.[68]
Pertanto nelle ipotesi analoghe a quelle della sentenza “Carbotermo” [69], non sarà possibile ricorrere ad un affidamento diretto in favore di una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione che può autonomamente esercitare ed il cui capitale sociale è interamente detenuto non dall’amministrazione aggiudicatrice, ma da un’altra società, di cui l’amministrazione aggiudicatrice è – a sua volta – socio di maggioranza.
In sostanza, non si potrà procedere ad un affidamento diretto in presenza delle cd. partecipazioni indirette[70].
2 Contesto nazionale
Nell’attuale contesto nazionale, dove unica alternativa alla gestione interna è la società di capitali (a totale partecipazione pubblica), la pubblica amministrazione potrà intervenire, all’interno della compagine societaria, attraverso lo Statuto, introducendo previsioni che comunque tendano a “mitigare” tutti quegli aspetti eccessivamente “privatistici” e che risultano in contrasto con i principi dell’ “in house”, ricorrendo anche, laddove sia possibile, agli “strumenti aggiuntivi” (es. convenzioni tra i soggetti partecipanti).
Come già evidenziato, anche se il diritto societario ha in sé gli strumenti giuridici idonei a conservare in mano pubblica (in capo agli enti pubblici titolari delle società) il controllo della gestione delle società costituite – attraverso i poteri riservati all’assemblea dei soci (costituita da rappresentanti della pubblica amministrazione), quali la nomina degli amministratori e del presidente del collegio sindacale, l’approvazione del bilancio – la Corte di Giustizia[71] ha comunque richiesto lo svolgimento da parte dell’ente controllante di verifiche contabili particolarmente approfondite, da cui si desumerebbe un “effettivo potere di programmazione, direzione e controllo”, evidenziando così l’insufficienza degli strumenti propri dell’azionista di maggioranza secondo il diritto societario italiano.
Come già rilevato, la giurisprudenza nazionale tende ad identificare il contro analogo con il controllo finanziario (e quindi azionario)[72], operando quindi in controtendenza rispetto alla giurisprudenza comunitaria, per la quale invece, come già evidenziato, necessita inscindibilmente anche un controllo amministrativo-gestionale.
D’altra parte è stato rilevato “che l’adozione nel diritto comunitario della figura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta dei servizi pubblici, impone di risolvere il problema del “controllo analogo” secondo un criterio coerente con la peculiarità dell’istituto in questione”[73], evidenziando forse la consapevolezza della giurisprudenza comunitaria che attraverso l’affidamento diretto l’ente pubblico ricorrerà ad un soggetto (una società di diritto privato, appunto) diverso (per natura giuridica e struttura) dalla pubblica amministrazione (anche se legato ad essa in modo tale da escluderne la “terzietà”).
Pertanto, in un contesto di riferimento quale quello italiano, dove l’unica alternativa all’ente pubblico è una figura strutturata secondo le regole del diritto societario, il servizio verrà gestito da una persona giuridica separata e distinta dall’amministrazione pubblica, che opera secondo parametri e con modalità proprie del diritto societario, ed alla quale si potranno porre, quali unici correttivi, clausole dello Statuto atte a stemperare gli aspetti eccessivamente privatistici ed, eventualmente, il ricorso a particolari strumenti aggiuntivi[74].
Non possiamo, ad oggi, prevedere un intervento normativo comunitario che proponga per il prossimo futuro un modulo organizzativo nuovo, che riproduca – tra amministrazione e società affidataria – quella forma di dipendenza tipica degli uffici interni dell’ente[75] e che in passato era riscontrabile nelle aziende speciali e nelle municipalizzate.
Diversamente, semmai, spetterà all’ordinamento giuridico dei singoli Stati intervenire – in una prospettiva de iure condendo – ed individuare una nuova figura che racchiuda in sé tutte le caratteristiche della società “in house”, così come si è delineata nella giurisprudenza comunitaria[76].
Come già accennato, nell’attuale contesto giuridico – istituzionale nazionale sussistono problemi di identificazione e compatibilità tra la società di capitali (come attualmente disciplinata dal codice civile) e la società “in house” delineata dalla giurisprudenza comunitaria.
La Corte Costituzionale in una recente sentenza del 01/02/2006 n.29[77] ha assimilato la società di capitali a totale partecipazione pubblica, affidataria del servizio pubblico, agli enti pubblici, evidenziando come le stesse siano obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, imposte agli enti locali (ed alle pubbliche amministrazioni in generale) per l’assunzione di personale dipendente. Tale disposizione infatti “non è volta a porre limitazioni alla capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all’art.97 della Costituzione rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici” [78].
Prevalenza pubblica dell’attività
La terza condizione (prevalenza pubblica dell’attività) si può identificare con il requisito che la società realizzi la parte più importante della propria attività con la parte pubblica che la controlla. Questa condizione è rispettata quando l’affidamento è a favore di organismi che non stanno sul mercato o vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali sono le società che operano esclusivamente o quasi a favore di enti pubblici che li controllano.
Il requisito della prevalenza dell’attività è valutato in riferimento all’attività complessivamente svolte dal soggetto controllato[79].
Non vi sono nel nostro ordinamento giuridico, né in quello comunitario riferimenti espressi che indichino la “misura” della prevalenza dell’attività (per alcuni[80] sembra accettabile l’indicazione dell’80% della direttiva settori esclusi 93/38).
Si tratta di stabilire la percentuale applicabile al terzo criterio “Teckal”, ma non esiste giurisprudenza della Corte che ne precisi la portata.
Le diverse tesi e soluzioni proposte, in assenza di chiarimenti della giurisprudenza comunitaria, vanno da “più del 50%”, a “considerevole”, “decisamente prevalente”, “quasi esclusiva”, fino ad “esclusiva”. Del resto, la sentenza “Teckal” fa riferimento solo ad un generico “la parte più importante della propria attività” senza fornire indicazioni circa il metodo di valutazione e di calcolo della quota, limitandosi ad affermare, anche successivamente, che il requisito della prevalenza deve essere “interpretato restrittivamente” (sentenza “Parking Brixen”, sentenza “Carbotermica s.p.a.”).
Solo di recente la Corte di Giustizia[81] si è pronunciata in merito, affermando l’inapplicabilità dell’art.13 della Dir.93/38 per calcolare la percentuale della prevalenza negli affidamenti diretti, ritenendo quindi, che la soglia dell’80% (di cui alla direttiva 93/38) non costituisca un parametro per determinare la prevalenza dell’attività svolta.
Ulteriore presupposto è che le prestazioni svolte siano destinate “in via esclusiva” all’ente locale; solo così si potrà ammettere che il soggetto si sottragga agli obblighi del mercato e della tutela della concorrenza. Secondo i principi affermati dalla sentenza “Teckal” si potrà dire che l’impresa svolge la parte più importante della propria attività con l’ente locale che la detiene solo se l’attività dell’impresa è “principalmente destinata all’ente” ed “ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”[82].
Per verificare ciò il giudice competente (il giudice nazionale) dovrà valutare tutte le circostanze del caso, sia in termini qualitativi che quantitativi, ed a tal fine determinante sarà ciò che l’impresa “realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni”. Le attività dell’impresa considerate sono “tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito dell’affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni”.
Pertanto si dovrà tener conto di “tutte le attività” realizzate dall’impresa, “indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate” e su quale territorio siano erogate tali prestazioni ,[83] non rilevando, ai fini della prevalenza, che detta attività sia realizzata con tutti gli enti che la detengono o soltanto con l’ente che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice. In questo caso la condizione della “parte più importante della propria attività” sarà considerata “non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati”, rilevando quindi l’attività complessivamente realizzata per tutti gli enti locali.

[1] Parlare di appalto di servizi (dove destinatario della prestazione è il committente) o di affidamento di servizi pubblici (dove destinatario della prestazione è l’utenza che paga il servizio) non sposta il problema ai fini dell’ “in house”
[2] La giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche nel caso di affidamento di servizi pubblici devono essere rispettati i principi dell’evidenza pubblica. A tal proposito è significativa la sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005, dove si afferma che anche se i contratti di concessione di pubblici servizi non sono assoggettabili attualmente alla direttiva 92/50, tuttavia gli enti aggiudicatari che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, rilevando come gli stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessione di pubblici servizi senza gara, in violazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
[3] TAR Toscana, sez. II, 28/7/2004 n.2833 in www.giustizia-amministrativa.it
[4] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” del 11/1/2005 – C-26/03
[5] Corte di Giustizia, sentenza 8/5/2003 – C-349/97
[6] Parlare di appalto di servizi (dove destinatario della prestazione è il committente) o di affidamento di servizi pubblici (dove destinatario della prestazione è l’utenza che paga il servizio) non sposta il problema ai fini dell’ “in house”.
[7] La giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche nel caso di affidamento di servizi pubblici devono essere rispettati i principi dell’evidenza pubblica. A tal proposito è significativa la sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005, dove si afferma che anche se i contratti di concessione di pubblici servizi non sono assoggettabili attualmente alla direttiva 92/50, tuttavia gli enti aggiudicatari che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, rilevando come gli stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessione di pubblici servizi senza gara, in violazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
[8] Art.18 (Reg.04/18/CE) – “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice …. in base a un diritto esclusivo di cui esse benificiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
[9] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” del 18/11/1999 – C-107/98
[10] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt-Halle” cit.
[11] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt-Halle” cit.
[12] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit.
[13] Corte di Giustizia, sentenza 8/5/2003 – C-349/97
[14] D. IARIA, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali”, – Università degli Studi di Siena, Facoltà di Giurisprudenza – Siena 10 febbraio 2006
[15] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” 6 /4/2006 – C-410/2004
[16] M. DUGATO, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali” , cit.
[17] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 49,51)
[18] Corte di Giustizia, sentenza “Repubblica d’Austria”del 10/11/2005 – C-29/04 e Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” – C-410/2004
[19] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 50)
[20] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” – C-410/2004, cit.
[21] Corte di Giustizia, sentenza “Arnhem” del 10/11/1998 – C-360/96
[22] Corte di Giustizia, sentenza “RI.SAN”del 09/9/1999 – C-108/98
[23] Nota Commissione Europea del 26/6/2002 – C (2002) 2329
[24] In tal senso, E. VARANI – “L’“in house providing”: il concetto di “controllo analogo” tra disciplina comunitaria e normativa interna” in www.lexitalia.it (2/2005). Da segnalare anche Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 che rimette la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia – “Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.
[25] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit.
[26] Il principio dell’“influenza dominante” non può essere soddisfatta, nei confronti della società mista pubblico-privata, dal semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario.
[27] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 50)
[28] Corte di Giustizia, sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005 e sentenza “Repubblica d’Austria” cit., sentenza “AMTAB”, cit.
[29] Consiglio di Stato, sentenza n.7345 del 22/12/2005.
[30] La nostra giurisprudenza amministrativa (v. Consiglio di Stato sente.7345/2005 cit.) ha individuato il “controllo analogo” di cui alla sentenza “Teckal” con gli ordinari rapporti societari tra ente pubblico e soggetto dallo stesso controllato.
[31] Con le conseguenze che questo ha comportato in merito all’affidamento diretto di appalti e concessioni a società miste a capitale pubblico – privato – In tal senso M. GIORELLO “L’affidamento dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e diritto italiano” – in Rivista Italiana Diritto Pubblico Comunitario, 2004, n.3/4 p.929ss.
[32] Nozione di rapporto interorganico: è il rapporto, non giuridico, espressione di una relazione interna (organizzatoria), esistente tra più organi della stessa amministrazione. I tratti qualificanti dell’ “in house” sono ravvisabili, nell’ordinamento interno, nella “delega interorganica”
[33] Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316, in Foro Amministrativo – C.d.S., 2004 p.1134, che rimette la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia in un caso molto simile, come rileva il C.d.S., alla questione rimessa dal TAR Trentino Alto Adige alla Corte di Giustizia nel caso della sentenza “Parking Brixen”)
[34] Consiglio di Stato, ordinanza 2316/04 cit.
[35] Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 2316/04 cit. e Nota Commissione Europea, cit. (punto 34)
[36] Infatti, “il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo”, Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 cit. e Nota Commissione Europea, cit. (punto 35)
[37] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit. (punto 51) e Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 49)
[38] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo”, 11 maggio 2006 – Causa C-340/04 (punti 39,47)
[39] Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 , cit.
[40] In tema A. CLARIZIA “Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia” in, www.giustamm.it
[41] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, pag.10
[42] Corte di Giustizia, sentenza “Parking Brixen” cit. – la Corte di Giustizia si è pronunciata in modo restrittivo sul rinvio del TGA Trentino Alto Adige a proposito dell’Azienda Servizi Municipalizzati S.p.A. di Bressanone, società a capitale interamente pubblico derivante dalla privatizzazione della cessata Azienda Speciale.
[43] Ad es. potendo altresì stipulare autonomamente contratti entro la soglia di cinque milioni di euro.
[44] D. IARIA, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali”, cit. E’ anche vero che quelle “in house” sono società solo formalmente, ma nella sostanza non sono vere e proprie società per azioni, piuttosto nascondono in sé le vecchie aziende speciali o, meglio ancora, le vecchie “municipalizzate” ante riforma del 1990. Anche le “società miste” non soddisfarebbero il requisito in house come si è venuto delineando nella giurisprudenza comunitaria.
[45] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” causa C-340/2004, cit. e Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” causa C – 410/2004, cit.
[46] A. GRAZIANO, “Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003 n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia (Sentenze Stadt Halle del 11.1.2005; Parcking Brixen del 25.10.2005 e Modling del 10.11.2005)” in www.giustizia-amministrativa.it
[47] In previsione potremmo ipotizzare la creazione di una figura societaria ex novo, che soddisfi i requisiti codicistici di società ed al tempo stesso sia in house (es. prevedendo obbligatoriamente il divieto statutario di apertura al mercato, anche perché secondo le ultime sentenze il controllo analogo è sempre più un controllo identico)
[48] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” causa C – 410/2004, cit. (punti 29-31)
[49] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 13/7/2006 n.4440
[50] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 13/7/2006 n.4440, cit . Nel caso de quo la SEAB s.p.a., società cui il Comune di Bolzano ha affidato la gestione dei parcheggi pubblici presenta un assetto statutario per così dire “aperto” ai privati. Quanto al capitale sociale, è previsto che il Comune conservi soltanto il 51% del capitale sociale, prevedendosi la partecipazione nella quota rimanente di soggetti pubblici e privati; anche i poteri del consiglio di amministrazione non risultano limitati o sottoposti a forme di controlli da parte dell’ ente pubblico (Comune), salvi i poteri spettanti alla maggioranza dei soci secondo il diritto societario.
[51] sentenza “Teckal”, cit., il soggetto deve realizzare la parte più importante della propria attività “con l’ente o con gli enti locali che la controllano”.
[52] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.”, cit. (punto 69-70)
[53] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, cit.
[54] “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
[55] Per l’affidamento della gestione delle reti e degli impianti, qualora separata dall’erogazione del servizio a società di capitali con capitale interamente pubblico,“a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
[56] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit. (punto 12)
[57] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 19/4/2004 n.679
[58] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, cit.Nel caso de quo, gli enti locali soci hanno stabilito che il controllo sulla società (analogo a quello sui propri servizi) richiesto ai fini di legittimare l’affidamento diretto, avvenga attraverso il ricorso a “strumenti aggiuntivi” agli ordinari strumenti richiesti dal diritto comunitario: i comuni si sono riservati diritti ulteriori e più incisivi rispetto a quelli degli azionisti di società per azioni.. In modo specifico, i comuni, attraverso la stipula di una convenzione di diritto pubblico ai sensi dell’art.30 D.Lgs.267/2000, hanno previsto e disciplinato un’apposita Assemblea di coordinamento intercomunale nella quale sono presenti tutti gli enti locali soci. Questa Assemblea a ben vedere è un “ufficio comune” ex art.30 D.Lgs267/2000, autonomo rispetto agli organi societari, attraverso il quale gli enti locali esercitano, tutti assieme, una serie di compiti e funzioni preordinati ad indirizzare la vita della società, a controllarne lo svolgimento e a formarne le decisioni che dovranno poi essere assunte dagli organi societari.
[59] Dalla sentenza TAR Friuli Venezia Giulia risulta che, a mezzo dell’Assemblea di coordinamento intercomunale, gli enti locali soci: 1) approvano il piano industriale della società e gli altri documenti societari di tipo programmatico, 2) approvano il bilancio di esercizio della società; 3) acquisiscono la relazione, resa dal revisore o dalla società incaricata del controllo contabile, contenente il giudizio sul bilancio societario; 4) verificano – avvalendosi anche della specifica Commissione prevista dalla convenzione di diritto pubblico – lo stato di avanzamento degli obiettivi determinati con l’approvazione dei documenti di cui al punto 1); 5) deliberano, sugli argomenti all’ordine del giorno, prima dello svolgimento delle assemblee straordinarie della società e prima delle assemblee della società aventi per oggetto l’approvazione dei bilanci o la nomina di amministratori o sindaci; 6) approvano gli schemi tipo dei contratti di servizio disciplinanti lo svolgimento dei singoli servizi pubblici da parte della società; 7) approvano le modifiche allo statuto societario.
[60] In questo caso il controllo analogo effettuato in maniera congiunta dagli enti locali presenti nella società, ed a tal fine è indispensabile coordinare i poteri di ciascuno, così che la società risulti contemporaneamente manifestazione di tutti. In sostanza, ogni ente locale socio deve essere messo in condizione di incidere sulla scelta di programmazione dell’attività della società e di verifica dei risultati, sulle modalità di condizione e svolgimento dei servizi pubblici, sulla composizione degli organi sociali.
[61] In tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21/7/2005 C-231/03, ove si qualifica come concessione (non riconducibile al modello “in house”) un rapporto instaurato tra un Comune ed una società da esso partecipata in misura ridotta, in assenza di strumenti di coordinamento tra gli enti locali soci e, per di più, in presenza di un socio privato.
[62] Questo aspetto è stato sottolineato sia dal Consiglio di Stato (sentenza 19/4/2004 n.679) sia dalla Corte di Giustizia CE (sentenza 11/1/2005 C-26/03 “Stadt-Halle” punto 50)
[63] Come conferma la sentenza TAR Friuli Venezia Giulia, cit.
[64] G. F. CAMPOBASSO, “Diritto commerciale. I. Diritto dell’impresa”, Torino 2004, p.270, osserva che “funzione tipica di un consorzio (con attività esterna) è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate ed almeno tendenzialmente destinati ad essere assorbiti dalle stesse”. Nel caso delle società “in house”, i beni non i servizi da esse prodotti vengono “assorbiti” dagli enti locali o dalle collettività di cui essi sono esponenziali
[65]Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04 cit.
[66] Nella fattispecie in esame il Comune di Busto Arsizio ha affidato dirittamente un appalto per la fornitura di energia alla AGESP s.p.a. controllata al 100% dalla AGESP Holding s.p.a., che a sua volta è una società per azioni, il cui capitale appartiene per il 99,98% al Comune (e per la differenza ad altri comuni della provincia)
[67] Analogamente al caso della sentenza“Stadt Halle”, cit.
[68] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a..” Causa C-340/04, cit. (punti 33,36, 39, 47)
[69] Gli statuti della AGESP Holding e della AGESP attribuiscono al consiglio di amministrazione di ciascuna delle società i più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società. Gli statuti non riservano al comune di Busto Arsizio nessun potere di controllo o di diritto di voto particolare per limitare la libertà d’azione riconosciuta a detti consigli di amministrazione. Il controllo esercitato dal comune di Busto Arsizio su queste due società si risolve sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci, la qual cosa limita considerevolmente il suo potere di influire sulle decisioni delle società di cui trattasi.
[70] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit., conclusioni
[71] Corte di Giustizia, sentenza 27 febbraio 2003 C-373
[72] Consiglio di Stato, sentenza 7345/2005; Consiglio di Stato, sentenza 679/2004
[73] Consiglio di Stato, sentenza n.7345 del 22/12/2005, cit.
[74] TAR Friuli Venezia Giulia , sentenza 15/07/2005 n.634, cit.
[75] Consiglio di Stato, sentenza 2005/7345, cit.
[76] Per l’Italia potrebbe essere la previsione di una società nella quale sia impossibile cedere le quote.
[77] Corte Costituzionale, sentenza 1/02/2006 n.29
[78] Corte Costituzionale, sentenza n.29/2006 cit.: “D’altronde, questa Corte, sulla base della distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, e dunque con riferimento al su indicato principio, ha riconosciuto la legittimità della sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a capitale totalmente pubblico”
[79] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit. (punto 70)
[80] A. SCARASCIA, “I limiti degli affidamenti in house dei servizi pubblici locali”, in www.lexitalia.it
[81] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit. (punti 55-57)
[82] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04, cit. (punti 62- 66)
[83] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04, cit. conclusioni

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