Il nuovo codice degli appalti riconduce alla procedura negoziata due fattispecie: la procedura negoziata con preventiva pubblicità (art. 56) e la procedura negoziata senza pubblicità (art. 57).
La procedura con indizione è caratterizzata dalla preventiva pubblicazione di un bando e, quindi, da una preliminare apertura alla concorrenza attraverso una selezione in conformità a fattori oggettivi e predeterminati.
La procedura senza indizione, invece, coincide con la trattativa diretta prevista da anni nota nell’ordinamento italiano ed è caratterizzata dal fatto che i concorrenti vengono invitati direttamente dalla S.A..
Nell’ambito dei due modelli procedimentali il nuovo codice ripropone, con alcune novità, la classica casistica già prevista nelle direttive precedentemente emanate; va precisato, tuttavia, che le fattispecie nelle quali è ammessa la procedura negoziata trovano applicazione a tutti gli appalti: lavori, servizi e forniture, di importo superiore o inferiore alla soglia di rilievo comunitario, così sostituendo la casistica tradizionale dell’art. 41 R.D. 827/1924, la quale ha comunque rappresentato, per tutti e 82 anni di vigenza, la norma fondamentale in materia di trattativa privata.
L’art. 56 del Codice disciplina le ipotesi nelle quali è consentito aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, recependo pedissequamente l’art. 30 della direttiva 2004/18, (invero per nulla innovativo rispetto all’assetto normativo esistente sotto la vigenza delle precedenti direttive).
In particolare, con specifico riferimento alle fattispecie applicabili agli appalti di servizi e forniture, è ammesso il ricorso alla procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara:
• quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inaccettabili, in relazione a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima;
• in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui natura o i cui imprevisti non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi;
• limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta.

I successivi commi 2 e 3 prevedono, poi, che le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.
Infine, il comma 4 prevede che le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.
La direttiva 18, sotto l’influsso delle giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha voluto rafforzare la procedimentalizzazione di tale tipologia di gara, cercando di assicurare un corretto equilibrio tra la discrezionalità insita nella struttura della procedura negoziata, le esigenze di flessibilità proprie della fase di negoziazione e la possibilità di una rimodulazione delle offerte in relazione alle concrete esigenze dell’amministrazione, il tutto nell’ottica dei supremi principi di parità di trattamento e non discriminazione. La previsione della direttiva è stata fedelmente recepita nel Codice.
Invero, già nel regime previgente, alla stazione appaltante, nelle procedure negoziate con bando, in deroga rispetto alle regole in materia d’evidenza pubblica, era consentito negoziare direttamente, con il soggetto risultato meglio classificato all’esito della prima fase della procedura, anche richiedendo consistenti modifiche all’iniziale offerta, compreso il profilo economico.
Non trova applica, infatti, alle procedure negoziate, l’orientamento interpretativo, emerso sia in ambito nazionale sia in sede comunitaria, alla stregua del quale nelle procedure d’evidenza pubblica va considerata illegittima ed esclusa “qualsiasi negoziazione, anche in fase successiva all’aggiudicazione, con il candidato risultato aggiudicatario al fine di evitare l’introduzione d’elementi distorsivi della concorrenza, in violazione dei principi comunitari in materia”. In effetti, con parere motivato, reso il 23 marzo 1998 all’indirizzo della Repubblica Italiana, ai sensi dell’art.169 del Trattato CE, la Commissione CE ha sottoposto a censura il comportamento di un’amministrazione pubblica che, all’esito di una licitazione privata, aveva proceduto a rinegoziare con l’impresa risultata aggiudicataria i termini e i prezzi d’offerta (procedura d’infrazione n.95/4646).
Con parere reso dall’adunanza della Commissione speciale il 12 ottobre 2001, n.1084/2000, il Consiglio di Stato ha confermato l’indirizzo contrario alla rinegoziazione successiva all’aggiudicazione, segnatamente con riguardo alla prassi seguita da alcune amministrazioni di chiedere sconti economici alle imprese aggiudicatarie.
A sostegno dell’assunto il Consiglio ha osservato che:
la rinegoziazione dell’offerta, dopo l’aggiudicazione, può indurre l’impresa aggiudicataria a recuperare l’ulteriore sconto sul prezzo incidendo negativamente sulla qualità del servizio o del prodotto fornito e ponendosi in contrasto con la ratio della disciplina legislativa circa il controllo del fenomeno delle offerte basse in misura anomala;
lo stesso meccanismo proprio delle procedure “ad evidenza pubblica” è già fisiologicamente diretto all’individuazione del miglior contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l’offerta marginalmente più congrua, oltre la quale l’impresa potrebbe non avere più interesse ad effettuare il servizio o la fornitura richiesti. Rinegoziando l’offerta dopo l’aggiudicazione, si verrebbe a trasformare un’originaria procedura aperta (ovvero ristretta) in una negoziata, passando così sostanzialmente allo schema della trattativa privata;
un’eventuale rinegoziazione si pone in contrasto con la procedura originariamente individuata e sulla cui base sono state specificamente formulate le offerte, ponendosi in contrasto con i limiti posti dal legislatore europeo al fine di delimitare la possibilità di ricorso alla procedura negoziata. Si introdurrebbe, in sostanza, un elemento distorsivo della stessa funzione della gara, nella misura in cui i concorrenti sarebbero indotti ad inglobare nelle offerte il rilievo economico insito nel successivo meccanismo della rinegoziazione.
L’avviso del Consiglio di Stato, peraltro, è stato recepito dalla circolare 15 novembre 2001, n.12727, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, avente ad oggetto per l’appunto il “divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l’aggiudicazione” (G.U. n.8 del 10 gennaio 2002).
L’applicazione del suddetto principio è esclusa, nelle procedure negoziate, in primo luogo, perché non si tratta di surrettizia conversione di una procedura d’evidenza pubblica in procedura negoziata esorbitante dai limiti all’uopo posti dalla normativa europea, posto che, invece, la medesima disciplina comunitaria, al pari della normativa interna di recepimento, prevede una procedura “bifasica”, consistente di una prima fase di gara pubblica e di un secondo stadio impegnato dalla negoziazione diretta.
Si deve, del pari, escludere che la negoziazione diretta con il migliore offerente, con correlativa esclusione delle altre imprese (cfr. comma 4), sia lesiva della par condicio e comporti un’alterazione del gioco concorrenziale. In prima battuta, perché la par condicio è rispettata nel corso dello svolgimento della prima fase della procedura, ossia la gara in senso stretto, all’esito della quale si individua il (o i) migliore(i) offerente(i). In seconda battuta, perché la possibilità di una negoziazione diretta è insita nella stessa natura del sistema di che trattasi, ossia di una procedura negoziata, pur se preceduta dalla pubblicazione del bando di gara. Né, d’altra parte, sussiste alcun obbligo di estendere la rinegoziazione a tutte delle imprese partecipanti, per: a) l’esplicito riferimento del legislatore alla possibilità ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, che assume un particolare significato a contrario se rapportato alle diverse disposizioni (vedi artt. 153 e seguenti, in materia di finanza di progetto) che impongono, sempre in seno a procedura bifasica, una negoziazione a valle della gara expressis verbis estesa a tre soggetti; b) l’illogicità di una scelta interpretativa che imponga l’estensione della fase negoziata a tutte le imprese partecipanti, sì da svuotare il significato pratico della gara vera e propria.
Si coglie l’occasione, per osservare, rispetto al profilo delle regole in materia d’anomalia, per un verso, che anche le offerte che maturano in seguito a rinegoziazione sono suscettibili di un controllo d’affidabilità e plausibilità analogo a quello disciplinato dalle norme in materia d’anomalia; per altro assorbente profilo, che una fase di rinegoziazione, con conseguente miglioramento economico dell’offerta a vantaggio dell’amministrazione, è espressamente prevista dal legislatore in ragione della specificità della procedura.
Quanto al soggetto deputato alla rinegoziazione, può essere individuato nella commissione giudicatrice, salvo che la stazione appaltante, nei documenti di gara, abbia disposto diversamente.
In merito alle forme di svolgimento della negoziazione, si segnala che la procedura negoziata con bando, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e d’elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo.
Applicati i criteri di selezione, l’Ente aggiudicatore definisce attraverso la lettera d’invito i contenuti e i termini del contratto; il corrispettivo dell’appalto normalmente non sarà un dato disponibile a base di gara.
In relazione al numero delle imprese da invitarsi, è prescritto che la negoziazione può svolgersi con uno o più soggetti, ma deve in ogni caso essere garantita una concorrenza sufficiente.
L’art. 62, relativo all’istituto della forcella ed al numero minimo di candidati da invitare, prevede, in particolare, che “1… le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità … della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare, … purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, pertinenti all’oggetto del contratto, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno, il numero massimo. 2. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara … il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei, se sussistono in tale numero soggetti qualificati.
3. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare una effettiva concorrenza. 4. Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito nel bando, non inferiore comunque a quello di cui al comma 2”.
I principi della trasparenza, della concorrenzialità e della pubblicità, sono assicurati, con la pubblicazione del bando che consente a tutti i potenziali interessati di presentare le rispettive candidature, fornendo a corredo della richiesta le informazioni circa i requisiti minimi, economico-finanziari e tecnico organizzativi, stabiliti nel bando stesso.
La trasparenza è assicurata selezionando i soggetti candidatisi, riscontrando l’adeguatezza delle informazioni prodotte e, per l’effetto, invitandoli a presentare offerta.
La concorrenzialità è, infine, assicurata confrontando le proposte fornite per soddisfare le richieste della stazione appaltante.
Si segnala che, in punto di mero fatto l’utilizzazione della procedura negoziata, previa pubblicazione di bando, è particolarmente utile in tutti quei casi per i quali non sempre è possibile stabilire in ogni particolare l’oggetto dell’appalto, sia per la complessità della prestazione (lavori, servizi, forniture) richiesta dalla stazione appaltante, sia per le diverse soluzioni, non soltanto tecnologiche, con cui è possibile ottenerla. In tali evenienze, sono consultati i soggetti qualificati, a seguito del bando, e con uno o più di essi si tratta per predisporre la disciplina del costituendo contratto.

L’art. 57 del Codice individua, poi, i presupposti per l’affidamento dei contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, recependo integralmente l’art.31 della direttiva 2004/18:
• qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata.
• qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;
• nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.
Nei contratti pubblici relativi a forniture, si ammette inoltre la trattativa diretta:
• qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;
• nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
• per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;
• per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di un’amministrazione controllata, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese
Nei contratti pubblici relativi a servizi la procedura è inoltre consentita:
• qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
• per servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: 1) tali servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; 2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;
• per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.

Il successivo comma 6, poi, riproducendo l’art. 24, comma 3, l. n. 109 del 1994, e, parzialmente, l’art. 78, D.P.R. n. 554 del 1999 prevede: “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.
Viene così, previsto, anche per le forniture e servizi, l’obbligo di una gara ufficiosa con un numero minimo dei soggetti da invitare (pari a tre).

Da ultimo, il comma 7 prevede: “E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli”.
La norma riproduce l’art. 6, comma 2, l. 24 dicembre 1993, n. 537, estendendolo ai lavori, che introduce il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di forniture, servizi.
Ovviamente il rinnovo tacito è una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi consentite dal diritto comunitario. Il divieto, è opportuno precisare, viene previsto solo per l’ipotesi di rinnovo tacito, mentre analoga restrizione non viene contemplata per altre forme di rinnovo.
Il rinnovo, infatti, rimane istituto tuttora previsto e ammesso dalla disciplina comunitaria, la cui applicabilità richiede una serie di presupposti rispetto alla sola convenienza economica e al pubblico interesse.
L’art. 9, comma 1, della direttiva 18, infatti, in merito ai “Metodi di calcolo del valore stimato degli appalti pubblici degli accordi quadro e dei sistemi dinamici di acquisizione” prevede che “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovi eventuali del contratto”.
Orbene, il rinnovo previsto come facoltà eventuale negli atti di gara e computato nel valore complessivo dell’appalto, deve ritenersi ammesso dall’ordinamento comunitario, perché tutti i concorrenti sono informati ab origine dello sviluppo potenziale, ulteriore del rapporto contrattuale.
In tal caso, non si prospetta un’incisione dei principi di trasparenza e di concorrenza “in quanto a tutti i partecipanti alla gara è reso noto che un determinato contratto è esposto ad prolungamento della sua durata e, quindi, tutti possono tenerne conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione delle proprie offerte.” (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2961).
Deve, pertanto, ritenersi pienamente legittimo il rinnovo (beninteso nel limite massimo novennale di durata dei contratti che comportano una spesa ordinaria ai sensi dell’art.12, comma 2, r.d. 2440/1923), alla condizione che il rinnovo sia comunque conforme ai principi comunitari di trasparenza e concorrenza, e dunque programmato ed evidenziato ex ante negli atti di gara, sia per informare la concorrenza dello sviluppo potenziale ulteriore del rapporto contrattuale, sia al fine di verificare l’importo complessivo dell’appalto e l’eventuale superamento delle soglie comunitarie.

(pubblicato il 19.12.2006)

Note

L'articolo La procedura negoziata nel nuovo codice degli appalti proviene da Giustamm.

Il ventottesimo considerando della nuova direttiva comunitaria 2004/18/CE afferma che “L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti i cittadini e contribuiscono all’integrazione nella società……….”. Il successivo trentaquattresimo considerando precisa che: “Durante l’esecuzione di un appalto pubblico si applicano le leggi, le regolamentazioni e i contratti collettivi, sia nazionali che comunitari, in vigore in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto comunitario…omissis… il mancato rispetto di questi obblighi può essere considerato una colpa grave o un reato che incide sulla moralità professionale dell’operatore economico e può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.
L’art. 45, paragrafo 2, lett. e), individua, poi, tra le cause di esclusione, quella di non essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice.
Il rispetto delle norme in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro in generale e la lotta al lavoro sommerso in particolare, vengono ritenuti, in questo momento, condizioni necessarie sia per garantire una reale parità di trattamento tra gli operatori economici comunitari, sia (forse soprattutto) per salvaguardare il mercato comunitario stesso.
Appare, infatti, evidente che la politica sociale del lavoro adottata dal legislatore comunitario nelle nuove direttive 17 e 18 del 2004 è stata, di fatto, una scelta necessitata dal nuovo assetto del mercato, allo scopo di contrastare l’espansione delle imprese dei cd. “nuovi paesi industrializzati” sul piano della tutela delle condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro.
In altri termini, la concorrenza tra gli operatori comunitari e gli operatori provenienti da altre aree in forte espansione economica (come Repubblica Popolare Cinese ed India), per poter essere ricondotta su piani paritari, deve avvenire sulla base di regole che non possono prescindere dall’applicazione di una normativa sulle condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, conformi al diritto comunitario
Ecco perché, tanto a livello nazionale che comunitario, la regolarità contributiva, al pari del rispetto delle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, sono richiesti per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico come requisito indispensabile.
La regolarità contributiva, in particolare, rientra, indiscutibilmente, tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico; rappresenta cioè una qualificazione soggettiva dell’operatore economico, ritenuta imprescindibile, in termini di rispetto degli obblighi sullo stesso incombenti per effetto di parametri normativi e/o contrattuali e dunque, in definitiva, rappresenta l’espressione di affidabilità dell’impresa stessa, costituente presupposto per la partecipazione alle procedure concorsuale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici.
Lo scopo del legislatore non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un’impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima.
Non v’è dubbio, in proposito, che la finalità appena illustrata risulta conseguita con maggiore efficacia ove la disposizione venga letta nel senso che il rispetto della normativa a tutela del lavoro costituisce una vera e propria condizione di ammissibilità della domanda di partecipazione alla gara.
Tale interpretazione favorisce in maniera significativa, condizionando la stessa possibilità di partecipare alle procedure selettive, l’osservanza della normativa in parola, imponendone il generale e diffuso rispetto tra gli operatori economici che intendano rapportarsi con un’amministrazione aggiudicatrice.
Deve ritenersi, a tal proposito, che l’opzione ermeneutica prospettata da alcuni che ammetta l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara, garantisce con minore efficacia la tutela dei lavoratori e per quanto sopra evidenziato del mercato.
In quest’ultimo caso, infatti, il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo (a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo) la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire ed a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare).
L’interpretazione appena illustrata risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento (art. 45, paragrafo 2, lett. e) dir. 18 cit. ; art. 75, comma 1, lett. e) d.p.r. 554/99), che, là dove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correntezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere.
In tale prospettiva deve sottolinearsi che mentre la normativa comunitaria prevede che possono essere esclusi dalla partecipazione alle gare i soggetti non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice (art. 45, paragrafo 2, lett. e) dir. 18 cit.), la legislazione nazionale sui lavori pubblici stabilisce, invece, che non possono partecipare alle gare i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (art. 75, comma 1, lett. e) d.p.r. 554/99); perciò, in ambito nazionale, non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, bensì una violazione grave, secondo un giudizio ampiamente discrezionale ed insindacabile, se non per palese illogicità, reso dalla stazione appaltante e definitivamente accertata.
Ora, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che ai sensi della normativa vigente vanno considerate in regola le imprese che:
a) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali;
b) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile (chiaramente se dopo l’accertamento definitivo il datore di lavoro provvede ad estinguere il credito previdenziale, dopo tale pagamento deve essere considerato nuovamente in regola con l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza sociale): in ordine a quest’ultima considerazione va fatto presente che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee; va rilevato infatti che l’art. 75 comma 1 lett. e) e g) del DPR n. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”.(cfr. Tribunale Amministrativo Regionale Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114).
Il legislatore nazionale ha, inoltre, inteso mettere in rilievo oltre che la condizione “statica” dell’impresa ad un certo momento temporale anche la sua posizione “dinamica” nel rapporto giuridico previdenziale e assistenziale, (che com’è ovvio comprende, in quanto estensiva, la prima), coerente alla natura di durata del rapporto e ai flussi di debiti (ed eventuali crediti) che si generano nel medesimo (ed in tal senso deve convenirsi senz’altro su quanto osservato, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215 circa l’inesistenza di qualsivoglia contrasto tra la disposizione comunitaria e quella nazionale, tale da escludere ogni remissione alla Corte di Giustizia della questione di legittimità comunitaria dell’art. 12 comma 1 lettere d) ed e) del d.lgs. n. 157 del 1995). Con questa precisazione appare corretta l’espressione, invalsa nell’uso comune, di “correntezza contributiva”, che sta ad indicare appunto l’essere in regola, o al “passo”, con le periodiche scadenze delle obbligazioni previdenziali e assistenziali quanto al loro pagamento (in modo efficace è stato osservato che “la correntezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato in quanto attiene alla diligente condotta dell’impresa” in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara (e) deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l’impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti”: cfr. T.A.R. Basilicata, 27 agosto 2001, n. 667).
Si sottolinea, ancora, che, ai sensi dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e s.m.i., recante “Disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”, l’appaltatore di opere pubbliche è responsabile in solido con i subappaltatori dell’osservanza, da parte di questi ultimi, del trattamento economico e normativo previsto dai contratti collettivi, nei confronti dei loro dipendenti, per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto.
La suddetta responsabilità dell’appaltatore riguarda, ovviamente, anche gli adempimenti nella materia previdenziale facenti capo al subappaltatore, come si evince in maniera chiara anche dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 26 del 21 aprile 2000.
E infatti, in caso d’eventuali accertate inadempienze agli obblighi contributivi anzidetti, la Stazione Appaltante ha l’obbligo di operare trattenute sul pagamento delle prestazioni effettuate dall’appaltatore, in base al disposto di cui all’art. 7, comma 2, D.M. 19 aprile 2000 n 145, Capitolato Generale d’appalto dei lavori pubblici.
In base a quanto esposto, ne discende che, in forza della normativa vigente, l’appaltatore deve rispondere degli inadempimenti del subappaltatore, laddove l’unico provvedimento “sanzionatorio” da adottarsi da parte dell’amministrazione appaltante nei confronti dell’appaltatore, e indirettamente del subappaltatore, consiste nel disporre il pagamento a valere sulle ritenute operate di quanto dovuto per le inadempienze accertate dagli enti competenti che ne richiedano il pagamento nelle forme di legge, secondo quanto stabilito dall’art. 7, comma 3, D.M. n. 145/2000.
Si tratta, in sostanza, di somme che l’ente appaltante è tenuto a trattenere in apposito fondo, eventualmente svincolate su presentazione di specifiche dichiarazioni “liberatorie” rilasciate dagli Enti previdenziali, assicurativi ed infortunistici.
Va, altresì, evidenziato che, negli appalti d’opere pubbliche, in base al disposto di cui all’art. 101, comma 2, d.P.R. n. 554/1999 e all’art. 30, comma 2 ter, legge n. 109/1994, l’appaltatore, al momento della stipulazione del contratto, deve prestare, a garanzia dell’esatto e corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali, una cauzione definitiva, che viene, poi, progressivamente svincolata nel corso dell’esecuzione. Proprio in virtù di tale funzione di “garanzia”, la Stazione Appaltante, secondo quanto previsto dal comma 3 del citato art. 101, ha il diritto di valersi della cauzione in parola per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’appaltatore per le inadempienze derivanti dall’inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori presenti in cantiere.

(pubblicato il 19.12.2006)

Note

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