SOMMARIO 1. Premessa. – 2. Il potere sostitutivo: l’art. 120 comma 2 Cost. – 3. Funzioni attribuite e poteri sostitutivi. – 4. Il potere sostitutivo: una lettura compatibile con il nuovo Titolo V. – 5. Poteri sostitutivi e crisi economica. Considerazioni conclusive.

1. Premessa
Nel suo contributo dal titolo Autonomie e democrazia. Profilo dell’evoluzione dell’autonomia e della sua ricaduta sul sistema giuridico[1], il nostro Maestro esordisce affermando: “Sembrerebbe scontato dire che sia necessario proseguire senza involuzioni nel processo di sviluppo delle autonomie politiche, siano esse territoriali che funzionali …” , sviluppo che, in un’ottica di largo respiro, considerava solo una delle componenti del sistema e della sua evoluzione. E tuttavia una componente essenziale alla quale Egli ha dedicato molta della sua riflessione scientifica a partire dagli studi giovanili[2].
Seguendo i Suoi insegnamenti, la crescita dell’autonomia politica territoriale, che è insieme crescita dell’individuo e dell’autonomia privata, contribuisce in modo decisivo alla conformazione in senso democratico dell’ordinamento[3]. Questa profonda convinzione Gli aveva suggerito la necessità di rivedere la contrapposizione tra ordinamento sovrano-originario e ordinamenti autonomi-derivati, sposando piuttosto l’idea di una compenetrazione tra autonomie e sovranità.
Invero è agevole cogliere, negli ultimi anni, numerosi segnali che ci indicano, con sufficiente chiarezza, che non soltanto non si stia proseguendo nel processo di sviluppo delle autonomie, ma che ci sia una vera e propria involuzione, specialmente se puntiamo la nostra attenzione sulle autonomie territoriali minori. Di certo, dal 2008 ad oggi l’aggravarsi della crisi economico-finanziaria ha via via imposto scelte unitarie, tempestive (la velocità, si sa, è nemica della discussione e della partecipazione) e persino “autoritarie”; gli interventi normativi più recenti mostrano tutta la preoccupazione dello Stato affinchè gli enti territoriali assumano modalità di azione coerenti con gli obiettivi di risanamento della finanza pubblica.
L’invito del nostro Maestro ad una “verifica costante ed attenta” del principio di democraticità ci deve indurre, credo, a prestare la dovuta attenzione a tutti quegli interventi che in varia misura intralciano o addirittura minano la piena attuazione del principio autonomistico. Limitazioni ingiustificate dell’autonomia territoriale devono costituire per noi un campanello d’allarme: in gioco non c’è soltanto l’adeguata ripartizione delle funzioni e delle risorse, quanto l’effettività del principio autonomistico e perciò di quello democratico e la stessa sovranità popolare.
Peraltro, sembra lecito ritenere che le vicissitudini legate all’attuale congiuntura economica abbiano rafforzato e reso altresì palese la difficoltà di decentrare, ma che non l’abbiano determinata. Ciò è del tutto evidente se si pone attenzione al lento e faticoso processo di attuazione degli artt. 118 e 119 della Costituzione che, da subito, specialmente con riferimento all’art. 119, ha presentato molte contraddizioni, ostacoli, se non arretramenti. Sul piano dell’autonomia finanziaria e della correlata autonomia amministrativa[4], laddove la lealtà dei livelli di governo più elevati è messa più che altrove a dura prova, la enunciazione innovativa contenuta nell’art. 119 Cost. sembra essere stata in buona parte tradita dalla legislazione di attuazione.
Si tratta di aspetti che meriterebbero ciascuno un esame approfondito. In questa sede si possono individuare come indizi sufficientemente chiari della volontà di rimettere “le autonomie al centro”[5].

2. Il potere sostitutivo: l’art. 120 comma 2 Cost.
Per saggiare l’attuale quadro dei rapporti tra i diversi livelli di governo si è scelto di ricorrere ad un tema classico, ossia ai controlli, che autorevole dottrina[6] indicava come cartina di tornasole del livello di autonomia che un ordinamento riconosce a regioni ed enti locali, tenuto conto di una serie di elementi: oggetto, presupposti, procedimento, e così via.
Partendo dal dato costituzionale viene in evidenza l’introduzione del potere sostitutivo all’interno dell’art. 120 comma 2 Cost. e la contestuale abolizione dei tradizionali controlli preventivi di legittimità[7]. Quanto al potere sostitutivo, la norma costituzionale pone una cospicua quantità di problemi, legati primariamente alla necessità di correttamente interpretare un siffatto potere, ritenuto a ragione fortemente “mortificante” per l’autonomia.
Gli interrogativi emergono anche a causa della scarsa chiarezza della norma[8], per esempio in relazione alla tassatività delle ipotesi previste (devono considerarsi di stretta interpretazione o meramente esemplificative?) o alla natura, se legislativa o amministrativa, della sostituzione. Pur senza voler con ciò affermare la validità del noto brocardo per cui in claris non fit interpretatio, non c’è dubbio che l’ambiguità della norma legittima ulteriormente e rende necessaria un’interpretazione sistematica dell’art. 120 comma 2 Cost., sì da tener conto dell’insieme dei principi che il nuovo Titolo V apporta nell’ambito dei rapporti tra lo Stato e le autonomie territoriali.
Quanto alla coerenza del potere sostitutivo, riconosciuto in capo allo Stato, rispetto all’impianto complessivo della riforma del Tit. V della Costituzione, non deve sorprenderci la circostanza che proprio nel nuovo, piuttosto che nel vecchio testo della Costituzione, sia prevista una forma di controllo tanto invasiva. Maggiore infatti è il livello di autonomia riconosciuto a regioni ed enti locali, più forti (sul piano qualitativo), benchè assai limitati (sul piano quantitativo), i poteri di intervento del livello statale, al quale spetta la riconduzione ad unità dell’ordinamento[9].
In quest’ottica l’art. 120 comma 2 Cost. può considerarsi del tutto coerente con il sistema, più marcatamente autonomista, ridisegnato dal nuovo Tit. V, prospettandosi anzi come “una sorta di norma guida che ci consenta di gestire il crollo dell’ordine gerarchico e fors’anche di attenuare i traumi del pluralismo e ci incoraggi sulle possibilità di gestirlo”[10]; una norma, come ha ribadito la Corte costituzionale, a presidio dell’unità e della coerenza dell’ordinamento[11].
Ma l’interrogativo principale ha da subito riguardato la esclusività del potere sostitutivo, la sua eccezionalità, investendo la questione della possibilità di una lettura della norma che non fosse di stretta interpretazione.
La risposta a tale interrogativo è particolarmente importante per due diversi ordini di ragioni.
Anzitutto con riguardo alle numerose ipotesi di sostituzione a carico di regioni ed enti locali vigenti al momento dell’entrata in vigore della riforma costituzionale, la cui sorte appariva legata proprio all’interpretazione dell’art. 120 Cost[12].
In secondo luogo l’interpretazione della norma nel senso del carattere non tassativo del potere sostitutivo, piuttosto che nel senso della esaustività e perciò dell’inammissibilità di poteri sostitutivi ulteriori, siano essi statali o regionali, è inevitabilmente connessa ad un certo modo di leggere l’art. 118 Cost., il principio di sussidiarietà, nonché la stessa funzione amministrativa e i rapporti tra i diversi livelli di governo.
Sulla delicata questione la Corte costituzionale si è pronunciata nel 2004. Chiamata a decidere in ordine alla legittimità del controllo sostitutivo regionale nei confronti degli enti locali, ha ritenuto di distinguere poteri sostitutivi straordinari ed ordinari, offrendo una inequivocabile risposta al quesito sulla eccezionalità[13].
Se i primi sono riconducibili alle ipotesi previste dall’art. 120 Cost., ponendosi a garanzia di interessi essenziali[14], quelli ordinari traggono il loro fondamento costituzionale dagli artt. 117 e 118 Cost., ovvero fanno sistema con le norme costituzionali che regolano l’allocazione delle funzioni. L’attribuzione allo Stato o alla regione della potestà legislativa incardina, a giudizio della Corte, anche il potere di prevedere eventuali poteri sostitutivi nei confronti dell’ente territoriale al quale viene conferita la funzione amministrativa.
La soluzione interpretativa si presenta carica di conseguenze. La Corte, per un verso, offre copertura costituzionale ai poteri sostitutivi già previsti dalle leggi vigenti, per altro, dando loro piena legittimazione, finisce per “incentivarne” la introduzione di nuovi.
Se il potere sostitutivo, straordinario ed eccezionale, collegato alle finalità indicate dall’art. 120 Cost., può considerarsi in armonia con il nuovo Tit. V, lo stesso non può dirsi dei poteri sostitutivi ordinari, statali o regionali che siano. Questi, infatti, a differenza dei primi, che si riconducono ad esigenze straordinarie, rivelano una particolare forza espansiva, essendo legittimati, a tutela di interessi unitari, all’interno di ogni materia conferita. Trovare una collocazione coerente di tale “forza espansiva” all’interno della riforma costituzionale appare francamente difficile, se non leggendo i rapporti tra i diversi livelli di governo, particolarmente in ordine all’esercizio delle funzioni amministrative, in una direzione divenuta oramai inammissibile alla luce dei nuovi principi costituzionali.

3. Funzioni attribuite e poteri sostitutivi
Nel fissare i limiti all’esercizio del potere sostitutivo, dottrina e giurisprudenza hanno messo in rilievo il presupposto del carattere vincolato dell’attività[15]. In particolare la Corte costituzionale[16], richiamando un consolidato orientamento, afferma: “la sostituzione può prevedersi esclusivamente per il compimento di atti o di attività prive di discrezionalità nell’an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo), la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia provvede l’intervento sostitutivo: e ciò affinché essa non contraddica l’attribuzione della funzione amministrativa all’ente locale sostituito”.
L’affermazione rileva anzitutto per il limite posto (non è possibile configurare un potere sostitutivo a fronte di una attività discrezionale nell’an); per mettere in diretta correlazione l’attività vincolata, ovvero la sua obbligatorietà, con la tutela di interessi unitari; infine la sostituzione che ricadesse su una attività discrezionale (nell’an) contraddirebbe il principio della attribuzione all’ente di una data funzione.
Anzitutto si può banalmente rilevare che il lievitare, nella più recente legislazione, di poteri sostitutivi sulle regioni e sugli enti locali costituisce il segnale della presenza, all’interno della disciplina delle funzioni conferite, di una dose significativa di indicazioni vincolate, riflesso di istanze unitarie e presupposto per la previsione di poteri sostitutivi[17]. Le leggi, statali e regionali, di conferimento e/o di disciplina delle funzioni impongono l’adozione di determinati atti quasi quale “contropartita” dell’avvenuto conferimento. Per un verso, infatti, la sussidiarietà impone allo Stato e alle regioni di partire dal basso nell’allocazione delle funzioni, per altro l’attribuzione delle funzioni ai livelli più bassi farebbe emergere una molteplicità di esigenze unitarie, ritenute tuttavia non tali da legittimare lo spostamento verso l’alto della titolarità della funzione. Tanto maggiori sono le istanze (ritenute) unitarie, tanto più aumentano le prescrizioni legislative di natura vincolata, sulle quali è possibile altresì fondare il potere sostitutivo. Il “ritaglio” non comporta l’attrazione all’ente superiore della relativa porzione di attività, come è accaduto in passato (il pensiero va agli anni settanta e ai primi decreti di trasferimento delle funzioni amministrative), ma l’imposizione di un obbligo per il livello di governo al quale la funzione è conferita, la cui inerzia legittima i poteri sostitutivi.
Tuttavia, anche ammettendo, come appare plausibile, l’imposizione di obblighi in relazione all’adozione di alcuni atti ritenuti essenziali, non si può nondimeno concludere che quella in questione non sia una funzione attribuita. Anche l’attività vincolata, non solo quella discrezionale, è parimenti attribuita e perciò affidata alla responsabilità dell’ente che dovrà porla in essere. Diversamente si dovrebbe ritenere che solo l’attività discrezionale nell’an è attribuita, mentre per quella vincolata si configurerebbe una sorta di delega, con la quale, infatti, sono compatibili sia poteri di controllo che sostitutivi, quale manifestazione di quei “poteri attivi” assegnati a chi detiene la titolarità della funzione oltre che la responsabilità dei risultati[18].
In via generale, una corretta lettura dei rapporti tra livelli “equiordinati” di governo dovrebbe farci propendere per una attenta delimitazione di obblighi e vincoli e degli eventuali correlati poteri sostitutivi. Le leggi, nella specie quelle che conferiscono le funzioni, dovrebbero limitarsi all’indicazione di finalità generali, di principi e criteri, assumendo così un nuovo ruolo che risulti coerente con un sistema che intenda realmente “promuovere” l’autonomia locale[19]. Ciò assume particolare rilievo per gli enti locali, sottoposti sia alla legislazione dello Stato, per quanto attiene alle funzioni fondamentali secondo il disposto dell’art. 117 comma 2 lett. p) Cost., sia a quella regionale. Per essi la necessità di uno spazio autonomo, nell’ambito del quale le diverse istanze possano trovare espressione, è peraltro chiaramente confermata dall’art. 117 comma 6 Cost. che attribuisce a comuni e province “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
Se, dunque, all’assenza di discrezionalità nell’an dovessero sommarsi vincoli in ordine al quid ed al quomodo, e portando il ragionamento alle sue estreme, pur verosimili, conseguenze, finirebbe per riaffiorare, sotto mentite spoglie, in una forma che tenta (malamente) una conciliazione con il nuovo testo della Costituzione, un “parallelismo sostanziale” tra funzione legislativa e funzione amministrativa. Laddove poi obblighi e vincoli andassero a toccare aspetti strategici, quand’anche quantitativamente limitati, è facile immaginare come l’ente territoriale “ricevente” si ponga quale mero esecutore di scelte politiche effettuate ad altri livelli di governo, con ciò contravvenendo all’impianto complessivo della riforma costituzionale e, in special modo, all’art. 118 che ribalta il rapporto centro – periferia e accorda la preferenza agli interessi locali[20].

4. Il potere sostitutivo: una lettura compatibile con in nuovo Titolo V.
L’art. 120 comma 2 Cost. attribuisce al legislatore il compito di definire le modalità di esercizio del potere sostitutivo, modalità che devono assicurare il rispetto dei principi di leale collaborazione e sussidiarietà.
Quale espressione del principio di leale collaborazione viene unanimamente evidenziata l’esistenza di un procedimento partecipato[21]. Il procedimento è quello previsto dall’art. 8 della l. n. 131 del 2003, al quale espressamente rinviano le leggi statali[22].
L’attenzione che occorre prestare al procedimento, piuttosto che all’atto conclusivo, può considerarsi un dato acquisito. Ugualmente rilevante è il profilo della partecipazione alla formazione della volontà procedimentale, tanto che l’atto, unilaterale quanto al profilo formale, diventa, sotto il profilo sostanziale, espressione della “sintesi procedimentale”[23]. Il procedimento costituisce il luogo organizzativo in cui prende vita il contraddittorio, in cui si sostanzia il giusto procedimento. Tuttavia, la garanzia del giusto procedimento non esclude che una volontà, quella di chi è chiamato a decidere, si esprima in definitiva[24].
Non si vuole sottovalutare la rilevanza del contraddittorio e delle fondamentali e irrinunciabili garanzie partecipative nell’ambito dei procedimenti che sfociano nell’emanazione di atti limitativi della sfera giuridica dei destinatari o limitativi, come nel caso in esame, delle prerogative costituzionalmente definite; si vuole però rilevare che a fronte di tali prerogative le garanzie offerte dovrebbero essere, per così dire, a monte, limitando a casi attentamente circoscritti l’ingerenza dei livelli di governo più elevati[25].
Sotto questo profilo l’applicazione del principio di proporzionalità costituisce la chiave di volta per una lettura del sistema che coniughi unità ed indivisibilità con l’effettività del principio autonomistico. L’art. 8 comma 5 della l. n. 131 del 2003 lo richiama espressamente stabilendo che “I provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite”. La Corte costituzionale del resto ha in più occasioni elevato il principio di proporzionalità a principio generale nell’ambito dei rapporti tra i diversi livelli di governo, chiarendo che in un sistema che riconosce e valorizza efficacemente le autonomie territoriali gli interventi del livello superiore devono essere proporzionati all’obiettivo che si intende perseguire[26].
Una lettura dei rapporti tra gli enti “costitutivi della Repubblica” autenticamente rispettosa del principio autonomistico, ci obbliga ad un esame rigoroso del potere sostitutivo, con particolare riguardo ai presupposti legittimanti. Il principio di proporzionalità, correttamente applicato, esige assai più che un mero richiamo alla norma costituzionale[27]; esige un’indicazione chiara delle esigenze unitarie che si intendono tutelare[28] e un esame attento con riferimento alla sussistenza dei suoi elementi costitutivi: l’idoneità del mezzo prescelto in relazione al fine, ossia la coerenza del mezzo rispetto al risultato; la necessarietà, che obbliga alla valutazione del sacrificio imposto in rapporto al fine perseguito; l’adeguatezza del mezzo prescelto, nel senso che occorre scegliere la soluzione che consente di raggiungere il fine con il minor sacrificio degli interessi coinvolti[29].
Occorre ancora ricordare che l’art. 120 Cost. richiama, insieme alla leale collaborazione, il principio di sussidiarietà, ponendolo quale limite all’esercizio dei poteri sostitutivi. Il legislatore deve perciò lealmente tener fede all’allocazione delle funzioni da lui stesso effettuata e concepire come temporanea e del tutto eccezionale un’alterazione delle relative attribuzioni.
In generale, l’uso limitato del potere sostitutivo fa parte di quella auspicata lealtà[30] che lo Stato, ma anche le regioni nei confronti degli enti locali, devono mostrare aderendo allo spirito della Costituzione e alla conformazione in senso autonomistico che questa ha assunto dopo il 2001. Ciò inoltre contribuirebbe a meglio definire le attribuzioni dei diversi livelli di governo e con esse le rispettive sfere di responsabilità, anche nello spirito di un sistema elettorale, quello regionale e locale, che nell’attribuire all’organo monocratico direttamente eletto dai cittadini la guida dell’ente deve poi consentire all’elettorato, alla fine del mandato, di esprimere un giudizio sulle sue effettive capacità, non “alterate” da interventi dall’alto, di gestire efficacemente la cosa pubblica.

5. Poteri sostitutivi e crisi economica. Considerazioni conclusive
I rischi di una forzatura del potere sostitutivo, sia esso straordinario che ordinario, e di una sua espansione sono evidenti. Per un verso ciò appare legato alla generale e tradizionale propensione ad intervenire “paternalisticamente” nei confronti degli enti locali, particolarmente da parte delle regioni che, forse allo scopo di ritrovare un proprio “spazio vitale”, spesso finiscono per riversare sulle autonomie minori quella compressione che lo Stato esercita nei loro confronti. Per altro appare necessitato dalla situazione contingente, dalle difficoltà finanziarie e dalla responsabilità, che grava anzitutto sullo Stato, di far quadrare i conti e di rispettare i vincoli europei.
La sensazione che se ne ricava è che in questa fase, particolarmente complessa per la nostra economia, le istanze autonomistiche siano considerate alla stregua di un lusso che non possiamo permetterci (esemplare, sotto questo profilo, la vicenda delle province).
In questo contesto, le oggettive difficoltà di riportare al centro risorse e funzioni attraverso una diretta attrazione allo Stato delle competenze (il rischio è la concreta violazione degli artt. 117, 118, 119 e, con riferimento alle regioni differenziate, 116 Cost.), conduce verso la ricerca di soluzioni, talvolta grossolane, talvolta assai sofisticate, comunque espressione di quel neocentralismo statale e (talvolta) regionale, di cui l’uso spregiudicato del potere sostitutivo costituisce solo una delle tante manifestazioni.
Sia chiaro, alcune “forzature” possono anche apparire, per certi aspetti, comprensibili in considerazione della eccezionalità della situazione. Tuttavia, le pressanti istanze unitarie non possono passare su tutto. Il limite resta quello del disfacimento, mattone dopo mattone, dell’edificio, della irreversibile compromissione dei capisaldi del sistema, della distorsione dei tratti fondamentali a questo impressi dalla Costituzione[31].
In definitiva, dunque, un interrogativo su tutti: quale il senso da attribuire all’attuale politica emergenziale? È solo la risposta necessitata alla fase di congiuntura economica che stiamo attraversando? Si tratta dunque di una parentesi generata esclusivamente dalla scarsità di risorse, un momento dal quale si può uscire persino più forti di prima, se è vero che le fasi avverse portano a soluzioni coraggiose? Oppure, al contrario, è il segnale di una macroscopica virata, l’inizio di un nuovo percorso verso la ricentralizzazione di funzioni e risorse? È possibile intravedere, tra le righe degli interventi emergenziali, il seme di una modifica profonda del sistema, in grado di mettere seriamente in discussione il principio sancito dall’art. 5 della Costituzione?
Credo che a queste domande non si possa e non si debba sfuggire, perché la posta in gioco è davvero alta. Il nodo resta quello della perdita di democraticità, del suo intimo rapporto con la effettiva affermazione del principio autonomistico, della restrizione degli spazi riservati ai livelli di governo più vicini ai cittadini e perciò maggiormente in grado di raccoglierne le istanze.
Non posso che concludere queste brevi considerazioni con le parole del nostro Maestro che in quel saggio su Autonomie e democrazia esprimeva nel 2006 le sue preoccupazioni per uno Stato che, “anziché confrontarsi con le autonomie, si confronta con il mercato globale, con “l’oggettività” dei mercati e la “neutralità” delle tecnocrazie; si confronta con spazi giuridici “artificiali”, senza tempo e senza territorio in termini tradizionali … uno Stato che, anziché preoccuparsi di confrontarsi adeguatamente al livello dei problemi internazionali, è più preoccupato di sottrarre spazi al suo stesso sistema autonomistico, spazi alla sua stessa forma di Stato democratica”.

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* Questo lavoro, in ricordo del mio amato Maestro, il Professore Ignazio Maria Marino, è destinato ad una raccolta di saggi degli allievi in sua memoria. Ho conosciuto il Professore nel 1992, da studentessa, ed ho avuto l’immensa fortuna di giovarmi della sua sapiente guida fino alla sua prematura scomparsa. Non ringrazierò mai il Cielo abbastanza per questo straordinario privilegio.
[1] Lo scritto, pubblicato all’interno del volume Aspetti della recente evoluzione del diritto degli enti locali, 2^ ed., Quattrosoli, 2007, deriva dall’intervento al Convegno organizzato dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale tenutosi a Roma il 22 febbraio 2006 su “Autonomie, cooperazione e raccordi interistituzionali nell’evoluzione del sistema italiano”.
[2] Si può ricordare tra i primi Delega amministrativa e responsabilità verso i terzi nell’ordinamento regionale in Il Diritto Pubblico della Regione, 1973.
[3] Mette in evidenza questo aspetto del Suo pensiero V. DOMENICHELLI, Crisi economica e crisi delle autonomie, in Diritto e processo amministrativo, n. 2-3/2013, numero speciale dedicato a Ignazio Maria Marino, p. 475 ss.
[4] È evidente il collegamento tra gli artt. 118 e 119 Cost. Cfr. S. STAIANO, Le autonomie locali in tempi di recessione: emergenza e lacerazione del sistema, in federalismi.it, n. 17/2012, per il quale un quadro certo delle funzioni costituisce il presupposto per la realizzazione di politiche tributarie di stampo autonomistico. Una individuazione delle funzioni fondamentali dei comuni ex art. 117 comma 2 lett. p) Cost. è stata fatta ad opera del d. l. n. 78 del 2010, modificato dal d. l. n. 95 del 2012.
[5] Nel senso chiarito da Staiano nelle note introduttive al volume (Le autonomie al centro, a cura di M. Scudiero, Na, 2007), per il quale si riscontra “una sostanziale ripresa neocentralista, che si è manifestata nel ritorno di strumenti “compensativi” degli “eccessi” di autonomia”.
[6] ALDO M. SANDULLI, I controlli sugli enti territoriali nella Costituzione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1972, p. 575 ss.; F. BENVENUTI, I controlli amministrativi dello Stato sulla Regione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1972, p. 587 ss.
[7] Ci si riferisce all’abrogazione degli artt. 125 e 130 della Cost. Quanto alla riconduzione del potere sostitutivo alla categoria del controllo, sembra utile distinguere una dimensione teorica ed una dimensione di fatto. Sul piano teorico è possibile separare il controllo, che si sostanzia esclusivamente in un giudizio, positivo o negativo, di regolarità, dalla successiva fase della sostituzione, che si configura come misura (repressiva) conseguente al controllo. In concreto, invece, i due momenti si confondono in uno solo. La sostituzione, infatti, presuppone a monte una verifica dell’attività, quantomeno in ordine a quegli adempimenti obbligatori cui si connette il potere sostitutivo (F. G. SCOCA, Potere sostitutivo e attività amministrativa di controllo, in Aspetti e problemi dell’esercizio del potere di sostituzione nei confronti dell’amministrazione locale, Atti del convegno di studi amministrativi, Cagliari, 19-20 dicembre 1980, Giuffrè, 1983, p. 17 ss.). Una ricostruzione della dottrina circa la natura del potere sostitutivo in L. BUFFONI, La metamorfosi della funzione di controllo nella Repubblica delle Autonomie. Saggio critico sull’art. 120, comma II, della Costituzione, Torino, 2007. Tra i più recenti contributi sul potere sostitutivo v. S. PAPA, La sussidiarietà alla prova: i poteri sostitutivi nel nuovo ordinamento costituzionale, Milano, 2008; G. SIRIANNI, Inerzia amministrativa e poteri sostitutivi, Milano, 1991, V. TAMBURRINI, I poteri sostitutivi statali. Tra rispetto dell’autonomia regionale e tutela del principio unitario, Milano, 2012; M. BOMBARDELLI, La sostituzione amministrativa, Padova, 2004, C. MAINARDIS, Poteri sostitutivi statali e autonomia amministrativa regionale, Milano, 2007.
[8] Ritenuta unanimamente di pessima fattura (cfr. G. FONTANA, I poteri sostitutivi nella Repubblica delle autonomie, in www.issirfa.cnr.it, specialmente la nota 15 che richiama sul punto la dottrina che, in modo più o meno severo, si è espressa nel senso della molteplicità dei problemi interpretativi posti dalla norma).
[9] Cfr. S. BARTOLE, R. BIN, G. FALCON, R. TOSI, Diritto regionale, Bo, 2003, p. 235 ss., nel quale si legge: “quanto più un sistema decentra decisioni importanti in periferia, tanto più forte deve essere il potere del centro di intervenire a difesa dell’unità”; G. SIRIANNI, Inerzia amministrativa …, cit., p. 11, ricorda che nel corso degli anni ’70 e ’80 “in modo apparentemente paradossale” emerge, proprio nel momento in cui riceve attuazione il disegno autonomista, una crescente propensione alla previsione di poteri sostitutivi; v. anche F. MERLONI, Una definitiva conferma della legittimità dei poteri sostitutivi regionali (commento alla sentenza n. 43 del 2004), in Le Regioni, 2004, che sottolinea come già l’art. 5 del d.lgs. n. 112 del 1998 aveva introdotto un potere sostitutivo con riferimento non solo, come era ritenuto normale, alle funzioni delegate, ma anche a quelle proprie. Ciò comportava la necessità di costruire un più generale (e straordinario) potere sostitutivo, il cui esercizio trovava il suo fondamento non nella titolarità della funzione, bensì nella titolarità di interessi unitari ed essenziali, “la cui tutela doveva ritenersi affidata allo Stato, pur in presenza di funzioni attribuite dalla legge alle Regioni o agli enti locali”.
[10] I. M. MARINO, Sulla funzione statutaria e regolamentare degli enti locali, in Aspetti della recente …, cit., p. 112.
[11] N. 236 del 2004, nella quale la Corte esclude la non applicabilità dell’art. 120 Cost. alle regioni ad autonomia differenziata, sostenuta dalla Regione Sardegna e dalla Provincia autonoma di Bolzano. A sostegno di tale interpretazione le tre ipotesi contemplate dall’art. 120: “mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria”, “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, “tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, tutte riconducibili ad indefettibili esigenze di unità e a situazioni di particolare entità. Per un commento alla sentenza 236/2004 v. C. MAINARDIS, Nuovo Titolo V, poteri sostitutivi statali, autonomie speciali, in Le Regioni, n. 1/2005; M. BARBERO, La Corte costituzionale interviene sulla legge La Loggia, in Forum di Quaderni costituzionali; R. DICKMANN, Note sul potere sostitutivo nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in federalismi.it
[12] La Corte costituzionale, peraltro, nella vigenza del vecchio testo costituzionale si era espressa nel senso della legittimità del potere sostitutivo, sebbene in dottrina erano stati manifestati molti dubbi circa la bontà di tale orientamento, anche per l’assenza di un esplicito riferimento costituzionale. Per una evoluzione dell’orientamento della Corte v. C. MAINARDIS, Art. 120, in Commentario alla Costituzione a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, To, 2006, p. 2381, il quale mette in evidenza una sorta di “crescendo” nell’ammissione di poteri sostitutivi statali nei confronti delle regioni, particolarmente in relazione alla estensione dei presupposti sostanziali. Ammessi inizialmente solo in relazione alle funzioni delegate, sono stati poi ritenuti legittimi, se a tutela degli obblighi internazionali e comunitari, anche con riferimento alle funzioni proprie, per poi estendersi (Corte cost. n. 177/1988) in quanto aspetto “strumentale alla tutela di tutti i limiti costituzionalmente imposti all’autonomia regionale”.
[13] Corte cost. n. 43/2004, commentata tra gli altri da R. DICKMANN, La Corte riconosce la legittimità dei poteri sostitutivi regionali, in federalismi.it, n. 4/2004; F. MERLONI, Una definitiva conferma…, cit., secondo cui la sentenza, a differenza di altre che sul tema l’hanno preceduta (nn. 39 e 313 del 2003) offre una ricostruzione organica e una “lettura più stabilizzata” dell’art. 120 comma 2.
[14] Inoltre, alludendo “a emergenze istituzionali di particolare gravità, che comportano rischi di compromissione relativi ad interessi essenziali della Repubblica” (Corte cost. n. 43 del 2004) non può che afferire allo Stato e può indirizzarsi sia nei confronti delle regioni che degli enti locali. La regione, pur titolare di importanti competenze legislative, ai sensi del rinnovato art. 117 Cost., non è titolare di interessi unitari di carattere generale, tali da giustificare un potere sostitutivo di tipo straordinario quale è quello riconosciuto in capo al Governo.
[15] Scriveva sul punto GIANNINI (Controllo: nozioni e problemi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1974, p. 1263 ss.) che l’esercizio del potere sostitutivo “può avere per presupposto l’omissione di un atto dovuto o anche l’omissione di un atto discrezionale”(p. 1276). Tuttavia, nell’ambito del controllo sostitutivo intercorrente tra livelli di governo autonomi è da escludere che l’omissione possa riguardare un atto discrezionale in relazione al quale la legge già ha affidato all’ente autonomo le relative valutazioni in ordine al perseguimento dell’interesse pubblico.
[16] N. 43 del 2004 che richiama la n. 177 del 1988.
[17] Solo a titolo esemplificativo si vedano l’art. 2 del d.l. n. 52 del 2012; l’art. 1, comma 1, del d.l. n. 105 del 2010; l’art. 25 del d.l. n. 1 del 2012; l’art. 20 comma 14 del d.l. n. 98 del 2011.
[18] Sotto questo profilo è interessante riportare quanto afferma la difesa regionale a supporto della legittimità del potere sostitutivo della regione nei confronti degli enti locali (sentenza n. 43/2004): 1) “se è alla Regione che spetta dettare la disciplina delle modalità organizzative della funzione, sempre alla Regione spetta, conseguentemente, prevedere un suo intervento in caso di inerzia di altri soggetti cui essa prescriva di porre in essere una determinata attività, poiché tale inerzia impedisce l’attuazione delle scelte politiche da essa compiute nell’esercizio delle sue competenze costituzionalmente tutelate”; 2) il potere sostitutivo regionale costituisce “una manifestazione dei poteri attivi di chi ha, costituzionalmente, la facoltà di agire e la responsabilità dei risultati”; 3) “il potere sostitutivo … a fronte di un’attività vincolata dell’ente locale, costituirebbe pura e semplice manifestazione delle facoltà spettanti alla Regione, di natura sia legislativa, sia amministrativa”.
[19] I. M. MARINO, Sulla funzione statutaria e regolamentare degli enti locali, in Aspetti…, cit., per il quale ciò incide sulla “struttura” che dovrebbero assumere le leggi di attribuzione delle funzioni.
[20] Peraltro, anche negli Stati regionali, laddove il sistema di riparto delle attribuzioni indica la preminenza degli interessi nazionali su quelli locali, con conseguente predeterminazione degli interessi locali a fronte della mancata predeterminazione degli interessi nazionali, non si può “consentire di intaccare le potestà locali costituzionalmente garantite” (I M. MARINO, L’assetto degli interessi pubblici nell’ordinamento costituzionale delle autonomie locali, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1981, p. 909 ss.). Già ALDO M. SANDULLI, cit., scriveva: “Le Regioni , pur inserendosi nel sistema di una “Repubblica una e indivisibile” … sono tuttavia enti costituzionali – in quanto godono, nell’ambito delle attribuzioni loro proprie, di autonomia politica -, completamente svincolati dallo Stato-amministrazione … È in questo quadro che va interpretato il sistema – configurato negli artt 125 e 126 cost. – dei controlli”.
[21] Già a partire dalla sentenza n. 177 del 1988 la Corte costituzionale aveva richiamato la necessità di adottare moduli procedimentali rispettosi del principio di leale collaborazione e perciò in grado anzitutto di garantire la partecipazione dell’ente interessato. Deve inoltre ritenersi che la competenza della regione o dell’ente locale non venga inibita dall’avvio del procedimento di sostituzione, potendosi sempre provvedere in qualunque fase del procedimento, in guisa che la sostituzione si configuri come extrema ratio.
[22] In sintesi la norma prevede: una fase di diffida, con l’assegnazione di un termine entro cui adottare i provvedimenti dovuti, una fase di partecipazione, una fase decisoria nella quale, scaduto il termine assegnato, l’organo che detiene il potere sostitutivo o un apposito commissario, adottano i provvedimenti necessari.
[23] G. PASTORI, Coordinamento e governo di una società complessa, in L’amministrazione della società complessa, in ricordo di V. Bachelet, Bo, 1984.
[24] Sotto questo profilo, tuttavia, rileva richiamare il comma 6 dell’art. 8 che dispone: “Il Governo può promuovere la stipula di intese in sede di Conferenza Stato-Regioni o di Conferenza unificata, dirette a favorire l’armonizzazionedellerispettive legislazioni o il raggiungimento di posizioni unitarie o il conseguimento di obiettivi comuni; in tale caso è esclusa l’applicazione dei commi 3 e 4 dell’articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”. I commi richiamati, la cui applicazione è esclusa, disciplinano l’ipotesi in cui è ammessa la possibilità per il Governo di decidere superando l’eventuale dissenso regionale. Tale esclusione pertanto rafforza le autonomie a fronte dell’esercizio del potere sostitutivo, configurandosi una forma di codecisione, ossia un’intesa c.d. “forte”. Non sfugge, tuttavia, che l’iniziativa in ordine alla possibilità di stipulare questo genere di intese sia attribuita solo al Governo.
[25] Scriveva F. LEDDA (Intervento al Convegno Aspetti e problemi dell’esercizio del potere di sostituzione nei confronti dell’amministrazione locale, Atti del convegno di studi amministrativi, Cagliari, 19-20 dicembre 1980, Giuffrè, 1983, p.75 ss.) : “L’autonomia costituzionalmente garantita a Comuni e Province, per quanto riguarda le funzioni “proprie”, non può essere soggetta a regime condominiale”; quanto poi alla legittimazione del potere sostitutivo attraverso la previsione di svariate forme di collaborazione, l’illustre Maestro sinteticamente afferma: “Di collaborazione è meglio non parlare affatto: anche per i giuristi l’ipocrisia ha i suoi limiti”.
[26] Ex multis Corte cost. n. 272/2004.
[27] Come di recente ha fatto il legislatore statale (v., ad esempio, l’art. 20 comma 15 del d. l. n. 98 del 2011, che dispone: “… il Governo … esercita, in presenza dei presupposti, il potere sostitutivo di cui all’articolo 120, secondo comma, della Costituzione, secondo le procedure di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131”. Il precedente comma 14 menzionava genericamente esigenze di coordinamento della finanza pubblica.
[28] La compressione dell’autonomia, l’alterazione, pur temporanea, dell’attribuzione delle competenze, richiede, sia in caso di sostituzione ordinaria che straordinaria, un’esternazione chiara ed adeguata delle ragioni che legittimano l’intervento sostituivo. Del resto, nonostante si pongano ostacoli di diversa natura (v. S. BARTOLE, R. BIN, G. FALCON, R. TOSI, Diritto regionale, cit., p. 185), anche la legge di conferimento delle funzioni ex art. 118 Cost. dovrebbe contenere una motivazione con riferimento alle ipotesi in cui la funzione, piuttosto che essere attribuita al livello più basso, in base al principio di sussidiarietà, venga attratta a livelli di governo più elevati. Trattandosi infatti di un rapporto regola – eccezione appare del tutto normale dover giustificare la deroga, laddove, di contro, l’allocazione della funzione al livello più vicino al cittadino non necessita di alcuna motivazione.
[29] A. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998, p. 365 ss.
[30] Occorre cioè lealmente “riconoscere il nuovo modo di intendere la sovranità, la democraticità, le libertà di scelta sul lavoro, sul modello di sviluppo, sulla qualità della vita, e via dicendo, che vi sono correlate” (I. M. MARINO, Autonomie e democrazia …, cit., p.157).
[31] S. STAIANO, Le autonomie locali in tempi di recessione …, cit.

(pubblicato il 9.10.2013)

Note

L'articolo Aspetti della recente involuzione dell’autonomia territoriale <br> (in ricordo del Prof. Ignazio Maria Marino)* proviene da Giustamm.