1. È di grande attualità, in relazione alle recenti iniziative normative di “liberalizzare” le farmacie pianificate sul territorio secondo un’acritica interpretazione dell’articolo 3 della Legge n. 148/2011, la questione relativa alla configurazione giuridica del servizio farmaceutico.
L’evoluzione del concetto di salute e l’aumentata soggettività dei comportamenti a sua tutela hanno infatti dilatato gli interventi del “sistema farmacia” – inteso come l’esercizio di una professione nell’ambito di una struttura che garantisce sul territorio un servizio pubblico e sociale – e hanno comportato una nuova dimensione professionale del farmacista che organizza e/o dirige tale sistema nell’area terapeutica e nell’area non terapeutica a questa complementare: il che ha conseguenze sulla qualificazione professionale degli operatori responsabili e sulla dimensione della struttura organizzata (sistema delle farmacie private) o diretta (sistema delle farmacie comunali) per l’esercizio della relativa attività sul territorio e sulle aziende organizzate in impresa (pubblica e privata) per lo svolgimento di tale servizio, ma in logiche contrastanti con la “libertà d’impresa” postulata dalle iniziative in atto della Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (valga per tutte la Relazione al Parlamento, 16 novembre 2010).

2. Appare opportuno, al riguardo, un breve cenno alla normativa di riferimento che ha per così dire “codificato” il duplice aspetto del servizio farmaceutico ovvero quale servizio pubblico e quale servizio sociale garantito dalle farmacie.
Nell’ordinamento italiano il servizio farmaceutico è da intendersi come un servizio pubblico preordinato alla cura della salute e alla terapia del dolore ed ha lo scopo di assicurare un’adeguata dispensazione dei mezzi (farmaci e servizi) utilizzati a sua difesa in applicazione dell’articolo 32 della Costituzione. La legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, all’articolo 32 fissa tale principio, e all’articolo 25 annovera l’assistenza farmaceutica (alla stregua dell’assistenza medico-generica, specialistica, infermieristica, ospedaliera) tra le prestazioni di cura a carico delle Unità Sanitarie Locali.
Sotto il primo profilo, l’accesso e lo svolgimento del servizio farmaceutico viene riservato, secondo autorevole dottrina (B.R. Nicoloso, il sistema farmacia, V^ edizione – Milano 2010) ad una concessione-provvedimento rilasciata a livello regionale a norma dell’articolo 32 della Legge n. 833/1978. Sotto il secondo profilo, l’assistenza farmaceutica è erogata sempre a livello regionale per il tramite delle farmacie nel contesto del servizio farmaceutico a norma dell’articolo 28 della Legge n. 833/1978, ma attraverso una concessione-contratto disciplinata a norma dell’articolo 48 della Legge n.833/1978 che, nel fissare il contenuto degli accordi collettivi nazionali, estende i criteri in esso contenuti alle convenzioni con le farmacie. Il rapporto convenzionale in atto tra le farmacie e il Servizio Sanitario Nazionale è regolato dal D.P.R. 8 luglio 1998 n. 371 (prorogato sine die).
Tali disposizioni vanno inquadrate nell’ambito del processo di riforma del servizio farmaceutico realizzato con la legge 23 dicembre 1978, n. 833 e con il successivo D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 sul riordino della disciplina in materia sanitaria come modificato dal d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517: si tratta di interventi legislativi che hanno aperto nuove prospettive al settore farmaceutico, già disciplinato dalla Legge di settore 2 aprile 1968, n. 475, successivamente modificata ed integrata dalla Legge 8 novembre 1991, n. 362.
Tali norme devono essere interpretate nelle logiche che riconducono l’attività delle farmacie pianificate sul territorio nell’ambito della disciplina della concessione di un servizio pubblico affidato in prelazione ai Comuni a norma dell’articolo 9 della Legge n. 475/1968, come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991, e con carattere residuale ai farmacisti privati mediante concorso a norma dell’articolo 4 della Legge n. 362/1991 o riconosciuto loro per trasferimento “inter vivos” o “mortis causa” a norma dell’articolo 12, della Legge n. 475/1968, come modificato dall’articolo 7 della Legge n. 362/1991.

3. Qualificato il servizio farmaceutico tra i servizi pubblici svolti sotto il controllo pubblicistico in quanto l’attività economica di dispensazione dei farmaci ha la precipua finalità di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti terapeutici a tutela del fondamentale diritto alla salute e ritenuta “marginale” l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista (Corte Costituzionale, 10 marzo 2008, n. 87), resta da esaminare la natura del rapporto concessorio in esame.
Si è già detto come in dottrina vengano ricondotti ad una concessione in senso oggettivo le disposizioni che legittimano l’esercizio della farmacia, sia come servizio pubblico (concessione provvedimento) che come servizio sociale (concessione contratto).
Si tratta, sotto entrambi i profili, di una concessione costitutiva di un diritto che non riguarda la sfera giuridica della pubblica Amministrazione, ma che appartiene ad un settore soggetto alla sua gestione e direzione, cui è correlata una posizione del suo destinatario che non assume (sotto il primo profilo) i caratteri di un diritto soggettivo, bensì quelli di un interesse legittimo conseguente al rapporto concessorio e che assume invece (sotto il secondo profilo) i caratteri di un diritto soggettivo per il contenuto patrimoniale connesso al rapporto concessorio.
La concessione consente sotto entrambi i profili al titolare/direttore delle farmacie di svolgere una professione sanitaria attraverso un’ impresa organizzata per assicurare un servizio pubblico (articolo 14, Legge n. 833/1978) che viene disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ovvero da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, pur senza esprimersi, a sua volta, attraverso l’esercizio di poteri autoritativi (articolo 385, Cod. Pen., come modificato dall’articolo 18, Legge n. 86/1990) ed in tale contesto il farmacista, titolare/direttore della farmacia, riveste la qualifica d’incaricato di un pubblico servizio (Cass. Pen., Sezione V, sentenza n. 4525 del 24 aprile 1991).

4. In questo ambito appare decisiva la distinzione che riconduce alla prestazione di un servizio pubblico e sociale l’attività svolta dalle farmacie in regime concessorio nell’area terapeutica ed invece riconduce alla prestazione di un servizio d’interesse pubblico l’attività svolta dalle farmacie in regime autorizzatorio nell’area non terapeutica a quella complementare.
Tale distinzione vale a differenziare la diversa natura dei due provvedimenti amministrativi che disciplinano l’attività delle farmacie nelle due aree, se pure non può essere accentuata sino a porre in termini antitetici il carattere pubblicistico del servizio farmaceutico (articolo 32, Costituzione) trasferito ai titolari di farmacia attraverso la concessione sanitaria per la dispensazione di prodotti farmaceutici e sanitari (articolo 32, Legge n.833/1970), rispetto a quello mercantile dell’autorizzazione commerciale loro rilasciata nell’ambito del diritto d’impresa (articolo 41, Costituzione) per la vendita di prodotti non farmaceutici ma salutari (articolo 5, D.L.vo n. 118/1998). Tra le due attività infatti c’è un’evidente complementarietà: le farmacie pianificate sul territorio pur rimanendo delle imprese, svolgono in entrambe le aree d’intervento un’attività economica destinata al perseguimento di un interesse generale, che come tale, necessariamente prevale su qualsivoglia logica mercantile.

5. Da quanto fin qui detto non appare operante per le farmacie la previsione di una loro “liberalizzazione” se riferita al regime concessorio del servizio pubblico e sociale nell’area terapeutica e non solo dunque al regime autorizzatorio del servizio d’interesse pubblico che caratterizza la loro attività nell’area non terapeutica.
Il che non significa, che le farmacie possano essere ricondotte nell’ambito dell’esercizio di una libera professione soggetta a “limitazione” perché volta a tutela della salute umana (articolo 3, comma 5, lettera a, Legge n. 148/2011), quanto invece che debbano essere considerate delle aziende in cui viene esercitata una professione svolta nell’esercizio di una impresa economica per garantire un servizio pubblico e sociale e come tali soggette alle “restrizioni” connesse alla tutela della salute umana (articolo 3, comma 11, lettera a, Legge n. 148/2011), così come validato dalla stessa giurisprudenza costituzionale (Corte Costituzionale, 28 Marzo 2008 n. 76; Corte Costituzionale, 13 Novembre 2009 n. 295 e comunitaria (Corte di Giustizia UE, 28 Maggio 2009, C-531/2006, Corte di Giustizia UE, 1 giugno 2010, C-570/2007)
Concludendo: ogni preteso tentativo di equiparare le farmacie alla stregua di un esercizio commerciale in nome della libertà di impresa deve fare i conti con l’equilibrio operativo di quell’inscindibile unicum di professione-struttura-servizio (Corte Costituzionale, 4 febbraio 2003, n.27) che caratterizza il sistema farmacia e che può essere razionalizzato, ma non liberalizzato.

(pubblicato il 2.11.2011)

Note

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