I. Il problema del’effettività della tutela

L’istituto della D.I.A., come innovato dall’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modifiche nella legge 14 maggio 2005 n. 80, continua a stimolare vivaci discussioni sia in ordine alla natura giuridica, sia in ordine al suo più rilevante risvolto pratico rappresentato dall’individuazione delle modalità di tutela per il terzo.
Pare inevitabile premettere alle considerazioni di seguito espresse che è solo con la legge n. 241/1990 che i tradizionali modelli procedimentali di autorizzazione, basati sull’emanazione di provvedimenti espressi, iniziano ad essere sostituiti in larga misura da nuovi schemi ispirati alla liberalizzazione delle attività economiche private: la denuncia in luogo di autorizzazione ed il silenzio-assenso.
Con la denuncia in luogo dell’autorizzazione si assiste, in particolare, alla sottrazione di un settore al regime amministrativo, con contestuale riconoscimento della libertà di iniziativa privata. Ne consegue che il diritto del privato alla realizzazione ed all’espletamento della propria attività non è più subordinato all’intervento di un apposito provvedimento autorizzatorio, ma risulta pienamente esercitabile.
Accanto a questa forma di liberalizzazione, che si concretizza nel recesso integrale dello Stato, viene poi introdotta una liberalizzazione in senso lato, la quale si concretizza, invece, nella sostituzione del provvedimento amministrativo espresso con un titolo abilitativo tacito, che si perfeziona a seguito del decorso di un determinato lasso temporale dalla presentazione dell’istanza.
In questo caso si parla più propriamente di silenzio-assenso, originariamente limitato ad ipotesi applicative ristrette e successivamente adottato in sempre più numerose e rilevanti materie, fino a diventare, con la legge n. 80/2005, un istituto di applicazione generalizzata ad ogni procedimento amministrativo.
L’art. 19 della legge n. 241/1990, prevedendo la sostituzione del regime delle autorizzazioni amministrative concernenti l’esercizio di attività economiche private con apposite dichiarazioni sostitutive da parte dei soggetti interessati, fa trasparire un modo di concepire la cura dell’interesse pubblico in chiave generale di riduzione della presenza amministrativa in settori nei quali precedentemente essa era saldamente radicata, ispirato a principi in materia di rapporti tra libertà ed autorità che trascendono l’ambito specifico del procedimento amministrativo stesso, ed anche, probabilmente, del diritto amministrativo stesso, essendo propri del campo di studio inerente la portata e la valenza dell’intervento pubblico nei settori economici.
Non a caso, invero, agli artt. 19 e 20, comma 1, è stata riconosciuta la natura di norme generali, ovvero di norme capaci, in quanto tali, di esprimere principi di portata generale[1].
Per la prima volta, probabilmente, nell’evoluzione dell’esperienza giuridica nazionale, il sistema in esame esprime un deciso ripiegamento dell’intervento pubblico, in contrasto con la sua tradizionale tendenza espansiva, tant’è che da più parti[2] ed anche dalla giurisprudenza[3], è stato richiamato il concetto di “deregulation” o di “liberalizzazione”[4] di attività economiche private.
Finché la D.I.A. risultava ascritta ad uno schema tipicamente bilaterale, rispetto al quale, dunque, i terzi erano assolutamente indifferenti, potenziale oggetto di contestazione era unicamente individuabile nel provvedimento con cui l’Amministrazione intimava all’interessato di non dare corso all’attività ovvero di rimuoverne gli effetti: la vertenza si svolgeva, pertanto, nei termini di una comune azione impugnatoria[5].
Con l’estensione del modello della D.I.A., invece, a situazioni caratterizzate precedentemente da provvedimenti con effetti multilaterali (si pensi al permesso di costruire o all’autorizzazione commerciale), naturale conseguenza è stata l’accentuazione dell’aspetto della tutela del terzo, ormai evidenziato come profilo critico in tutte le attuali riflessioni sull’istituto.
Siffatto aspetto ha goduto di particolare rilievo in materia edilizia in seguito all’estensione della portata della D.I.A. oltre l’ambito della cd. edilizia minore, consentendone così l’utilizzo anche per opere di maggiore impatto urbanistico, quali ampliamenti e nuove costruzioni, col rischio però di una più gravosa incisione sugli interessi di terzi.
La sostituzione della D.I.A. al modello autorizzatorio è risultata un’innovazione positiva, anche se, da parte di molti, sembra insuperabile l’attenuazione della possibilità di tutela del terzo che ne deriva e che parrebbe, invece, avere una sua garanzia “ontologica” a prescindere dalla disciplina sostanziale della materia. Conseguentemente, qualsiasi considerazione a riguardo finisce inevitabilmente col confrontarsi con il principio dell’effettività della tutela, giacché la tutela del terzo, controinteressato rispetto a chi presenta la dichiarazione, deve comunque ammettersi[6].
I principali orientamenti venutisi a formare in merito sono riconducibili a due prospettive di fondo legate alla natura giuridica di atto amministrativo ovvero di atto del privato che alla dichiarazione si riconosca.
Alle diverse prospettive corrispondono, chiaramente, altrettanti diversi strumenti processuali a disposizione del terzo.
Nel primo caso non muta, rispetto al regime precedente, il modello impugnatorio del giudizio amministrativo; nel secondo caso, invece, rispetto all’assenza di un provvedimento contro il quale proporre ricorso, la tutela del terzo dovrà assumere forme differenti, anche dinanzi a giurisdizioni diverse.

1. Premessa
L’orientamento secondo cui la dichiarazione di inizio attività andrebbe configurata come atto amministrativo si scinde in due distinte tesi.
La prima, di derivazione giurisprudenziale, secondo cui la D.I.A. avrebbe natura di atto oggettivamente e soggettivamente amministrativo, dovendosi considerare alla stregua di un “provvedimento tacitamente formatosi”[7], ossia di un’ipotesi di silenzio dell’Amministrazione con significato positivo di assenso all’attività del privato.
La seconda, di formazione strettamente dottrinale, secondo cui la dichiarazione avrebbe natura oggettivamente amministrativa, pur rimanendo atto del privato sotto il profilo soggettivo; atto che diversi autori hanno, pertanto, in vario modo configurato parlando di esercizio di un munus publicus da parte dell’autore della dichiarazione, di titolo abilitativo a copertura amministrativa o ancora di atto di “autoamministrazione” del privato, in ogni caso direttamente impugnabile innanzi al giudice amministrativo alla stregua di un qualsiasi provvedimento della Pubblica Amministrazione[8].
Entrambe le tesi, nell’esame della tutela prospettabile al terzo, muovono, più che dall’analisi dell’istituto in esame e del ruolo dello stesso nell’ordinamento, dalla finalità di assicurare l’effettività del soddisfacimento degli interessi dei terzi, individuata, per definizione, nel giudizio di annullamento dell’atto, unico in grado di garantire il risultato dell’automatica inibizione dell’attività, assistito dalle consuete misure cautelari[9].

2. La dichiarazione con valore di silenzio – assenso
Secondo varie pronunce del giudice amministrativo la D.I.A. non sarebbe un mero atto del privato, bensì un titolo provvedimentale tacito formatosi a seguito del decorso del termine di trenta giorni fissato dal legislatore per l’esercizio del potere di verifica da parte dell’Amministrazione.
Coerentemente a questa impostazione, la dichiarazione di inizio attività è configurabile come istanza idonea ad originare un provvedimento per silentium della Pubblica Amministrazione che, nei trenta giorni successivi alla sua presentazione, non inibisca l’inizio dell’attività, con la possibilità per il terzo danneggiato di ricorrere avverso il tacito assenso dell’Amministrazione[10].
A tale corrente deve ascriversi la sentenza 5 aprile 2007 n. 1550, confermata da parte della giurisprudenza successiva, con la quale la VI Sezione del Consiglio di Stato afferma che “nel caso della D.I.A., con il decorso del termine, si forma un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della D.I.A. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di D.I.A. Il ricorso ovvero il titolo abilitativo formatosi a seguito di D.I.A. ha, quindi, ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’Amministrazione, ma direttamente l’assentibilità o meno dell’intervento.”[11].
Il titolo abilitativo non è costituito perciò dalla D.I.A., che non è assimilabile ad un provvedimento amministrativo, ma è dato dal silenzio-assenso dell’Amministrazione formatosi in seguito alla presentazione della stessa dichiarazione ed al decorso del termine assegnato alla Pubblica Amministrazione.
Per il vero la tesi che afferma la natura di provvedimento implicito o silenzioso della D.I.A. trae indiscutibile conforto dall’argomento letterale del nuovo art. 19, comma 3 della legge 241/1990 (come novellato dall’art. 3 del d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n.80), là dove, contemplando e recependo in norma il generale potere di intervento repressivo della Pubblica Amministrazione prima riconosciuto dalla giurisprudenza ed esercitabile oltre il termine decadenziale , fa espressamenzionedel potere dell’Amministrazione “di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies” .
È di sicura efficacia, al riguardo, l’argomento esegetico secondo cui la previsione di un potere di autotutela nella specifica forma dell’annullamento o della revoca intanto è configurabile in quanto si ammetta che l’atto su cui lo stesso intervenga sia un provvedimento.
Ed è sulla base di tale considerazione e dell’incidenza del nuovo dettato normativo che la VI Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza citata, ha sostenuto la tesi della natura provvedimentale del titolo abilitativo che viene ad esistenza, in forma tacita, in seguito alla presentazione della D.I.A. . In particolare, si osserva che “un sostegno in favore della diretta impugnazione della D.I.A. è stato fornito dal legislatore, che ha modificato l’art. 19 della L. 241/1990, prevedendo in relazione alla D.I.A. il potere dell’Amministrazione competente ad assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies . Se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo”[12]. Del resto la Sezione VI ritiene che il legislatore del 2005 non abbia attribuito al procedimento una nuova connotazione, ma abbia semplicemente consolidato quella natura pubblicistica che già possedeva, specie in materia edilizia, nel vigore della precedente disciplina.
Sebbene avallata dalla legge 80/2005, dunque, la tesi in oggetto è stata criticamente rivisitata da gran parte della dottrina[13], che non la ritiene, in particolare, condivisibile con le argomentazione di seguito riportate.
Si sostiene, infatti, che l’istituto della D.I.A. liberalizza l’accesso alle attività cui è applicabile, sicché per queste non sussiste la subordinazione ad un provvedimento amministrativo, in quanto le attività stesse sono legittimate direttamente dalla legge[14].
In altri termini, caratteristica fondamentale della dichiarazione di inizio attività è proprio il venir meno di un titolo provvedimentale di legittimazione, lasciando in capo all’Amministrazione solo un potere di controllo a carattere inibitorio che deve essere esercitato nel termine prescritto dalla legge; ed il decorso di tale termine non ha come effetto la formazione di un provvedimento tacito di assenso, il quale, pur se implicito, si porrebbe, sul piano sistematico, in netto contrasto con la natura e le finalità stesse del nuovo istituto.
Alla stregua del generale modello introdotto dall’articolo 19 della legge n. 241/1990 anche l’attività economica ritenuta minore o vincolata è stata “liberalizzata”[15], ed è quindi la legge che conferisce direttamente al privato la titolarità del diritto che lo legittima ad intraprendere autonomamente tale attività senza l’intermediazione di titoli ulteriori.
In realtà l’Amministrazione non è chiamata in alcun modo ad intervenire sul processo di produzione della posizione soggettiva del dichiarante (la quale trova la sua fonte unicamente nella legge), ma è tenuta ad esercitare una mera funzione di controllo, al fine di inibire l’intrapresa di attività che, in quanto non conformi al parametro normativo, risultino illecite e quindi lesive degli interessi pubblici di settore. Non può ritenersi, coerentemente al modulo legislativo, che il silenzio tenuto dall’Amministrazione nel periodo di tempo assegnatole per controllare la validità della dichiarazione presentata dall’interessato acquisti un suo specifico valore provvedimentale, concretandosi in un atto di assenso a fronte del quale siano esperibili gli ordinari mezzi giurisdizionali; ciò con la conseguenza della privazione al terzo del suo principale tipico mezzo di tutela, ossia l’impugnazione dell’atto innanzi al giudice amministrativo[16].
Giova rilevare che, per poter attribuire al silenzio tenuto dall’Amministrazione un significato provvedimentale implicito, è necessaria un’espressa previsione normativa in tal senso, restando escluso che le ipotesi di silenzio significativo siano configurabili o estendibili a piacere. Una siffatta configurazione della D.I.A. si forma, dunque, in contrasto con il principio di tassatività delle ipotesi di silenzio-assenso, in quanto eccezioni al generale dovere di provvedere in modo espresso che sussiste in capo all’Amministrazione, oggi codificato dall’articolo 2 della legge sul procedimento amministrativo.
Tale dovere costituisce principio dell’ordinamento amministrativo, ricavabile dallo stesso articolo 97 della Costituzione, in quanto espressione della generale doverosità dell’esercizio della funzione in capo all’Amministrazione, per cui, si ritiene che, tutte le volte in cui si introduce un’eccezione a queste regole, ciò debba avvenire sulla base di una disposizione esplicita, dalla quale sia possibile ricavare senza equivoci la volontà della norma di attribuire un significato provvedimentale all’inerzia della Pubblica Amministrazione[17]. E la normativa in questione non contiene minimamente siffatta previsione[18].
Inoltre è da sottolineare, sul piano sistematico, che la legge 241/1990 delinea in due articoli differenti, il 19 ed il 20, la D.I.A. e il silenzio-assenso, mostrando chiaramente di voler tenere distinti i due istituti.
L’Amministrazione non rilascia, invece, nessun atto di assenso dovendo solo verificare la sussistenza dei prescritti requisiti affinché l’interessato possa autonomamente intraprendere la preannunciata attività quale espressione del suo diritto come legislativamente prefigurato[19].

3. La dichiarazione come atto di amministrazione in senso oggettivo
Parte della dottrina, allo scopo di superare le difficoltà connesse alla tesi della dichiarazione di inizio attività con valore di silenzio-assenso, ma nella convinzione che l’effettività della tutela del terzo sia soddisfatta solo dal giudizio impugnatorio dinanzi al giudice amministrativo, ha cercato di fornire una risposta a quest’esigenza concentrandosi prevalentemente sulla natura dell’istituto in esame e giungendo a configurarla come atto amministrativo dal punto di vista oggettivo.
Si è, così, sostenuto che, stante l’inerzia dell’Amministrazione e trascorso il termine per l’esercizio dei poteri inibitori, la D.I.A. “si trasformi in titolo abilitativo che pur non essendo formalmente un provvedimento amministrativo, si veda, comunque, garantita una sorta di copertura amministrativa”. “A questo punto – si afferma – il terzo non impugnerebbe la semplice DIA, come atto privato, ma la DIA rivestita di forma amministrativa per effetto del comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. Oggetto diretto del giudizio (…) sarebbe, infatti, la DIA, così come integrata, nella propria efficacia, dal comportamento dell’Amministrazione”[20].
Ancora, si è definita la D.I.A. “atto oggettivamente amministrativo” in quanto costituirebbe il titolo legittimante ope legis l’esecuzione dell’attività, in sostituzione di un atto di assenso dell’Amministrazione[21], ovvero si è ritenuto che “il valore provvedimentale della denuncia di inizio attività discenda direttamente dalla legge e non, viceversa, dal silenzio (valutabile in termini di assenso) serbato dall’Amministrazione”[22].
Significativa appare l’opinione del CORTESI[23], secondo cui la D.I.A. costituirebbe un atto posto in essere dal privato, ma nell’esercizio di un munus publicus e dunque le andrebbe riconosciuta natura amministrativa dal punto di vista oggettivo. Sul presupposto, cioè, che l’introduzione della D.I.A. (in campo edilizio, nella specie) non abbia fatto venir meno il ruolo centrale della verifica preventiva della compatibilità dell’intervento con gli strumenti urbanistici, l’autore ritiene che ne sia stato spostato l’asse, dalla Pubblica Amministrazione “al cittadino interessato ed al tecnico asseverante che, sotto la sua responsabilità, ne certifica i risultati”. Non pare allora del tutto inesatto, secondo la suddetta opinione, “configurare la D.I.A. come frutto di un’attività oggettivamente amministrativa proveniente da un privato che svolge un munus publicus (…) soddisfacendo con un’attività un proprio interesse diverso per natura ma coincidente nei fini ultimi con quello dello Stato o di altri Enti Pubblici”[24].
Sembra aderire a tale impostazione la sentenza 1 settembre 2005 n. 494 con la quale il T.A.R. Abruzzo – Pescara recupera una lettura provvedimentale della D.I.A., ancorché integrata dal rilievo assegnato al decorso del termine principale per l’intervento inibitorio dell’Amministrazione, oscillante tra la tesi che considera la D.I.A. come un atto di amministrazione in quanto tale, assimilabile ad un provvedimento, e la tesi che invece equipara la situazione al silenzio-assenso. Le innovazioni legislative, ammettendo nei confronti della D.I.A. “determinazioni in via di autotutela” nelle forme della revoca o dell’annullamento d’ufficio, avrebbero assegnato valore provvedimentale alla D.I.A. o al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, intervenendo, prima ancora che sulla disciplina degli istituti, sulla loro qualificazione. In questo modo il TAR prospetta anche una soluzione ad alcuni problemi pratici. L’intervento repressivo dell’Amministrazione dovrebbe essere preceduto dall’esercizio dell’autotutela sul titolo provvedimentale (con ogni conseguenza in termini di tutela dell’affidamento del privato che abbia presentato la D.I.A. senza ricevere obiezioni dall’Amministrazione) e la tutela del terzo recupererebbe la stessa ampiezza ammessa nei confronti di un provvedimento che abilita un privato allo svolgimento di un’attività. In particolare, il TAR Pescara sottolinea che solo in questo modo può essere riconosciuta, innanzi al giudice amministrativo, una tutela del terzo che consenta anche di porre in discussione gli atti generali (come i piani urbanistici) regolamentari illegittimi su cui sia basata eventualmente la dichiarazione di inizio attività. Non ammettere la contestazione di questi atti significherebbe non ammettere, in molti casi, neppure l’esercizio del potere sanzionatorio: si pensi al caso di un’attività svolta in base ad una D.I.A. che sia conforme ad un piano urbanistico, a sua volta però illegittimo. Anche a queste diverse opinioni si oppone lo stesso argomento che costituisce il principale ostacolo all’accoglimento della tesi della dichiarazione come silenzio-assenso. Ed infatti gli autori cercano di affrontare il problema calando la loro attenzione sulla natura della dichiarazione, perché solo dimostrandone un’essenza “pubblicistica” ne potrebbero sostenere l’impugnabilità innanzi al giudice amministrativo. Tuttavia, anche tali tesi, che si rifanno alla cd. autoamministrazione dei privati, non sembrano compatibili con il modello di D.I.A. delineato dall’ordinamento.
Al di là del fatto che la cd. autoamministrazione potrebbe apparire come una vera e propria “contraddizione in termini se con ciò si intendesse una situazione nella quale il privato assume verso se stesso compiti di amministrazione pubblica”[25], si tratta comunque dell’espressione di una concezione estremamente pervasiva della nozione di Amministrazione Pubblica, in realtà ancora una volta estranea al modello della dichiarazione di inizio attività, nel quale rimangono ben distinte le posizioni del privato e della Pubblica Amministrazione, l’uno abilitato ad esercitare il proprio diritto in presenza di una fattispecie determinata dalla legge, l’altra chiamata a svolgere una verifica sull’esistenza in concreto di tale fattispecie.
Ciò porta, quindi, a respingere tali tesi, in qualche modo accomunate da un preteso esercizio di funzioni pubbliche rimesso al privato attraverso l’istituto in esame[26].

III. La dichiarazione di inizio attività come atto del privato

1. La sentenza 22 febbraio 2007 n. 948 della V Sezione del Consiglio di Stato.
Questo secondo orientamento nasce tenendo conto dell’intento del legislatore di introdurre, con l’articolo 19, un istituto effettivamente alternativo alla precedente autorizzazione, argomentando l’esclusione della natura provvedimentale, espressa o tacita, principalmente sul rilevo che la D.I.A. non promana da una Pubblica Amministrazione e neppure costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica.
Prevale l’idea che la legittimazione all’esercizio dell’attività non deriva direttamente dalla dichiarazione e neppure dall’inerzia dell’Amministrazione, bensì dalla legge.
La giurisprudenza prevalente ha aderito a tale impostazione[27] escludendo anch’essa che la D.I.A. del privato possa dare origine ad un provvedimento amministrativo tacito decorsi trenta giorni dalla sua presentazione in assenza di un intervento inibitorio dell’Amministrazione competente.
La configurazione in questi termini della dichiarazione di inizio attività pone, ovviamente, l’esigenza di individuare forme di tutela dei terzi danneggiati dall’attività intrapresa tramite dichiarazione, necessariamente diverse da quelle legate all’impugnazione del provvedimento abilitativo dinanzi al giudice amministrativo.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, a riguardo, “una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio (…) colui che si oppone (all’esercizio dell’attività intrapresa a seguito di D.I.A.) sarà legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio[28], che pertanto non avrà, né potrebbe avere, come riferimento il potere inibitorio dell’amministrazione bensì il generale potere sanzionatorio dell’amministrazione”[29].
A tale pronuncia, da cui attinge ampi passi dell’iter argomentativo e delle conclusioni, si allinea la sentenza n. 948/2007 della Sezione V di Palazzo Spada[30] da ascriversi, pertanto, al predetto orientamento. Punto di attacco per la soluzione del tema concernente i rimedi a disposizione del terzo controinteressato è, ad avviso del Consiglio, la distinzione tra due rapporti che vengono in rilievo nella fattispecie della D.I.A.: quello fra Amministrazione e dichiarante e quello fra Amministrazione e terzo.
Tali rapporti, pur attenendo ad una medesima vicenda sostanziale, possono – ad avviso della pronuncia – “essere tenuti distinti sul piano della tutela, anche in considerazione della diversità dei poteri di cui dispone l’Amministrazione”. L’unico collegamento è dato dalla circostanza che le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, per effetto dell’esercizio dei poteri pubblicistici, venendo in rilievo posizioni di interesse legittimo dei soggetti coinvolti.
Dunque due distinti rapporti cui corrispondono due differenti tipi di poteri amministrativi.
Nel rapporto tra Amministrazione e dichiarante, la D.I.A. si pone “come atto di parte…che consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere dell’Amministrazione correttamente definito inibitorio dell’attività”. Sul piano pratico, aggiunge la pronuncia, poco ha importanza se con la scadenza del termine la fattispecie dia luogo “ad un titolo abilitativo tacito o al consolidarsi, per volontà legislativa, degli effetti di un atto di iniziativa di parte”: in altre parole, che il privato risulti abilitato a costruire “ex lege o ex actu non rileva”. A contare sono due elementi: la possibilità per il denunciante di contestare, se del caso, l’esercizio del potere inibitorio, ma, soprattutto, l’estraneità rispetto a tale potere del controinteressato, “perché la norma sulla denuncia di inizio attività prende (ancora) formalmente in considerazione la sua posizione per qualificarla in senso legittimante”, con la conseguenza che egli, “in definitiva, non può opporsi, in sede giurisdizionale amministrativa, all’attività del privato”.
Una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, assume rilievo giuridico il secondo rapporto. Nella “persistenza, generalmente ritenuta, del generale potere repressivo degli abusi” il terzo potrà chiedere all’Amministrazione di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti e, in caso di inerzia, ricorrere alla procedura del silenzio[31].
La pronuncia ha cura di sottolineare che l’azione del terzo non ha né potrebbe avere a riferimento il potere inibitorio dell’Amministrazione – non fosse altro perché il giudice non può costringere l’Amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta con il decorso del termine – ma si rapporta a quello sanzionatorio previsto in tema di abusi edilizi.
A specificazione dell’iter argomentativo seguito, la pronuncia rileva che la tesi prospettata, da un lato consente di “attenuare i profili critici di ordine generale cui conduce l’utilizzazione normativa della denuncia di inizio attività in termini di semplificazione procedimentale anzi che di supporto ad attività liberalizzate”, dall’altro permette di “assicurare la tutela dei terzi in termini ragionevoli”.
Precisa, inoltre, che non possono essere condivise né la tesi dell’impugnabilità degli effetti della D.I.A., né quella della D.I.A. come provvedimento amministrativo tacito: il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti “esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge”.
Non può, infine, non rilevarsi che il riferimento ad un provvedimento tacito originato dalla D.I.A. non sembra del tutto appropriato, poiché il silenzio-assenso è, per sua natura, un rimedio all’inerzia dell’Amministrazione chiamata a provvedere con un atto formale sull’istanza del privato, mentre a fronte della dichiarazione di inizio attività l’Amministrazione ricevente non possiede un potere di autorizzazione esplicita e quindi neppure è gravata dal corrispondente dovere[32].
Ilrichiamo degli articoli21 quinquiese 21 nonies della leggesul procedimento si tradurrebbe nell’indicazione dei rimedi attraverso i quali può estrinsecarsi l’intervento in autotutela, il quale, mentre nella sostanza conterrà sempre il divieto di ulteriore prosecuzione dell’attività contra legem, nella forma potrà assumere unicamente la veste della revoca o dell’annullamento, ed è attuabile solo nel rispetto dei principi e delle norme regolanti l’esercizio di tale potere, vale a dire solo in presenza di un interesse pubblico prevalente, entro un termine ragionevole e previa ponderazione dell’interesse pubblico con quello del destinatario e dei controinteressati[33].

2. La sentenza 26 novembre 2008 n. 5811 della IV Sezione del Consiglio di Stato.
A sostegno della natura privatistica si è recentemente pronunciata anche la IV Sezione del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un’analisi a 360 gradi sulla D.I.A. in materia edilizia, con la sentenza n. 5811/2008 ha optato per una qualificazione della stessa in termini di atto di iniziativa privata, costituente autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sulla quale l’Amministrazione svolge un’attività di controllo, prodromica e funzionale al formarsi, successivamente al mero decorso del tempo, del titolo implicito necessario per il lecito dispiegarsi dell’attività del privato.
Il Consiglio di Stato specifica , altresì, che i terzi che intendano agire a tutela della propria posizione giuridica soggettiva lesa dall’attività intrapresa a seguito di D.I.A., nonché dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della stessa, devono proporre ricorso non avverso il silenzio, bensì “nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione avverso il titolo che rende possibile il dispiegarsi dell’attività del privato e che si configura come fattispecie provvedimentale a formazione implicita”[34].
Siffatta decisione, inserendosi in un quadro giurisprudenziale e dottrinale tutt’altro che univoco, sembrerebbe incrementare il dibattito incardinato in ordine alla natura giuridica della dichiarazione di inizio attività ed ai mezzi di tutela a disposizione del terzo controinteressato, senza però pervenire ad affermazioni particolarmente persuasive.
Anche in questo caso, infatti, il Consiglio di Stato non elude le contraddizioni ormai da tempo radicate nella giurisprudenza attinente e tanto più evidenti laddove si afferma, da un lato, che “va escluso che dalla D.I.A. possa nascere un atto amministrativo” e che essa costituisce comunicazione di un’attività direttamente conformata dalla legge che non necessita di titoli provvedimentali, e dall’altro, che la D.I.A. “si traduce (…) nell’autorizzazione implicita all’effettuazione dell’attività edilizia” di modo che i terzi possono agire per chiedere l’annullamento del “titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine entro cui l’amministrazione può impedire gli effetti della D.I.A.”.
Affermazione, quest’ultima, che, rispondendo alla necessità di ascrivere la tutela del terzo allo schema tipico della giurisdizione di legittimità e del giudizio impugnatorio, spiega in realtà perché si vacilli tra l’individuazione di un provvedimento autorizzatorio implicito, nonostante le palesi contraddizioni, ovvero l’individuazione della tutela avverso il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, sollecitata all’esercizio dei poteri repressivi.
È bene ricordare, a riguardo, le previsioni di cui all’articolo 19, quinto comma, della legge 241/1990 con cui il legislatore ha sancito la devoluzione di tutte le controversie in materia di D.I.A. alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; giurisdizione cui, l’articolo 34, devolve anche le controversie in materia di atti e provvedimenti afferenti l’edilizia e l’urbanistica.
Come da più parti sostenuto, allora, punto saldo a fronte delle varie incongruenze, andrà individuato nel fatto che la dichiarazione di inizio attività non è una domanda e, quindi, non dà luogo ad un procedimento ad istanza di parte, ma rappresenta, piuttosto, un’informativa cui è subordinato l’esercizio di un diritto previsto dal legislatore e sottoposto ai controlli preventivi stabiliti dalla legge; in quest’ottica, il terzo che agisce a tutela della propria sfera giuridica soggettiva, chiederà al giudice di accertare l’insussistenza di quel determinato ius e, dunque, l’illiceità dell’attività intrapresa a seguito di D.I.A., evitando così il rigoroso rispetto dei termini decadenziali che, in tal caso, si tradurrebbero in una restrizione della tutela giurisdizionale[35].

Sul punto la giurisprudenza si è a lungo dibattuta[36], specie a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2002, n. 1, secondo la quale il giudice, nell’ambito del giudizio avverso il silenzio dell’Amministrazione, può solo accertare l’obbligo della stessa di provvedere, senza poter valutare la fondatezza della questione sostanziale sottesa[37].
Detta questione sembra essere definitivamente superata a seguito della previsione del decreto legge n. 35/2005, convertito dalla legge n. 80/2005, che, modificando l’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo[38], dispone al quinto comma, in materia di ricorsi avverso il silenzio, che “il Giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”[39].
La menzionata disposizione, indubbio deterrente per l’Amministrazione inadempiente[40], si riferisce, ovviamente, alle attività di tipo vincolato, dunque a quelle oggetto di D.I.A., e va letta nel senso che il giudice può – e non “deve” – conoscere della fondatezza dell’istanza qualora abbia elementi certi e chiari per farlo[41].
In sede di riforma organica della legge sul procedimento amministrativo[42], peraltro il legislatore ha provveduto ad eliminare un incombente a carico del soggetto che intendeva avvalersi della procedura del silenzio-rifiuto, come prevista dalla previgente disciplina.
Al medesimo comma quinto dell’art. 2 della legge n. 241/1990, come novellato, è stabilito, infatti, che “(…) il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3”[43].

La tutela del terzo incontra i limiti legati, per un verso, all’assenza di uno specifico provvedimento da impugnare (non potendosi riconoscere valenza provvedimentale alla denuncia) e, per un altro, all’estinzione del potere inibitorio dell’Amministrazione decorso il termine perentorio di 30 giorni previsti dall’art. 19 della legge n. 241/1990, nonché, per la D.I.A. edilizia, dall’art. 23, comma 6, T.U. edilizia.
Ciò considerato, una parte della dottrina sostiene che la tutela del terzo possa svolgersi unicamente come tutela del suo diritto, nella logica delle ordinarie vertenze tra privati, davanti al giudice ordinario[44].
Ed invero, in assenza di un provvedimento e con la consumazione del potere, verrebbe anche meno la possibilità di rivolgersi al giudice amministrativo, stante la sostanziale inutilità di una pronuncia che obblighi l’Amministrazione a riesercitare una funzione che non le appartiene più in quanto ormai esaurita.
La tesi che limita la tutela del terzo alla possibilità di instaurare una causa innanzi al giudice civile contro il privato che abbia intrapreso illegittimamente l’attività non è apparsa tuttavia appagante. Si è evidenziato, in particolare, che, per quanto possa dilatarsi la tutela di un diritto, la legittimazione in caso di diritto non ha la stessa ampiezza riconosciuta, invece, in caso di interesse legittimo. Si fa l’esempio delle attività edilizie: i soggetti che possono pretendere la tutela del loro diritto ai sensi dell’art. 872 c.c. sono soltanto i proprietari vicini, ossia una categoria molto più limitata di quanti in astratto potrebbero impugnare una concessione edilizia (permesso di costruire)[45].
Parte della dottrina ha, allora, sostenuto la possibilità di una tutela risarcitoria del terzo danneggiato dall’attività da altri illegittimamente eseguita in base alla D.I.A., non solo nei confronti del privato denunciante (dichiarante), ma anche nei confronti dell’Amministrazione che abbia omesso di esercitare il suo potere di vigilanza[46].
In quest’ottica, si tratterebbe di stabilire se la posizione soggettiva vantata dal terzo nei confronti dell’Amministrazione debba essere qualificata in termini di interesse legittimo (al corretto esercizio del potere di inibizione da parte della P.A.) o, come pure si è sostenuto[47], in termini di diritto soggettivo all’integrità del patrimonio.
Quale che sia la tesi che si accolga, non pare possa esservi dubbio sul fatto che la domanda per il risarcimento dei danni contro la Pubblica Amministrazione sia da proporre innanzi al giudice amministrativo, giusta la previsione dell’art. 19, comma 5, legge n. 241/1990 che, nella versione introdotta dalla legge n. 80/2005, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Va opportunamente segnalata, in proposito ed in linea generale, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, secondo cui “la controversia nella quale il danno lamentato deriva, in tesi, dal mancato esercizio di un potere autoritativo nei tempi prefigurati dalla legge rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò in quanto, in tale ipotesi, non rileva la circostanza che, oltre il detto termine, sia intervenuto un provvedimento espresso (di accoglimento dell’istanza o di diniego) ovvero che l’Amministrazione continui a serbare un comportamento inerte (mero ritardo), poiché, ai fini della giurisdizione, rileva piuttosto l’inerenza ad un potere di natura autoritativa della mancata emanazione del provvedimento nei tempi prefissati, cioè un ritardo che assume giuridica rilevanza perché derivante da mancato tempestivo esercizio del predetto potere”.
In materia edilizia, potrebbe ritenersi che il mancato intervento inibitorio da parte dell’Amministrazione nel termine di trenta giorni precluda la possibilità di mettere in discussione la D.I.A. sotto il profilo della sua regolarità edilizia ed urbanistica, ma non dà alcuna certezza in ordine alla legittimità dell’intervento sotto il profilo dei rapporti interprivati[48].
Ciò consentirebbe di ridimensionare, almeno in parte, la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione, avvalorando la tesi che limita la tutela del terzo alla possibilità di agire davanti al giudice civile contro il dichiarante[49].

Quanto al profilo della tutela del terzo che si ritiene leso dalla D.I.A. le divergenze tra Sezioni del Consiglio di Stato[50], oltre a lasciare aperta la questione teorica della natura della D.I.A., ripropongono la nota dicotomia tra la teoria della necessità di una formale istanza all’Amministrazione con impugnazione dell’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, e quella della diretta impugnabilità della D.I.A.
L’esame della casistica giurisprudenziale evidenzia che il problema della tutela del terzo nasce da un evidente deficit di controllo preventivo da parte della Pubblica Amministrazione. Questa, infatti, non partecipa alla formazione della dichiarazione di inizio di attività, ma la riceve già elaborata dal privato e deve esaminarla entro un ristretto limite temporale, spesso insufficiente in relazione alle risorse degli uffici amministrativi. Questi limiti all’attività di controllo preventivo dell’Amministrazione trovano un naturale contrappeso nella maggiore responsabilizzazione del progettista asseverante (nel caso di D.I.A. edilizia) e del privato autore della D.I.A., i quali sono garanti “a monte” della regolarità dell’attività da intraprendere[51].
Tale equilibrio viene messo in crisi quando si pretende che l’Amministrazione garantisca “a monte” la legittimità di un titolo abilitativo alla cui formazione, come detto, essa non ha, però, in alcun modo concorso.
Si vorrebbe che della regolarità di tale titolo non rispondesse tanto il privato che l’ha approntato, asseverandone la regolarità, quanto piuttosto l’Amministrazione che l’ha ricevuto.
Parte della giurisprudenza tenta di pervenire a tale risultato sulla base delle modifiche normative, prospettando la trasformazione della D.I.A. da atto privato a provvedimento amministrativo tacito. In tal modo si finisce, però, per depotenziare la stessa D.I.A. e ridurla ad un’autorizzazione, privandola di un’identità realmente alternativa rispetto al provvedimento amministrativo.
Certo, conservando la sua natura originaria, la D.I.A. comporta un inevitabile ridimensionamento dei poteri dell’Amministrazione ed una conseguente limitazione delle possibilità di tutela del terzo controinteressato rispetto a quelle legate al rilascio di un vero e proprio provvedimento amministrativo. La tutela piena del terzo richiederebbe, al contrario, la restaurazione di tutti i poteri abilitativi della Pubblica Amministrazione, in forma tacita o espressa, e il conseguente sacrificio delle istanze di liberalizzazione che avevano ispirato il legislatore del 1990 e che appaiono come uno stadio molto progredito dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione.
In tal modo si disperderebbe il valore “di un modello percepito in netta contrapposizione rispetto a quello tradizionale, che invece considerava come punto di snodo irrinunciabile il provvedimento amministrativo e che dalla necessità del provvedimento ricavava un diritto amministrativo incentrato sulla infungibilità e sulla superiorità dell’intervento dell’Amministrazione”[52].
Come da più parti evidenziato, il legislatore con la novella del 2005 ha perso un’occasione per fare chiarezza e valorizzare quegli aspetti dell’istituto che ne favoriscono l’utilizzo.
Poste le considerazioni ivi sostenute in merito alla querelle sulla natura giuridica della D.I.A. e, conseguentemente, sulla tutela giurisdizionale del terzo, appare evidente che, ai fini dell’individuazione di una soluzione, gli aspetti da bilanciare siano vari e tra loro contrastanti.
Laddove si intenda privilegiare la ratio della novella legislativa, è palese che debba riconoscersi alla dichiarazione natura privatistica, con la triste conseguenza di una più ristretta e articolata possibilità di tutela per il terzo controinteressato cui, a garanzia dei propri interessi, non restava che sollecitare l’esercizio del potere repressivo dell’Amministrazione, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio; terzo che, come più recentemente sostenuto[53] in materia edilizia, potrà ricorrere, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo provvedimentale implicitamente formatosi.
Laddove, invece, si voglia riconoscere come maggiormente pregnante l’esigenza di garantire al terzo una più rapida ed efficace tutela degli interessi lesi, la D.I.A. andrà inevitabilmente configurata come atto amministrativo, consentendone, così, la diretta impugnazione.
Non può però non osservarsi, a parere di chi scrive, che sembra irragionevole, oltre che lesivo del principio dell’effettività della tutela, ritenere che il controinteressato incontri limiti di tutela diversi a seconda della qualificazione del titolo lesivo dei propri interessi.
È necessario, cioè, che il terzo che intenda tutelare la propria sfera giuridica agisca, come già accennato, non già tramite l’impugnazione tesa all’annullamento di un provvedimento amministrativo, tacito o espresso che sia, bensì più semplicemente richiedendo l’accertamento dell’insussistenza dello ius in capo al soggetto agente. Così configurandosi il rapporto tra dichiarante, Amministrazione e terzo controinteressato, la contestazione della presentazione della D.I.A. da parte del terzo in sede giurisdizionale attiverebbe un giudizio di cognizione volto all’accertamento della corrispondenza, o meno, di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni stabiliti dalla legge[54].
Non resta, pertanto, che attendere un’ulteriore e definitiva pronuncia del Consiglio di Stato con l’auspicio che sia rispettato l’intento del legislatore di introdurre, col nuovo articolo 19, un istituto effettivamente alternativo alla precedente autorizzazione e al tempo stesso l’esigenza di riconoscere al terzo adeguati strumenti a garanzia di una piena e soddisfacente tutela.

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[1] A. PAJNO, 1994, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537, in RTDA, 1994, p. 43.
[2] A. PAJNO, op cit., p. 30; I. FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo commentato, CEDAM, Padova, 2001, p. 79; F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, SIMONE, Napoli, 2002, p. 196.
[3] Cons. Stato, A.G., 6.2.1992 n. 27, in F.I. 1992, III, p. 200.
[4] Per T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992, p. 73, la “deregulation” consiste nella riduzione dell’intervento dei poteri pubblici nelle attività economiche, nel presupposto che tale intervento, giustificato dalla necessità di porre riparo al c.d. “fallimento di mercato”, non è riuscito a migliorare (ed, alle volte, ha anzi peggiorato) l’allocazione delle risorse e la distribuzione del reddito. Per M. S. GIANNINI, 1988, Diritto amministrativo, “deregulation” è il termine con cui, dagli anni 70, si indicano, negli Stati Uniti d’America, due vicende che si possono rendere con le nozioni di deregolamentazione (soppressione di leggi che disciplinano un dato settore e la restrizione del medesimo nell’ambito decisionale puramente privato) e di delegificazione (passaggio di certe materie dalla competenza amministrativa a quella regolamentare).
[5] Per una lettura fondata, invece, sulla qualificazione della posizione del cittadino come diritto soggettivo, si veda L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, autonomia ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996.
[6] A. TRAVI, Sulla denuncia di inizio attività e la tutela del terzo, in Urb. e App., 5/2003, p. 591; l’autore ritiene che “La tutela del terzo deve sempre ammettersi; di conseguenza, se non si riesce ad ammetterla, bisogna piegare ad essa gli istituti della giustizia amministrativa”.
[7] Cfr. TAR Veneto, II, 20 giugno 2003, n. 3405.
[8] Così, A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della D.I.A., nota a TAR Lombardia Brescia, 13 aprile 2002, n. 686, in Urb. e App., 2002, 1467 ss.
[9] Così, P. MARZARO GAMBA, La denuncia di inizio di attività edilizia. Profili sistematici, sostanziali e processuali, Giuffrè, 2005, p. 218.
[10] In giurisprudenza, TAR Veneto, 30 giugno 2003, n. 3405; TAR Lombardia, Brescia, 1 giugno 2001, n. 397; TAR Campania, Napoli, II, 9 aprile 2004, n. 4532; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, ord. 28 maggio 1999, n. 179.In dottrina, M. FILIPPI, La nuova DIA e gli incerti confini con il silenzio-assenso, in www.Giustamm.it, 2006, pone in evidenza che la Corte Costituzionale (sent. 1 ottobre 2003, n. 303), pur non avendo affrontato direttamente il tema della natura di tale istituto, pronunciandosi sul riparto di competenza tra Stato e Regioni in materia urbanistico – edilizia, si è riferita alla D.I.A. come ad un titolo abilitativo tacito; A. MORBIDELLI, In tema di DIA vecchia e DIA nuova, in www.Giustamm.it , 8/2005. Ritiene che la D.I.A. “è oggi né più che un mero silenzio-assenso a formazione più rapida, e per di più senza alternativa, nel senso che, a differenza di quello che avviene nel silenzio-assenso, non è mai ammesso un provvedimento espresso positivo”.
[11] Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550, in Giornale di Diritto Amministrativo, 9/2007, p. 976.
[12] In termini, TAR Abruzzo, Pescara, 1 settembre 2005, n. 494, secondo cui “…da tale previsione normativa, sembra, in realtà al Collegio che il legislatore abbia assunto una specifica posizione in ordine alla natura della D.I.A.: ipotizzando, invero, l’adozione di provvedimenti di secondo grado, il legislatore ha inteso la D.I.A. come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia ( oggi dichiarazione ) del privato e del conseguente comportamento inerte dell’Amministrazione”.
[13] Cfr. A. TRAVI, Ancora sulla denuncia di inizio di attività e la tutela dei terzi, in Urb. e App., 5/2003, p. 581 ss., si ritiene che le tesi che ammettono una tutela sul presupposto che la D.I.A. determini un silenzio-assenso “confondano istituti diversi e perciò non meritino qui particolare attenzione”; E. BOSCOLO, Sulla (non) impugnabilità della denuncia di inizio attività, in Urb. e App. ., 2003, 216, secondo il quale”questa tesi non è coerente con la struttura del modello della denuncia”. Critici anche R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, 1376; F. LIGUORI, Denuncia di inizio attività, in Testo Unico dell’edilizia, p. 278, secondo cui “la denuncia di inizio attività ed il silenzio-assenso presentano ben pochi caratteri comuni e molte differenze sostanziali”; M. MACCHIA, La denuncia di inizio attività e la tutela del terzo, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, p. 50 ss.
[14] Cfr. TAR Campania Napoli, I, 6 dicembre 2001, n. 5272.
[15] Cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550, secondo cui “la DIA non è strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso del termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia”.
[16] Cfr. in giurisprudenza, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916; Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4453; Cons. Stato, VI, 17 marzo 2003, n. 841; TAR Liguria, 22 gennaio 2003, n. 113; TAR Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n.197; TAR Lazio, IIter, 25 marzo 2000, n. 2202; TAR Lazio, II ter, 22 maggio 2002, n. 4549. In dottrina, A. PAJNO, Gli artt. 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. Proc. A mm., 1/1994, p. 22; F. PATRONI GRIFFI, Delegificazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi, in “Consiglio di Stato”, 1998, II, p. 1711.
[17] Cfr. sul punto, F. G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 244 ss., secondo il quale “l’attribuzione all’amministrazione (della cura) di interessi pubblici e dei poteri giuridici per portarli unilateralmente a soddisfazione fa sì che la formazione di fattispecie che abbiano un contenuto precettivo, ossia che dettino le regole concrete per la cura dell’interesse pubblico e dei collegati interessi privati, sia centrata sul comportamento attivo dell’amministrazione” per cui l’intervento della Pubblica Amministrazione ”non può essere eliminato, se non in virtù di una espressa disposizione di legge che colleghi effetti provvedimentali a meri accadimenti materiali, come si verifica nelle ipotesi di silenzio cd. significativo”.
[18] Va rilevato che in proposito è intervenuta anche la Corte di Giustizia Europea con sentenza 28 febbraio 1991 in causa 360/1987 affermando, al di là della fattispecie concreta, principi tesi ad escludere il criterio di prevedere il silenzio-assenso quale possibile mezzo di conclusione di procedimenti in cui siano presenti interessi pubblici.
[19] R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio di attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 12/2003, p. 1374 ss.
[20] Così, G. PAGLIARI, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, p. 482.
Cfr. pure G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, profili teorici, Milano, 2000, p. 240.
[21] Così P. FALCONE, Urbanistica e Appalti nella giurisprudenza, a cura di Falcone e Mele, I, Torino, 2001, p. 603.
[22] In tal senso, F. MANFREDA, La qualificazione giuridica della denuncia di inizio attività: provvedimento amministrativo o atto del privato?, in Foro amm., TAR, 2003, p. 603.
[23] A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della DIA, in Urb. e App., 2002, p. 1467 s.
[24] Cfr. A.D. CORTESI, La perentorietà del termine per la verifica della D.I.A., op. cit., p.1460, rileva, tra l’altro, che senza disconoscere la forte carica innovativa connessa alla adozione del modello della D.I.A., l’impasse evidenziata dalla dottrina e dalla giurisprudenza trova la sua causa efficiente in una disciplina caotica stratificatasi negli anni, la cui formulazione letterale non esprime in modo inequivoco la scelta politica di fondo tra i diversi interessi in gioco: l’interesse del privato a svolgere l’attività, l’interesse pubblico alla conformazione di tale iniziativa, l’interesse dei terzi a non venire pregiudicati dalla stessa.
[25] Così G. FALCON, L’autoamministrazione dei privati, in Procedimenti e accordi nell’amministrazione locale, Milano, 1997, il quale aggiunge che “il privato ha, tra i suoi diritti e libertà fondamentali, quella di rimanere privato, nella misura in cui doveri pubblici non gli vengono addossati da norme di rango costituzionale”.
[26] In tal senso, P. MARZARO GAMBA, “La denuncia di inizio di attività edilizia: profili sistematici, sostanziali e processuali”, Giuffrè, 2005, p.226.
[27] Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916; Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4453.
[28] Di cui all’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha introdotto di seguito all’art. 21 della legge TAR (legge 6 dicembre 1971, n.1034), l’art. 21bis che consente all’interessato di reagire all’inerzia dell’Amministrazione proponendo, previa diffida ad adempiere, ricorso al giudice amministrativo, il quale, entro trenta giorni dalla scadenza del termine della proposizione ovvero dalla data fissata per gli adempimenti istruttori – ove disposti dal Collegio – decide in Camera di Consiglio, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. La sentenza è appellabile entro trenta giorni dalla notifica della decisione ovvero entro novanta giorni dalla comunicazione della sua pubblicazione.
[29] Cons. Stato, IV, 22 luglio 2005, n. 3916, in www.giustizia-amministrativa.it .
[30] Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948, in Giornale di diritto amministrativo, 9/2007, p. 975. Tale decisione si occupa di casi di applicazione della D.I.A. edilizia; li affronta secondo il quadro normativo non ancora inciso dal d.l. n. 35/2005, conv. dalla L. n. 80/2005, ma, riconsiderando l’istituto in modo complessivo, finisce con il fornire preziose indicazioni per la lettura dell’attuale regime della D.I.A. edilizia e della D.I.A. “generale”.
[31] Così come ribadito recentemente dal Consiglio di Stato, IV, 19 settembre 2008, n. 4513, secondo cui è impugnabile il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza intesa a provocare un intervento repressivo su lavori asseritamente abusivi eseguiti da proprietari confinanti a seguito di presentazione di D.I.A., ancorché l’inerzia dell’Amministrazione in questo caso sia da qualificarsi alla stregua di un fatto, anziché di un atto implicito o tacito.
[32] Cfr. R. GIOVAGNOLI, D.I.A. e silenzio-assenso dopo la legge 80/2005, in Urb. e App., 2005, p. 1005; G. SCIULLO, Modelli ricostruttivi di D.I.A. e tutela del controinteressato, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, p. 985; E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova, 2001, 216. L’ a. configura la D.I.A. come un atto privato e vi individua “un diritto soggettivo a regime amministrativo”; E. BOSCOLO, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio-assenso e autotutela, in Urb. e App., 2006, p. 840; R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e App., 2003, p. 1377. W. GIULIETTI, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un istituto in trasformazione, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005; l’ a. ritiene che “…nella D.I.A. l’Amministrazione svolge una funzione di verifica della sussistenza della situazione legittimante l’esercizio di un diritto, di pertinenza esclusiva del privato, ed interviene, in senso essenzialmente negativo, solo laddove la realtà materiale non sia conforme all’ordinamento (…). Le fattispecie di silenzio-assenso riguardano provvedimenti discrezionali in cui l’eventuale inerzia della P.A. assume carattere significativo. Nelle ipotesi di D.I.A. la regola è, invece, quella dell’inerzia dell’Amministrazione priva di alcun carattere significativo, mentre l’eccezione è costituita da un intervento provvedimentale”.
[33] A. GRAZIANO, La D.I.A. nelle prime pronunce sulla L. 80/2005. Natura giuridica dell’istituto e tutela giurisdizionale del contro interessato, in Urb. e App., 2006, P. 1095 ss.; G. SCIULLO, Modelli ricostruttivi di D.I.A. e tutela del contro interessato, in Giornale di Diritto Amministrativo n. 9/2007, 975 ss. .
[34] Cons. Stato, IV, 26 novembre 2008, n. 58111.
[35] Sul punto, O. FORLENZA, in Guida al Diritto – Il Sole 24 ore, n. 3, p. 98 ss, il quale conclude sostenendo che “occorre chiedersi perché si insiste nella difficile costruzione di un provvedimento impugnabile e quindi sul giudizio impugnatorio e sulla giurisdizione di legittimità, quando il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulle controversie afferenti a Dia. E la risposta è se non vi sia il dubbio circa l’illegittimità costituzionale della previsione di giurisdizione esclusiva per ipotesi in cui non vi è esercizio di potere”.
[36] Una parte dei giudici amministrativi riteneva che il giudice amministrativo avesse solamente il potere di accertare l’inerzia della Pubblica Amministrazione, rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare. Da tale interpretazione consegue che il giudicato si formava solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto adempiere la Pubblica Amministrazione o, in caso di ulteriore inerzia, il commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo. Altra parte della giurisprudenza amministrativa, invece, sosteneva che rientrasse nei poteri del giudice amministrativo accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale del privato e, dunque, indicare le modalità in base alle quali la Pubblica Amministrazione dovesse successivamente agire in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato.
[37] Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002, n. 1, in www.giutizia-amministrativa.it. Il Consiglio di Stato accoglieva l’interpretazione più rigorosa della norma, sostenendo che l’art. 21bis della legge n. 1034/1971 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e dunque, il solo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza.
[38] Comma 6bis dell’art. 3 del decreto legge n. 35/2005, introdotto dalla legge di conversione n. 80/2005.
[39] Previsione che ha suscitato notevoli critiche in dottrina.
[40] Soprattutto perché apre la strada alla possibile condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da ritardo, ammesso dalla recente giurisprudenza.
[41] Secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza, deve ritenersi che, essendo la cognizione della fondatezza dell’istanza rimessa all’apprezzamento del giudice, in relazione alla natura della pretesa dedotta in giudizio, il giudice amministrativo non deve necessariamente pronunciarsi anche sulla pretesa sostanziale avanzata nel caso in cui tale pretesa richieda una valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione; cfr. TAR Calabria, Catanzaro, I, 21 luglio 2005, n. 1356, in www.giustizia-amministrativa.it.
[42] Cfr. legge n. 15/2005.
[43] Sulla modifica della disciplina del silenzio-rifiuto, cfr. M. OCCHIENA, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio -rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.Giustamm.it; L. BUSCIO, Silenzio – rifiuto e legge n. 15/2005, www.Lexitalia.it, 4/2005; M. GIARDETTI, Il silenzio della P.A. come novellato dal d.l. 35/2005, www.Giustamm.it.
[44] Cfr. A. DE ROBERTO, Silenzio – assenso e legittimazione ex lege nella legge Nicolazzi, in Dir. soc., 1983, p. 163 ss. L’autore contrappone il silenzio-assenso (introdotto in materia edilizia dal d.l. n. 9/1982) al modello della legittimazione ex lege, ossia di una legittimazione derivante direttamente dalla legge senza la mediazione di un titolo provvedimentale.
[45] Cfr. A. TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm., 2002,p. 21.
[46] Sul tema, cfr. da ultimo, R. GIOVAGNOLI, Il rapporto di causalità, in F. Caringella, M. Proto (opera diretta da), La responsabilità civile della P.A., Bologna, 2005, p. 259 ss..
[47] Cfr. A. TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm., 2002, p. 27-28.
[48] In questi termini, F. MANDARANO, La D.I.A. nel T.U. edilizia e nella legge obiettivo, in Urb. e App., 2/2002, p. 150.
[49] Cfr. F. MANDARANO, op. loc. cit., p. 28; P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio di attività, in www.giustamm.it, 2005. L’autore dopo aver esaminato la ratio della devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva, ritiene che le controversie fra terzo leso dall’inizio dell’attività e privato dichiarante continuano a trovare il loro giudice naturale nel giudice ordinario, non potendo certo essere spostate innanzi al giudice amministrativo in forza della previsione della giurisdizione esclusiva.Parimenti, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948, cit., esclude dalla giurisdizione del giudice amministrativo le “ipotesi di concorrenti azioni tra privati sulla base delle norme del codice civile sui rapporti di vicinato”.
[50] In particolare, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, n. 948; Cons. Stato, VI, 5 aprile 2007, n. 1550.
[51] Cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, Torino, 2005.
[52] A. TRAVI, La denuncia di inizio di attività fra modelli generali e problemi pratici, in Urb. e App., 2002, p. 382.
[53] Cfr. Cons. Stato, IV, 26 novembre 2008, n. 5811.
[54] Da ultimo, TAR Trentino Alto Adige Trento, 14 maggio 2008, n.111.

(pubblicato il 14.1.2009)

Note

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