CNF associazione d’imprese?

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Corte Costituzionale – 30 maggio 2018 n. 109, Pres. Lattanzi; Est. Barbera; Presidente Consiglio dei Ministro (Avv. Stato G. Galluzzo), c. Regione Friuli Venezia Giulia (Avv. G. Falcon).

Concessione di aree demaniali marittime – successore di concessionario – possibilità d’imporre al subentrante l’obbligazione d’indennizzare il cessante del mancato ammortamento delle opere realizzate sull’area in concessione – preclusione ex art. 49 del Codice della Navigazione.

“Va rimarcato che il pagamento dell’indennizzo previsto dalla norma regionale censurata si lega sia alle aspettative patrimoniali del concessionario uscente all’esito della definizione del rapporto concessorio, sia agli obblighi che dovrà assumere il nuovo concessionario in conseguenza all’avvenuto subentro. Temi, questi, che non trovano regolamentazione nella disciplina legislativa statale di riferimento, contenuta nel codice della navigazione, in caso di ordinaria definizione del rapporto. In particolare, in ordine al mancato rinnovo della concessione in essere, il codice della navigazione non assegna alcun rilievo alle componenti economico-aziendali dell’impresa del concessionario uscente e, in ogni caso, non prevede oneri destinati a gravare sul nuovo concessionario”
“La previsione dell’indennizzo incide sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento e sulla uniforme regolamentazione dello stesso, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento”.

Premessa in fatto: oggetto della nota è la parte del ricorso per conflitto di competenza sollevato dal Governo a carico della L. r. FVG n. 10/2017, nella parte in cui, in pretesa applicazione delle c. d. Direttiva Bolkenstein n. 123 del 2006, a tutela della libertà di concorrenza, introduce un limite generale di durata (otto anni) alle concessioni di aree demaniali “balneari” (servizi di spiaggia), applicato a tutte indistintamente le concessioni regolate  dall’art. 36 del Codice della Navigazione. La disposizione della L. r. introduce la distinzione tra concessioni di servizi (4/15 anni), per le quali normalmente non si fa questione di ammortamento di opere inamovibili, rispetto quelle di più lunga durata, per le quali l’ammortamento non sia ancora completato, ponendo a carico del concessionario subentrante l’onere di eventualmente provvedervi.

La sentenza suscita notevole sconcerto sia per superficialità dell’approccio della materia che per l’incoerenza nell’esercizio della funzione, che avrebbe imposto ben altro approfondimento del thema decidendum: l’applicazione della Direttiva Bolkenstein del 2006, che, per la tutela della concorrenza d’impresa, nella concessione delle aree demaniali “balneari”, introduce un limite diacronico massimo, allo scadere del quale vieta il rinnovo automatico già previsto dall’art. 36 del Codice della Navigazione del 1942 (in seguito CdN), imponendone la gara per l’assegnazione al miglior offerente.
Per una specie di equivoco collettivo (ben configurabile come una fake news giuridica), la Direttiva venne universalmente interpretata come relativa e vincolante per tutte indistintamente le concessioni di aree demaniali, del tutto a prescindere dalla destinazione ad quam, a cui cioè venivano destinate.

1. Per una corretta disamina del tema occorre inquadrarlo nella situazione normativa creata dalla fake news giuridica sopra citata. Un primo intervento normativo “interno” dichiaratamente emergenziale (a valere “nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni dei beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali”) intervenne col comma 18 dell’art. 1 del DL 194/2009, che prorogò tutte indistintamente le concessioni demaniali in atto “fino al 31 dicembre 2020”.
Su tale situazione normativa intervenne la sentenza della Corte di Giustizia, sez. V, 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14, menzionata bensì dalla sentenza qui annotata (punto 6.4.2), che peraltro ben si guarda dal farne adeguato riferimento di merito. Ed è sulla sentenza che la presente nota si fonda, non potendo non addebitare alla sentenza qui annotata la superficialità d’avere enfatizzato l’elemento tutela della concorrenza, che evidentemente ispira ed anima la Direttiva Bolkenstein, sostanzialmente ignorando la posizione giuridica del concessionario di aree demaniali utilizzate per edificazione, sempre ovviamente nel quadro del provvedimento concessorio.
La distinzione che sta alla base del regime concessorio regolato dall’art. 36 del CdN è tra concessioni di breve durata (fino a 15 anni) affidate all’Autorità Marittima locale e quelle di durata maggiore deliberate dal Ministero. Ben diverso il regime del rinnovo delle concessioni ad tempum regolato dall’art. 37, che per le concessioni “brevi” prevede la possibilità della preferenza variamente reiterabile salvo che per le concessioni ultra-quadriennali dotate di “impianti di difficile sgombro”, per le quali “si procede a pubblica gara o a licitazione privata” (secondo comma art. 37).
Sostanzialmente la Direttiva Bolkenstein opera e riguarda solo le concessioni del primo comma dell’art. 37, precludendo la possibilità della preferenza del concessionario cessante e quindi la protrazione sine die del rapporto di concessione dell’area demaniale, che risulterebbe così sottratta alla concorrenza, ch’è il valore sociale in assoluta priorità tutelato dalle Direttiva. Per una convenzione operativa, ad evitare giri di parole, s’indicheranno come concessioni di (soli) servizi quelle “brevi”, del primo comma dell’art. 37; concessioni di costruzione le altre, che comportano interventi di modificazione dello stato di fatto con spese talora anche ingenti, destinate ad essere indennizzate con l’uso della struttura realizzata sull’area in concessione.

2.  La sentenza della Corte di Giustizia è ben chiara e perentoria in tal senso.
Il primo punto chiaramente affermato è il ben preciso divieto dell’automatismo rinnovatorio delle concessioni, posto in via preliminare ai par. 42-44: il par. 42 enuncia che il presupposto essenziale per l’applicazione della Direttiva 2006/123 e il suo art. 12 si applica solo per le attività condizionate “dalla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”; il che, raccordato col rilievo del “considerando 9” della medesima Direttiva 2006/123, impone di ritenere che il divieto dell’automatismo rinnovatorio sia limitato alle sole concessioni di aree demaniali destinate a servizi e non a quelle relative alla costruzione d’immobili (il rilievo torna subito anche sotto diverso profilo). Il IX “considerando” è ripreso al par. 44 della sentenza, che intende riferirsi solo alle “concessioni di servizi”, appoggiandosi appunto al “considerando 57” della Direttiva, che dichiaratamente si riferisce solo alle “attività di servizi”, escludendo espressamente le concessioni di costruzione.
Tutt’altra cosa per le concessioni di un’area demaniale per la costruzione di un edificio, che il IX “considerando” della Direttiva espressamente esclude comunque dal suo ambito dispositivo, evidente essendo nella logica motivazionale della sentenza europea che un edificio, costruito a tutte e sole spese del concessionario, possa, per l’esistenza stessa della concessione, seguire la disciplina dell’accessione diretta dell’art. 934 c.c., secondo cui quod solo inest solo cedit. L’uso dell’edificio è tutt’altra cosa, soggetto ad una disciplina ad hoc.

3. Dopo la citata sentenza della Corte di Giustizia il Parlamento nazionale, con legge 7 agosto 2016 n. 160, in sede di conversione del DL 113/2016, ha disinvoltamente, con l’art. 34 c. 3 septies, statuito che “nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea, per garantire la certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’articolo 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010 n. 25″.
La reiterazione della disposizione legislativa di contenuto analogo a quella del 2012, dopo appena una ventina di giorni dalla sentenza della Corte di Giustizia che ne aveva dichiarato il contrasto con la disciplina europea, pone un delicato problema in ordine al rapporto tra giustizia europea e legislazione interna, sulla disapplicazione della legge interna incompatibile col diritto europeo.
In realtà, a ben considerare il contenuto statutorio della sentenza della Corte di Giustizia, il contrasto è solo apparente e tosto sfuma appena che siano precisati i termini del raffronto. La ratio della statuizione della Corte di Giustizia è la tutela della concorrenza su base transfrontaliera. Chiarissimo tale limite dichiarato al punto 2 del dispositivo: la regola enunciata dalla sentenza si applica solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero”; l’affermazione ha un antefatto ben preciso, rappresentato dal “considerando 43” della sentenza, del seguente tenore: “il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti principali siano rilasciate a livello non nazionale bensì comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree, che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico, siano in numero limitato”.
L’oggetto della norma “interna”, a cui la sentenza europea si riferisce (par. 9 della sentenza), è “l’art. 34 duodecies del D.L. 179/2012 introdotto in sede di conversione dalla L. 17.12.2012, n. 221″, che la sentenza chiama “decreto-legge”; esso si riferisce alle concessioni di aree demaniali “con finalità turistico ricreative, ad uso pesca, acquacultura e sportive” –tutte tipicamente attività di servizi– oltre che alle aree portuali. Per tali destinazioni -e solo per esse- viene imposta la durata limitata ed escluso il rinnovo automatico della concessione, essendo privilegiato dal diritto europeo il valore della “libera concorrenza”: solo per quelle aree vige il divieto del sine die e alla scadenza le relative concessioni devono andare in gara!
L’impugnativa statale della legge regionale FVG era evidentemente modellata sulla fake news all’epoca imperante, che accomunava tutte indistintamente le concessioni di aree demaniali nello stesso regime giuridico. Eppure bastava appena leggerla quella sentenza della Corte di Giustizia, per verificare com’essa era stata in tutta correttezza applicata a tipiche concessioni di “servizi turistici”, che le ditte ricorrenti avevano allegato come oggetto della loro contestazione/pretesa di pura e semplice protrazione delle concessioni in atto senza gara:
= nella causa “lombarda” (C-458/14, punto 11) l’oggetto era “chiosco, bar, veranda, bagni, banchina e pontile”; durata della concessione anni 8 (+ di 4 e – di 15, secondo il CdN);
= nella causa “sarda” (C67/15, punto 19), “attività turistico-ricreative”, durata della concessione anni 6 (anche qui + di 4 e – di quindici).
Ed invero le concessioni di durata superiore ai quindici anni rilasciate “dal Ministro” sono assoggettate ad una disciplina strettamente analoga a quella “della superficie”, regolata dagli artt. 952-956 cod. civ.. Si vorrà di grazia notare la stretta affinità tra l’art. 953 cod. civ., secondo cui, “allo scadere dal termine, il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario dell’edificio”, con l’art. 49 del CdN, che ripete le stesse parole con la sola aggiunta -peraltro chiaramente pleonastica- “senza alcun compenso o rimborso”.
Di tale regime speciale per concessioni di aree demaniali per costruzioni s’è avuta un’eloquente applicazione “interna” nella legge 28 gennaio 1994 n. 84, Riordino della legislazione in materia portuale, per quanto riguarda l’impianto di imprese “portuali” (per tali s’intendono quelle che trovano nella propinquità con le strutture portuali il presupposto essenziale per la loro stessa esistenza; si pensi alla fabbricazione delle macro-strutture suscettibili di essere trasportate solo per via acquea): l’art. 18 di essa prevede espressamente (4° comma) che “per le iniziative di maggior rilevanza, il Presidente dell’Autorità Portuale può concludere accordi sostitutivi della concessione demaniale”; accordi che possono anche modificare e comunque condizionare il “piano regolatore portuale”, previsto dall’art. 5 della stessa legge, come norma base dell’intera portualità, costretta ad adattarsi alle esigenze della singola impresa portuale “di maggior rilevanza”; dove non si fa nemmeno questione di durata della concessione, che vige ed opera finché dura l’impresa.

4. La disposizione che decisamente intriga è la motivazione che sorregge la declaratoria d’incostituzionalità della disposizione della legge regionale intesa come impositiva, a carico del concessionario subentrante nella concessione, l’onere di indennizzare il concessionario decaduto delle eventuali eccedenze della spesa delle opere attuate come funzionali all’uso/fruizione della concessione e non ancora interamente ammortizzate, in automatica -per quanto profondamente travisatrice- applicazione della disposizione dell’art. 49 del CdN. Motivazione rappresentata dalla seconda massima isolata, secondo cui il richiedere comunque “un qualcosa” al concessionario subentrante potrebbe “costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento”. Qui veramente par di sognare!
Secondo la sentenza annotata, la Direttiva Bolkenstein, va applicata a tutte indistintamente le concessioni di aree demaniali marittime, a prescindere dai tempi di ammortamento delle opere eventualmente eseguite dal “precedente” concessionario e non facilmente asportabili: il loro rinnovo va in gara celebrata in condizione di perfetta parità tra gli offerenti, tra cui ci può essere sia l’ex-concessionario ope legis fatto cessare, che può accampare un credito per residuo di ammortamento delle opere eseguite in forza/esecuzione del contratto della cessata concessione, sia l’ignoto aspirante gestore dell’attività imprenditoriale magari esercitata nell’edificio eretto dal concessionario cessato (e Dio non voglia che sia un suo avversario concorrente). Tutti agenti come titolari del diritto d’impresa in condizioni di parità del mercato; il tutto -si noti- in forza del principio che la seconda massima pone a base della decisione in commento, di non disincentivare la partecipazione alla gara per l’assegnazione della concessione. Dove il diritto del quivis e populo di partecipare alla gara in condizioni di parità del mercato fa aggio sul diritto del concessionario, così fatto decadere, al conseguimento della quota di spesa non ancora ammortizzata. Dove il “concorrente nuovo”, colui che vorrebbe conseguire la concessione per esercitare l’attività, certat de lucro captando (in perfetta legittimità come concorrente); mentre il concessionario originario (colui che, conseguita la concessione, ha eseguito l’opera per esercitare l’attività per la durata, convenuta col Ministero, che ne assicurasse l’ammortamento), che si vede estromesso dall’area, certat de damno vitando. Fermo -e questo è il clou della censura- che quelle opere vengono acquisite al demanio “senza alcun compenso o rimborso” ai sensi dell’art. 49 CdN.
Una conclusione assolutamente inaccettabile confliggente con principi primi dell’ordinamento sia interno, sul pacta servanda sulla durata stabilita nella convenzione di concessione; sia europeo, sulla tutela della proprietà, garantita dal Protocollo I della CEDU: sostanzialmente si tratterebbe d’un’espropriazione senza indennizzo. Sostanzialmente l’incostituzionalità della disposizione regionale è stata disposta sull’equivoco d’aver considerato come indiscriminatamente imposta dalla legge regionale l’obbligazione di pagare comunque “qualcosa” al precedente concessionario cessato, mentr’essa imponeva al concessionario nuovo aggiudicatario l’obbligazione d’indennizzare il precedente concessionario solo nel caso che, da risultanze di fatto debitamente accertate, fosse risultato che le spese da lui -precedente concessionario- sostenute non fossero state interamente ammortizzate. Obbligazione meramente eventuale sostanzialmente inquadrabile nel principio dell’arricchimento indebito dell’art. 2041 c.c.. .

5. Con un’amara postilla di carattere “cronachistico”: narrarono le effemeridi correnti che “il Governo” invitò lo stesso Bolkenstein a precisare -in una specie di interpretazione autentica ad hominem- il senso “vero” della “sua” Direttiva (non rilevante né l’individuazione dell’organo invitante né la finalità perseguita con quell’anomala e quanto meno discutibile iniziativa e non si sarebbe forse lontani dal vero se si supponesse che la finalità recondita sia stata d’uscire una buona volta dall’ancora imperante fake news di considerarla -la Direttiva- rivolta a tutte indistintamente le concessioni di aree marittime).
La novella di stampa seguì con ampio risalto il 19 aprile 2018 e il succo dell’intervento venne così riferito in quella ch’è ormai la “bibbia dei poveri”, internet: “avete equivocato: la mia Direttiva si applica solo alle concessioni dei servizi di spiaggia”.
A fronte della data di pubblicazione della sentenza, 30 maggio, ecco l’amarezza -vera regrette– della constatazione: se non le argomentazioni della difesa e/o la cogenza della sistematicità interpretativa, non poteva almeno la “missione evangelizzatrice” del padre della Direttiva indurre la nostra suprema istanza giusdicente ad una più attenta considerazione della nemmeno poi tanto singolare fattispecie?!. Veramente mala tempora currunt!

Note

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1. Il regime delle spese di difesa nei giudizi erariali ha formato oggetto di numerosi e non sempre coordinati interventi legislativi, che forse hanno creato problemi maggiori di quelli che si ripromettevano di risolvere; questo è  dirsi anche per le disposizioni di materia contenute nel recente codice della giustizia contabile (d.lgs. n. 174/2016), del quale è da evidenziare l’assoluta incongruenza della stessa titolazione, posto che il suo vero oggetto è la giustizia erariale, mentre quella propriamente contabile ne è soltanto un settore marginale. Invero dei suoi 218 articoli, ben 136 riguardano la responsabilità erariale e solo 13 il giudizio di conto, oltre ai 20 sulla giurisdizione pensionistica, che non si sa proprio cosa c’entri con la responsabilità erariale. Gli è che il codice nel suo complesso continua ad articolarsi nella legge – tuttora considerata fondamentale – del 1862, lontana le mille miglia – l’esatto contrario – dall’assetto costituzionale del 1948.

2. Questo il regime attuale, limitato agli ultimi interventi legislativi regolatori della materia.
a) L’art. 3, comma 2-bis, del d.l. n. 543/1996, convertito, con modificazioni, con legge n. 639/1996, stabilisce che «in caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell’art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificato dal comma 1 del presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza».
b) L’art. 10-bis, comma 10, del d.l. n. 203/2005, convertito con legge n. 248/2005, stabilisce che le «disposizioni dell’art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, e dell’art. 18, comma 1, del d. l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 91 del codice di procedura civile, liquida l’ammontare degli onorari e diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza».
c) L’art. 17, comma 30-quinquies, del d.l. n. 78 del 2009, convertito in legge n. 102/2009, dispone che «all’art. 10-bis del d. l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, dopo le parole: procedura civile, sono inserite le seguenti: non può disporre la compensazione delle spese di giudizio».
d) Il codice, all’art. 31, rubricato «regolazione delle spese processuali» così dispone: «il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare con gli onorari di difesa» (comma 1). «Con la sentenza che esclude definitivamente la responsabilità amministrativa per accertata insussistenza del danno, ovvero della violazione dei obblighi di servizio, del nesso di causalità, del dolo o della colpa grave, il giudice non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e liquida, a carico dell’amministrazione di appartenenza, l’ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa» (comma 2). «Il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, quando vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, ovvero quando definisce il giudizio decidendo soltanto questioni pregiudiziali o preliminari» (comma 3). «Il giudice, quando pronuncia sulle spese, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento in favore dell’altra parte, o se del caso dello Stato, una somma equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati» (comma 4). «Le spese della sentenza sono liquidate dal funzionario di segreteria con nota in margine alla stessa» (comma 5). «Per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5, il giudice nel regolare le spese applica gli articoli 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile» (comma 6).

3. Le disposizioni vanno “calate” nella struttura del processo erariale, la più anomala che pensare si possa: parte danneggiata è l’Erario, che potrà essere dello Stato, della Regione o di un altro Ente pubblico soggetto al controllo di conto, ma processualmente unico possibile attore è il Procuratore regionale (in seguito, P.r.) della Corte dei conti. Il P.r. è titolare esclusivo e unico della legittimazione sia processuale che sostanziale, nel senso che, se – pur dopo la contestazione di un addebito – ritiene che dall’operato di un pubblico dipendente nessun danno sia derivato all’Ente, egli archivia motu solo proprio l’indagine e tutto finisce lì, senza che l’Ente, che pur si ritenga danneggiato dal suo dipendente, possa accampare alcun diritto risarcitorio: semplicemente, in materia di danno da funzione, caput non habet: non la titolarità del diritto al risarcimento del danno che pur ritenga di aver subito dall’infedeltà del suo dipendente.
Questo era perfettamente consono con la legge fondamentale del 1862, quando il Procuratore della Corte dei conti era mandatario del Re e per l’art. 5 dello Statuto del 1848 «solo al Re spetta il potere esecutivo». Ora, con la Costituzione del 1948, qualcosa è cambiato, ma i redattori del codice contabile non se ne sono accorti e tutto continua “come prima”, in pieno regime sabaudo.

4. In tale quadro va collocato il tema delle spese di difesa dell’inquisito prosciolto nel processo erariale promosso dal P.r. Promosso solo dal P.r., alla completa insaputa dell’Ente, che secondo il P.r. venne danneggiato e che funzionalmente non ne sa proprio nulla e non è processualmente parte.
La disposizione dell’art. 3, comma 2-bis del d.l. 543/1996, secondo cui le spese di patrocinio dell’inquisito prosciolto «sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza», se può avere qualche giustificazione ove l’inquisito sia dipendente dello Stato, è una vera mostruosità sul piano costituzionale per gli Enti dotati per Costituzione di personalità giuridica di diritto pubblico, il cui diritto al risarcimento del danno, in tesi subito dall’infedeltà di un loro funzionario, viene gestito a loro completa insaputa da un Magistrato (il P.r.), le conseguenze della cui eventualmente erronea iniziativa (tale ritenuta dalla sentenza di proscioglimento dell’inquisito) vengono poste a loro carico.
Questa supplenza legale delle ragioni risarcitorie dell’Ente pubblico, beneficiario inconscio sia degli effetti positivi dell’iniziativa del P.r. sia dei suoi errori, se era perfettamente consona col regime sabaudo, in cui tutto “il pubblico” (il complesso dei rapporti pubblicistici) apparteneva al Re, non lo è certamente più nell’attuale regime costituzionale fondato sulle autonomie anche locali come espressione della sovranità attribuita al popolo.
Né vale certo a superare l’antinomia l’allegazione – opposta come principio fondamentale – della supplenza istituzionale del P.r. della Corte dei conti nei confronti dell’Ente pubblico danneggiato dall’infedeltà funzionale di un suo dipendente: un “principio” pienamente risolutivo nel regime sabaudo, ma singolarmente farlocco nell’attuale assetto costituzionale, in cui gli enti pubblici territoriali, in luogo di ripartizioni della Repubblica sono diventati – con il nuovo art. 114 Cost. – componenti della Repubblica.

5. L’innovazione legislativa del 1996 aveva dato luogo a vivaci dispute sul punto dell’esaustività della liquidazione delle spese di patrocinio operata in sentenza; detta altrimenti, se l’Ente pubblico fosse tenuto a pagare solo quanto posto a suo carico dalla sentenza, anche se il dipendente prosciolto avesse pagato al suo valoroso difensore cifra ben maggiore (il che rappresenta la norma, dal momento che le liquidazioni di sentenza sono solitamente poco più che simboliche).
La quaestio aveva trovato soluzione abbastanza soddisfacente (ferma l’incostituzionalità della spogliazione dell’azione risarcitoria ad opera del P.r.) nella sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione n. 5918 del 14 marzo 2011: «deve sottolinearsi che il rapporto, che si instaura fra l’incolpato, poi assolto, e l’amministrazione di appartenenza, nulla ha a che vedere con quello che ha per oggetto il giudizio di responsabilità contabile. Il primo, infatti, si riferisce al rimborso delle spese sopportate dall’incolpato, poi assolto, e si costituisce tra l’interessato e l’amministrazione di appartenenza. A questo rapporto è estraneo quello relativo al giudizio di responsabilità contabile. Tra i due rapporti non vi sono elementi di connessione, in ragione della diversità del loro oggetto (così Sez. un. 12 novembre 2003, n. 17014). Ora, mentre sul giudizio contabile la regolamentazione delle spese spetta appunto al giudice contabile, la statuizione sulle spese relative al rapporto sostanziale che intercorre tra amministrazione di appartenenza e dipendente – e sulla base del quale l’amministrazione è onerata ex lege del suo rimborso in favore del dipendente prosciolto – esula dalla giurisdizione contabile e appartiene a quella del giudice del rapporto di lavoro – da cui il diritto al rimborso promana –, con la conseguenza che essa deve ritenersi attribuita, di norma, al giudice ordinario (v. in questo senso anche Sez. un 24 marzo 2010, n. 29969)».
La soluzione venne messa in crisi dal secondo comma dell’art. 31 del codice, secondo cui la sentenza di proscioglimento «liquida, a carico dell’amministrazione di appartenenza, l’ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa». La formulazione pare riferirsi specificamente alla statuizione delle Sezioni unite, escludendo la dualità del rapporto tra responsabilità erariale (esclusa dalla sentenza) e diritto dell’inquisito assolto all’integrale rimborso delle spese di patrocinio.
L’assunto impegna una serie di problemi variamente intersecantisi: dal diritto di difesa, che comporta la libertà di scelta del difensore; al limite legale della parcellazione dell’avvocato, soggetta al controllo dell’Ordine forense; al diritto del pubblico dipendente al rimborso delle spese sostenute ratione functionis. Nel caso, che le spese di difesa siano state sostenute ratione functionis lo dice l’accusa di danno erariale mossa dal P.r.; che l’accusa fosse infondata lo dice la sentenza, in cui unico soccombente è il P.r.
Volendo superare – con disinvoltura abdicante – le molte aporie di costituzionalità variamente prospettate e dando all’innovazione del codice un’interpretazione agnosticamente letterale, nell’alveo dei principi posti dalle Sezioni unite citate, va tuttora ritenuta la duplicità del rapporto “responsabilità erariale – diritto al rimborso delle spese funzionali”. Ne consegue che, ottenuto dall’Amministrazione quanto liquidato dalla sentenza, il funzionario prosciolto chiede come credito di lavoro quanto pagato in più al suo difensore in forza del contratto di assistenza legale con lui stipulato, dovendosi ritenere pleno iure operante il principio affermato dalla Cassazione, secondo cui il rimborso delle spese sostenute ratione functionis «esula dalla giurisdizione contabile e appartiene a quella del giudice del rapporto di lavoro – da cui il diritto al rimborso promana –, con la conseguenza che essa deve ritenersi attribuita, di norma, al giudice ordinario».
Invero non è nemmeno prospettabile che la sentenza della Corte dei conti operi direttamente sulla sfera giuridica dell’Amministrazione da cui l’inquisito prosciolto dipende: Amministrazione che non era parte del giudizio, non solo, ma che non era nemmeno giuridicamente a conoscenza che pendesse giudizio tra un suo dipendente e il P.r.

6. Due rilievi (o corollari) vanno aggiunti in tema di spese processuali dell’inquisito prosciolto.
a) La riformulazione organica della disciplina delle spese del processo definito con il proscioglimento, quale effettuata ad opera dell’art. 31 del codice, impone di ritenere tacitamente abrogata la disposizione dell’art. 10-bis del d.l. n. 203/2005 (riportato al paragrafo 2, sub lett. b) nel punto in cui disponeva che il giudice «liquida l’ammontare degli onorari e diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza». Il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato era un ectoplasma inspiegabile.
Anche a tacere del fatto che è da escludere che un Avvocato di Stato possa assistere un dipendente statale inquisito per danno erariale in danno dello Stato, per il palese conflitto di interesse, e che altrettanto è da ritenersi per le Avvocature interne di Enti pubblici, per cui la difesa nei processi erariali non può che essere espletata da avvocati del foro libero, è da pensare (e da sperare) che nessuno di loro arrivi a sopportare (sarebbe una vera deminutio capitis) che la parcella della sua prestazione difensiva sia valutata, oltre che dal proprio Ordine forense come per legge, anche dall’Avvocatura dello Stato, che non ha certo funzione alcuna nel rapporto avvocato – cliente. Non si può che ritenere che l’inconsulta disposizione del 2005 sia stata lasciata cadere nell’integrale ri-disciplina dell’intera materia, come non poteva che avvenire.
b) Eliminato l’uno ectoplasma palese e incredibile, un altro ne è stato aggiunto: il comma quarto dell’art. 31 del codice pone una disposizione strettamente omologa a quella del comma terzo dell’art. 96 c.p.c., introdotto dalla legge n. 569/2009 (art. 45, comma 12), che prevede la condanna «anche d’ufficio al pagamento d’una somma equitativamente determinata»; un’aggiunta alla sanzione per lite temeraria che sostanzialmente sanziona il c.d. “abuso di processo”. Orbene, anche la Corte dei conti può applicare la disposizione strettamente omologa a quella dell’art. 96, comma terzo, c.p.c.; dove l’“abuso di processo” può essere ritenuto solo nell’iniziativa dell’attore, che è e può essere solo il P.r.
Ovviamente ove la Corte ravvisi abuso di processo nell’iniziativa del P.r., lo sanziona adeguatamente e la somma così determinata va pagata (sempre dall’Amministrazione da cui dipende l’inquisito) allo stesso inquisito prosciolto.
Come sia ammissibile che un’Amministrazione di questa sventurata Repubblica sia costretta a sopperire con sacra publica pecunia le intemperanze processuali del P.r., veramente non è dato di comprendere!
Veramente, con simili leggi, mala tempora currunt.

Note

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