Le premesse
La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, si è pronunciata, in sede di giudizio di azione in ordine a tre ricorsi, due proposti dalla Regione Veneto e uno dalla Regione Sicilia, aventi ad oggetto l’impugnazione degli articoli 3 e 5, commi 1 e 2, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, (c.d. “decreto Bersani”), in relazione agli articolo 117, terzo e quarto comma, e 118 della Costituzione nonché, per la Sicilia, agli articoli 14, lettera d), e 17, lettere b) e c), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello Statuto della Regione Siciliana).
In sostanza, le Regioni ricorrenti lamentavano, sotto un primo profilo, riguardante l’art. 3, che le relative disposizioni, incidendo sulle attività economiche di distribuzione commerciale e rimuovendo l’astratta previsione di limiti e vincoli, puntualmente indicati, avevano legiferato sulla disciplina del “commercio” e dello sviluppo dell’economia, materie attribuite alla propria competenza legislativa residuale, in violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione.
In relazione al contenuto dell’articolo 5 del decreto-legge in questione, poi, che aveva allargato alla grande distribuzione la vendita al pubblico dei farmaci da banco o da automedicazione, le Regioni ricorrenti rilevavano che, nuovamente, l’intervento legislativo potesse inquadrarsi nella materia del “commercio”, con violazione dei precetti costituzionali ora richiamati, ovvero, tutt’al più, nella materia del “diritto alla salute” ma sotto un profilo comunque illegittimo, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, perché, introducendo statuizioni al più basso grado di astrattezza, di dettaglio, complete ed autoapplicative, non consentiva alle regioni sviluppi normativi ulteriori sulle modalità di vendita dei farmaci medesimi.

La decisione
La Corte risolve preliminarmente una interessante questione processuale, sia pur attraverso la tecnica del richiamo ad altre sentenze precedenti, ribadendo che la Regione, qualora si ritenga lesa nelle proprie competenze da norme contenute in un decreto-legge, può sollevare la relativa questione di legittimità costituzionale anche in relazione a tale atto e con effetto estensivo alla relativa legge di conversione ovvero riservare l’impugnazione a momento successivo all’entrata in vigore di quest’ultima. Solo se la legge di conversione introduce innovazioni che incidono sul contenuto precettivo del decreto-legge oggetto delle contestazioni della Regione ricorrente deve essere dichiarata dalla Corte cessata la materia del contendere, circostanza questa non accaduta, però, nel caso in esame.
La Corte, premesso ciò, “salva” entrambe le disposizioni censurate dalle Regioni ricorrenti, avvalendosi del richiamo a concetti di relativa nuova formazione nell’ambito delle tematiche costituzionali di riferimento.
Soffermandosi inizialmente sui due ricorsi, di contenuto sostanzialmente coincidente, proposti dalla Regione Veneto, la Corte evidenzia che oggetto delle doglianze era l’articolo 3 il quale, pur richiamando lo scopo di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, per assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, secondo la Regione ricorrente invadeva la materia del “commercio”, di propria competenza legislativa residuale.
Il richiamo alla “tutela della concorrenza” contenuto nella norma, infatti, non era sufficiente a farla rientrare nell’alveo dell’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione, concretandosi questa in una materia “trasversale” che, nello specifico, non può che prevedere, in una interpretazione costituzionalmente orientata, la competenza statale solo per interventi di rilevanza macroeconomica e quella regionale per interventi sintonizzati sulla realtà produttiva locale. In sostanza, lo Stato potrebbe stabilire regole generali e funzionali della concorrenza, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. e) cit., ma le Regioni dovrebbero adottare le misure regolamentari e amministrative per garantirla.
Le disposizioni in questione, di cui all’articolo 3 cit., invece, rimuovendo limiti e prescrizioni sulla iscrizione a registri abilitanti e sul possesso di requisiti professionali, sulle distanze minime obbligatorie, sulle quantità di assortimento merceologico, sui limiti di quote di mercato predefinite, sulle vendite promozionali e sulle autorizzazioni al consumo immediato di prodotti gastronomici nei locali di vendita, avevano invaso lo spazio normativo della Regione, anche in relazione alla eventuale considerazione dei “livelli minimi essenziali”, di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione, da interpretare comunque secondo parametri uniformi a quelli ora richiamati.
Nel dichiarare la questione non fondata, la Corte Costituzionale stabilisce che l’autoqualificazione della norma contestata, postasi con il fine di “garantire la libertà di concorrenza”, è corretta e rispettosa della competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione.
Per identificare correttamente la materia entro la quale si colloca la norma contestata, precisa la Corte, si deve fare riferimento all’oggetto e alla relativa disciplina, senza considerare aspetti marginali ed effetti riflessi che potrebbero distorcere la visuale dall’interesse effettivamente tutelato.
Sotto tale profilo, aggiunge la Corte, la tutela della concorrenza, come costituzionalmente proposta nell’art. 117 Cost. deve essere letta in correlazione al sistema giuridico comunitario, comprendendo aspetti di allargamento ed apertura dei mercati, mediante controlli, con strumenti efficaci, sulle imprese che attuano comportamenti incidenti in maniera negativa sull’assetto tendenziale degli stessi e mediante misure di promozione a favore di imprese che, al contrario, tendono ad un comportamento finalizzato all’ampliamento dell’area di libera scelta della collettività di riferimento, sia essa formata da cittadini e dalle stesse imprese in quanto fruitici di beni e servizi.
A questo punto la Corte da luogo ad una affermazione robusta e centrale nella struttura della sentenza, precisando che la tutela della concorrenza, proprio in quanto ha ad oggetto la disciplina dei mercati di riferimento di attività economiche molteplici e diverse, non è “una materia di estensione certa” ma presenta i tratti di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti ed è configurabile come “trasversale”, caratterizzata da una portata ampia.
Tale portata, in sostanza, può influire necessariamente anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni purchè limitata alla tutela della concorrenza, al fine di assicurare un mercato aperto e libero.
Posta in tale ottica, la tutela della concorrenza, essendo di portata ampia, diviene trasversale e come tale deve essere valutata. Non si tratta di stabilire, quindi, se la norma posta a tutela della concorrenza, materia trasversale, sia o meno di estremo dettaglio, come lamentato dalla Regione ricorrente, ma occorre accertare – aggiunge la Corte – solo se la disposizione sia strumentale ad eliminare limiti e barriere all’accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale. In tale senso, anche una normativa regionale, con effetti marginali e indiretti positivamente incidenti sulla promozione della concorrenza, ben potrebbe essere costituzionalmente ammissibile, proprio in virtù della trasversalità sopra ricordata.
Da tali premesse la Corte giunge facilmente allo scrutinio favorevole di legittimità costituzionale della norma posta alla sua attenzione.
Se è vero che una disciplina delle modalità di esercizio dell’attività della distribuzione commerciale incide sulla materia legislativa residuale regionale del “commercio”, precisa la Corte, ciò non è sufficiente per escluderne la riconducibilità alla tutela della concorrenza.
Ripercorrendo, a grandi linee, la disciplina legislativa del settore, dalla legge n. 426/1971, al d.m. n. 375/1988 fino al decreto legislativo n. 114/1998, la Corte evidenzia che il legislatore è andato via via orientandosi verso la rimozione di vincoli e privilegi, attraverso la graduale eliminazione di limiti predeterminati normativamente e amministrativamente che potevano alterare i naturali equilibri del mercato mediante una programmazione della struttura dell’offerta.
Invece, garantendo e incrementando la distribuzione ad eguali condizioni, si darebbe luogo alla promozione della concorrenza ed alla massima apertura del mercato.
In sostanza, conclude, la Corte, intervenire normativamente al fine di garantire l’apertura massima dei mercati, in linea tendenziale, significa sviluppare innanzitutto e principalmente la concorrenza e solo in misura marginale intervenire sul commercio, inteso questo, sotto il profilo in esame, come settore riservato alla potestà legislativa regionale.
A conclusioni analoghe la Corte perviene anche in relazione alle censure di illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 2, d.l. “Bersani”, laddove consente la vendita di farmaci da banco e da automedicamento in appositi reparti attrezzati di grandi strutture di vendite.
Sia per la Regione Veneto che per la Regione Sicilia la norma invadeva nuovamente la materia del commercio, loro riservata costituzionalmente, e se pure essa fosse inquadrabile nella “tutela della salute”, la sua forma di estremo dettaglio avrebbe impedito ulteriori sviluppi normativi, in violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Anche in questo caso, la Corte accenna allo sviluppo normativo relativo al settore della vendita dei farmaci, settore indissolubilmente legato a quello di tutela della salute, come già arguibile in periodo precedente alla modifica del Titolo V della Costituzione. Il fulcro centrale della normativa è e rimane quello dell’accesso ai farmaci da parte del cittadino e solo marginalmente è interessato il profilo legato al carattere professionale del farmacista ad alla natura commerciale della sua attività di vendita.
Tale interferenza deve essere quindi composta facendo ricorso al criterio della prevalenza, applicabile quando risulta evidente, come nel caso di specie, l’appartenenza al nucleo essenziale della disciplina alla materia costituzionalmente considerata della “tutela della salute”.

Osservazioni
La Corte, quindi, per dirimere la questione di costituzionalità posta alla sua attenzione si avvale, essenzialmente, di due concetti atecnici, mutuati più dalla realtà sociale che dalla dogmatica tradizionale, quali quello di “trasversalità” e di “prevalenza”, legandoli, il primo, alla interpretazione dell’articolo 3 del d.l. “Bersani” e, il secondo, a quella del successivo articolo 5.
Ciò è forse un bene se leghiamo l’interpretazione della Carta costituzionale al diritto vivente e alla realtà, anche terminologica, che pervade quotidianamente l’operatore giuridico.
Certo, una minima perplessità rimane, tenuto conto che il ricorso a concetti non tecnici esalta molto la discrezionalità dell’interpretazione e concede pochi parametri di valutazione ripetitivi, sicchè, con tale metodo, può porsi il rischio che ogni norma, se non proprio tranciante nella sua descrizione contenutistica, debba essere portata al vaglio del Giudice delle leggi che, attraverso il setaccio della valutazione fondata sull’applicazione del concetto atecnico in questione, ne possa valutare, di volta in volta, la conformità alla Costituzione.
Tale modalità applicativa si palesa evidente in relazione al giudizio di costituzionalità dell’art. 3 del d.l. “Bersani”, ritenuto costituzionalmente compatibile perché la norma stessa, autoqualificandosi coma posta a garantire la libertà di concorrenza e secondo lo specifico contenuto che la contraddistingue, avrebbe dato luogo alla promozione (e tutela) della concorrenza, materia di estensione “non certa” ma con tratti di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, come tale qualificabile come “trasversale”, vale a dire di “portata ampia”.
In sostanza, la Corte ci evidenzia che, nel nuovo assetto di cui al Titolo V della Costituzione, ci sono alcune “materie” di competenza esclusiva statale – tra cui la “tutela della concorrenza” di cui all’art. 117, comma secondo, lett. e) – che non hanno “estensione certa”, possono esercitarsi sui più diversi oggetti e, quindi, sono definibili quali “trasversali”.
Inoltre, continua la Corte, la “trasversalità” così intesa ha anche un risvolto favorevole alle Regioni: poiché essa è caratterizzata da portata ampia, può anche accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nella loro competenza legislativa concorrente o residuale possa avere, a sua volta, una valenza “pro-competitiva”, a favore dello sviluppo della concorrenza. Se i relativi effetti, però, sono marginali o indiretti, la norma regionale è costituzionalmente legittima.
Anche in tale ottica, però, la Corte introduce nuovamente concetti generici e sfumati, quali la “marginalità” e il valore “indiretto” degli effetti, che non aiutano a formare un quadro di riferimento omogeneo e riutilizzabile in occasioni ripetute.
La “trasversalità”, quindi, in relazione a determinate materie, consente di individuare un nocciolo duro che costituisce il fine dell’intervento legislativo; se esso è presente, prevale su altri aspetti legati ai consueti canoni di ripartizione costituzionale della potestà legislativa Stato-Regioni.
Vi è da osservare, però, che secondo quanto illustrato dalla Corte, tanto più una materia è “trasversale”, intesa come non di estensione certa e con tratti di una funzione esercitabile sui più diversi soggetti, tanto più essa può invadere settori e materie di competenza regionale.
Ma dove è il limite che ferma l’avanzata della “trasversalità”? La Corte, nella sentenza in esame, individua, in concreto, nell’oggetto stesso della disposizione normativa, l’assoluta prevalenza della tutela della concorrenza e pone come marginale l’osservazione che essa possa contenere o meno disposizioni di dettaglio anche incidenti nel settore del commercio.
Ma in altre occasioni, con il parametro di trasversalità come definito ed adoperato dalla Corte si riuscirà a stabilire con sicurezza se la norma è costituzionalmente orientata?
Vi sono altri richiami nel medesimo articolo 117, comma secondo, della Costituzione che lasciano perplessi sul punto; basti pensare alla materia dell’immigrazione, dell’ordine pubblico e sicurezza, della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, della tutela dell’ambiente.
Ogni qual volta una norma statale o regionale coinvolga tali settori si dovrà passare al vaglio della Corte costituzionale per verificare se, in concreto, si sia coinvolta una materia “trasversale” che autorizza la prevalenza dell’esigenza di regolamentazione statale? Sembra un’opera defatigante e poco pratica.
A tal fine, forse, nelle prossime occasioni, la Corte costituzionale potrebbe meglio soffermarsi sui principi generali che consentono l’inquadramento del concetto di “trasversalità”, se lo stesso deve diventare parametro assoluto e prevalente per il discrimine tra legittimità e illegittimità costituzionale di una norma, in relazione alla ripartizione di competenze ai sensi dell’art. 117 della Costituzione.
Ad analoghe conclusioni, infine, deve pervenirsi anche per lo scrutinio di costituzionalità dell’articolo 5 del d.l. “Bersani”.
Qui la Corte ha ritenuto che la norma in esame non riguarda la materia del “commercio” ma quella della “tutela della salute”, come è sempre stato nella regolamentazione legislativa della distribuzione dei farmaci, avente come scopo finale il miglior approvvigionamento da parte dei cittadini e non la regolamentazione, sotto il profilo commerciale, dell’attività del farmacista.
Anche qui, però, sia consentito osservare che se tale impostazione era certamente innegabile fino all’entrata in vigore delle norme che consentivano il libero e diretto accesso da parte dei cittadini ai medicinali di automedicazione e da banco; dopo lascia qualche perplessità, tenuto conto che il carattere professionale e commerciale dell’esercizio farmaceutico ha acquisito rilevanza, tanto da essere introdotto, appunto con il d.l. “Bersani” in grandi strutture di vendita.
Semmai, poteva essere richiamata anche in questo caso la materia della “tutela della concorrenza”, che sembra caratterizzare tutto il “d.l. Bersani”, più che quella della “tutela della salute”, di cui è stata considerata la “prevalenza” sugli aspetti meramente commerciali, in virtù di alcuni divieti presenti nella norma tesi ad impedire concorsi, operazioni a premio e vendite sotto costo di medicinali che eviterebbero l’acquisto di medicinali per ragioni diverse da quelle della loro indispensabilità ai fini terapeutici.
In realtà, non sembra proprio che con il divieto di concorsi a premi si induca il cittadino-consumatore a non acquistare medicinali per usi non indispensabili, se allo stesso è comunque sempre consentito l’accesso diretto a determinati di essi.
Anche in relazione a tali osservazioni sarebbe auspicabile un nuovo intervento chiarificatore della Corte in relazione a tale fattispecie, tenuto conto che il sistema di distribuzione dei farmaci è in continuo fermento e sembra andare in direzione più interessata alla regolamentazione della concorrenza che alla mera tutela della salute, visto che pendono in Parlamento diversi progetti di legge di riordino dell’intero settore, compresa la revisione del sistema delle piante organiche che aveva ragione di essere quando non erano presenti nel settore (in concorrenza) le grandi strutture di vendita.
Attendiamo fiduciosi, quindi, ulteriori precisazioni della Corte in argomento.

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V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 14 dicembre 2007 n. 430

(pubblicato il 18.12.2007)

Note

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