I. Premessa.
E’ a tutti noto che la Costituzione impone tra i primi doveri civili dei cittadini, quello di osservare le leggi dello Stato (art. 54, co. 1 Cost). Tuttavia, allo stesso modo, è chiaro a tutti che la normativa, ed in primo luogo quella che viene posta in essere attraverso le leggi, è, talvolta, estremamente complessa; talaltra essa è intrecciata con altri livelli normativi e di difficile comprensione, con il risultato di essere (troppe volte) “inconoscibile”.
Con riferimento alla materia penale, ad esempio, nella quale vengono in considerazione principi di colpevolezza specifici e pregnanti, una storica sentenza della Corte costituzionale ha ritenuto rilevante l’ignoranza incolpevole della legge sia per “(oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) [sia per] un gravemente caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione ai diversi tipi di illecito penale) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari ecc.”[1]. Tuttavia, anche fuori dalla materia penale il medesimo obbligo di pubblicazione delle leggi (art. 73 Cost.), su cui, del resto, anche la menzionata sentenza si sofferma, mostra come la conoscibilità della norma integri, in uno Stato democratico, una garanzia essenziale, che non può essere intesa in un senso puramente formale (o formalistico)[2].
La stessa giurisprudenza amministrativa, seguendo indirizzi comunitari, del resto, pone fra le condizioni dell’illecito civile della pubblica amministrazione non solo l’illegittimità del provvedimento, ma anche la “colpevolezza” che vi si collega (esclusa però ad es., quando pregresse interpretazioni giurisprudenziali avessero reso quasi plausibile l’interpretazione della legge seguita dall’amministrazione, soltanto in seguito valutata erronea[3]). In questo senso, non solamente una norma oscura[4] nel suo significato può determinare l’effetto pratico di risultare non conoscibile, ma anche una rete di disposizioni che si sovrappongono parzialmente o totalmente, può provocare una situazione di incertezza del diritto che si riverbera come un effetto a catena su più livelli: normativo, sociale, economico.
Stiamo constatando, del resto, in questi anni recenti, quali possono essere gli effetti sull’intero sistema normativo, generati dall’incertezza, pur, in certa misura, legittima e giustificata, riguardante il quadro normativo dopo la revisione costituzionale del Titolo V, Parte II della Costituzione.
La non ancora chiara ed univoca interpretazione della suddivisione delle competenze legislative fra Stato e Regioni ha condotto ad un aumento spropositato del contenzioso in via principale[5] davanti alla Corte Costituzionale. Lo sviluppo delle autonomie territoriali comporta una diversificazione delle fonti del diritto ed una moltiplicazione dei centri di produzione normativa: lo Stato e le Regioni si sovrappongono nelle competenze legislative rispettivamente invocando la legittimità o meno della propria posizione ed il giudice delle leggi viene continuamente chiamato a risolvere questioni di costituzionalità. La rideterminazione delle sfere di competenza legislativa tra Stato e Regioni, in mancanza di una legislazione attuativa di sufficiente specificità, ha dato luogo ad un ripetuto ricorso alla Corte quale organo di controllo sulla costituzionalità, che vede quindi rafforzare – ma anche in un certo senso “forzare” – la sua funzione di garante della coerenza del nuovo sistema introdotto dalla riforma del Titolo V, al punto da divenire il canale obbligato per il perseguimento della certezza del diritto nei rapporti fra gli enti dotati di competenza legislativa, necessaria per l’ordinato funzionamento dell’intera struttura normativa. La forzatura, invero, può ravvisarsi nel fatto che la Corte Costituzionale, oltre al suo ruolo di fattore di garanzia, vede acuirsi quelli di integrazione, completamento e razionalizzazione, connessi appunto con il sistema costituzionale.
Anche riguardo al diritto comunitario si può vedere riprodotto questo medesimo scenario di incertezza del diritto su cui è chiamata ad intervenire la Corte di Giustizia.
Le conseguenze tuttavia sono ben diverse, anche perché si scontrano con l’inevitabile, oggettiva difficoltà di conciliare e di coordinare ordinamenti giuridici diversi, che finiscono per operare anche in concorrenza tra loro[6], ciò che non accade invece all’interno di uno Stato, che ha un ordinamento giuridico, complesso e composito, ma pur sempre unitario.
Quanto si verifica nell’Unione Europea, si proietta, poi, superando questi ampi, ma pur sempre limitati, confini spaziali, nelle dimensioni della cd. globalizzazione.
All’interno di ciascuno di questi livelli, quindi, interno, europeo ed internazionale, si può verificare un intreccio di misure di intervento in forma normativa, amministrativa od anche giurisdizionale, che debbono, però, essere conosciute ed anche coordinate. Il ruolo del giurista, in simili contesti, è quello di osservare i sistemi giuridici per ciò che sono, riuscendo a trarre un orientamento affinché l’applicazione del diritto ne risulti il più possibile corretta, uniforme e coerente con la dinamica dei fatti economici sottesi.

II. Il gnothi-s’auton del legislatore, ovvero il (lento) percorso normativo alla ricerca della soluzione della crisi della legge: requisiti preliminari della coerenza, semplicità, accessibilità della normazione.
Nell’ordinamento italiano il fenomeno denominato “crisi della legge”, è stato da anni al centro di attente riflessioni della dottrina[7]. In questa sede è interessante ripercorrere brevemente il sentiero che il legislatore si è tracciato con il tempo per cercare di ritrovare la via della chiarezza e della certezza nell’attività di definizione del diritto, partendo proprio da un aspetto limpidamente centrale come l’accessibilità del linguaggio e l’attenzione alla tecnica legislativa. Significativa, al riguardo, è stata l’istituzione del Comitato per la legislazione[8], con la modifica al Regolamento della Camera, in due successivi interventi del 1997 e del 1999. Esso è chiamato a rendere parere, su richiesta, in ordine alla qualità dei progetti di legge ordinaria (art. 16 bis Reg. Cam.), di conversione di decreti legge (ex art. 96 bis) o di schemi di atti normativi del governo (art. 96 ter).
I parametri di valutazione di cui tiene conto sono, infatti, il richiamo ai “criteri e requisiti tecnici indicati dalle norme costituzionali, ordinarie e dallo stesso Regolamento [parlamentare] in tema di omogeneità, semplicità, chiarezza, proprietà della formulazione, oltreché il riferimento alla valutazione circa l’efficacia delle misure proposte per la semplificazione ed il riordino (rectius razionalizzazione) della legislazione (art. 16 bis co. 4)”[9]. L’intervento obbligatorio in sede consultiva di tale Comitato è previsto, peraltro, anche per l’ipotesi di delegazione normativa o delegificazione tramite Regolamento governativo (art. 16 co. 6 bis), con l’evidente finalità di assicurare l’effettività di un più stretto legame tra la concreta applicabilità della norma e la sua formulazione.
Vi è infatti un duplice filone di intervento del legislatore nella ricerca di strumenti idonei alla soluzione del problema della crisi della legge, che si muove verso la “semplificazione della legislazione” e la “razionalizzazione della normazione”[10]. La delicatezza delle problematiche implicate, in tema di rapporti tra forma di governo e sistema delle fonti, impedisce di trattare entrambi gli aspetti in modo adeguato in questa sede: ci si limiterà ad inquadrare tecnicamente lo strumento della cd. semplificazione normativa introdotto a partire dall’art. 20 legge 15 marzo 1997 n. 59, cd. Bassanini 1. Questa disposizione, oggetto di numerosi interventi di modificazione nel tempo, ha stabilito il meccanismo di adozione di una legge di semplificazione annuale volta alla creazione di Testi Unici di delegazione legislativa o regolamentare contenenti, appunto, normativa di grado primario, di delegificazione, o comunque regolamentare, con indicazioni idonee ad individuare la natura primaria o secondaria della fonte da cui ciascuna norma deriva. L’adozione di tali Testi Unici non incide, ovviamente, sui problemi che ciascuna fonte (da cui derivano le norme così raccolte ed ordinate) pone.
Il fatto, però, che il legislatore intervenga, proprio nelle previste leggi di semplificazione annuali, anche a modificare direttamente quella che, in questo caso, è la norma sulla norma, ossia la disposizione che pone le linee guida per la materia, pone dei problemi ulteriori di certezza del diritto, perché diventa difficile orientarsi in un siffatto scenario a formazione progressiva, con il conseguente rischio messo in evidenza già da tempo, che una
“, adottata secondo procedure di volta in volta diverse ed in modo tale da consentire al potere regolamentare tanto di dettare tutte le norme che vuole senza che siano posti limiti ben precisi alla potestà normativa dell’esecutivo, quanto di abrogare illimitatamente ogni tipo di disposizione di legge (o di deroga ad essa), finirebbe soltanto per contribuire all’oscurità ed all’incertezza del diritto vigente”[11].
Ecco, dunque, che il legislatore è tornato sulla disposizione dell’art. 20 della l. 59/97 per adottare una diversa impostazione attraverso la scelta della codificazione di settore[12], che ha caratterizzato la produzione normativa di questi ultimi anni, anche attraverso il disposto del comma 3-bis aggiunto al citato articolo 20 l. 59/97, in base al quale “Il Governo, nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, completa il processo di codificazione di ciascuna materia emanando, anche contestualmente al decreto legislativo di riassetto, una raccolta organica delle norme regolamentari regolanti la medesima materia, se del caso adeguandole alla nuova disciplina di livello primario e semplificandole secondo i criteri di cui ai successivi commi”.
Senza addentrarci, come si diceva, nelle problematiche innestate da questa impostazione di semplificazione-razionalizzazione, ed al delicato equilibrio nel corretto esercizio del potere tra le istituzioni coinvolte di Parlamento ed Esecutivo, appare interessante fare riferimento agli strumenti nuovi che il legislatore ha introdotto e sviluppato sul versante della legge, non solo in rapporto al contesto normativo, ma anche in rapporto a dati ulteriori che ne sono fuori.

III. I requisiti della necessaria effettività delle norme: AIR e VIR.
L’espressione “valutazione legislativa“ è relativamente recente per l’ordinamento italiano, mentre invece sono da tempo note come espressioni attuabilità amministrativa delle leggi (Rapporto Giannini, 1979) ed in senso più lato fattibilità e applicabilità delle leggi (Rapporto Barettoni Arleri, 1981).
Con riferimento al momento di predisposizione e di formazione dell’atto legislativo, attraverso la legge 8 marzo 1999, n. 50, la prima legge di semplificazione[13], il legislatore si è imposto di adottare una precisa tecnica di controllo sulla normazione: la cd. “analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR)“ [14]. Si tratta di uno strumento di supporto alle decisioni, che rientra nel più vasto dominio della disciplina nota come Teoria e Tecnica della normazione[15]. L’AIR è prevista come obbligatoria per gli schemi di provvedimenti regolativi del governo e come facoltativa per i provvedimenti all’esame delle Commissioni Parlamentari, ha lo scopo di fornire, nel momento di formazione di un testo normativo, un quadro di previsione dell’impatto della sua applicazione, in termini di analisi costi-benefici [16], per il tessuto normativo in cui si inserisce e soprattutto per i destinatari diretti ed indiretti. Essa si sostanzia nella previsione di due relazioni di accompagnamento di schemi di atti normativi adottati dal Governo: in particolare, l’analisi tecnico-normativa (ATN) e l’analisi di impatto della regolamentazione (AIR), accanto alla relazione illustrativa ed a quella tecnico-finanziaria.
L’introduzione di questo strumento è stata preceduta da studi di fattibilità, basati anche su esperienze comparatistiche [17], che hanno avuto il pregio di indicare questa strada intrapresa, come utile a contrastare le difficoltà di coordinamento tra l’aspetto programmatico-politico e quello pratico-applicativo della normazione.
Mentre l’analisi tecnico-normativa attiene ai lineamenti propri dell’ordinamento giuridico in cui la fonte andrà a collocarsi, e tiene conto di tutti gli aspetti formali e sostanziali di essa, l’analisi dell’impatto della regolamentazione riguarda il settore di intervento normativo ed è chiamata a fornire un supporto motivazionale alla scelta politica che si prospetta, fondato sulla previsione di idoneità ed efficacia dell’intervento stesso. Tale prognosi ex ante si avvale di strumenti procedimentali, come il contraddittorio con le categorie interessate dall’intervento regolativo, ma può avvalersi, invero, anche degli studi di Teoria dell’interpretazione e dell’interazione con l’Analisi economica del diritto, favorendo, così, strumenti che, a livello teorico ed applicativo, giustificano la preferenza a sostituire operazioni di tipo gestionale con interventi di tipo regolativo. Invece, ad esempio, di affrontare i costi dell’introduzione di nuove forme di tassazione in determinati settori dell’attività privata, si valuta la possibilità di passare ad una forma di regolazione sulle medesime attività e risorse, che però restano gestite dai privati stessi, valorizzando, al tempo medesimo, le potenzialità dinamiche del mercato e correggendone le disfunzioni. Ciò, ovviamente, senza trascurare effetti della regolazione che si riverberano sull’organizzazione amministrativa e su fenomeni di organizzazione sociale non puramente riducibili al dato economico.
Su questa linea pare potersi collocare la legge di semplificazione per il 2005, legge 28 novembre 2005, n. 246, che ha introdotto un ulteriore strumento di tecnica legislativa, rappresentato dalla cd. VIR, verifica dell’impatto della regolazione.
Invero, questo strumento era stato già introdotto a livello sperimentale sin dal 2001 [18], e, con la legge di semplificazione per il 2001 (n. 229 del 29 luglio 2003), all’art. 2 comma 1, lettera f), si stabiliva la “previsione e definizione di procedure di verifica dell’impatto regolatorio, ai sensi delle direttive del Presidente del Consiglio dei ministri in materia di analisi tecnico-normativa e di analisi dell’impatto della regolamentazione, anche a seguito di un congruo periodo di applicazione delle norme, con adeguati strumenti di informazione e partecipazione degli utenti e delle categorie interessate.”
Ora, con la citata legge n. 246/05, è stato adottato in via generale; completando il quadro con la legge n. 80 del 9 marzo 2006, di conversione del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, recante misure urgenti in materia di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, che istituisce un Comitato interministeriale, con compiti paragonabili ad una sorta di “cabina di regia”, operante a livello sia politico, sia strategico, che coordina l’attività di indirizzo e verifica degli obiettivi di semplificazione e di qualità della regolazione, periodicamente misurabili, attraverso un piano annuale.
Al momento non pare ancora possibile predire con quali effetti si stabilisca, a pieno regime, la concentrazione di competenze in tema di AIR e VIR presso un’unica struttura, il Dipartimento Affari Giuridici e Legislativi (DAGL) della Presidenza del Consiglio[19], che, peraltro, non è competente per le altre politiche di semplificazione.
Tuttavia, è importante rilevare che, con l’esordio della VIR in via generale, per effetto della sua previsione da parte di una fonte di livello primario (e non più come misura di organizzazione, adottata a livello di direttiva), quella che abbiamo considerato “ l’autocoscienza “ della normazione si arricchisce di un ulteriore elemento, rispetto alla già vigente analisi di impatto della regolamentazione (AIR), poiché la fase di verifica interviene a valle, una volta che la legislazione è pienamente operativa. In altri termini, accanto all’analisi di previsione di impatto della regolazione, che si ferma alla soglia dell’entrata in vigore della norma – a monte –, si pone ora uno strumento, l’attività di verifica, la cui natura è sostanzialmente la stessa, ma che opera successivamente all’entrata in vigore, con una valutazione “a posteriori“ di impatto,– a valle –, che si dispone avvenga ogni due anni, così da poter monitorare l’esercizio stesso della funzione normativa.
Non ci si possono nascondere, peraltro, le difficoltà di attuazione di questo strumento: se, infatti, la valutazione ex post o retrospettiva consiste nella verifica degli effetti reali delle misure adottate, essa incontra la difficoltà di isolare l’effetto proprio prodotto dall’intervento legislativo rispetto ad altri fattori, come, appunto quello ambientale, sociale o economico. Si tratta di un problema che si presenta in ogni disciplina scientifica ma che, nelle scienze sociali, acquista un rilievo maggiore, per la difficoltà (o l’impossibilità) di costruire, in questo settore, “esperimenti“ mirati, in positivo ed in negativo, ad isolare i singoli fattori e verificare le ipotesi.
Al fine di “catturare“ l’eventuale interferenza di fattori ulteriori e, al tempo medesimo, di valutare gli effetti propri delle normative considerate, nella ricerca possono essere utilizzati una serie di metodi di comparazione spazio-temporali, riferiti ad un gruppo di controllo, che ne consenta una misurazione, sia pur sui generis, laddove possibile.
Si pensi, ad esempio, all’interno del medesimo ordinamento giuridico, al confronto tra la situazione anteriore e quella successiva all’emanazione della norma. O, ancora, alla comparazione tra aree territoriali: ossia la comparazione degli effetti delle stesse misure normative in diverse zone territoriali del paese e, ad un ulteriore livello, le differenze che si riscontrano nei diversi ordinamenti dei vari Stati.
Tuttavia, questo approccio conduce sovente a risultati problematici per la mancanza di un parametro di riferimento certo, dal momento che gli effetti osservati potrebbero dipendere da cause non risalenti, o solo in parte riconducibili, alla norma in considerazione.
Vi è da dire, tuttavia, che è possibile applicare un metodo ancora più sofisticato, che consiste nella registrazione di certi eventi e delle circostanze in cui si verificano, operando poi un’analisi di previsione su eventi similari secondo uno schema di verifica incrociata (cross validation), applicato su una base di dati di volta in volta per metà nota e per metà da inferire (double blind set) attraverso un procedimento di apprendimento adattivo che rende tale simulazione una forma di esperimento utilizzabile anche per le scienze sociali [20].
Oltre alla intrinseca “chiarezza“ del dettato normativo, oltre alla sua “efficacia“, che viene valutata, a priori ed a posteriori e, dunque, “monitorata“, attraverso gli strumenti, di cui poc’anzi si è detto, altro fattore rilevante, ai fini dell’ordinato funzionamento del sistema nel suo complesso, e cioè del suo “rendimento“, è la effettiva “competenza“ della fonte da cui le norme vengono, di volta in volta, poste in essere.
Nel quadro di un innovato sistema delle fonti, a seguito della riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, ciò pone nuovi problemi. A questi fini assumono indiscutibilmente un rilievo sempre fondamentale i rimedi tradizionali, che vanno dal parere del Consiglio di Stato, al ricorso alla Corte Costituzionale, la quale, attraverso la sua giurisprudenza, finisce con l’offrire un quadro stabile di riferimento, seppure estremamente laborioso nel suo processo di formazione, ai vari rimedi giurisdizionali.
Vero è che il pluralismo normativo deve essere ormai visto in un quadro più ampio, che supera il rapporto fra diverse fonti, intese in senso tecnico, ed include il rapporto fra intervento pubblico ed attività privata. Ed è interessante osservare che il legislatore si preoccupa di articolare il dialogo tra i soggetti depositari della competenza normativa in modo simile, per tutti quei casi in cui si è passati da uno schema normativo “centralizzato” ad uno fortemente decentrato, sia che coinvolga il coordinamento dell’attività di diversi soggetti a carattere pubblico, sia che preveda l’operatività anche di soggetti privati, come, ad esempio, nell’ipotesi della cd. sussidiarietà orizzontale.
È da ricordare un’ulteriore innovazione, introdotta ancora una volta dalla legge in esame, n. 246/05, che prevede (art. 2) un confronto stabile tra Stato e Regioni sul coordinamento nell’esercizio delle rispettive competenze normative[21]: opportuna misura operativa, idonea a decongestionare i canali tradizionali dello scambio tra i due soggetti e destinata ad incidere, oltre che sulla semplificazione degli oneri da regolazione, anche sulla definizione comune di principi, criteri, metodi e strumenti omogenei di semplificazione, nonché sulla configurazione di modelli procedimentali, in modo da renderli omogenei su tutto il territorio nazionale per determinate attività private, che si possono così avvantaggiare di regole uniformi, conoscibili e chiare.
Oltre alla competenza, debbono essere valutate le ricadute della normativa sulla dinamica economico-sociale.
La presenza statale va ritenuta ineliminabile per definire i livelli essenziali, come, ad esempio, nell’ambito dell’assistenza pubblica, ma anche per quel che riguarda la normazione che concerne le imprese, in cui allo Stato resta il compito di stabilire i livelli minimi di semplificazione, che consentano di evitare la creazione di possibili squilibri ed asimmetrie: fattori potenzialmente suscettibili di influire negativamente sul corretto esplicarsi della concorrenza, oltre che gravosi per le amministrazioni delle imprese stesse e, dunque, negativi per la competitività dell’intero sistema.
A tal fine, sono volte determinate disposizioni proprio della legge di semplificazione per il 2005 (n. 246/05), di cui si è detto. In particolare, con la modificazione dell’art. 20, al co. 1 lett. g)-h)-i), si estendono le politiche volte alla “revisione e riduzione delle funzioni amministrative”, nonché alla promozione di interventi di “autoregolazione per standard qualitativi” e di “autoconformazione degli interessati a modelli di regolazione”. A ciò va anche aggiunta la previsione introdotta dalla medesima legge n. 246/05 art. 5, co. 1 lett. a), che consente di “sostituire le norme prescrittive con incentivi e disincentivi” e dunque esprime un chiaro favor nei confronti di interventi di carattere economico, che possono rivelarsi sensibilmente più efficaci in un panorama attuale così fortemente caratterizzato dall’evoluzione del contesto di riferimento e dalla rapidità degli scambi.
I sentieri attraverso cui il legislatore muove per un miglioramento del suo prodotto, che attengono ai criteri di formulazione del dettato legislativo, alla valutazione ex ante ed ex post dei suoi effetti, al coordinamento tra varie fonti ed anche al coordinamento tra i vari centri di attività di rilievo giuridico, economico e sociale, sono percorribili nei campi più diversi, come, ad esempio, oltre alle ipotesi accennate, in materia di ambiente, organizzazione amministrativa, economia.

IV. Gli interventi giurisprudenziali: l’argomento economico nella Teoria dell’interpretazione.
Si è accennato, in precedenza, al rilievo che può assumere un certo tipo di interpretazione della norma che si giovi di una impostazione di Analisi economica del diritto al fine di valutare il possibile impatto di una certa regolamentazione (supra, par. 2).
Le valutazioni economiche, e quelle più raffinate che detta analisi consente, in vario senso, da sempre hanno avuto a che fare anche con l’interpretazione della legge. E ciò, del resto, non deve stupire, quando si accetti il dato che l’interpretazione non è solo riflesso di un pensiero già pensato, ma anche integrazione del disegno legislativo: integrazione, quanto meno, “interstiziale“, come è stato detto[22], che non può procedere alla cieca, ma deve rifarsi a criteri affidabili e ragionevoli.
In un primo senso, l’argomento economico viene inteso come strumento dell’interpretazione classica e consiste nell’assunto che il legislatore faccia un uso economico, ossia non ridondante o ripetitivo, degli enunciati. Si tratta di un’ipotesi da cui muove l’interprete piuttosto fondata su criteri di ragionevolezza e non necessariamente sulla conoscenza effettiva e storica dei lavori legislativi. Tale ipotesi conduce ad escludere l’attribuzione di un medesimo significato a due enunciati che provengano dalla medesima fonte e non abbiano, allora, una relazione reciproca di attuazione-applicazione e sovraordinazione formale (quindi, tendenzialmente, va escluso l’uso di endiadi da parte del legislatore). Nel caso di enunciati di diversa fonte, invece, la ripetitività viene “frequentemente praticata e apparentemente molto apprezzata”[23], così che ad essi non risulta riferibile, in questo caso, il primo senso dato all’argomento economico.
Altro significato di questo argomento direttamente legato al primo, ma più generale e sistematico, è l’argomento della coerenza, che va oltre il mero significato della non-ridondanza.
Sul concetto di coerenza in sede teorica, si sono concentrati gli studi di Alexander Peczenik, che ne ha cercato una definizione in generale, riferibile anche agli studi giuridici[24], con esiti che avvalorano anche l’interpretazione sistematica. La coerenza viene intesa come intersezione fra basi giustificative di diverse conseguenze; quanto più ampia è l’area di intersezione tra fondamenti dei diversi istituti, tanto più coerente risulta essere il sistema complessivo[25].
La coerenza presiede all’attività legislativa (basti pensare all’attività di redazione normativa di Testi Unici e Codici che cercano di recuperarla in modo organico, quando questa rischi, in qualche modo, di andare smarrita o frammentata); ma è anche fondamentale nell’interpretazione: la ricerca di soluzioni coerenti e non contraddittorie costituisce un’esigenza pratica indefettibile. Prima di utilizzare il complesso di regole e di criteri a disposizione per la soluzione delle cd. antinomie, e di incidere, quindi, sulla validità od efficacia dei testi normativi[26], è necessario percorrere, fino ai limiti del possibile, la via della interpretazione adeguatrice, (come insegna, del resto anche la Corte Costituzionale affermando che “le leggi non si dichiarano illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali”[27]).
La coerenza è, dunque, fattore di formazione delle norme, ma anche fattore di interpretazione che, a sua volta, può confluire in successive codificazioni. La coerenza ha a che fare con l’economicità perché, riconducendo diversi istituti ad un’area, quanto più possibile estesa, di basi (principi) comuni, riduce e semplifica la complessità del sistema.
Del resto, anche nelle scienze della natura si preferisce, fra due ipotesi, entrambe non falsificate dall’esperienza, quella che include l’altra e, dunque, uniformizza e semplifica, ad un livello superiore, la conoscenza. In questo senso, la comunanza di ampie aree fra le basi giustificative di fenomeni diversi, con le relative conseguenze giuridiche, conduce ad esiti che non sono molto dissimili da quelli auspicati dagli epistemologi, che hanno introdotto il criterio economico come decisivo nella scelta fra diverse ipotesi.
Infine, il significato dell’argomento economico, nell’interpretazione che più propriamente è riconducibile ai nuovi sviluppi della cd. Analisi economica del diritto è il cd. argomento dalle conseguenze[28]. Esso presuppone la ragionevolezza del legislatore ed opera per esclusione rispetto ad argomenti interpretativi che portino a conseguenze assurde, insostenibili o inaccettabili[29], in applicazione dei principi del sistema giuridico, dei valori sociali, del buon senso, ma anche dell’impatto economico. Non è escluso che una consapevolezza di questo impatto possa anche influenzare in positivo nella scelta della soluzione interpretativa migliore: d’altra parte, l’interpretazione è anche, come accennato, una integrazione interstiziale[30] e tendenzialmente –fino ai limiti del possibile – essa va argomentata in via universalmente persuasiva.
Non intendiamo qui affrontare il ben noto e classico problema se esista una sola interpretazione giusta o possano esservene più d’una. A prescindere dalla risalente tesi positivistica, che riteneva l’interpretazione univocamente indirizzata dal sistema legislativo, assumendo pertanto una relazione biunivoca tra insieme delle disposizioni ed insieme delle norme, oggi, con riguardo al pensiero più moderno, va fatto riferimento, ad esempio, a posizioni che, in linea di continuità con quelle rappresentate già da Savigny e Betti, ammettono il rilievo dell’interpretazione dei valori, presenti nella coscienza sociale, ritenendoli, in qualche misura univoci, ed esaustivamente orientativi. In questo modo si è espresso, ad es., Ronald Dworkin[31], pur senza negare la difficoltà di attingere detti valori (è emblematica di tale difficoltà la metafora dell’Hercules, finzione che l’autore utilizza per descrivere il percorso argomentativo nei casi complessi, cd. hard cases[32]). Sulla stessa linea si pone, ad esempio, anche A. Aarnio[33], con riferimento al rilievo che finiscono con l’assumere, anche nell’interpretazione, le preferenze della maggioranza. Vero è che, a tacere della possibilità di conoscere tali preferenze al di fuori di procedimenti formali idonei a rivelarle (es. elezioni), risulta difficile l’applicabilità di questo principio in presenza del fenomeno del cd. paradosso delle maggioranze cicliche[34], ma è anche vero che siffatto fenomeno potrebbe essere riferibile anche alla scelta giudiziaria, dato che, rispetto ad essa, può palesarsi quella situazione di indifferenza che genera il paradosso, se non nel giudice, nei consociati cui, secondo la ricostruzione di Aarnio, il giudice dovrebbe far riferimento.
Certo è che l’operazione di mettere a confronto le conseguenze con le norme e con i principi è ineliminabile, sia che si ritenga che poi da questo confronto la soluzione debba risultare univoca, sia che si ritenga che possano derivarne opzioni interpretative. Ove l’interpretazione non tenesse conto dei principi o delle conseguenze sarebbe, parafrasando la ben nota alternativa kantiana, nell’un caso o nell’altro, vuota o cieca, ossia priva di fondamento o puramente astratta.

V. Il ruolo dell’interprete.
È proprio l’interpretazione che può, ancora una volta, come già è accaduto nei più diversi contesti, anche in questo frangente connotato dalla trans-nazionalità e dalla globalizzazione, costituire la struttura, la chiave di volta per restituire basi coerenti ed unitarie ai sistemi giuridici. Può, infatti, essere utilizzata come “fonte mediata“ di una legislazione che voglia obbedire a tecniche non solo esteriori, ma misurate sull’esperienza, sui valori e sulle effettive dinamiche economico-sociali.
In tutta questa complessa congerie di fenomeni, il giurista deve far valere, da una parte la logica delle conseguenze, che sono sempre più comuni in un mercato che tende a divenire unico, ma anche, al tempo stesso, i valori di un costituzionalismo che ormai travalicano i confini dei singoli Stati e che divengono patrimonio comune, ovviamente con le diverse articolazioni che riguardano ciascun contesto storico-culturale[35].
A questo proposito la stessa contrapposizione tra ordinamenti giuridici di diritto scritto (cd. di civil law) ed ordinamenti di tipo giurisprudenziale (cd. di common law), si assottiglia e si ridimensiona anche per effetto della globalizzazione economica.
Affermazioni tradizionali come quella che l’attività interpretativa sia periferica in presenza di un testo normativo scritto e sia centrale in presenza di un diritto di creazione giurisprudenziale, sono probabilmente già all’origine discutibili, ma lo divengono sempre di più nel presente contesto storico.
Il ruolo del giurista interprete, infatti, sia nell’uno che nell’altro ordinamento, è quello di cercare argomenti ragionevoli, capaci, in quanto tali, di persuadere anche oltre i confini nazionali[36].
Questi argomenti possono far riferimento a dati positivi del proprio Paese, anche comuni ad altri Paesi, a Carte sovranazionali, a sistemi che si vanno creando ed anche alle conseguenze economiche delle soluzioni individuate, oltre che alle coerenze che sono insite in un certo sistema costituzionale economico che va assumendo caratteri condivisi in modo sempre più diffuso [37],[38].
Ciò va ai limiti dello stretto “ interpretativismo “ [39] e ci riporta ad una situazione che può ricordare quella del diritto comune europeo[40] ed al ruolo del giurista in questo contesto[41].
La considerazione della giurisprudenza di Corti di paesi diversi non è più un argomento di puro diritto comparato, ma può divenire un argomento di diritto positivo, efficace nella dialettica del Foro e nella ricostruzione degli istituti nazionali[42].
Tutte le grandi codificazioni del passato hanno potuto venire in essere in quanto sono state precedute da un’imponente elaborazione giurisprudenziale; ed una tale elaborazione è alla radice dei primi tentativi, in atto, di codificazione nel campo delle leggi amministrative.
Una buona tecnica legislativa si avvale di non poche risorse delle più moderne discipline, ma non può prescindere da quella che è la sua prima ed irrinunciabile struttura di partenza: l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale della materia. E questa elaborazione, a sua volta, deve arricchirsi con l’utilizzo anche di strumenti desunti dalle dette discipline.
Grazie all’introduzione di AIR e VIR, infatti, diviene possibile prendere in considerazione aspetti dell’applicazione del diritto che non sono limitati al rispetto del livello minimo di correttezza formale, che pure al giorno d’oggi, per la proliferazione normativa e i diversi piani di esercizio della funzione legislativa può risultare tutt’altro che scontato, e di difficile applicazione.
Si estendono, però, d’altra parte, anche gli effetti concreti della normazione sulla vita sociale, aspetto quest’ultimo che coinvolge direttamente tutti gli operatori del diritto, soggetti qualificati dell’interpretazione, in un rapporto che è, ineliminabilmente, circolare; tuttavia si tratta, in questo caso, di un “circolo virtuoso”.

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(*) Il lavoro è frutto di una riflessione comune. I paragrafi n. 1, 2 e 3 sono a cura di Irene Sigismondi; i restanti a Renato Rolli.

[1] Queste le parole della Corte costituzionale nella storica sentenza n. 364/88 (n. 27), che, facendo riferimento all’effettiva possibilità di conoscere la legge penale, come ulteriore requisito subiettivo minimo d’imputazione ai fini della responsabilità penale personale ai sensi dell’art. 27, co. 1, Cost., riconosce di conseguenza la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. rispetto al principio dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge, concepito in modo assoluto nel disegno dell’art. 5 del Codice penale del ’30.
[2] Pizzorusso A., La pubblicazione degli atti normativi, Milano 1963; D’Atena A., La pubblicazione delle fonti normative, Padova 1974; Ainis M., L’entrata in vigore della legge, Padova 1986.
[3] Cfr., con riferimenti anche alla giurisprudenza comunitaria, Cons. St., sez. IV, 19/12/2003, n. 8364; sez. IV 6/7/2004, n. 5012; sez. IV, 10/8/2004, n. 5500
[4] Ainis M., La legge oscura, Roma-Bari 2002; Marinelli, V. Ermeneutica giudiziaria, Milano 1996, 121.
[5] Sull’elevato numero di questioni di legittimità costituzionale sollevate con ricorso in via principale ex art. 127 Cost. v. la Relazione sulla giustizia costituzionale in occasione della conferenza stampa del Presidente Annibale Marini, 9 febbraio 2006, per i dati statistici cfr. spec. p. 3 e ss.
[6] Gnes, M., La scelta del diritto, Giuffré, 2005
[7] v. ad es. Modugno F., Celotto A., Ruotolo M., Considerazioni sulla “crisi” della legge, in Studi Parlamentari e di politica Costituzionale, 1999 n.125-126
[8] v. la voce Comitato per la legislazione, Berarducci E. – Alesse R., Enc. Giur. Treccani, 1999
[9] idem, p. 8
[10] Sulle problematiche implicate da queste scelte, cfr. Codificazione, semplificazione e qualità delle regole (a cura di Sandulli, M. A., coord. Carbone, L.) – Milano, 2005
[11] Cfr. Cervati, A. A., voce Delegificazione, in Enc. Giur. X, 1997, p. 28.
[12] Cassese, S., Mattarella, B. L’eccesso di regolazione e i rimedi, in “L’Italia da semplificare: le Istituzioni”, Bologna, Il Mulino, I, 1998, p. 29 ss.; Tarli Barbieri, G. Le delegificazioni (1989-1995), Torino, 1996.
[13] Lupo, N., La prima legge annuale di semplificazione : commento alla Legge n. 50 del 1999, Milano, 2000, Libera Università Internazionale degli Studi Sociali – Guido Carli, Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche Vittorio Bachelet, Roma.
[14] L’introduzione è avvenuta con l’ art. 5, che stabilisce la definizione in via sperimentale, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di tempi e modalità di effettuazione dell’analisi dell’impatto della regolamentazione sull’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e sull’attività dei cittadini e delle imprese, in relazione agli schemi di atti normativi adottati dal governo e di regolamenti ministeriali e interministeriali. L’attuazione è avvenuta con le direttive del Consiglio dei Ministri del 27 marzo 2000, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 118 del 23 maggio 2000 e 21 settembre 2001, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 249 del 25 ottobre 2001.
[15] Per un ampio riferimento alla materia del drafting legislativo cfr. Ainis M., La legge oscura. Come e perché non funziona, Roma – Bari, Laterza, 1997, Pagano R., Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le leggi, Milano, Giuffrè, 1999 ed ancora Pagano, R., Normative europee sulla tecnica legislativa, ed. Camera dei deputati, Roma, 1988.
[16] Arcuri, A. – Van Der Bergh, R., Metodologie di valutazione dell’impatto della regolamentazione: il ruolo dell’analisi costi-benefici, in Mercato, concorrenza, regole, 2001, 223 ss.
[17] Cfr. lo studio del Dipartimento della Funzione Pubblica, Ufficio per l’innovazione delle pubbliche amministrazioni, Presidenza del Consiglio dei Ministri, L’analisi di impatto della regolazione in prospettiva comparata, a cura di Radaelli, C. M., Collana: Analisi e strumenti per l’innovazione. Le esperienze, 2001
[18] La citata direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 21/9/2001 già prevedeva una sperimentazione finalizzata anche a definire prime modalità di monitoraggio e verifica ex post dell’impatto della regolamentazione (VIR), nonché dei livelli di applicazione ed efficacia parametrati appunto sull’AIR.
[19] Già denominato “Ufficio Centrale per il coordinamento dell’iniziativa legislativa e dell’attività normativa del Governo” istituito con la legge 400/88, e disciplinato dal D.P.R. 366/89, è attualmente regolato dalle disposizioni contenute nell’art. 6 del D. Lgs. 303/99 e dall’art. 16 del D.P.C.M. del 4/8/00.
[20] Il riferimento è agli studi in materia di reti neurali adattive (Adaptive Neural Networks) che sono molto sviluppati nell’ambito della ricerca medica, per trovare connessioni tra sintomi e patologie, ma sono stati applicati anche alla ricerca in campo giuridico – cfr. Buscema, V. « Data base » SQL e reti neurali: un felice connubio (Foro Amministrativo 2003, 2443 ss . Invero, un simile approccio può riguardare tutti i campi della ricerca ove una materia possa essere osservata attraverso un insieme di casi in cui la “regola” prende forma. Per i concetti rilevanti al riguardo, cfr. Buscema, M. – Pieri, G. Ricerca scientifica e innovazione. Le parole chiave, Rubbettino Editore, 2004.
[21] Il modello della leale collaborazione, così esteso dalla normativa, si collega del resto ad una ben nota giurisprudenza della Corte Costituzionale. Esso elimina non poche discrasie, ma, probabilmente, non per intero: in quanto non contiene il criterio ultimo di decisione (per il caso di disaccordo), che va quindi ricercato altrove.
[22] Mac Cormik, N., Legal reasoning and legal theory, Oxford, 1978, passim.
[23] Tarello, G., L’interpretazione della legge, Milano, 1980, p. 372
[24] Di imminente pubblicazione una traduzione italiana di una raccolta di scritti di questo autore, scomparso nell’ Agosto 2005.
[25] MacCormick, D. N., Coherence in Legal Justification. In Peczenik, A. – Lindahl L. – van Roermund B. (eds.), Theory of Legal Science. Dordrecht/ Boston/ Lancaster: Reidel, 1984, spec. p. 235 ss.
[26] Tarello, G., L’interpretazione della legge, cit., p. 363; Modugno, F., Appunti dalle lezioni di teoria dell’interpretazione, Padova, 1998, p. 73
[27] Così la sent. n. 356/1996, ma anche, da ultimo, cfr. le ord. n. 28, 34, 35, 57, 114, 125/2006 etc.
[28] Tarello, G, op. cit., p. 369
[29] Giuliani, A., Logica (teoria dell’argomentazione), in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, 13 ss.
[30] v. McCormick, J. Legal reasoning, Oxford, 1978, cit.
[31] v. Dworkin, R., Taking Rights Seriously, 2° ed., Cambridge, Mass. Harward Univ. Press, 1976
[32] Dworkin, R., op. cit., spec. p. 81 e pp. 116-117
[33] v. Aarnio, A., The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, D. Reidel Pub. Co., 1987
[34] Il paradosso delle maggioranze cicliche, originariamente elaborato da Condorcet, è riferito alla scelta tra 3 opzioni. La successiva elaborazione di Arrow, riguarda la scelta anche tra 2 soli oggetti, quando sia possibile ipotizzare non soltanto una relazione di preferenza in un senso o nell’altro, ma anche di indifferenza. V. Arrow, K., Social Choice and Individual Values, 1951. Cfr. Più ampiamente sulla complessa problematica, Cerri, A., Dal Contrattualismo al Principio di Maggioranza… in Riv. Trim. Dir. Pubbl. p. 613 ss, spec. pp. 620 e ss., 647-50.
[35] Per un’analisi di vari aspetti legati al costituzionalismo multilivello cfr. AA.VV. (Nergelius, J., Policastro P., Urata K., Eds.) Challenger of Multi-Level Constitutionalis, Law and Politics in search of balance, IVR 21st World Congress, Lund 12-18 August 2003, Proceedings of the Special Workshop “The Material Control of Constitutionality of Statutes: Constitutionalism, Multi-Level Democracy and Fundamental Values”, Cracow 2004.
[36] Alpa G., Il giudice e l’uso delle sentenze straniere. Modalità e tecniche della comparazione giuridica. La giurisprudenza civile. – Intervento al Convegno del Consiglio Nazionale Forense presso la Corte Costituzionale il 21 ottobre 2005, dattiloscritto.
[37] Irti, N., L’ordine giuridico del mercato, Bari, 2003
[38] Giuliani, A., Giustizia ed ordine economico, Milano, 1997
[39] Si tratta del cd. “interpretivism”, di cui la dottrina Americana discute da tempo. V. Vespaziani, A. “Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali”, Posner, R. A., The Problems of Jurisprudence, Cambridge-London, 1990 (ed. 1993) spec. p.299 ss.
[40] Cerri, A. New and Ancient Implements of Legal Reasoning in the Framework of Globalization, Relazione al presente Workshop.
[41] Giuliani, A., Logica Giuridica, Enc. Dir., Vol. XXV, Milano 1975, spec. B. Teoria dell’argomentazione p. 13 ss.
[42] V. citato Intervento Alpa Convegno 21 ottobre 2005, presso la Corte Costituzionale.

(pubblicato il 6.5.2008)

Note

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