Il 19 novembre verrà discussa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a seguito di rimessione da parte della IV Sezione (ordinanza n.4211/2014 del 6.08.2014, rel.Taormina), la questione dell’ammissibilità delle comunicazioni di Segreteria a mezzo PEC nei confronti dei difensori che non abbiano effettuato la comunicazione del proprio indirizzo PEC ai sensi dell’art.136 comma 1 c.p.a (oggi abrogato dalla legge n.144/2014, di conversione in legge del D.L.90/2014), trattandosi di ricorsi incardinati in un periodo antecedente all’entrata in vigore del C.p.a..
La questione è assai rilevante, in quanto dalla decisione che verrà assunta dall’Adunanza Plenaria dipende la sorte di innumerevoli opposizioni a decreti di perenzione pronunciati – come nel caso in esame- sul presupposto della comunicazione a mezzo PEC dell’avviso di perenzione ultraquinquennale di cui all’art. 82, co. 1, cod. proc. amm. effettuata, pur dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, nei confronti di difensori il cui indirizzo PEC non risulta dichiarato agli atti di causa e sia stato reperito aliunde dalla Segreteria.
Va premesso che, nello specifico caso preso in esame dall’ ordinanza della IV Sezione del Consiglio di Stato, n.4211/2014, il difensore del Comune appellante non contesta l’idoneità tecnica della comunicazione a mezzo PEC a fungere da valido strumento di comunicazione e, anzi, addirittura giunge ad ammettere di avere effettivamente ricevuto la comunicazione di cui trattasi (che, tuttavia, assume di aver reperito “solo attraverso approfondite verifiche”, dopo che compulsando il sito internet della Giustizia Amministrativa si era accorto dell’avvenuta pronuncia del decreto di perenzione oggetto dell’impugnazione e che, ciò malgrado, a tale forma di comunicazione, ritenuta comunque “non piena”, si era unito il disguido per cui il messaggio di posta risultava “già letto”, il che avrebbe impedito alla difesa di prenderne conoscenza).
Ciò premesso, appare assolutamente da condividere l’argomentazione della IV Sezione secondo cui la questione in esame non può che essere decisa alla luce delle disposizioni in materia di comunicazioni a mezzo PEC vigenti nel momento in cui la comunicazione è stata effettuata e, in primis, dall’esame delle norme dettate in proposito dal Codice del processo amministrativo, trattandosi di disposizioni “di carattere processuale che, in armonia con principi assolutamente pacifici trova immediata applicazione fin dal momento della relativa entrata in vigore, con inevitabile operatività estesa anche ai giudizi in corso”.
Giova osservare, in ogni caso, che le prime comunicazioni a mezzo PEC nel processo amministrativo, effettuate tramite NSIGA, risalgono tutte al periodo successivo all’entrata in vigore del C.p.a. con conseguente impossibilità di invocare per i ricorsi incardinati nel periodo antecedente all’entrata in vigore del Codice l’applicabilità dell’art.136 del codice di procedura civile, come novellato dall’art. 2 comma 1 della legge 28-12-2005 n. 263 (seppure, a mio avviso, per argomentazioni diverse da quelle indicate nella c.d. ordinanza “Taormina”, non condividendo che la normativa dettata in materia di notificazione del ricorso dagli artt. 3, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 r. d. 17 agosto 1907, n. 642 potesse applicarsi al diverso istituto delle comunicazioni di Segreteria, che ancora oggi, pur nelle successive evoluzioni “telematiche”, è soggetto ad apposita e autonoma disciplina).
In proposito, la norma che deve “guidare” il ragionamento appare, a mio avviso, proprio il richiamato art. 2, comma 6, dell’all. 2 al D.L.vo 104 del 2010, il quale testualmente dispone che “la Segreteria effettua le comunicazioni alle parti ai sensi dell’art. 136, comma 1, del codice o, altrimenti, nelle forme di cui all’art. 45 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile”: in particolare, all’epoca dei fatti, la facoltà di optare tra la comunicazione a mezzo PEC e quella con le tradizionali modalità cartacee – espressamente esclusa, a decorrere dal 24 giugno 2014, dall’art.42 del D.L. 90/2014, convertito in legge n.114/20014, che prevede oggi l’obbligatorietà delle comunicazioni a mezzo PEC tranne i casi di oggettivo malfunzionamento del Sistema NSIGA- era espressamente attribuita alla Segreteria (del resto, si veda in proposito la Circolare del Segretariato Generale del Consiglio di Stato del 17 aprile 2014, con riferimento al regime antecedente alle modifiche normative richiamate); né, correttamente a quanto ritenuto nella più volte richiamata ordinanza “Taormina” e, in precedenza, nell’ordinanza collegiale della stessa IV Sezione n.144/2014, può ignorarsi la vigenza nel nostro sistema giuridico di una disposizione espressamente rivolta da un lato alle amministrazioni – ivi compresa l’amministrazione della giustizia – dall’altro ai difensori in virtù della quale le comunicazioni tra i soggetti tenuti a dotarsi di indirizzo PEC, che abbiano provveduto agli adempimenti ivi previsti, possono essere inviate attraverso la posta elettronica certificata o analogo indirizzo di posta elettronica, senza che il destinatario debba dichiarare la propria disponibilità ad accettarne l’utilizzo (v.art. 16 del d.L. 29-11-2008 n. 185 nel testo convertito con modificazioni dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2) obbligo che, come è noto a tutti i difensori, è loro imposto proprio in virtù del comma 7 del richiamato D.L., in virtù del quale “I professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato comunicano ai rispettivi ordini o collegi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6 entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Gli ordini e i collegi pubblicano in un elenco riservato, consultabile in via telematica esclusivamente dalle pubbliche amministrazioni, i dati identificativi degli iscritti con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata”.
Potrebbe da taluno obiettarsi- ma la questione è discussa- che l’amministrazione della giustizia, per espressa esclusione dell’art.2 del CAD (D.lgs.82/2005 e succ.mod.), quando opera come longa manus del Giudice non sia obbligata a dare attuazione alle disposizioni del C.A.D., a meno che non sia una specifica disposizione processuale a richiamarle.
Ma è altrettanto vero che, ove in base al richiamato art. 2 comma 6, dell’all. 2 al D.L.vo 104 del 2010 l’amministrazione della giustizia amministrativa abbia ritenuto di avvalersi della possibilità ivi consentita anche per i ricorsi incardinati antecedentemente all’entrata in vigore del Codice, reperendo gli indirizzi PEC dei difensori aliunde (per esempio, dal richiamato elenco riservato, consultabile in via telematica esclusivamente dalle pubbliche amministrazioni,almeno fino alla data del 1 gennaio 2013 a decorrere dalla quale è ormai pacifico, perché chiarito dal D.L.90/2014, che le comunicazioni andranno effettuate agli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi ovvero, per quanto riguarda gli avvocati, dal REGINDE istituito presso il Ministero della Giustizia, che allo stato è l’unico pubblico elenco per gli stessi di riferimento), non sussiste alcun dubbio sulla soggezione dei difensori a quanto previsto dal medesimo art. 16 del d.L. 29-11-2008 n. 185, nel testo convertito con modificazioni dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2.
Il vero problema, quindi, come correttamente individuato nell’ordinanza di rimessione, non è quello della validità della comunicazione, che a mio avviso non può essere messa in dubbio, ma quello della reale conoscenza della comunicazione recapitata a mezzo pec, ritenendosi correttamente “che la presunzione di conoscenza stabilita dalla norma operi solo quando la pec sia espressamente indicata nel contesto del ricorso in relazione al quale gli avvisi devono essere comunicati”.
In tali casi, quindi, ferma l’idoneità e validità dello strumento di recapito, ci si chiede se sia ammessa la prova di impedimenti tecnici o personali che abbiano impedito al titolare della pec l’effettiva percezione dell’avviso e se possa – o meno- rientrare nel concetto di “errore scusabile”, idoneo per la concessione del beneficio di cui all’art. 37 del c.p.a. “inconvenienti” analoghi a quelli denunciati nel caso in esame dalla difesa (nel caso specifico, il messaggio risultava “già letto” ma analogo problema potrebbe proporsi in caso di mancata ricezione dell’avviso per casella di posta “piena” o, comunque, semplicemente di mancata lettura del messaggio- che pure dalle informazioni interne al registro informatico NSIGA risulti correttamente ricevuto- da parte del difensore).
(come previsto proprio in materia di comunicazioni a mezzo PEC, in considerazione del fatto che La risposta a tale interrogativo, come è noto, non può essere rinvenuta nei principi generali che sorreggono le comunicazioni a mezzo PEC, di cui al D.P.R.68/2005 in quanto – non per motivi tecnici, ma per mere ragioni di rispetto delle diverse sfere di attribuzioni- l’art.16, comma 4, del DPR 68/2005 prevede espressamente che tali regole non si applichino per le comunicazioni processuali (tranne, naturalmente, in cui le disposizioni di legge o le regole tecniche che governano il processo digitale nelle varie giurisdizioni non vi facciano espresso rinvio, come nel caso del richiamato art.136 c.p.c.).
In proposito, deve rilevarsi una vistosa lacuna normativa in quanto, fino alla disciplina entrata in vigore con il D.L.90/2014, il cui art.42 ha espressamente sancito l’applicabilità anche nel processo amministrativo di talune disposizioni dettate in materia di comunicazioni telematiche dal D.L.179/2012, nessuna disposizione espressamente prevedeva l’obbligo per il difensore, oltre che di ”subìre” la comunicazione a mezzo PEC anche senza il suo consenso, anche l’onere di “vigilare” sulla propria casella di PEC (per esempio, “svuotandola” o controllando i messaggi segnalati come già “letti”, circostanza questa del pari attribuibile ad azioni manuali del lettore, quali spostamenti del cursore).
In particolare, per il processo civile tale disciplina è stata introdotta nel processo civile, a decorrere dal 1 gennaio 2013, dall’art.12, comma 6, del D.L 179/2012 (secondo cui “Le notificazioni e comunicazioni ai soggetti per i quali la legge prevede l’obbligo di munirsi di un indirizzo di posta elettronica certificata, che non hanno provveduto ad istituire o comunicare il predetto indirizzo, sono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria. Le stesse modalità si adottano nelle ipotesi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per cause imputabili al destinatario”) e, per il processo amministrativo, con l’art.42 del D.L. 90/2014, il quale soltanto a decorrere dal 25 giugno 2014, ha stabilito che le disposizioni di cui all’art.16 commi 4, 6, 7, 8, 12 e 13 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 si applicano anche nel processo amministrativo.».
Resta quindi da vedere se l’Adunanza Plenaria considererà l’omesso apprestamento, da parte del difensore, di un minimo di diligenza in ordine alla consultazione della propria casella di PEC, anche prima del 25 giugno, requisito tale da integrare l’”errore scusabile” di cui all’art.37 c.p.a

(pubblicato il 17.11.2014)

Note

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