Come noto la occupazione acquisita, occupazione appropriativa o anche accessione invertita è un fenomeno di creazione giurisprudenziale

Con la sentenza 26 febbraio 1983 n. 1464, dopo un’ampia ricognizione dello stato delle questioni, la Corte di Cassazione affermò che nelle ipotesi in cui la P.A. occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, la radicale trasformazione del fondo da un lato comporta la estinzione in quel momento del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione (a titolo originario) della proprietà in capo all’ente costruttore, dall’altro costituisce un illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati, la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà.
Fermo il punto che l’ordinamento non consente di ravvisare la coesistenza di due diritti di proprietà, la sentenza citata, esaminando i meccanismi di cui agli artt. 934 c.c. e seg. enucleò il principio generale in base al quale la regola per la composizione del conflitto è l’attribuzione della proprietà sia del suolo sia della costruzione al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente secondo una valutazione di ordine economico-sociale. E pose il rilievo che, nella ipotesi in esame, il conflitto sorge tra un soggetto privato e un ente pubblico, il quale ha agito per la soddisfazione di un interesse non proprio ma della collettività dei cittadini cui l’opera pubblica è destinata.
La Corte risolveva pertanto a favore della P.a. il giudizio in ordine a quale interesse (privato o pubblico ) dovesse risultare prevalente.
Tantissime sono state le critiche mosse all’istituto, fin dalla sentenza del 1983 n. 1464: in particolare, si sottolineava, il meccanismo estintivo – acquisitivo così delineato è palesemente in contrasto con i principi di tipicità dei modi di acquisto della proprietà e con il principio di legalità della azione amministrativa.
Eppure l’istituto ricevette dallo stesso legislatore qualche riconoscimento seppur settoriale.
Ai sensi dell’ 3 della legge 27 ottobre 1988 n. 458 “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato dal provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”. L’ambito oggettivo di applicazione della norma è stato successivamente ampliato da parte della Corte Costituzionale che con sentenza del 1991 n. 486 ha dichiarato la illegittimità dell’art. 3 nella parte in cui non prevedeva il medesimo regime anche nella ipotesi di totale mancanza del provvedimento ablatorio.
L’art.11 della legge 30 dicembre 1991 n. 413 qualifica plusvalenze le “somme comunque dovute per effetto di acquisizione coattiva conseguente ad occupazioni di urgenza divenute illegittime”
Anche la Corte Costituzionale è intervenuta sul tema.
In particolare con sentenza del 2 novembre 1996 n. 369 ha sancito che “e’ incostituzionale l’art. 5 bis – 6 comma d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito in l. 8 agosto 1992 n. 359, come sostituito dall’art. 1 comma 65° legge 28 dicembre 1995 n. 549, nella parte in cui si applicano al risarcimento del danno da occupazione appropriativa i criteri di determinazione stabiliti per l’indennizzo in caso di espropriazione per pubblica utilità.”
A seguito di intervento da parte del legislatore (intervento “ provocato” dalla stessa Corte), che con l’art. 3 comma 65 del collegato alla finanziaria 1997 ha aggiunto all’art. 5 bis della legge n. 359/92 il comma 7bis, la stessa Corte con sent. 24/2000 riteneva la questione promossa sotto il profilo della violazione dell’art. 3 cost. per la irragionevole discriminazione rispetto alla previsione di cui all’art. 938 priva di fondamento, in quanto l’art. 938 c.c. non può fungere da tertium comparationis data la sua disomogeneità rispetto all’istituto della occupazione acquisitiva.
Ma il dato più rilevante è che l’istituto della occupazione acquisitiva sembrava ricevere un avvallo dalla Corte Costituzionale, solo naturalmente indirettamente in quanto in altre occasioni la Corte stessa non poteva che pronunciarsi che in termini di inammissibilità della domanda in ordine alla compatibilità con la Costituzione dell’istituto della occupazione acquisitiva, sulla base del fatto che la giurisdizione costituzionale si limita soltanto ad esaminare disposizioni normative e non regole di natura giurisprudenziale .
Un forte ripensamento sembrava imporsi a seguito della sentenza della Corte di Strasburgo.
Il 30 maggio 2001 la Corte Europea per i diritto dell’uomo ha infatti emesso una sentenza con la quale affermava la violazione dell’art. 1 del protocollo n. 1 della Convenzione per i diritto dell’uomo. Osservano infatti i giudici della Corte che il diritto di proprietà non può essere compresso al punto tale da far derivare una perdita di terreno da comportamenti illeciti dello Stato.
La più recente giurisprudenza più favorevole all’espropriato in merito alle vicende interruttive della prescrizione e il monito della Corte Europea, hanno indotto una parte della dottrina ad auspicare un riordino dell’ istituto stesso da parte del legislatore. La sede opportuna poteva essere quella della redazione del t.u. in materia di espropriazione. Del resto questa esigenza era stata sottolineata anche dal parere del Consiglio di Stato, autore della redazione iniziale del testo unico. Osserva infatti il Consiglio di Stato che il riordino della materia debba tenere conto anche della necessita di porre fine al contrasto tra il nostro ordinamento e l’ordinamento comunitario.
Sotto la rubrica “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse”, l’art. 43 del T.U. in materia di espropriazione detta regole specifiche destinate ad attribuire un nuovo assetto normativo alla vicenda, mentre l’art. 55 come modificato dal d.lgs. n. 302 del 2002, contempla la disciplina transitoria applicabile alle occupazioni senza titolo anteriori al 30 settembre 1996 (disciplina che ricalca la previsione di cui all’art. 5 bis comma 7 bis della legge n. 359 del 1992)

Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico

Art. 43 comma 1: “Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.
Con l’istituto della occupazione acquisitiva le S.U. di Cassazione avevano risolto a favore della P.A. il conflitto tra interesse pubblico e interesse privato, proseguendo quasi il giudizio di comparazione degli interessi coinvolti effettuato da parte della P.A. in sede della approvazione della P.U., in quanto, è bene ribadirlo, l’istituto operava sul presupposto della valida dichiarazione di P.U.
Con l’art. 43 tale giudizio è riservato alla Autorità senza alcun apporto partecipativo del privato.
Infatti la disciplina di cui all’art. 43 trova applicazione anche nel caso di “assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo di pubblica utilità ” ossia nelle ipotesi che, per costante giurisprudenza, erano ricondotte nella fattispecie della occupazione usurpativa, in cui la comparazione di interessi potrebbe non essere stata effettuata (mera attività comportamentale) o potrebbe essere stata effettuata ma poi invalidata a seguito di annullamento dell’atto. Occorre ricordare infatti che la cosiddetta “occupazione acquisitiva” presuppone, a termini della giurisprudenza della Corte di Cassazione, una valida dichiarazione di pubblica utilità, che consenta di identificare l’opera come pubblica e il diritto del privato bilanciabile con l’indennizzo spettante. Quando invece per effetto dell’annullamento sia venuto meno la dichiarazione di pubblica utilità, non è più apprezzabile il collegamento teleologico tra l’opera costruita ed il pubblico interesse non si configura più il fenomeno della occupazione appropriativa.
Può essere utile richiamare quanto la Corte di Cassazione affermava con la sentenza n. 1907/1997. Con detta sentenza 1907/1997 le S.U. della Corte di Cassazione stabilirono che la P.A. non acquisisce la proprietà del fondo se le delibere e la dichiarazione di pubblico interesse della espropriazione sono state giudicate nulle o invalide ad inizio. Osserva infatti la Corte in ordine alla occupazione appropriativa che “tale fenomeno non è quello indeterminato e generico, della apprensione sine titulo da parte di un ente pubblico, per qualsivoglia ragione e fine, di un bene del privato, bensì un fenomeno specifico, caratterizzato quale suo indefettibile punto di partenza da una dichiarazione di p.u. dell’opera e quel suo indefettibile punto di arrivo dalla realizzazione dell’opera medesima, nonché dall’inserimento, tra questi due poli,di una attività esecutiva manipolatrice del bene altrui posta in essere in deviazione dal modello di comportamento dettato dalle leggi in materia. In altre parole non è la mera attività di costruzione o manipolazione del suolo, da parte di un ente pubblico, che giustifica il sacrificio del diritto del privato in omaggio ad una presunta posizione preminente riconosciuta dall’ordinamento all’autore della costruzione o manipolazione, ma, affinché un sacrificio si verifichi, occorre, ante omnia, che a detta attività sia attribuito un vincolo di scopo e cioè di rispondenza, in concreto, ad un fine di pubblica utilità ”valutazione che va previamente compiuta dalla amministrazione e si sostanzia, appunto, nell’atto di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera “
L’art. 43 invece non sembra attuare alcuna distinzione tra le ipotesi prima ricondotte nell’ambito della occupazione acquisitiva e occupazione usurpativa, applicando pertanto la medesima disciplina a due fattispecie completamente diverse.
Non senza considerare che l’istituto potrebbe operare anche in assenza totale di provvedimento per cui la amministrazione viene legittimata a compiere successivamente quella valutazione di interessi che dovrebbe viceversa essere alla base della valutazione discrezionale della P.A., al fine di usufruire dell’ apporto partecipativo del privato destinatario del provvedimento, quell’apporto partecipativo che lo stesso il T.U. 327 “esalta” negli articoli precedenti.
Al riguardo occorre però anche sottolineare che l’art. 43 non pare isolato.
Con la sentenza 26 marzo 2003 n. 4 l’Adunanza Planaria del Consiglio di Stato ha statuito, in linea del resto che la sentenza n. 8 del 20.12.2002, che l’atto dichiarativo della pubblica utilità, privo della indicazione dei termini è annullabile. Con la sentenza n. 4/2003 il Consiglio di Stato non giunge ad uniformare le due ipotesi di occupazione acquisitiva e appropriativa, ma sicuramente rispetto a quella costante giurisprudenza di Cassazione che individuava nella mancanza di indicazione dei termini una ipotesi di inesistenza giuridica dell’atto e quindi ipotesi di occupazione usurpativa, viene viceversa a ridurre l’ambito di applicazione di quest’ultima a favore della occupazione acquisitiva. .
Tale orientamento è confermato dal Consiglio di Stato anche con la sentenza 29 aprile 2002 n. 2280, con la quale, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, viene individuato quale unico ostacolo alla tutela restitutoria la irreversibile trasformazione del fondo.
A fronte di una disciplina, quella appunto dell’art. 43, che appare fortemente “insensibile” al contraddittorio , ci sembra di poter individuare due “garanzie” per il privato:
• corresponsione del risarcimento del danno
• applicazione dell’istituto in presenza di un bene “almeno” modificato
Relativamente al risarcimento del danno l’art. 43 comma 6 dispone che “salvo i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato:
a. nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se la occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’ articolo 37 commi 3, 4, 5, 6 e 7;
b. col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”
Già nei primi commenti alla storica sentenza delle S.U. di Cassazione del 1983 si era sottolineato che la soluzione offerta da parte della Corte rispondeva a esigenze equitative in quanto conduceva a soddisfare il proprietario attraverso un adeguato risarcimento, altrimenti costretto a riprendersi un bene con un’opera spesso inutilizzabile.
Il privato poteva fare affidamento sui maggiori oneri gravanti sull’ente occupante tenuto al completo ristoro dai danni sofferti dal privato e conseguente responsabilità, nei confronti dell’ente di appartenenza, del funzionario responsabile del danno erariale: conseguenze queste che avrebbero dovuto comportare un monito per la p.a. ed una forte controindicazione a configurare la occupazione acquisitiva come ordinario istituto funzionale alla acquisizione del bene.
Senonchè con la legge 23 dicembre 1996 n. 662 – comma 65° è stato aggiunto all’art. 5 bis del decreto legge 11 luglio 1992 n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992 n. 359, il comma 7 bis in base al quale “ in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, inervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano per la liquidazione del danno i criteri di determinazione della indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40%. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato”.
Con sentenza 1999 n 148 la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5 bis – comma 7 bis, sopra richiamato, sulla base in particolare della eccezionalità e temporaneità della norma denunciata.
Tenendo presente quanto statuito dalla Corte Costituzionale, veniamo all’art. 43 – 6 comma T.U. 327/2000.
Va in primo luogo sottolineato che dal suddetto 6 comma non viene richiamato né il primo né il secondo comma dell’articolo articolo 37 (media valore venale e reddito domenicale con riduzione del 40 per cento) per cui il risarcimento è pieno senza decurtazione del 40%. Si applicherebbe pertanto il criterio ritenuto applicabile alla ipotesi di occupazione usurpativa.
Senonchè l’art. 55 T.U. disponeva che nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilità, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, ai fini della determinazione del risarcimento del danno si applicano i criteri previsti dall’art. 43, con esclusione della riduzione del quaranta per cento e con l’incremento dell’importo nella misura del dieci per cento. Questo poteva far pensare ad un art. 43 comprensivo della riduzione del 40%. Il d.lgs. n. 302/02 ha modificato l’art. 55 che oggi richiama l’art. 37 anziché l’art. 43; intervento questo mai opportuno, in quanto l’art. 43 comportante la riduzione del 40% avrebbe posto forti dubbi di legittimità costituzionale. La equiparazione in termini quantitativi tra indennità e risarcimento danni è stata infatti ritenuta in altra occasione legittima da parte della Corte Costituzionale ma sul presupposto del carattere temporaneo della normativa che effettua tale equiparazione.
Occorre sottolineare anche il richiamo contenuto nell’art. 43 comma 6 al comma 7 dell’art. 37, con conseguente applicazione del parametro I.C.I. ai fini della liquidazione della somma determinata a titolo di risarcimento.
Ma veniamo alla seconda “garanzia” per il privato ossia la applicazione dell’istituto solo in presenza di un bene almeno modificato.
Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva opera in presenza di una irreversibile destinazione del fondo. La identificazione di tale momento è stato oggetto di una ricca casistica giurisprudenziale con la quale la Corte ha individuato il collegamento funzionale con la opera pubblica in modo che l’effetto estintivo – acquisitivo si verifica nel momento in cui il bene occupato subisce una irreversibile destinazione che ne rilevi la destinazione a opera pubblica. Il che si verifica quando l’opera assume di fatto le caratteristiche proprie della categoria dei beni cui appartiene.
L’art. 43 parla di modificazione. Che il concetto di modificazione debba tenersi distinto dal concetto di trasformazione trova fondamento anche normativo, in quanto l’art. 1 – comma 2 del T.U. distingue i due termini.
Pertanto l’istituto ex art. 43 opererà in presenza anche di sola trasformazione, che appare categoria più ampia e meno invasiva del bene rispetto alla trasformazione fino ad oggi richiesta perché operi la occupazione acquisitiva.
Del resto detta impostazione trova conferma nell’art. 43 comma 5 in base al quale “le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario….. “
Dalla disposizione emerge pertanto che l’art. 43 trova applicazione anche nel caso di utilizzazione dei terreni per fini di edilizia residenziale agevolata o convenzionata, per le quali espressamente il legislatore aveva già disposto per la accessione invertita con l’art. 3 della legge 27 novembre 1988 n. 458, espressamente abrogato con il T.U., ovvero quando sia imposta una servitù di diritto privato o diritto pubblico, la quale in precedenza si riteneva dai giudici non potesse sorgere con la accessione, non essendo compatibile, per la sua trasferibilità, con la irreversibilità della trasformazione.
Sulla base pertanto dell’art. 43 – 1 comma una qualsiasi autorità espropriante che ha utilizzato un bene per scopi di interesse pubblico anche se non trasformato ma solo modificato può emettere un atto con cui dispone che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni secondo i parametri richiamati.
Il limite alla applicazione dell’istituto sarà pertanto costituito dalla mancanza sia di trasformazione che di modificazione, ossia nell’ipotesi che pur potrebbe determinare la configurabilità di opera pubblica o di pubblica utilità ex art. 1 – 2 comma del T.U.
L’atto di acquisto deve contenere le indicazione di cui al 2 comma art. 43 lett. b) e c); in particolare “da atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata”
Le circostanze che fino ad oggi hanno dato vita ai casi di occupazione acquisitiva sono per la maggior parte ascrivibili all’utilizzo in termini abnormi dell’istituto della occupazione d’urgenza.
Non si vede per quale motivo la urgenza dell’intervento non debba più giocare un ruolo decisivo, facendo dubitare pertanto della reale volontà di abolizione dell’istituto della occupazione di urgenza, che in tal modo verrebbe reintrodotto anche se in termini non formali.
L’atto deve determinare anche la misura del risarcimento;
• e’ notificato al proprietario;
• comporta il passaggio del diritto di proprietà;
• è’ trascritto senza indugio presso l’ufficio dei registri immobiliari.
Da questo momento il patrimonio dell’autorità espropriante si arricchisce di un nuovo bene che indipendentemente dall’essere utilizzato a strada o a verde pubblico entrerà a far parte, questo per esplicita previsione del 2 comma dell’art. 43, del patrimonio indisponibile, a sua volta espropriabile ai sensi dell’art. 4 – 2 comma T.U…
Viene comunque risolto il problema della trascrizione.
Come noto l’istituto della occupazione acquisitiva aveva comportato il problema della formalizzazione dell’acquisto; erano state prospettate le diverse soluzioni c.d. giudiziaria privatistica e amministrativa. Quest’ultima praticata soprattutto a seguito del parere n. 882/89/ST del 28 luglio 1989 con il quale la Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino si pronunciava nel senso della trascrivibilità di decreto del Capo compartimentale, “ nel quale, fatto richiamo degli atti dei procedimenti di espropriazione e di occupazione di urgenza concernenti il fondo interessato, si preciserà la ragione per cui debba ritenersi acquisito al demanio stradale dello stato per effetto della sua irreversibile utilizzazione nella costruzione dell’opera pubblica, indicando la data in cui tale acquisizione deve con certezza ritenersi avvenuta o già avvenuta in precedenza”.
A tale soluzione, da molti fortemente avversata, si contrappone la c.d. soluzione giudiziaria in base alla quale si sottolinea la necessità di formalizzazione dell’acquisto, avvenuto a titolo originario, mediante sentenza.
Al riguardo è da sottolineare che la trascrizione ha per oggetto, come è espressamene enunciato dall’art. 2645 c.c., “atti o provvedimenti “; questi sono soggetti a trascrizione in quanto producono in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643. Perciò non ogni vicenda che comporti mutamento della condizione giudica dei beni immobili è soggetta a trascrizione agli effetti di cui all’art. 2644: non vi è soggetto l’acquisto di un diritto reale su un immobile, quando l’acquisto non sia conseguenza di un atto o di un provvedimento, come nel caso degli acquisti a titolo originario per accessione o per usucapione . Tali atti sono infatti opponibili indipendentemente da ogni forma di pubblicità.
Infatti l’art. 2651 c.c. dispone che si devono trascrivere le sentenze da cui risulta estinto per prescrizione o acquistato per usucapione ovvero in altro modo non soggetto a trascrizione uno dei diritti indicati dal numero 1, 2 e 4 dell’art. 2643. Pertanto la trascrizione delle sentenze di cui all’art. 2651 non è prescritta agli effetti dei precedenti art. 2644 ma solamente ai fini della continuità delle trascrizioni. Questo in conseguenza del fatto che le sentenze ivi previste non sono costitutive di diritti ma sentenza di accertamento di diritti già acquisiti.
La sentenza richiesta dalla soluzione c.d. giudiziale è in primo luogo riconducibile nell’ambito delle sentenze di accertamento in quanto l’istituto della occupazione acquisitiva opera in termini di acquisizione del bene da parte della P.A. al momento della irreversibile destinazione. A differenza però degli acquisti a titolo originario previsti dal c.c., l’istituto è di creazione giurisprudenziale per cui la sentenza che dovrebbe essere richiesta alla autorità giudiziaria sarebbe sì di accertamento di un diritto, ma di accertamento che verrebbe condotto dal giudice, non sulla base della riconducibilità del diritto stesso alla fattispecie legale, ma ai principi già enunciati dalla stessa autorità giudiziaria. Fin dal 1983 la Corte ha infatti individuato i presupposti di natura strettamente amministrativa per cui opera l’istituto della accessione invertita:
• la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico;
• l’opera funzionale ad una destinazione pubblicistica solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto.
In sostanza la sentenza di accertamento richiesta non è forse da individuarsi nelle sentenze con cui la Cassazione indica detti presupposti demandando di fatto alla P.A. il riscontro degli stessi. La soluzione c.d. amministrativa potrebbe così configurarsi in verità quale soluzione solo in “parte” amministrativa in quanto ciò che viene trascritto non è un semplice atto ricognitorio, ma un provvedimento che da atto dei presupposti in presenza dei quali il giudice ha già espresso il suo accertamento in ordine alla sussistenza del fenomeno acquisitivo.
Sempre in riferimento all’art. 42 – 2 comma occorre sottolineare la natura acquisitiva e non ricognitoria dell’atto ivi previsto. Al di là del dato letterale “atto di acquisizione”, viene previsto espressamente che il provvedimento “comporta il passaggio del diritto di proprietà”.
Per quanto riguarda invece la competenza alla adozione dell’atto, si può ritenere la stessa spetti al Consiglio quanto meno nel caso corrispondente alla ipotesi di occupazione usurpativa, mentre nel caso di occupazione acquisitiva, in presenza quindi di un procedimento già avviato, la competenza potrebbe essere del dirigente.
Art. 43 comma 3: “Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblici, la amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”
Occorre in primo luogo sottolineare che la previsione di cui al 3 comma dell’art. 43 si riferisce agli atti di cui al 1 e 2 comma; sembra potersi pertanto affermare che la disciplina contenuta nel suddetto comma trovi applicazione non solo in riferimento all’atto di acquisizione adottabile pertanto in base ad una valutazione sindacabile in sede giurisdizionale. ma a tutti i provvedimenti previsti nel 1 e 2 comma. Pertanto si prospetta la ipotesi che la iniziativa sia ascrivibile non alla amministrazione che adotta l’atto di acquisizione ma al privato che impugna un atto della amministrazione di dichiarazione di pubblica utilità o di pronuncia di esproprio con restitutio in integrum. A questo punto è consentito alla amministrazione o anche a chi utilizza il bene di effettuare quella comparazione di interessi questa volta con l’avvallo dell’autorità giudiziaria che, preso atto dell’illecito, ordina il risarcimento del danno con esclusione della restituzione del bene. A questo punto viene adottato l’atto di acquisizione di cui è prevista la trascrizione.
Dall’esame dell’art. 43 fin qui condotto pare opportuno evidenziare che mentre l’istituto della occupazione acquisitiva era stato oggetto di forti critiche in quanto ritenuto fortemente pregiudizievole per il proprietario, l’istituto di cui all’art. 43 si presta a critiche provenienti sia dalla P.A. che dal proprietario.
Per la P.A. l’acquisizione senza titolo di cui all’art. 43 appare peggiorativo rispetto alla occupazione acquisitiva, in quanto l’autorità pubblica non potrà più contare sulla natura ricognitoria del provvedimento o della sentenza, con le relative conseguenze sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno spettante al proprietario. In sostanza la nuova disciplina equipara la occupazione acquisitiva alla occupazione usurpativa e in ciò si risolve l’effetto “pregiudizievole” per la P.A.
Viceversa per il proprietario l’istituto si presenta peggiorativo in quanto equipara la occupazione usurpativa a quella acquisitiva, con conseguente possibilità di perdita del diritto di proprietà senza possibilità di scelta in ordine alla abdicazione alla stessa. La Corte di Cassazione ha sempre escluso la riconducibilità alla occupazione appropriativa dei “comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata, o per mancanza ”ab initio” della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell’atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini………….Secondo tale orientamento nelle vicende suddette definite di occupazione “usurpativa” non si produce l’effetto acquisitivo a favore della P.A., il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse (e quindi vi rinunzi, anche per implicito) può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale” (sent. 14/04/2003 n. 5902 Sez. Un. Civ. )
A questo scontento “generale” si aggiungono i dubbi di legittimità costituzionale suscitati dall’art. 43 e da più parti gia evidenziati rispetto all’art. 3 – 42 e art. 76 cost.. In termini generali si può osservare che la Corte ha più volte respinto questioni di legittimità costituzionale sulla base del carattere della eccezionalità e temporaneità della disciplina denunciata, come in particolare è accaduto in ordine alla equiparazione indennizzo – risarcimento.
Tale carattere di eccezionalità potrebbe effettivamente riscontrarsi in riferimento anche all’art. 43, che opera o meglio operava in un contesto, quello del T.U., privo di occupazione d’urgenza, istitituto questo, che è ha costituito la principale causa del fenomeno “ occupazione acquisitiva”. Oggi però, alla luce dell’art. 22 bis, è possibile sostenere il carattere eccezionale dell’istituto disciplinato dall’art. 43?

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V. CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, SEZ. II – 30 ottobre 2003 (si conclude a Strasburgo, con il riconoscimento di danni materiali e morali, la vicenda Belvedere Alberghiera): con nota di Ornella Faccioli. Per i danni paghera’ lo Stato: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – parere 9 aprile 2003.

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