Nella sentenza in commento (n. 2549 del 21 aprile 2004), il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, respinge il ricorso proposto da un consorzio avverso la convenzione con cui un ente locale e una società a totale capitale pubblico si impegnavano a costituire una società di scopo finalizzata alla realizzazione e alla gestione della portualità turistica nel territorio comunale.
Il TAR Lecce procedeva preliminarmente alla ricostruzione giuridica della fattispecie dedotta in giudizio. La compresenza di prestazioni inerenti sia alla gestione del servizio che alla realizzazione di opere ed infrastrutture, richiedeva lo svolgimento di un’accurata disamina delle stesse al fine di qualificare correttamente la vicenda de qua.
Il Giudice, “pur in presenza di una sostanziale difficoltà nell’esatta ricostruzione del contenuto concreto” della Convenzione e a seguito dell’ “esame complessivo delle prestazioni” che ne costituivano l’oggetto, ha concluso che sia sotto il profilo funzionale che sotto il profilo economico si configurasse, nel caso di specie, l’assoluta prevalenza dei servizi pubblici rispetto alle opere da realizzare.
Al riguardo, ha evidenziato che la qualificazione della fattispecie in un senso o in un altro non è affatto neutra ai fini della disciplina applicabile. Infatti, considerare l’affidamento in oggetto prevalentemente caratterizzato dalla realizzazione di opere e/o infrastrutture (ovvero opere portuali) avrebbe condotto all’applicazione della disciplina ex art. 116, d. lgs. n. 267/2000, laddove, nel caso di specie, doveva, invece, trovare applicazione la previsione di cui all’art.113, d. lgs. n. 267/2000, relativa alla disciplina dei servizi pubblici (ovvero gestione quarantennale del porto turistico).
L’art. 113, comma 5, nella formulazione dettata dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003, dispone alla lett. c) che i servizi di rilevanza industriale (ora denominati “servizi di rilevanza economica”) possono essere erogati anche a mezzo di “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Il Giudice ha ritenuto che, nel caso di specie, l’affidamento del servizio debba essere disciplinato sulla base della prefata disposizione, stante la particolare fisionomia della società affidataria, che è una società a totale capitale pubblico (controllata da Sviluppo Italia, società interamente partecipata dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica) che riveste i requisiti previsti dall’art. 113, comma 5, lett. c), nella sua nuova formulazione.
Il TAR, nella sentenza in commento, recependo l’orientamento giurisprudenziale espresso dal C.d.S. nella sent. 19.02.2004, n. 679, ha precisato che la nuova disciplina in materia di affidamento diretto di servizi pubblici locali (introdotta dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito in l. n. 326/2003) a società a capitale interamente pubblico è destinata a valere non solo per gli affidamenti futuri, ma anche con riferimento a quelli intervenuti prima dell’entrata in vigore dell’ art. 14 d.l. n. 269/2003.
Va ricordato che sotto la vigenza del precedente testo dell’art. 113, d. lgs. n. 267/2000 (come formulato dall’art. 35 l. n. 448/2001) l’affidamento del servizio doveva necessariamente avvenire con la procedura ad evidenza pubblica ai fini della scelta del gestore o del socio della società mista affidataria.
L’art. 14 del d.l. n. 269/2003 ha introdotto nell’art. 113 il comma 15-bis, che dispone espressamente in ordine alla salvezza degli affidamenti effettuati anteriormente all’ottobre del 2003. In particolare, stabilisce che “sono escluse dalla cessazione le concessioni (…) a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
La presenza di una disposizione che disciplina espressamente la sorte degli affidamenti operati nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 113, d. lgs. n. 267/2000, definisce “al di là di ogni ragionevole dubbio” il carattere di “norma di salvezza” del comma 15-bis dell’art. 14, d.l. n. 269/2003, destinato, stante la sua retroattività, a “conferire legittimità” ad affidamenti “posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”, quale quello effettuato nel caso di specie.
Da ultimo, il Giudice si è pronunciato sulle censure di incostituzionalità ed illegittimità comunitaria sollevate nei confronti dell’affidamento di cui trattasi. Nel caso di specie, ha escluso che l’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico (che perseguono le finalità analiticamente individuate dall’art. 1, 2° comma, d. lgs. n. 1/1999) possa essere considerato in contrasto con i dettami di cui all’art. 41, 2° e 3° comma., Cost. Al contrario, “la costituzione di società caratterizzate dai requisiti propri di Sviluppo Italia e delle controllate costituisce una delle forme di intervento nell’economia legittimate proprio dalla previsione dell’art. 41, 2° e 3° comma., Cost.”. Negli stessi termini, per il TAR, non è rinvenibile alcun contrasto con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza (in particolare con l’art. 86 del Trattato CE) poiché, nel caso di specie, si configura un affidamento a società a capitale interamente pubblico che persegue le finalità analiticamente individuate dall’art. 1, 2° comma, d. lgs. n. 1/1999, in riferimento al quale gli interessi tutelati dal diritto comunitario non vengono compromessi.

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V. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 21 aprile 2004 n. 2549

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