1) L’attuale disciplina legislativa:

Per effetto della Legge n. 415/98 (c.d. Merloni ter) gli incarichi di progettazione si suddividono, a seconda del loro valore, in tre fasce:

·Quelli superiori ai 200.000 ECU, ai quali si applica la disciplina del Decreto Legislativo 17.3.1995 n. 157, recettivo della direttiva CEE 92/50 in materia di appalto di servizi (art. 17, comma 10 L n. 109/94);

·Quelli compresi tra i 40.000 ed i 200.000 ECU, per i quali, sino all’entrata in vigore del regolamento l’affidamento, la scelta – preceduta da adeguata pubblicità – va motivata sulla base di curricula , nel rispetto dei principi generali della trasparenza e del buon andamento, nonché dell’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali ed il corrispettivo dell’incarico (art. 17, commi 11 e 12). Il regolamento, dato con D.P.R. n. 554/1999 ed operativo dal 28 luglio 2000 (ex art. 3 L. n. 109/94 ed art. 231 e 232 D.P.R. 554/1999), nel confermare il principio di pubblicità, agli articoli 50 e ss. ed 80, commi 2 e 3, ne prevede forme necessarie di pubblicità in Gazzetta Ufficiale ed in quotidiani nazionali;

·Quelli inferiori ai 40.000 ECU, limitatamente ai quali può procedersi in via fiduciaria con adeguata motivazione, accertandosi esperienza e capacità professionale (art. 17, comma 12, terzo periodo).

Relativamente agli affidamenti di soglia media è da tempo in atto un’accesa disputa, tra Ordini professionali ed organismi rappresentativi delle società di ingegneria (segnatamente l’O.I.C.E.), in ordine alla legittimità, o meno, dell’esclusione, dagli stessi, delle società di ingegneria. Ciò in considerazione del fatto che tali affidamenti costituiscono, secondo recenti stime, circa l’84% del mercato ed oltre il 90% degli incarichi affidati.

L’articolo articolo 17, comma 4, Legge n. 109/1994, nel testo introdotto dall’art. 6 della L. n. 415/98, afferma: “Le società di cui al comma 1 lettera f) singole oppure raggruppate ai sensi del comma 1 lettera g, [società di ingegneria, N.d.R.] possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU, salvo casi di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione”.

Tale dibattito, inizialmente circoscritto alla sede parlamentare, è stato successivamente traslato in sede giurisdizionale amministrativa ed – oggi – è all’esame della Commissione Europea.

2) I lavori parlamentari:

I lavori parlamentari che hanno condotto alla Legge n. 415/98, segnatamente il verbale della Giunta per gli affari delle Comunità Europee della seduta 31.7.1997, dimostrano come la scelta di tale limitazione per le progettazioni sotto soglia sia stata ampiamente dibattuta a causa della presunta incompatibilità – già allora rilevata – con il principio di libera concorrenza previsto dal diritto comunitario.

Tale contrasto, peraltro in quella sede escluso [1], fu superato con un emendamento, poi contenuto nell’ultimo periodo dell’art. 17 comma 4 citato, secondo cui resta salva la possibilità di affidare i progetti di soglia “media” a società di ingegneria in caso “di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione”.

La deroga, compromissoria tra le opposte posizioni di O.I.C.E. ed Ordini professioni, consente – ad avviso di chi scrive – di affermare che l’art. 17 comma 4 L n. 109/94 non si ponga in contraddizione con i princìpi comunitari, proprio perché consente alla P.A., in relazione ad opere complesse, di ricorrere comunque al contributo delle società di ingegneria, certamente dotate di strutture più idonee a realtà progettuali di maggiore complessità.

La scelta di introdurre nel diritto interno (si noti, successivo al Trattato di Maastricht) tanto la limitazione, quanto la deroga, conforta la tesi secondo cui il legislatore ha ritenuto sussistere una “zona franca” nella applicazione del diritto comunitario per gli affidamenti di progettazioni di minor valore.

Alla base della scelta fatta dal legislatore, v’è il seguente ragionamento:

· la direttiva CE 18 giugno 1992, n. 92/50/CE [2], pone norme di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore superiore ai 200.000 ECU (art. 7), tra i quali – indiscutibilmente – rientrano gli incarichi di progettazione;

·tale direttiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con il Decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 [3], il cui articolo 1 – in piena sintonia con l’art. 7 della Direttiva n. 92/50 – ne circoscrive l’applicabilità agli appalti superiori ai 200.000 ECU;

· dunque, tanto la CE (Direttiva 92/50) quanto la Repubblica Italiana (D. Lgs. 157/95) hanno ritenuto che, per gli appalti di servizi inferiori ai 200.000 ECU, siano escluse le discipline comunitarie in materia, lasciando dunque una “riserva” al legislatore nazionale per gli appalti minori.

L’indirizzo comunitario, di cui alla direttiva 92/50, è stato ripreso (oltre che dal D. Lgs. 157/95) dall’art. 6 della L. n. 415/98 che, nell’escludere le società di ingegneria dagli affidamenti inferiori alla soglia di 200.000 ECU, con ciò ha confermato la presenza di quella “zona franca” lasciata dalla direttiva CE 92/50, che costituisce norma speciale. Del resto, la materia dei pubblici appalti da sempre segue una linea di differenziazione avendo quale riferimento la cd. “soglia comunitaria”: ciò ad esempio, per il D.Lgsl. 406/91, il n. 157/95 e – per molte disposizioni – la stessa Legge Merloni.

3) la giurisprudenza:

3.1) La giurisprudenza ha da tempo dato soluzione al problema del conflitto tra disciplina interna e comunitaria. La Corte Costituzionale, già con sentenza 170 del 1984, configurò la possibilità per il giudice nazionale di procedere all’immediata disapplicazione, in luogo dell’incidente di costituzionalità, della norma interna confliggente. Al riconoscimento della facoltà di disapplicazione giudiziale ha fatto seguito, per effetto della evoluzione giurisprudenziale operata negli ultimi anni dalla Corte di Giustizia Europea, il riconoscimento di una disapplicabilità immediata ad opera dell’organo amministrativo.

Sicché può dirsi che, per la giurisprudenza amministrativa (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, ordinanza n. 312 del 27 novembre 1997), costituiscano ormai jus receptum i principi secondo cui:

a) nel contrasto tra diritto interno e comunitario, la prevalenza spetta a quest’ultimo, anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;

b) l’applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare, e tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della pubblica amministrazione nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’ufficio, indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (Consiglio di Stato, sez. IV n. 54 del 18 gennaio 1996; TAR Piemonte, sez. I, n. 651 del 8 giugno 2000).

3.2) Premessi questi brevi cenni generali, osserviamo che i (peraltro pochi) precedenti giurisprudenziali relativi alla disposizione in commenti, siano divergenti.

Per una prima sentenza del TAR Molise 20 luglio 1999 n. 432 [4] , l’art. 17, comma 4, L. n. 109/94 va disapplicato per contrasto con gli articoli 58, 59, 60 del trattato di Maastricht, nonché degli articoli 49 e 12 del trattato di Amsterdam, incidendo pregiudizialmente su fattori inerenti alla libera concorrenza ed all’esercizio delle libere professioni.

Contestualmente TAR Lombardia, Milano, sez. III, con pronuncia cautelare del 16 luglio 1999 n. 2430 [5] , ha sospeso un bando di gara emesso da una A.S.L. che – conformemente all’art. 17 L. n. 109/94 – escludeva dall’affidamento di progettazione di media soglia una società di ingegneria.

Avviso contrario è stato invece manifestato da TAR Veneto, sez. I, sentenza 19.2.2000 n. 639 [6], che ha ritenuto “non violare le invocate previsioni del trattato CEE (art. 49, che stabilisce la libertà di concorrenza e art. 58, il quale assicura la parità nei confini europei delle persone fisiche e giuridiche, l’articolo 17, IV comma L. n. 109/94 il quale prevede che le società di ingegneria, costituite nella forma di società di capitali, possono concorrere per l’aggiudicazione di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU: infatti le norme di principio invocate possano trovare applicazione diretta soltanto nei limiti segnati ed in difetto di un’organica disciplina di diritto comunitario derivato, la quale fissi una soglia di valore, al di sotto della quale possano applicarsi le norme interne derogatori, com’è appunto per l’affidamento d’incarichi di progettazione per un importo inferiore a 200.000 ECU, senza dimenticare che lo stesso articolo 17, IV comma, persegue il giustificato intento di tutelare l’accesso al mercato anche di piccole strutture professionali e consente, comunque, la partecipazione delle società di ingegneria quando si tratti di opere di speciale complessità e che richiedano una speciale organizzazione”. La sentenza predilige una ricerca della volontà del legislatore quale emerge dai lavori parlamentari, sopra rassegnati.

Da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza 18.5.2000, n. 961, ha invece prediletto l’orientamento originariamente tracciato dei giudici molisani, ritenendo di dovere disapplicare, con riferimento allo specifico bando impugnato, il divieto di cui all’articolo 17 più volte citato.

3.3) Con sentenze numeri 651 e 652 dell’8 giugno 2000 anche il TAR Piemonte ha avuto modo di esprimersi sull’argomento dell’affidamento alle società di ingegneria degli affidamenti progettuali di valore compreso tra un minimo di 40.000 ed un massimo di 200.000 ECU.

Tali pronunce contengono, rispetto a quelle sopra riportate, aspetti degni d’approfondimento.

In primo luogo vi si afferma la legittimazione tanto dell’Ordine professionale, riconosciuto organo esponenziale degli interessi degli associati, quanto del singolo professionista, litisconsorte facoltativo, che ha partecipato alla selezione pur non risultandone affidatario o ammesso nella terna di selezione finale sottoposta dalla Commissione valutativa alla scelta del Direttore Generale dell’Ente.

Sotto tale aspetto, pertanto, si ha conferma della teoria dell’interesse cd. “strumentale”, per il quale (da ultimo TAR Puglia, Bari, sez. II, 23 marzo 2000 n. 1248) ogni professionista si trova in posizione giuridica qualificata e legittimante l’impugnazione, al fine di “eccitare l’esercizio del sindacato giurisdizionale in funzione di un interesse, di indubbia consistenza giuridica – acchè la scelta, per quanto fiduciaria, sia svolta nei limiti legislativamente fissati”. A maggior ragione, ribadisce il TAR Piemonte con la sentenza n. 652/2000, ciò avviene per il professionista partecipante alla selezione, dotato d’interesse qualificato alla ripetizione del procedimento qualunque sia stato il posto in graduatoria.

Pur partendo dalla considerazione dell’oggettiva diversità tra società di ingegneria ed associazioni professionali, le prime potendo avere nella propria compagine anche soci meramente capitalisti e non professionalmente idonei all’adempimento delle obbligazioni tipiche che costituiscono l’oggetto delle attività di impresa, il TAR Piemonte osserva come la situazione giuridica delle società di ingegneria sia “eccentrica nel settore, in quanto configura un’ipotesi di esercizio dell’attività professionale, ma non prevede l’operatività della riserva in favore della relativa categoria”. Peraltro, si osserva, “le norme comunitarie che disciplinano il settore hanno un effetto ritenuto diretto (C. Giust. CE 4.12.1986 n. causa 205/84) conseguendone l’impossibilità di dilazioni in ordine alle discipline sovranazionali, principio oggi ancor più attuale alla luce dell’articolo 34, punto 6 del Trattato di Amsterdam con il quale è stata soppressa la possibilità di introdurre dilazioni temporali all’efficacia del principio di libera concorrenza”. Per le ragioni suesposte, il TAR Piemonte ha ritenuto del tutto equiparabile la situazione della società di ingegneria a quella del singolo professionista, singolo od associato, e che le stesse sono vincolanti per il legislatore nazionale, da ciò argomentando che “non v’è pertanto giustificazione al limite posto dal legislatore nazionale all’articolo 17 comma 4 legge 11 febbraio 1994 n. 109” concludendo che, alla luce di tale illegittimità, il giudice debba disapplicare la norma interna.

4) La dottrina:

Non si sono sollevate obiezioni circa la pretesa incompatibilità tra la limitazione dell’articolo 17, comma 4, e la disciplina comunitaria, e ciò generalmente è avvenuto per la considerazione che tale limite sia stato posto a tutela delle professionalità piccole ed individuali che, come si è osservato [7], “avrebbero corso il rischio di venire eccessivamente sacrificate ove le società fossero state ammesse indiscriminatamente a tutte le gare”.

Si è segnalato come, sin dagli atti parlamentari, la scelta di tale limitazione fosse stata dibattuta [8] ma che, alla fine, la soluzione compromissoria, così come strutturata, sia compatibile con il diritto comunitario.

Da segnalare, poi, l’opinione di chi [9] sostiene che un’esegesi letterale della disposizione in commento potrebbe portare alla conclusione che “la limitazione di valore o di speciale complessità valga soltanto per gli incarichi di progettazione in senso stretto. Infatti l’ultimo inciso del quarto comma dell’articolo 17 indica espressamente solo gli incarichi di progettazione, non richiama invece <> menzionate all’inizio dello stesso comma per consentirne l’assunzione a tutti i soggetti privati”.

5) Conclusioni:

Alla luce di quanto sopra, concordemente con quanto affermato dal TAR Veneto, non pare condivisibile sostenere che la limitazione contenuta nell’art. 17, comma 4, L. n. 109/94 confligga con il principio di non discriminazione e parità di trattamento. La stessa direttiva CE n. 92/50 in materia di appalto di servizi, ne costituisce migliore esemplificazione, esonerando dall’applicazione del principio gli affidamenti di minor valore, salva lasciando la possibilità di ricorrervi comunque in casi particolari.

La disapplicazione del divieto in commento, inoltre, crea problemi di compatibilità, ad avviso di chi scrive, con il fatto che la disciplina della legge 109/94, per espressa definizione dell’art. 1, comma 4, “non possono essere che derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento alle singole disposizioni”. Se per volontà legislativa le disposizioni della L. n. 109/94 sono soggette solo ad abrogazione “espressa”, occorrendo dunque una dichiarazione normativa che individui l’oggetto della abrogazione, con o senza sostituzione attraverso una nuova norma.

La richiesta di abrogazione espressa è evidentemente dettata da ragioni di certezza interpretativa, in un settore tanto importante e delicato qual’è quello dei pubblici appalti, ed è sottesa a quello spirito semplificatore che ha portato, dopo la legge 109/94 alla formazione del DPR n. 554/1999 con il quale, attraverso il ricorso allo strumento della delegificazione di cui all’art. 17 della Legge n. 400/1988, si sono abrogate (art. 232 DPR 554/99) tutte le numerosissime disposizioni legislative vigenti in materia.

La previsione di uno speciale regime di abrogazione non è estranea al nostro ordinamento, essendo tra l’altro contenuta nell’art. 1, capoverso, della Legge 4.1.1929 n. 4 (norme generali sulle repressioni delle leggi finanziarie) che – a giudizio di una delle più autorevoli voci in materia di fonti del diritto [10] – è disposizione legittima, pur nella complessità dei rapporti che vengono ad istituirsi tra fonti egualmente legislative, “limitandosi la prima legge solo a stabilire una particolare forma di abrogazione, che non altera i caratteri sostanziali, e a imporre di ritenere vigenti le disposizioni non abrogate espressamente” .

La riserva d’abrogazione espressa, dunque, non conferisce una capacità di resistenza rispetto ad altre fonti di pari grado né altera il fondamentale principio per il quale nessuna fonte può creare altre fonti aventi efficacia maggiore o anche eguale a quella propria.

Sussistono peraltro pochi margini per dubitare della legittimità costituzionale di tale disposizione, posto che l’art. 1 Legge n. 109/94 ha già formato oggetto di valutazione per il giudice delle leggi (C. Cost. sentenza n. 482/95) che ben avrebbe potuto in quella fattispecie – e per le ragioni sopra esposte – estendere la propria pronuncia interpretativa di accoglimento in ordine al comma 2 (per il cui testo originario le disposizioni della L. n. 109/94, ai fini della legislazione regionale, erano da considerarsi “norme fondamentali di riforma economico sociale e principi della legislazione dello stato”) anche al comma 4, in considerazione della potestà riconosciuta alla Corte di sollevare d’ufficio, avanti a sé, la questione di costituzionalità.

Sussistendo, in buona sintesi, precisi vincoli – a presidio della delicatezza della materia e dell’interesse pubblico ad essa sottesa – per l’abrogazione delle disposizioni contenute nella Legge Merloni, non pare che la miglior soluzione sia costituita dalla disapplicazione incidentale, sia essa in via amministrativa o giurisdizionale, per avere comunque tali interventi una rilevanza circoscritta al caso in esame e lasciando astrattamente possibili – in fieri ed in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale del T.A.R. territorialmente competente – soluzioni differenti a problemi affatto analoghi.

Il tutto anche in considerazione del fatto che la disapplicazione in via amministrativa, perché attuata mediante atti di produzione giuridica di grado secondario e comunque inferiore, potrebbe destare dubbi di violazione del principio di legalità, secondo il quale la legge ha preminenza rispetto agli atti del potere esecutivo, sia di portata generale ed astratta (regolamenti, art. 4 preleggi) che particolare e concreta (atto amministrativo), la cui disapplicazione è possibile nei limiti di cui all’art. 5 L. 20.3.1865 n. 2248 all. E.

In ogni caso la peculiarità della disposizione in commento renderebbe preferibile, in un settore tanto delicato che alla giurisprudenza a “macchia di leopardo” che va oggi formandosi, sia interessata da un intervento uniformatore, quale potrà aversi, auspicabilmente in tempi brevi, in via giurisdizionale, dal Consiglio di Stato o – ancor meglio – in sede legislativa dal Parlamento che peraltro risulta essere stato sollecitato, in tal senso, dalla Commissione europea che ha chiesto in punto al governo italiano.

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[1] Cfr. Senato della Repubblica, Giunta per gli affari delle Comunità Europee, verbale della seduta 31.7.1997.

[2] Le direttiva del Consiglio del 18.6.1992, n. 50/92/CEE è pubblicata in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 24.7.1992 n. 209.

[3] Il decreto Legislativo 17.3.1995 n. 157, recante “attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi” è pubblicato in Gazzetta Ufficiale, supplemento ordinario del 6.5.1995 n. 104.

[4] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico,

[5] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico.

[6] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico.

[7] A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di oo.pp., Milano, Giuffrè, 1999. Pag. 341, nota 30.

[8] Cfr. Senato della Repubblica, Giunta per gli affari delle Comunità Europee, verbale della seduta 31.7.1997.

[9] Cfr. F. Romano, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, IPSOA, 457.

[10] Gustavo Zagrebelsky, Il sistema delle fonti del diritto, Torino, 1988, pag. 42.

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V. in argomento da ult. TAR PIEMONTE, SEZ. I, 8 giugno 2000 nn. 651 e – formato .pdf

L'articolo Gli incarichi progettazione di soglia media – incertezza giurisprudenziale in attesa di interventi risolutivi proviene da Giustamm.

Premesse di ordine generale.

Con L. n. 353/90 (1) il Legislatore ha novellato l’articolo 5 del Codice di Procedura Civile estendendo la perpetuatio iurisdictionis ai mutamenti della “legge vigente”, oltre che – come in precedenza – alle variazioni dello “stato di fatto” esistente al momento della proposizione della domanda.

L’istituto della perpetuatio iurisdictionis si sostanzia nell’esigenza che il processo, incardinato avanti a colui che è – all’atto della proposizione della domanda – il Giudice (rectius, Ufficio Giudiziario) competente a conoscere la controversia, permanga nella cognizione di quel Giudice malgrado l’eventuale sopravvenienza di elementi, fattuali o giuridici, atti ad influire sullo ius dicere del Magistrato adìto.

La garanzia della perpetuatio jurisdictionis, per un primo verso, non può non ritenersi manifestazione del principio (garantistico) d’irretroattività della legge e della necessità di esonerare le parti dalle variazioni di competenza e/o giurisdizione sopravvenute al processo. Sicché sono irrilevanti, ai fini della prosecuzione del giudizio, le variazioni di fatto (es. mutamento di residenza; morte e successione della parte) o di diritto (innovazioni legislative in materia di riparto di competenza tra Giudici ordinari di primo grado; ovvero nuovi criteri di riparto tra giurisdizione speciale ed ordinaria).

La regola, per altro verso, è attuazione del precetto costituzionale del “Giudice naturale precostituito per legge” (art. 25, comma I°), per tale intendendosi il soggetto (rectius, l’Ufficio) che – al radicamento del Giudizio (nel diritto processuale tanto civile, quanto amministrativo) – è preventivamente individuato dal Legislatore come Organo deputato alla cognizione della controversia.

Non è qui luogo per richiamare le varie ragioni che portarono a far assurgere a rango costituzionale la previsione del Giudice precostituito per legge: basti ricordare che tale esigenza garantistica – elemento essenziale di civiltà giuridica in ogni Stato di Diritto – era già presente all’art. 71 dello Statuto Albertino (2).

L’art. 25, I° comma, Cost. è, a propria volta, strettamente correlato con gli artt. 102, II° comma, 103, 125 II° comma della Carta Fondamentale i quali, nell’introdurre il principio d’unicità della Giurisdizione, vietano l’istituzione di Giudici speciali e/o straordinari, salvi quelli disciplinati dalla Carta stessa o preesistenti (questi ultimi ove resi compatibili con il nuovo ordinamento repubblicano – VI° disp. trans).

La necessità che al Potere legislativo sia sottratta ogni influenza su organizzazione e funzionamento dell’Ordine giudiziario, attraverso leggi che – in itinere litis – devolvano ad altro Giudice (o ad altro Ufficio giudiziario) la cognizione di una controversia è anche manifestazione del principio di suddivisione dei poteri (3).

–ooOoo–

2) Il Giudice naturale “precostituito” per legge e sopravvenute modifiche legislative.

Giudice naturale “precostituito per legge” è dunque l’Ufficio giudiziario che il cittadino ex ante può individuare come competente a decidere di una fattispecie, con garanzia che tal giudizio non sarà devoluto ad un altro Ufficio (creato o comunque) investito di cognizione a fatto già verificatosi (in punto, cfr. C. Cost. 3 luglio1962, n. 88).

La perpetuatio iurisdictionis, per quanto originariamente congegnata con la portata sopra descritta, per la quale il Giudice adìto – ove originariamente competente (o dotato giurisdizione) – non ne viene privato per effetto di modificazioni in fatto o in diritto, ha trovato negli ultimi anni, per ragioni d’economia processuale e di tutela dell’affidamento, applicazione diffusa anche in ipotesi inversa.

Si è affermato, infatti, che sia validamente adìto quel Giudice che, pur originariamente privo di competenza o giurisdizione, lo diventi per effetto di una modifica legislativa sopravvenuta all’instaurazione del processo e che, in buona sintesi, “attualizzi” (con effetto sanante ab origine e dunque retroattivo), la sua competenza o giurisdizione. Lo ius superveniens quindi può incidere – anche a contrario – sulla perpetuatio iurisdictionis , consentendo che una legge entrata in vigore successivamente alla proposizione della domanda possa rendere “competente” un Giudice che originariamente non lo era.

Alla recentissima giurisprudenza (4) che ha avallato tale tesi, probabilmente per ragioni di mera economia processuale, potrà obiettarsi che una simile lettura dell’articolo 5 C.p.c. insanabilmente contrasti col precetto del giudice naturale “precostituito” per legge, il quale logicamente è, rimane (e non può essere che) quello individuabile al momento della proposizione della domanda, e non successivamente per effetto di sopravvenuti interventi legislativi

Tuttavia, deve rilevarsi che lo stesso Giudice delle Leggi (C. Cost. ordinanza n. 134/2000, cit.) ha superato tali censure, affermando che: “nonostante l’art. 5 C.p.c., abbia stabilito il principio dell’irrilevanza dei successivi mutamenti di legge in ordine alla determinazione della giurisdizione e della competenza, può ritenersi ormai acquisito che il processo deve continuare avanti al giudice adìto non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito di un mutamento legislativo, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa” e che “tale interpretazione della regola della perpetuatio iurisdictionis avallata più volte dalla giurisprudenza di legittimità al punto da costituire diritto vivente, trova il proprio fondamento nella necessità di evitare pronunce di incompetenza che avrebbero come unico risultato quello di un inutile rallentamento dell’attività processuale”.

Sicché non potrà non concludersi – con una battuta e con buona pace dell’art. 25 comma I° Cost. – che esiste anche una copertura costituzionale al giudice naturale “postcostituito” per legge.

3) Il Giudice naturale precostituito per legge e sopravvenuta declatatoria d’incostituzionalità.

Alla luce di che, non è ozioso chiedersi se la cennata interpretazione vivente della perpetuatio iurisdictionis valga non solo a fronte di modifiche determinate da un intervento del legislatore, ma anche nell’ipotesi in cui le modifiche del quadro normativo conseguano ad un intervento della Corte Costituzionale, dichiarativo d’illegittimità.

La risposta – in tale ultima ipotesi – è diametralmente opposta, e non potrà che essere negativa.

Ciò per la fondamentale distinzione che esiste tra l’effetto dell’abrogazione e quello della declaratoria di incostituzionalità.

A differenza dell’abrogazione, che ha effetto quoad futurum (pur non pregiudicando i rapporti giuridici sorti e consolidatisi al verificarsi della stessa) (5), la declaratoria d’illegittimità costituzionale retroagisce nei propri effetti a tutte le questioni giuridiche non ancora esaurite, con tal termine intendendosi quelle in relazione alle quali non si sia verificata prescrizione, decadenza, preclusione o giudicato formale (6).

La ratio di tale differenza, evidente, risiede nella natura stessa della pronuncia del Giudice delle Leggi che – sin da Corte Costituzionale n. 127/1966 (7) – è stata riconosciuta di non natura costitutiva, ma dichiarativa di un vizio genetico, appunto, di legittimità costituzionale.

Ed infatti, usando le parole tratte da un recente insegnamento dalla Corte di Cassazione in sede Regolatrice (8): “le sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una norma di legge (cd. sentenze di accoglimento) hanno infatti efficacia retroattiva, in quanto non si limitano a porre termine alla vigenza delle norme dichiarate incostituzionali ma, a partire dal giorno successivo dalla loro pubblicazione, ne impediscono l’applicazione”. E ciò in quanto, si precisa, “tali sentenze operano una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta per effetto di abrogazione, in virtù di una norma sopravvenuta”.

L’ipotesi contraria, secondo la quale l’art. 136 Cost. e l’art. 30 L. n. 87/55 comunque comporterebbero valenza ex nunc (e non ex tunc) della declaratoria d’incostituzionalità si scontra con la considerazione che la verifica di costituzionalità in via d’eccezione (nascente cioè da questione sollevata incidentalmente nel corso di un giudizio) non potrebbe mai verificarsi, perché la decisione del Giudice delle Leggi sulla questione prospettata sarebbe necessariamente irrilevante ai fini della decisione del giudizio a quo, non potendosene ivi fare applicazione (9) (né, si aggiunge, la parte di tal giudizio – non potendosene giovare – avrebbe interesse a sollevare la questione) .

L’art. 5 C.p.c. non opera nell’ipotesi di declaratoria d’incostituzionalità : tanto esso, quanto il principio della perpetuatio iurisdictionis, afferiscono alle fattispecie – del tutto diverse – di successione delle leggi nel tempo, non derogano al generale principio della valenza delle sentenze della Corte Costituzionale, e non consentono quindi al Giudice l’applicazione di una norma da considerare, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale come “espunta ex tunc dall’ordinamento giuridico” (10).

Concetto, questo, costantemente presente nella giurisprudenza della Corte Regolatrice.

Talora (11) ben puntualizzando che l’immediata operatività, nei giudizi in corso, d’una dichiarazione d’incostituzionalità non sia impedita dell’art. 5, nuovo testo, C.p.c. in quanto l’intervento della Corte Costituzionale non segna un cambiamento od una variazione del quadro normativo, e non è equiparabile ad una legge sopraggiunta con contenuto modificativo, ma elimina – in tutto od in parte e con forza di retroattività (ancorché con il limite della definitività del rapporto, salvo che in materia penale ex art. 30, ultimo periodo, L. n. 87/1953) – la norma già presente nell’ordinamento, a causa di un contrasto ab origine con precetti della Costituzione.

Talora (12) osservando che l’efficacia retroattiva delle sentenze d’accoglimento è strettamente consequenziale al fatto che esse operino una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma stessa, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta, per effetto di abrogazione, in virtù di altra norma legislativa sopravvenuta (Cass. n. 757/1992), e comunque che l’articolo 30 L. n. 87/1953 non può che interpretarsi (Cass. n. 9604/1994) nel senso che la decisione dichiarativa di incostituzionalità ha efficacia anche relativamente ai rapporti giuridici insorti anteriormente, purché ancora pendenti.

L’efficacia del giudicato d’incostituzionalità è stata di recente ribadita anche con riferimento a giudizi già decisi in primo grado con sentenza, in rito, declinatoria. La Corte di Cassazione (13) – nell’accogliere il ricorso per regolamento di competenza proposto da un imprenditore edile che, adìto il Tribunale civile per pagamento di somme dovutegli da una P.A. a seguito di un rapporto di pubblico appalto e vistosi pronunciare difetto di competenza con sentenza – ha affermato che il vizio d’incostituzionalità, incidendo sullo stesso presupposto del valido svolgimento del processo determina, oltre all’annullamento, con efficacia ex tunc, della norma attributiva della competenza dichiarata incostituzionale, anche l’invalidità consequenziale degli atti compiuti e dei provvedimenti adottati nel processo instaurato davanti al giudice (consequenzialmente) incompetente, salvo ovviamente che il rapporto giuridico non sia esaurito, per sopravvenienza di giudicato, decadenza, preclusione, prescrizione.

Ciò che caratterizza l’ultima fattispecie e ben rende l’idea di come il concetto di perpetuatio iurisdictionis debba necessariamente chinarsi alla declaratoria d’incostituzionalità si coglie dal seguente rilievo della pronuncia da ultimo esaminata, secondo la quale la singolarità della fattispecie sta nel fatto che “l’attuale ricorrente, <> la decisione di incostituzionalità n. 152 del 1996, ha proposto domanda davanti al Giudice Ordinario, anziché procedere come avrebbe dovuto fare in forza del diritto allora vigente, all’istanza di arbitrato. Ed a seguito della declaratoria l’incostituzionalità, il Giudice ordinario, originariamente privo di competenza, lo è divenuto, perché “non sussistono ostacoli all’esplicazione degli effetti retroattivi della sentenza n. 152/1996 posto che la questione è ancora controversa”.

4) Conclusioni.

Ampiamente esaminatasi la situazione del “diritto vivente” circa l’applicazione dell’art. 5 C.p.c., tanto nell’ipotesi di modificazione legislativa quanto in quella di declaratoria d’incostituzionalità, resta da domandarsi quali siano gli effetti della sentenza n. 292, resa dalla Corte Costituzionale il 17 luglio 2000, con la quale – per eccesso di delega – è stato dichiarato incostituzionale, in parte qua, il primo comma dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 ed incostituzionali tout court i commi 2 e 3 del medesimo articolo.

Ampiamente invocabili sono, circa gli effetti del giudicato costituzionale, i principi enunciati della Corte Regolatrice, a nulla rilevando che essi afferissero a giudizi per regolamento di competenza e non di giurisdizione, ciò in considerazione dell’uniformità della procedura e, comunque, della portata generale dell’insegnamento della Corte costituzionale in ordine alla efficacia retroattiva ed alla natura delle proprie sentenze d’accoglimento.

Pare significativo astrarre dalla sentenza n. 292/2000, due punti:

la Corte afferma l’infondatezza dell’eccezione d’irrilevanza sollevata dall’Avvocatura dello Stato afferma (cfr. punto 2 in diritto) “perché le questioni investono proprio le norme che, a dire dei remittenti, sottrarrebbero loro la giurisdizione”. Il che si traduce nella conferma che la declaratoria d’incostituzionalità incide, retroattivamente, sulla giurisdizione del Giudice a quo.

la Corte motiva l’eccesso di delega e, con esso, l’incostituzionalità della norma delegata, anche esaminando i lavori parlamentari relativi alla legge di delegazione (L. n. 59/1997) ed osservando che “il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per lo stesso la necessità di instaurare un successivo e doppio binario innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l’ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo [art. 11 comma 4, lettera g, della Legge delega n. 59/1997, N.d.r.] che di giurisdizione esclusiva non parla” (cfr. C. Cost. n. 292/2000, punto 3.2 in diritto).

Alla luce di ciò, per la materia che occupa, possono trarsi le seguenti conclusioni:

i giudizi introdotti successivamente al 10 agosto 200 (data d’entrata in vigore della L. n. 205/2000) non potranno che radicarsi avanti al Giudice amministrativo;

i giudizi introdotti nel periodo dal 20 luglio 2000 (giorno successivo alla pubblicazione della sentenza n. 292/2000) al 9 agosto 2000 legittimamente sono stati radicati avanti al Giudice ordinario. Per essi, tuttavia, è possibile – per la regola della perpetuatio iurisdictionis come assunta dalla vivente giurisprudenza (14) – una “sanatoria” dovuta alla successiva modifica legislativa della giurisdizione, anche se proposti avanti al Giudice Amministrativo (15).

i giudizi introdotti nella vigenza dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1997 ed ancora pendenti alla data (rectius, al giorno successivo, ex art. 30 L. n. 87/53) della pubblicazione della sentenza n. 292/2000, devono intendersi indubbiamente toccati dagli effetti di tale pronuncia, sicché dovranno certo ritenersi correttamente radicati quelli pendenti avanti il Giudice Ordinario (16). Per quelli – medio tempore – passati in giudicato (es. giudizi in materia di appalto decisi con rito abbreviato ex art. 19 D.L. 67/1997, conv. In L. n. 135/97) non vi è possibilità di retroazione della declaratoria d’incostituzionalità.

Quid iuris per quelli, invece, radicati avanti il Giudice amministrativo (in legittimo affidamento nell’art. 33 D. Lgs. n. 80/98) ed ancora pendenti alla data della declaratoria d’illegittimità costituzionale n. 292/2000?

A stretto rigore, essi dovrebbero ritenersi instaurati di fronte a Giudice privo di giurisdizione ed essere dichiarati inammissibili. Tale situazione, però, stride fortemente con la tutela di altri precetti, pur costituzionalmente tutelati, di uguaglianza e ragionevolezza, nonché col principio dell’affidamento incolpevole del cittadino nella sicurezza giuridica e nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all’atto del compimento degli atti processuali, più volte evidenziata dal Giudice delle Leggi come un insieme di principi parimenti tutelati in sede costituzionale (C. Cost. sentenze nn. 397/1994; 311/1995; 211/1997; 111/1998; 416/1999).

La soluzione a tale problema non potrà che avvenire se non con le medesime argomentazioni addotte, ancor di recente, dalla Corte costituzionale con sentenza 22 novembre 2000, n. 525, nella quale si afferma il principio che l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica vale anche in materia processuale “dove si traduce nell’esigenza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro pregiudizievoli, nonché del legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti processuali” .

Il tutto a meno di non voler comunque ritenere tali giudizi – in buona fede proposti avanti il Giudice Amministrativo nella vigenza dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1998 e pendenti al momento della declaratoria d’incostituzionalità – comunque soggetti alla concessione del beneficio dell’errore scusabile, il quale, come ancora in questi giorni ricordato dal Consiglio di Stato (17) è invocabile sul presupposto di un “comportamento dell’Amministrazione tale da generare equivoci” (cfr. punto 4 in diritto), ovviamente dovendosi dare al termine “Amministrazione” una accezione più ampia (comprensiva, cioè, di ogni Autorità pubblica e non già di una “Amministrazione attiva”) di quella che le è normalmente propria.

Ma, su quest’ultima conclusione, prevedibili sono le riserve e molte le possibili discussioni.

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(1) La modifica dell’articolo 5 del C.p.c. si è avuta con decorrenza dal 1.1.1993, per effetto dell’articolo 12 della Legge n. 353 del 26 novembre 1990.

(2) Tra i pochi articoli Statutari riservati all’Ordine giudiziario, l’art. 71 per il quale: “Niuno può essere distolto dai suoi giudici naturali”.

(3) Sulla teoria della divisione dei poteri, con riferimento al Giudiziario, si rimanda a quanto sostenuto già da Montesquieu nel libro XI de l’ “Esprit des lois” secondo il quale il Giudice è la “bouche de la lois”, ossia l’essere – quasi inanimato – che a differenza del Governo (potere esecutivo in senso ampio, che applica la legge alla generalità dei casi) ha una funzione esecutiva in senso stretto, poi definita “giudiziaria”, ed applica la legge al caso singolo e concreto.

(4) Tra le molte, recenti, pronunce in punto, si riportano: Corte Costituzionale, ordinanza 10 maggio 2000 n. 154; Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza resa in appello cautelare 28 settembre 2000 n. 4822; Cassazione, SSUU civili in sede regolatrice, 27 luglio 1999 n. 516, tutte peraltro relative a sopravvenienze legislative e non d’incostituzionalità.

(5) Ampia analisi dell’argomento è fornita da F. SATTA, Irretroattività degli atti normativi (Voce, -) in Enc. Giur. It. Treccani, Roma, 1992.

(6) La riprova della valenza retrospettiva della declaratoria d’illegittimità costituzionale si ha anche dall’esame della Giurisprudenza più risalente. A titolo d’esempio, come riportato dal Satta nel saggio sopra citato, si consideri che, dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma regolatrice della composizione delle Sezioni specializzate agrarie (avutasi con C. Cost. n. 108/1962) la Cassazione con sentenza 4 luglio 1964 n. 1749 ebbe a ritenere, in applicazione dei criteri generali sopra esposti, che le sentenze rese dalle Sezioni specializzate nella composizione viziata da incostituzionalità fossero cassabili anche a prescindere dallo svolgimento di specifico motivo di doglianza.

(7) Corte Costituzionale, sentenza n. 127/1966 così argomenta: “Il riconoscimento del carattere generale, obiettivo ed erga omnes degli effetti derivanti dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma mal si concilia con le regole che disciplinano la abrogazione, per la quale rimane pienamente valida la norma abrogata sino all’entrata in vigore di quella abrogante, mentre la dichiarazione di illegittimità colpisce la norma sin dalla sua origine, eliminandola dall’ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici, presentandosi con carattere sostanzialmente invalidante, sicché le conseguenze della dichiarazione stessa sono assimilabili a quelle dell’annullamento, con incidenza, quindi, in coerenza con gli effetti di tale istituto, anche delle situazioni pregresse verificatesi nello svolgimento del giudizio nel quale è consentito sollevare, in via incidentale, la questione di costituzionalità, e salvo il limite invalicabile del Giudicato, con le eccezioni espressamente previste dalla legge e quelle derivanti da situazioni giuridiche comunque divenute irrevocabili”.

(8) Corte di Cassazione, Sezione III civile, 18 aprile 1997, n. 3352, resa a decisione di regolamento di competenza proposto da privato contro declaratoria di difetto di competenza pronunciato dal Pretore di Roma, nel quale il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso, conformemente alla decisione poi assunta.

(9) Sul tema, si rimanda alla dottrina, tanto manualistica, cfr. per tutte P. BISCARETTI di RUFFIA, Manuale di diritto costituzionale, 1982, pag. 600, quanto monografica, cfr. A.M. SANDULLI, Il Giudizio sulle Leggi, Giuffrè, Milano, 1967; F. PIZZETTI – G. ZAGREBELSKY, “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Giuffrè, Milano, 1972; G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il mulino, Bologna, 1977; G. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale (voce) in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI, Giuffrè, Milano, 1987 e ripubblicato, in edizione monografica, per gli stessi tipi nel 1989.

(10) Corte di Cassazione, sez. III civile, n. 3352/1997, cit., secondo motivo in diritto.

(11) Corte di Cassazione, Sezione I civile, 12 agosto 1996, n. 7445, resa a decisione di regolamento di competenza avanzato da privato, anche in questo caso con P.M. adesivo alle tesi della Corte.

(12) Corte di Cassazione, Sezione III° civile, 30 maggio 1996 n. 5004, resa a decisione di regolamento di competenza avanzato d’ufficio dal Pretore di Roma, ritenendosi territorialmente incompetente per effetto di declaratoria d’incostituzionalità medio tempore sopraggiunta, ove il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento della richiesta.

(13) Corte di Cassazione, Sez. I. civile, 20 maggio 1997 n. 4474, resa a decisione di regolamento di competenza anche in questo caso con conclusioni del P.M. favorevoli all’accoglimento.

(14) Cfr. Corte Cost. n. 154/2000; C.d.S., V, ordinanza in appello cautelare n. 4822/2000; Cass. SSUU civili in sede regolatrice n. 516/1999, tutte citate nelle precedenti note, tutte relative a sopravvenienza legislativa e non a declaratoria d’incostituzionalità (nel quale caso le conclusioni sono opposte), che consentono – come detto – di leggere la regola della perpetuatio iurisdictionis nel senso che il giudice adìto, originariamente privo di giurisdizione ed al quale la stessa giurisdizione venga attribuita in forza di legge successiva, è abilitato alla decisione della controversia.

(15) Il fatto che, dunque, in detto periodo di “vacatio legis” vi siano, alla luce della vivente giurisprudenza sopra richiamata, due differenti giudici naturali e predefiniti, potrà formare oggetto, nel caso, di ulteriore ed interessante dibattito

(16) Si rimanda, in proposito, a Cassazione Civ., Sez. I, 20.5.1997 n. 4474, cit., punto 2.5 in diritto.

(17) Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6233, in Giust.it.

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Riflessioni circa l’incidenza della sentenza C. Cost. n. 292/2000 sui giudizi introdotti anteriormente alla Legge n. 205/2000)

Note

L'articolo Perpetuatio iurisdictionis e declaratoria d’incostituzionalità. proviene da Giustamm.

L’istituto delle verifiche a campione rappresenta come noto – nel sistema della legge n. 415/98 – elemento d’equilibrio tra le opposte esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo (da esplicarsi attraverso il sistema dell’autodichiarazione) ed il – comunque necessario – controllo della serietà e della veridicità delle offerte negli appalti pubblici.

Le condizioni nelle quali la verifica a campione è destinata a produrre i propri effetti sono state delineate per la prima volta in giurisprudenza dal TAR Piemonte, sezione II, sentenze 22.1.2000 nn. 68 e 69.

L’orientamento del Collegio piemontese – condivisibilmente conforme al costante principio per il quale gli errori formali non costituiscono elemento la cui emenda possa alterare la par condicio dei concorrenti ed, anzi, sia in sé comportamento dovuto da parte dell’amministrazione la quale, in tal modo, rispetta ed incentiva la massima partecipazione alla gara con ciò perseguendo il migliore risultato per la tutela del pubblico interesse – è stato successivamente confermato, nel proprio contenuto, nell’atto dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici assunto in data 30 marzo 2000, di cui infra.

In buona sintesi, tali interventi hanno temperato una prima lettura, più rigoristica, che si era data alla norma a seguito dell’esame dei lavori parlamentari e della circolare (rectius, nota dell’ufficio legale) del Ministero dei lavori pubblici 25.10.1999 n. 1285/508/333 U.L.

Chiarito in quali circostanze le conseguenze delle verifiche a campione si produrranno, resta da esaminare se – ed in che misura – la verifica a campione sia obbligatoria per le amministrazioni committenti, che – detto per inciso – sono quelle individuabili utilizzando i parametri dell’articolo 2 della Legge n. 109/94.

A proposito dell’ambito oggettivo delle verifiche a campione, si ricorda che esso è compatibile con ogni sistema di aggiudicazione allorché nel bando si richieda ai concorrenti – in autocertificazione – il possesso di requisiti economici finanziari e tecnico produttivi (cfr. A. Carullo, A. Clarizia, La legge quadro sui lavori pubblici, CEDAM, Padova, 2000, pag. 349)

L’obbligatorietà del ricorso alla verifica a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater L. n. 109/94 in occasione di ogni gara è ribadita dal Ministero dei Lavori pubblici nella citata circolare del 25 ottobre 1999, che ha osservato come la disposizione non introduca un principio nuovo nella contrattualistica pubblica affermando che “l’amministrazione debba procedervi senza alcun margine di discrezionalità, a eccezione di quanto attiene alla mera individuazione del numero di imprese da assoggettare a verifica, nel rispetto comunque del limite minimo fissato”.

In altri termini, non vi è alcuna necessità di preventivamente indicare nel bando di gara né la previsione di tale procedura di verifica, né il numero di soggetti che ne saranno interessati.

La verifica a campione è obbligatoria anche per le gare inferiori al milione di Ecu.

Afferma la circolare: “In realtà, anche per gli appalti di valore pari o inferiore al milione di ecu è richiesto il possesso di requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, se non altro perché essi sono necessari per ottenere quell’iscrizione all’albo nazionale costruttori, obbligatoria ex art. 2 della legge 57/1962 per tutti gli esecutori di lavori pubblici.

Non dovendosi peraltro nemmeno confondere il possesso dei requisiti con la loro dimostrazione, ne deriva che per partecipare a gare di valore pari o inferiore al milione di ecu devono essere posseduti i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria adeguati al lavoro da eseguire, solo che ai sensi dell’art. 5, comma 1 del dpcm 55/1991 (che, tra l’altro, espressamente menziona i requisiti di idoneità) il relativo accertamento non può che essere condotto alla stregua del certificato di iscrizione all’albo, per categoria e classifica corrispondente a quel lavoro. Non potrebbe fondatamente dirsi, dunque, che per le gare in questione non è richiesto nei bandi di possesso di requisiti tecnici ed economici, in quanto tali devono intendersi anche quelli attestati dall’iscrizione all’albo, e che hanno natura uguale a quella degli ulteriori requisiti richiesti per gli appalti di valore superiore. Ne consegue quindi che non vi è ostacolo alcuno a eseguire verifica a campione alle procedure di importo pari o inferiore al milione di ecu.”

Né vi sono dubbi che tale verifica a campione debba precedere obbligatoriamente la fase dell’ammissione delle offerte, perché essa non può che riguardare le sole offerte ammesse a concorrere: da un lato, infatti, la stessa norma impone che il controllo avvenga prima dell’apertura delle buste di offerta e, quindi, sembra presupporre esaurita la fase dei riscontri formali, dall’altro lato l’effettività stessa della verifica a campione sarebbe seriamente attenuata qualora si sottoponesse a verifica anche offerte destinate a non partecipare comunque alla gara, con evidente spreco di attività amministrativa”.

Se la verifica a campione attiene alla fase dell’ammissione, essa non potrà svolgersi dopo l’aggiudicazione, soprattutto tenendo conto che i suoi risultati sono potenzialmente idonei a condizionare l’individuazione stessa dell’aggiudicatario soggetto alla verifica finale, in forza di eventuali precedenti esclusioni capaci di influire sulla determinazione della media.

Ciò è ovvia conseguenza della ratio sottesa alla verifica, costituita dalla necessità di evitare che la partecipazione di imprese prive di requisiti condizioni la regolarità della gara e l’effettività della media delle offerte, rilevante anche ai fini delle anomalie.

Sempre sull’argomento, è da riportare – a conferma delle tesi sostenute – che l’Autorità di vigilanza sui Lavori pubblici, con il sopra citato atto di regolazione n. 15/2000 del 30 marzo 2000 ha ribadito l’obbligatorietà del procedimento di verifica per requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, per tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti ed ancorché relative ad appalti di valore pari o inferiore ad un milione di ECU se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione.”

In buona sintesi, l’Autorità di vigilanza ha affermato che:

Il procedimento di verifica è obbligatorio per tutte le gare con almeno due concorrenti autori di autocertificazioni e per lavori da assegnarsi a seguito di calcolo delle medie, previa verifica delle anomale;

il procedimento di verifica non ha luogo nel solo caso di trattativa privata, pur se la medesima sia preceduta da una gara informale;

la determinazione del numero delle imprese, da assoggettare a verifica, deve avvenire con riferimento alle domande di partecipazione che siano state previamente considerate ammissibili.

Se ne deduce che la verifica a campione è applicabile anche nelle procedure di appalto esperite mediante licitazione privata semplificata, istituto introdotto per la prima volta nell’ordinamento italiano con la legge n. 415/98 per i lavori sino a 750.000 ECU e che si caratterizza perché la partecipazione alla gara è circoscritta alle sole imprese che abbiano manifestato ex ante una domanda di inserimento nell’elenco comunale, annualmente redatto.

La situazione è dunque “semplificata” rispetto alla normale licitazione privata, ove le stazioni appaltanti devono invitare tutti i richiedenti che abbiano i requisiti di bando.

E’ stato rilevato in dottrina (R. De Nictolis, in Commentario alla nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, IPSOA, Milano, 1999, pag. 721) che l’istituto non è affatto assimilabile al vecchio albo fiduciario, perché oggi l’iscrizione non avviene di iniziativa della PA, ma sulla base della domanda degli interessati.

Nell’ottica sopra descritta si colloca la ordinanza cautelare del TAR Piemonte, sezione II, n. 1176/2000 del 12 luglio 2000 – prima pronuncia giurisdizionale in punto – con la quale il Giudice amministrativo – disattendendo le tesi dell’amministrazione secondo le quali in tal forma di gara la verifica a campione non dovrebbe esperirsi perché la verifica dei concorrenti avverrebbe “a monte, cioè in sede di inserimento nell’elenco comunale annualmente redatto – accorda tutela cautelare ad un’impresa che, pur esclusa in sede di calcolo delle medie, lamentava la mancata applicazione dell’art. 10 comma 1 quater l. n. 109/94.

Con puntuale motivazione il Collegio giudicante, nel riconoscere il cd. “interesse strumentale al ricorso” afferma, in sospensiva, che “la resistente amministrazione avrebbe dovuto procedere alla verifica a campione di cui all’articolo 10 richiamato, circa il possesso dei requisiti di capacità economico –finanziaria e tecnico organizzativa, anteriormente alla valutazione delle offerte presentate dalle ditte invitate alla gara per licitazione privata –semplificata in impugnativa” . Con orientamento “propulsivo”, inoltre, il TAR Piemonte “ordina alla resistente amministrazione di procedere agli adempimenti di gara di cui all’art. 10 comma i quater L. 11.2.1994 n. 109”

Nello specifica fattispecie dedotta in quel giudizio, oltre alle dichiarazioni in autocertificazione fatte dalle Imprese, ai sensi dell’art. 23 comma 1 ter, al momento di richiesta di iscrizione all’elenco (nel corso dell’anno precedente) e relative alla sola assenza di cause di esclusione e di non avere presentato domande in numero superiore a quanto consentito, con la lettera di invito vengono specificamente richieste – a pena di esclusione – dichiarazioni in autocertificazione amministrazione relative ad ulteriori e specifici elementi inerenti all’appalto (offerta, mancanza di collegamenti con altre imprese; presa visione; attestazione di qualificazione di cui all’art. 31 del D.P.R. 34 del 25.1.2000; cifra d’affari e lavori realizzati nel quinquennio; costo per il personale dipendente; valore delle attrezzature tecniche; ricorso ai subappalti etc ).

Le predette dichiarazione, esatte in forma di autocertificazione, per effetto dell’art. 31 del D.P.R. 34 del 25/1/2000 devono formare oggetto di verifica ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater legge n. 109/94, inerendo le stesse alla concreta verifica dei requisiti tecnico – produttivi dell’offerente. Le disposizioni del DPR 34/2000 (cd. decreto Bargone) hanno infatti come loro precipua finalità quella di fornire garanzie idonee alle stazioni appaltanti a seguito della soppressione dell’Albo costruttori.

Note

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