1. Premessa.

Le due ordinanze in commento attengono alla controversia tra l’Amministrazione Provinciale di Bari, il Ministero dell’Interno ed il Presidente della Regione Puglia, in qualità di commissario delegato per l’emergenza socio – economico ambientale in Puglia, insorta in seguito alla prevista soppressione, nell’ordinanza ministeriale n. 3077/2001, dei poteri conferiti precedentemente ai presidenti delle province pugliesi in qualità di sub – commissari delegati.

La questione si rappresenta di un certo interesse sia perché costituisce l’occasione per una riflessione sulla natura dei poteri conferiti in via d’urgenza ai commissari delegati per le emergenze socio-economico ambientali e sui rapporti tra questi e le competenze attribuite in via ordinaria agli enti locali coinvolti; sia perché l’intervento del massimo consesso di giustizia amministrativa ha affermato che le prerogative degli enti locali coinvolti non vengono vulnerate dall’ordinanza con la quale si attribuiscono i poteri commissariali d’emergenza, tra l’altro limitati nel tempo e specificamente individuati, e che il potere d’individuazione dei soggetti da nominare eventualmente sub – commissari rientrano nelle prerogative del Presidente del Consiglio o del Ministro per il coordinamento della protezione civile da lui delegato.

2. Fatto.

2.1 La vicenda amministrativa prende le mosse dal D.P.C.M. e dalla relativa ordinanza dell’otto novembre 1994 con la quale, su impulso del Prefetto dell’epoca e della stessa Regione Puglia (deliberazione di G.R. n. 6957 del 18 ottobre 1994), fu dichiarato lo stato di emergenza socio – economico – ambientale nella Regione Puglia. Con l’approvazione della summenzionata ordinanza fu, quindi, dichiarato lo stato d’emergenza dal 27 ottobre 1994 al 31 dicembre 1995 ravvisandosi la necessità d’immediati interventi nel settore delle infrastrutture di approvvigionamento, adduzione e distribuzione dell’acqua, di fognature, di depurazione, di recapito delle acque depurate, di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, da attuarsi mediante la nomina di un apposito commissario delegato ed autorizzando il Presidente del Consiglio dei Ministri ad intervenire ai sensi dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225.

2.2 Vale la pena ricordare che la legge n. 225/1992 è stata adottata al precipuo fine di razionalizzare le procedure di intervento in casi di eventi eccezionali che hanno leso o mettono in pericolo la sicurezza e l’incolumità di persone o cose; in tal senso, infatti, nell’art. 1, comma 1, si trova l’indicazione del fine: “tutelare l’integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l’ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da calamità naturali, da catastrofi o da altri eventi calamitosi”, tenendo conto nello stesso tempo dei principi e criteri enunciati in materia di ordinanze di necessità e urgenza dalla Corte costituzionale e dai giudici comuni.

L’art. 2 della l. n. 225/1992, quindi, disciplina i casi in cui determinate situazioni impongono l’attivazione del servizio di protezione civile e gli eventi (art. 2, lett c) che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari secondo i principi di proporzionalità tra evento e misura e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico. In tali casi, l’art. 5 della legge n. 225 prevede nel comma 1 che il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio o del Ministro per il coordinamento della protezione civile da lui delegato, “delibera lo stato d’emergenza, determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi” e nel comma 2 che, tra le altre cose, possono essere emanate ordinanze “in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”.

Il comma 4 prevede che il Presidente del Consiglio o, su sua delega, il Ministro per la protezione civile possa avvalersi di commissari delegati.

Non è codificata, invece, la possibilità di nominare dei sub – commissari, il cui utilizzo risulta, a maggior ragione, essere una facoltà ricompresa nei poteri di competenza esclusiva del delegato al coordinamento della protezione civile e, quindi, dello Stato. Tra l’altro non va dimenticato che dopo la previsione, nell’ordinanza ministeriale, che il commissario delegato possa avvalersi di uno o più sub – commissari, il primo deve poi operare in concreto, se lo ritiene, la delega, in favore di questi ultimi, dei poteri e delle funzioni che potranno esercitare.

2.3 In applicazione delle summenzionate disposizioni, quindi, con D.P.C.M. dell’otto novembre 1994 fu dichiarato lo stato d’emergenza in Puglia e, con contestuale ordinanza del P.C.M., il Prefetto di Bari fu nominato commissario delegato per l’emergenza (art. 1).

Va rilevato al riguardo che la Regione Puglia sollevò conflitto d’attribuzioni nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri in relazione al decreto che dichiarava lo stato d’emergenza ed alla relativa ordinanza.

La Corte costituzionale con sentenza n. 127 del (5 aprile) 14 aprile 1995 dichiarò che spettava allo Stato, e per esso al Presidente dei Ministri, ricorrere allo stato d’emergenza a norma dell’art. 5, comma 1, l. 24 febbraio n. 225, mentre accolse il conflitto in riferimento all’art. 1, nella parte in cui statuisce solo il parere e non l’intesa con la Regione, per quanto attiene alla programmazione degli interventi fermo restando che in caso di mancato accordo entro un congruo lasso di tempo vi potrà essere – assistita da adeguata motivazione – un’iniziativa risolutiva dell’organo statuale, per evitare rischi di paralisi decisionale – sentt. nn. 116 del 1994 e 355 del 1993).

La Corte costituzionale, pertanto, in materie costituzionalmente riservate alla potestà regionale, riconosce alla Regione, nelle situazioni d’emergenza, non la titolarità dell’intervento, che resta dello Stato per il tramite del delegato per il coordinamento della protezione civile, ma la possibilità di compartecipare (qualora l’emergenza non sia talmente acuta, da non consentire d’attendere) con le altre autorità alla programmazione degli interventi.

La Corte costituzionale, quindi, interviene nel rapporto tra Stato e Regione nella programmazione degli interventi, senza incidere, invece, sul problema del c.d. “braccio operativo” e, cioè, il Commissario delegato, la cui nomina spetta alla Stato ed, in particolare, al delegato per il coordinamento della protezione civile, e sui poteri attribuiti allo stesso Commissario, che trovano nella l. 225/1992 i limiti di attribuzione e di esercizio.

Nella stessa sentenza, appare opportuno sottolinearlo, si definisce, infatti, congrua – in ragione della particolare emergenza ambientale registrata – la deroga di quelle leggi regionali che disciplinano profili particolari nei settori della tutela e del risanamento delle acque, dello smaltimento dei rifiuti, dei liquami e dei fanghi, dell’utilizzazione delle acque reflue. Valutazione analoga va fatta per gli atti normativi statali sull’inquinamento e la qualità delle acque destinate al consumo umano e la concessione delle acque pubbliche, sulla difesa del mare, e per le norme, statali e regionali, sui piani acquedottistici.

Secondo la Corte costituzionale, infatti, tali deroghe sono giustificate dai particolari tratti che assumeva (e che assume) l’emergenza pugliese.

2.4 Con ordinanza del P.C.M. del 4 gennaio 1995 tra i settori d’intervento della gestione commissariale del prefetto di Bari fu ricompreso quello dello smaltimento dei rifiuti speciali, assimilabile agli urbani industriali, tossico-nocivi ed ospedalieri.

Con decreto del P.C.M. del 1° aprile 1996 fu prorogato lo stato d’emergenza al 31 dicembre 1996.

Il Prefetto di Bari, quindi, è stato l’unico Commissario delegato per l’emergenza dall’otto novembre 1994 sino al 27 giugno 1996 quando, con ordinanza n. 2450, fu nominato anche il presidente della regione Puglia commissario delegato con il compito di predisporre un piano di interventi urgenti per fronteggiare lo stato d’emergenza in materia di rifiuti solidi-urbani ed il prefetto di Bari fu delegato a realizzare ed attivare gli interventi relativi alle infrastrutture ambientali nel settore del ciclo delle acque.

Con tale determinazione si avvia, pertanto, una sorta di cogestione dell’emergenza, che non coinvolge mai due “organi politici” contemporaneamente, e viene per la prima volta prevista la possibilità dei commissari di avvalersi dell’ausilio di sub – commissari (art. 5, comma 1, ord. 2450/1996).

Da questo momento, pertanto, la gestione commissariale vede un riparto di competenze tra presidente della regione Puglia ed il Prefetto di Bari, confermato anche dalle successive ordinanze.

2.5 Con ordinanza 2557 del 30 aprile 1997, infatti, fu confermata la summenzionata ripartizione di competenze tra i commissari delegati presidente della regione Puglia e Prefetto di Bari e si prorogò lo stato d’emergenza al 31 dicembre 1997; nonché l’attività di sub – commissari (art. 6, comma 1, ord. 2557/1997).

2.6 Con ordinanza 2776 del 31 marzo 1998 furono prorogati i poteri del commissario delegato – presidente della regione Puglia e del prefetto di Bari sino al 31 dicembre 1998, così come l’attività dei sub – commissari (art. 5, comma 1, ord. 2776/1998).

2.7 Ed ancora, con ordinanza n. 2985 del 31 maggio 1999 tali poteri furono prorogati al 31 dicembre 1999 e fu prevista la possibilità per il presidente della Regione Puglia di nominare un sub – commissario (art. 2, comma 1, ord. 2985/1999).

2.8 Il 3 marzo 2000, con ordinanza 3045, fu prorogato lo stato d’emergenza al 30 giugno 2000 ed il Prefetto subentrò in tutte le attività della precedente gestione commissariale. Per la prima volta viene prevista la possibilità per il commissario delegato di avvalersi dei presidenti delle province in qualità di sub – commissari, oltre che del sub – commissario, di cui all’art. 2, comma 1, dell’ordinanza n. 2985 del 31 maggio 1999 (art. 2, comma 1, ord. 3045/2000).

2.9 Ciononostante, poiché l’emergenza continua, allo scadere dell’efficacia dell’ordinanza n. 3045/2000, lo stesso Prefetto di Bari, oltre a chiedere la proroga dello stato d’emergenza, con nota prot. 1119/Rif del 7 giugno, evidenzia il permanere della situazione d’emergenza soprattutto nel settore della gestione dei rifiuti, alla quale occorre far fronte con provvedimenti eccezionali in quanto, a causa della carenza degli impianti per il recupero e/o smaltimento, la quasi totalità dei rifiuti raccolti continua ad avere come unica destinazione la discarica.

Anche il presidente della Regione Puglia, che sin dal 1996 è stato l’organo investito dei poteri commissariali in materia di rifiuti, rappresenta al P.C.M. l’opportunità di unificare presso lo stesso ufficio del presidente della regione le competenze inerenti la materia della gestione e dello smaltimento dei rifiuti, delle bonifiche e risanamento ambientale e di tutela delle acque.

2.10 Sulla scorta di tali presupposti il P.C.M., con decreto del 16 giugno 2000, proroga lo stato d’emergenza al 31 dicembre 2001 ed Ministero dell’Interno, delegato al coordinamento della protezione civile, con l’ordinanza n. 3077 del 4 agosto 2000 nomina il presidente della regione Puglia commissario delegato, disponendo l’unificazione dei poteri e compiti per far fronte all’emergenza (art. 1, comma 1, ord. 3077/2000).

Con la stessa ordinanza si dispone, per quello che qui interessa:

che il prefetto è confermato Commissario delegato per il completamento degli interventi in corso (art. 1, comma 2);

che il Commissario delegato può avvalersi di due sub commissari (art. 1, comma 3);

2.11 Avverso tale ordinanza è insorta l’Amministrazione Provinciale di Bari, limitatamente all’art. 2, comma 4, nella parte in cui sopprime le parole “dei presidenti delle Province in qualità di sub-commissari oltre che”; all’art. 2, comma 8, nella parte in cui sopprime le parole “avvalendosi dei Presidenti delle Province in qualità di sub-commissari”; all’art. 2, comma 11, al fine di garantire il contenuto dell’art. 6, comma 2, dell’ordinanza n. 3054 del 3.3.2000, censurando, quindi, la mancata proroga dei poteri sub – commissariali in capo ai Presidenti delle province pugliesi e chiedendo, l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, delle summenzionate disposizioni.

2.12 La 1^ Sez. Ter del TAR Lazio, con ordinanza n. 10608/00, ha concesso la misura cautelare richiesta dall’Amministrazione Provinciale di Bari, limitatamente alla prevista soppressione dei poteri conferiti ai Presidenti delle Province della Regione Puglia dall’ordinanza 3045 del 3.3.2000 (sub – commissari) atteso che il ricorso, in sede di sommario esame, appare assistito da sufficiente “fumus boni juris” e che il pregiudizio lamentato presente carattere di gravità ed irreparabilità.

2.13 Il Presidente della Regione Puglia, quale Commissario delegato per l’emergenza, ha, pertanto, impugnato la summenzionata ordinanza dinanzi al C.d.S..

La V Sezione del C.d.S. con ordinanza n. 2561 del 5 giugno 2001 ha accolto l’appello sulla scorta della seguente motivazione: considerato che, in esito ad un primo sommario esame, le prerogative dell’Amministrazione provinciale ricorrente in primo grado, anche relativamente alla partecipazione ad apposite società miste ai fini della gestione del ciclo integrato, non appaiono vulnerate dall’ordinanza ministeriale n. 3077/00, contestata nella parte in cui esclude l’automatica individuazione dei Presidenti delle Province come sub-commissari.

Dalla summenzionata decisione del Consiglio di Stato, anche se limitata ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, si possono evincere alcuni significativi spunti di riflessione.

3. Poteri commissariali e nomina sub – commissari: rapporti tra i poteri e le competenze attribuite in via ordinaria agli Enti Locali.

3.1 Con la l. 24 febbraio 1992 n. 225, come si è detto, è stato istituito il Servizio nazionale della protezione civile, con l’espressa finalità di “tutelare l’integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l’ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da calamità naturali, da catastrofi naturali, da catastrofi e da altri eventi calamitosi (art. 1, comma 1).

Proprio per conseguire tali finalità il successivo comma 2 dell’art. 1 prevede un ruolo centrale e fondamentale del Presidente del Consiglio, al quale è affidato il compito di promuovere e coordinare tutte le attività di protezione civile delle Amministrazioni statali, centrali e periferiche, delle Regioni, delle Province, dei Comuni, degli Enti pubblici nazionali e territoriali e di ogni altra istituzione ed organizzazione pubblica e privata sul territorio nazionale.

Attraverso tale previsione, il Legislatore ha inteso rispondere alla esigenza di unicità ed unitarietà di direzione, essendosi verificati in occasioni di eventi calamitosi il disordinato accavallarsi di interventi, che avevano inciso poi sull’effettività dell’azione di protezione civile: il tutto senza prevaricazione delle competenze delle Regioni, delle Province dei Comuni, atteso che l’art. 6 precisa che tali Enti provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti e secondo le rispettive competenze, all’attuazione delle attività di protezione civile.

3.2 E’ sullo sfondo di tali principi che devono essere esaminate le disposizioni contenute nell’art. 5, volte a precisare e rendere concretamente attuabile il principio di unicità ed unitarietà della direzione sopra delineato.

Al comma 1 si prevede infatti che, al verificarsi degli eventi indicati nell’art. 2 let. c), cioè, che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, il Consiglio dei Ministri delibera lo stato d’emergenza, determinandone la durata e l’estensione territoriale.

Il comma 2 prevede che per l’attuazione degli interventi si provvede, nel quadro di quanto previsto dagli artt. 12, 13, 14, 15 e 16, anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

Il comma 4 – poi – consente al Presidente del Consiglio (ovvero per sua delega al Ministro per il coordinamento della protezione civile) di avvalersi di commissari delegati, precisando che il provvedimento di delega deve indicare il contenuto della delega, nonché i tempi e modalità di esercizio.

Dall’esame di tale articolo si ricava che:

l’esercizio del potere di emanare ordinanze in deroga ad ogni normativa vigente ha come presupposto di legittimità la deliberazione, da parte del Consiglio dei Ministri, dello stato di emergenza ed è finalizzato esclusivamente all’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti proprio alla deliberazione dello stato d’emergenza;

le ordinanze in questione possono essere adottate in deroga ad ogni dispositiva di legge, ma devono indicare le principali norme cui si intende derogare e devono comunque rispettare i principi generali dell’ordinamento;

per attuazione degli interventi di emergenza conseguenti allo stato di emergenza si provvede nel rispetto del quadro delle competenze delle Regioni, delle Province e dei Comuni e tuttavia il Presidente del Consiglio dei Ministri ovvero per sua delega il Ministro per il coordinamento della protezione civile può avvalersi di commissari delegati.

Giova aggiungere che, così come ipotizzata dalla norma, la deliberazione dello stato di emergenza implica l’esercizio di un’amplissima potestà discrezionale che trova un limite solo nell’effettiva esistenza di una situazione di fatto da cui derivi un pericolo in atto o possa derivare un pericolo all’integrità delle persone ovvero dei beni, agli insediamenti e all’ambiente e nella sua ragionevolezza, oltre che evidentemente nell’impossibilità di poter altrimenti fronteggiare la situazione.

Ampiamente discrezionale è anche la facoltà da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero su sua delega del Ministro per il coordinamento della protezione civile, di avvalersi di un commissario delegato, il cui limite – anche in questo caso – è da rinvenirsi nella motivazione circa la ragionevolezza della necessità di utilizzare tale figura in rapporto alla complessità e alla delicatezza delle attività che devono essere effettivamente poste in essere per fronteggiare l’emergenza.

Sul punto la stessa Corte costituzionale ha avuto modo di affermare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, della l. 24 febbraio 1002, n. 225, nella parte in cui prevede la possibilità per le autorità indicate nell’art. 1 di avvalersi di commissari delegati (Corte costituzionale, 9 novembre 1992, n. 418).

3.3 Ciò posto sussistendo lo stato d’emergenza il Ministro dell’Interno ha ampia discrezionalità nella scelta del commissario delegato e dei sub – commissari, in quanto, il comma 4 dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, prevedendo la facoltà di avvalersi di commissari delegati, non indica al presidente del Consiglio dei ministri, ovvero su sua delega al Ministro per il coordinamento della protezione civile, una precisa categoria di funzionari che possano assumere tale funzione; del resto è ragionevole che i commissari delegati siano persone di fiducia delle autorità sopra indicate, della cui attività rispondono a livello politico (in tal senso la recente decisione del Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2000, n. 2361).

Inoltre, continua la summenzionata decisione del C.d.S., poiché deve ammettersi che la scelta del commissario delegato prescinde dall’effettivo svolgimento delle sue funzioni (e/o incarichi), essendo legata alle capacità operative e gestionali riconosciutegli ed alla fiducia che in tale soggetto ha riposto il Presidente del Consiglio dei Ministri, allo stesso modo la mancata conferma dei poteri di sub – commissario, precedentemente riconosciuti ai Presidenti delle Province pugliesi, non può essere censurata in quanto ampiamente discrezionale e giustificata dalla necessità di operare con un unico centro di imputazione delle relative responsabilità ed al fine di evitare duplicazioni che potrebbero incidere sull’effettivo potere d’intervento nell’emergenza.

Né la mancata nomina a sub – commissari dei presidenti delle province (operata dall’ord. n. 3077/2000) determina la soppressione dei poteri ordinari facenti capo alle Amministrazioni Provinciali pugliesi che, anzi, sono chiamate, unitamente ai Comuni, a cooperare con il Commissario delegato per l’emergenza – Presidente della regione Puglia.

3.4 Tale impostazione certamente implica un’interferenza tra l’attività ed i poteri del commissario e le potestà degli enti locali coinvolti, ma certo non una violazione dei principi di sussidiarietà e decentramento.

Infatti deve sottolinearsi che è nello stesso spirito della legge, come risulta dalla lettura dei commi 2 e 4 dell’art. 5, l’evenienza che l’attività del commissario delegato interferisca con le competenze degli Enti Locali.

Infatti gli Enti Locali provvedono ordinariamente all’attuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza, ma è proprio il comma 4 che per le stesse finalità consente al Presidente del Consiglio dei ministri di avvalersi di un commissario delegato.

Il rischio della compressione dei principi costituzionali in materia di decentramento e autonomie locali, pur astrattamente esistente, è – per un verso – giustificato dal fatto che lo stato di emergenza è deliberato in presenza di eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, superando pertanto le stesse possibilità logistiche e finanziarie degli Enti Locali e, per altro verso, attenuato dal limite temporale e funzionale dei poteri commissariali (come risulta dall’ultimo periodo del citato comma 4).

Tali considerazioni escludono, quindi, il vulnus di norme costituzionali, atteso che, in presenza di eventi che legittimano la deliberazione dello stato d’emergenza in quanto talmente intensi ed estesi da richiedere mezzi e poteri straordinari, l’unitarietà e la unicità dei centri decisionali – anche a mezzo di commissari delegati – per provvedere all’attuazione degli interventi necessari a fronteggiare l’emergenza si impongono nel rispetto del principio della stessa unicità ed indivisibilità della Repubblica proclamato dall’art. 5 della Costituzione (Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2000, n. 2361).

Ed, infatti, nelle ipotesi di calamità pubbliche o di situazioni di emergenza, il commissario delegato non è titolare di una potestà direttamente conferita dalla norma, ma è soggetto delegato nei cui confronti si opera un trasferimento di poteri gestionali e non della titolarità dell’intervento che resta comunque in capo al Presidente del Consiglio, il quale può, ai sensi dell’art. 5 comma 4, l. 24 febbraio 1992 n. 225, appunto avvalersi “di commissari delegati”. Ne consegue che la determinazione dell’ambito normativo derogabile con il potere di ordinanza non è attribuzione del commissario delegato, dovendo questi agire nell’ambito dei poteri conferiti (Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 52).

4. Conclusioni.

Dalle esposte argomentazioni si evince chiaramente che il Consiglio di Stato ha correttamente valutato la fattispecie in esame ed in tal senso appare condivisibile l’ordinanza n. 3121/2001, in quanto in linea con la situazione d’emergenza e coerente con il sistema normativo introdotto dalla Legge n. 225/1992.

— *** —

Note a margine dell’ordinanza del TAR Lazio, 1^ Sez. ter, n. 10608/2000 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3121/2001)

Note

L'articolo Stato d’emergenza socio-economico ambientale, poteri commissariali, nomina sub – commissari: rapporti tra i poteri e le competenze attribuite in via ordinaria agli Enti Locali. proviene da Giustamm.

A) MISURE CAUTELARI PROVVISORIE.

La recentissima ordinanza presidenziale n. 1167/2000, che si annota, costituisce la prima pronuncia del TAR Puglia, sede di Bari, in materia di misure cautelari provvisorie.

Come è noto l’art. 3 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, recante “Disposizioni generali sul processo cautelare”, ha introdotto, tra le diverse innovazioni, il co. 10 dell’art. 21 della Legge 7 dicembre 1971 n. 1034. Tale comma dispone che: “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.

Nel caso di specie il Presidente del TAR Puglia con l’ordinanza n. 1167/2000 ha concesso, inaudita altera parte, la richiesta misura cautelare provvisoria ravvisando i presupposti richiesti dall’art. 21, co. 10, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3 della Legge n. 205 del 2000.

L’ordinanza in commento è congruamente motivata in ordine ai presupposti che legittimano la concessione di tale provvedimento provvisorio ed induce a ben sperare sul futuro di questo nuovo strumento processuale.

Non bisogna dimenticare, infatti, che anche la sospensione provvisoria si inserisce nelle forme celeri di definizione delle controversie.

Nell’ambito dei procedimenti abbreviati, infatti, possono ricomprendersi non solo le disposizioni contenute negli articoli 9 e 4 della legge n. 205/2000 (i quali, rispettivamente, consentono di definire la controversia con sentenza in forma abbreviata e disciplinano quelli che prima dell’entrata in vigore della legge erano stati chiamati i procedimenti speciali) ma anche altre norme, come, appunto, l’art. 3 nell’ipotesi in cui sia stata accolta la domanda preliminare di sospensione e l’art. 2, che prevede forme accelerate di decisione delle controversie nel caso in cui sia stato impugnato un silenzio dell’amministrazione.

L’art. 21 della L. TAR, infatti, così come novellato dall’art. 3 della L. n. 205/2000, all’11° co., prevede che: “In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l’integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali”.

Mentre l’art. 26, co. 4, dispone che: “Nel caso in cui ravvisino la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il tribunale amministrativo regionale e il Consiglio di Stato decidono con sentenza succintamente motivata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme. In ogni caso, il giudice provvede anche sulle spese di giudizio, applicando le norme del codice di procedura civile”.

Il dato emergente dalla lettura del combinato disposto degli artt. 21, co. 11, e 26, co. 4, conduce l’interprete ad auspicare che la decisione sulla domanda di sospensione provvisoria, confermata dal Collegio, possa indurre i Giudice amministrativi a valutare più spesso la possibilità di delibazione nel merito della controversia con sentenza in forma abbreviata. Appare superfluo, infatti, sottolineare che una definizione celere delle controversie è da tanti punti di vista già sinonimo di giustizia.

Il primo processo di delibazione concernente i provvedimenti di sospensione provvisoria, infatti, congruamente motivato sia per quanto attiene al periculum in mora sia al fumus boni juris potrebbe consentire, nel successivo esame collegiale in Camera di consiglio, di condurre il Giudice ad acquisire gli elementi necessari per una definizione nel merito della controversia (..un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo).

A parte il caso specifico in esame, pertanto, quello che preme evidenziare è la possibilità che la seconda delibazione collegiale possa servire non solo a confermare o meno il decreto presidenziale, ma anche a consentire una non indifferente accelerazione processuale.

Sotto altro profilo l’ordinanza in esame evidenzia il potere presidenziale di ordinare un (non) facere all’Amministrazione “e per l’effetto ordina al Comune di Andria ed alla AUSL BA/1 di astenersi dall’autorizzazione l’apertura della farmacia in ambito urbano” che costituisce sicuramente un’ulteriore innovazione foriera di notevoli implicazioni.

B) AUTORIZZAZIONE ALL’APERTURA DI FARMACIE

(in applicazione dell’art. 2 della L. n. 362 del 1991)

La controversia alla quale attiene l’ordinanza presidenziale in commento concerne il provvedimento con il quale L’A.S.L. BA/1 di Andria, in pretesa applicazione delle disposizioni di riferimento, ha proposto di “assorbire” in ambito urbano, ai sensi dell’art. 2 L. n. 362/’91 la farmacia rurale, trasformandola in farmacia urbana. L’assorbimento di cui al citato art. 2 L., però, non significa affatto “trasferimento della farmacia rurale in ambito urbano”.

Il Presidente del TAR Puglia con l’ordinanza n. 1167/2000 ha accolto la domanda incidentale di sospensione provvisoria dei provvedimenti impugnati e per l’effetto ha ordinato al Comune di Andria ed alla AUSL BA/1 di astenersi dall’autorizzare l’apertura della farmacia in ambito urbano sulla scorta delle seguente motivazione:

“Considerato che l’imminente apertura della neo farmacia urbana, da parte della titolare della farmacia rurale ubicata in contrada Montegrosso, giustifica tale istanza;

Considerato il pregiudizio grave ed irreparabile che da detta apertura deriva ai ricorrenti;

Considerato che da una prima deliberazione, propria della fase cautelare, risulta sufficientemente provvista di fumus boni juris la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. n. 362 del 1991, quale fonte normativa che autorizzerebbe l’assorbimento in ambito urbano della farmacia rurale”

Il fatto.

a) La Giunta della Regione Puglia, con la delibera n. 14 del 21.1.1997, riportava il prospetto delle piante organiche delle farmacie dei Comuni ricadenti nell’ambito della nuova A.S.L. BA/1 e, nel prendere atto che non era pervenuta alcuna proposta da parte dell’A.S.L. BA/1 di modifica della pianta organica farmaceutica del Comune di Andria per il biennio 1995/96, stabiliva di procedere ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 22 della L. reg. n. 36/’84 e di approvare la pianta organica del Comune di Andria (ex U.S.L. BA/3) secondo un prospetto che prevedeva :

20 farmacie esistenti e funzionanti + 1 rurale

2 farmacie da istituirsi a causa dell’aumento della popolazione.

Acquisito il parere della competente commissione consigliare, la giunta Regionale, con successiva delibera n. 1760 del 15.4.1997, decideva di “approvare la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni ricadenti nell’ambito territoriale dell’A.S.L. BA/1, provincia di Bari, al biennio 1995/’96, come da prospetti di cui in narrativa”.

Poiché il prospetto, oltre a confermare per il Comune di Andria 20 farmacie urbane + 1 rurale funzionanti, prevedeva anche l’istituzione di altre 2 farmacie urbane, la Regione Puglia, nel deliberare anche la detta istituzione, demandava all’A.S.L. BA/1 gli adempimenti di cui alla citata disposizione regionale e, cioè, “la definizione delle sedi farmaceutiche già istituite con il presente atto, entro e non oltre 60 giorni dalla notifica del presente provvedimento, decorso il quale si provvederà ai sensi della già citata L. reg. n. 17/’90 a nominare un commissario ad acta”.

Le direttive della Regione Puglia (del resto in linea con quelle della legge regionale) erano chiare: l’A.S.L. si sarebbe dovuta limitare a definire gli ambiti territoriali delle sedi istituite con l’atto de quo e non aveva alcun potere di proporre una modificazione di tutta la pianta organica, né, soprattutto, di procedere a spostamenti di zone da una parte all’altra della città, ovvero a trasformazioni di farmacia rurale in farmacia urbana (è appena il caso di ribadire che la Regione aveva confermato per il biennio 95/96 un numero di 20 farmacie urbane e 1 rurale).

* * *

b) L’A.S.L. BA/1, invece di ottemperare alle precise disposizioni legislative e della Regione (che, come riportato, imponevano la sola definizione degli ambiti territoriali delle 2 sedi istituite entro 60 giorni), dando seguito ad una richiesta dell’Ordine provinciale dei Farmacisti, avviava un procedimento diretto a consentire alla titolare della sede farmaceutica rurale di Andria di aprire una farmacia in ambito urbano; più precisamente, prevaricando quel prospetto relativo alla pianta organica di Andria approvato dalla Regione (20 sedi urbane funzionanti + 1 rurale), procedeva a trasformare la farmacia rurale funzionante nella contrada rurale di Montegrosso in farmacia urbana.

Più precisamente l’A.S.L. BA/1 proponeva di assegnare una zona urbana di Andria alla titolare della farmacia rurale della contrada di Montegrosso (sita ad oltre 10 km da Andria).

Trattavasi di chiaro tentativo di trasformare la farmacia rurale in urbana, disattendendo la pianta organica già approvata dalla Regione (20 urbane + 1 rurale oltre a 2 farmacie urbane istituite).

b.1) Tale proposta risultava radicalmente illegittima. Alla fattispecie del riassorbimento ex art. 2 della L. n. 362/’91 l’A.S.L. BA/1, infatti, ha voluto dare l’erroneo significato di “trasferimento della farmacia rurale in ambito urbano” mentre, per riassorbimento, la legge intende la mera inclusione della farmacia aperta sulla base del solo criterio della distanza nella determinazione del numero complessivo delle farmacie istituite sulla base del criterio della popolazione (c.d. demografico).

Con il riassorbimento, in buona sostanza, il Legislatore ha voluto far sì che le farmacie aperte sulla base del solo criterio della distanza (e non quindi del criterio demografico) fossero computate nel numero complessivo delle farmacie del paese e che, quindi, di tale complessivo numero (e non soltanto del numero delle farmacie aperte in virtù del criterio demografico) dovesse tenersi conto ai fini del rapporto farmacie/abitanti, prima di procedere all’istituzione di nuove sedi.

Come è evidente, allora, il riassorbimento ex art. 2 L. n. 362/’91 non consente affatto lo spostamento, delle farmacie aperte sulla base del solo criterio della distanza, nei centri abitati, bensì la mera inclusione delle stesse nel numero complessivo delle farmacie.

L’A.S.L. BA/1, dunque, ha dato un’interpretazione scorretta dell’art. 2 L. n. 362/’91 ponendo in essere atti radicalmente illegittimi.

b.2) L’A.S.L. BA/1, peraltro, ha violato la normativa vigente anche perché la fattispecie del riassorbimento ex art. 2 L. n. 362/’91 riguarda soltanto quelle farmacie aperte “in base al solo criterio della distanza” (vedasi l’inequivocabile tenore letterale della norma) mentre la farmacia sita in contrada Montegrosso è una farmacia rurale.

La farmacia de qua, infatti, insiste in una contrada di campagna (Montegrosso), con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, sita ad oltre 10 chilometri dal più periferico dei quartieri del Comune di Andria e, quindi, è rurale (come, del resto, viene sempre identificata in tutti gli atti ufficiali).

Che si tratti, del resto, di farmacia rurale, poi, è di tutta evidenza ove si consideri che possono istituirsi farmacie sulla base del solo criterio della distanza, nei piccoli paesi con meno di 12.500 abitanti (L. n. 362/’91), mentre il Comune di Andria è da sempre uno dei centri più popolosi della Puglia (attualmente vi sono poco meno di 100.000 abitanti).

L’A.S.L. BA/1, allora, dando un’applicazione distorta di una norma (peraltro applicabile nei soli paesi con massimo 12.500 abitanti) proponeva di fatto alle Amministrazioni indicate dalla L. reg. n. 36/’84 di trasformare la farmacia rurale (già confermata in pianta organica dalla Giunta regionale con la citata delibera di Giunta Regionale n. 1760/’97) in farmacia urbana.

c) Sulla propria illegittima proposta l’A.S.L. BA/1 richiedeva i pareri del Comune di Andria e dell’Ordine dei Farmacisti.

d) La Regione Puglia, infine, invece di far rilevare che tutta la procedura conteneva atti contra legem e che, tra l’altro:

non era possibile alterare il prospetto delle farmacie funzionanti (20 urbane + 1 rurale) in quanto la farmacia rurale era stata già confermata in pianta organica 1995/’96 a seguito della sua approvazione con la delibera di Giunta Regionale n. 1760/’97,

l’A.S.L. BA/1 non aveva alcun potere di modificare la natura e la distribuzione delle sedi funzionanti ma doveva solo definire (peraltro in 60 giorni dalla comunicazione della delibera di Giunta Regionale n. 1760/’97) l’ambito territoriale delle 2 sedi urbane già istituite,

l’assorbimento ex art. 2 L. n. 362/’91 era inapplicabile al caso di specie ed, inoltre, non consente alcuna trasformazione di farmacia rurale in farmacia urbana,

non era stato consentito al Consiglio Comunale di Andria di esprimersi sulla proposta di trasformazione della farmacia rurale,

approvava la proposta dell’A.S.L. BA/1 con le delibere di Giunta Regionale nn. 1757 del 27.12.1999 e 1024 del 4.8.2000.

Con tali delibere, inoltre, la Regione stabiliva di “rinviare alla prossima pianta organica la valutazione di mantenere il servizio nella località di Montegrosso” (vedasi pag. 13 della delibera n. 1024/’00).

Con le dette delibere, allora, oltre ad assegnare (di fatto) la titolarità di una farmacia urbana alla farmacista rurale di Montegrosso, si consente alla medesima titolare di continuare a svolgere attività anche nella contrada Montegrosso (con un raddoppio delle titolarità vietato dalla legge).

* * *

In Diritto

L’A.S.L. BA/1 ha proposto di “assorbire” in ambito urbano, ai sensi dell’art. 2 L. n. 362/’91 la farmacia rurale di Montegrosso.

Tale proposta è viziata da una falsa applicazione della detta norma.

L’assorbimento di cui all’art. 2 L. n. 362/’91, infatti, non significa affatto “trasferimento della farmacia rurale in ambito urbano”, bensì inclusione della farmacia aperta in base al solo criterio della distanza nel numero complessivo delle farmacie aperte in base al criterio demografico, in maniera da computare anche le farmacie aperte sulla base del solo criterio della distanza nella determinazione complessiva del rapporto farmacie/abitanti.

In buona sostanza con tale norma il legislatore ha voluto consentire l’incremento del numero totale delle farmacie in modo da far sì che nei paesi con meno di 12.500 abitanti, a partire dall’entrata in vigore della L. n. 362/’91, prima di istituire un’altra farmacia a seguito dell’aumento della popolazione, si tenesse conto anche delle farmacie aperte sulla base del criterio della distanza.

La falsa applicazione della legge è evidente: si è utilizzata una norma che stabilisce criteri numerici per l’istituzione di sedi farmaceutiche per l’attribuire di titolarità di farmacia urbana ad una farmacista rurale.

La violazione dei principi di buon andamento, trasparenza ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. è tanto più evidente ove si consideri che l’assorbimento ex art. 2 L. n. 362/’91 si riferisce alle farmacie aperte sulla sola base del criterio della distanza mentre la farmacia di Montegrosso è una farmacia rurale.

Le farmacie aperte sulla base del solo criterio della distanza, infatti, possono essere istituite esclusivamente nei piccoli Comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti (vedasi L. n. 362/’91), mentre il Comune di Andria è uno dei più popolosi Comuni della Puglia (con una popolazione che, attualmente sfiora le 100.000 unità).

Ne deriva che la farmacia di Montegrosso è farmacia rurale, come tale, del resto, sempre definita in tutti gli atti ufficiali .

L’A.S.L. BA/1 non solo non prova, ma neanche propriamente afferma che la sede di Montegrosso è stata istituita sulla base del criterio della distanza.

Tutto l’operato dell’A.S.L. è dunque illegittimo: prendendo atto dall’avvenuta sparizione degli atti istitutivi della farmacia di Montegrosso, l’A.S.L. BA/1 non si è peritata di acquisire altra documentazione ed ha, così, ritenuto di poter trasformare una farmacia rurale in urbana utilizzando una norma (art. 2 L. n. 362/’91) che si applica:

alle sole farmacie aperte sulla base del criterio della distanza

nei piccoli paesi con popolazione fino a 12.500 abitanti

e che, per giunta, non prevede affatto “spostamenti” di sedi farmaceutiche, ma semplice aumento delle sedi da considerarsi ai fini dell’istituzione di nuove farmacie per aumento della popolazione.

Anche le altre Amministrazioni coinvolte nel procedimento, avendo posto in essere atti illegittimi in via propria e derivata, sono incorse nella violazione delle leggi vigenti.

— *** —

Nota a TAR Pugli-Bari, Sez. I, decreto presidenziale 26 settembre 2000 n. 1167.

Note

L'articolo Misure cautelari provvisorie e autorizzazione all’apertura di farmacie proviene da Giustamm.

1. Premessa.

Le due ordinanze del T.A.R. Puglia oggetto del presente contributo attengono all’ormai nota questione della nomina e della revoca dei segretari comunali e provinciali; se ne ritiene opportuna la loro segnalazione perché costituiscono un contributo importate, anche se non chiarificatore, sulla giurisdizione in materia di segretari comunali e provinciali, che evidentemente, dato il contrasto giurisprudenziale in atto, sarà sicuramente oggetto di un intervento della Corte di Cassazione.

Con l’ordinanza n. 794 in data 16 dicembre 1999 il TAR Puglia, Bari, 2^ Sezione (rel. Dott. Maria Abruzzese), in una controversia attinente ad un provvedimento sindacale di revoca dell’incarico di Segretario Generale, a seguito della nota di contestazione di gravi violazioni dei doveri d’ufficio e, quindi, di avvio del procedimento di revoca, ha respinto l’istanza di sospensione degli atti impugnati sulla scorta della seguente motivazione:

“considerato che, nella fattispecie, ai sensi del D.Lgs. n. 80/98, sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. TAR Lecce, sez. 2^, ord. n. 1048/98; Pretura Firenze, 11.11.1999, tra le altre):

considerato, comunque prevalente l’interesse pubblico”.

Con la seconda ordinanza, in commento, n. 1355 in data 15 dicembre 1999 il TAR Puglia, Lecce, 1^ Sezione (rel. Dott. Orazio Ciliberti), in una controversia attinente, invece, il provvedimento dell’Agenzia Autonoma dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali di rigetto dell’istanza di assegnazione di un segretario comunale privo dei requisiti per ricoprire la carica di Segretario Generale della Provincia di Lecce, ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente, ritenendo, quindi, la propria giurisdizione in materia, sulla scorta della seguente motivazione:

“Considerato che, stando ad una prima delibazione, si può ritenere che il ricorrente sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 11 comma quinto DPR 465/97 e possegga, a prescindere dalla non ancora applicata norma del successivo art. 14, un’idoneità di fatto a ricoprire la Segreteria Generale di I A basata sull’esperienza nelle Segreterie Generali di II classe ultratriennale”.

Ciò posto, al fine di favorire la piena cognizione della fattispecie in esame si ritiene opportuno, preliminarmente, ricostruire, alla luce dei recenti ed innovativi interventi legislativi introdotti nell’ordinamento [1], la figura dei segretari comunali e provinciali [2], con particolare riferimento alla natura del rapporto di lavoro ed al procedimento di nomina dei segretari [3].

2. Natura del rapporto di lavoro.

Il nuovo ordinamento dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dall’art.17, commi 67-86, della legge n. 127/1997[4].

La scelta innovativa operata dalla legge è stata quella di ridefinire ruolo e funzioni del segretario e istituire un’apposita Agenzia, avente personalità giuridica di diritto pubblico, con la quale il segretario instaura il proprio rapporto di lavoro, mentre quello di servizio si instaura con l’ente, sulla base di un nuovo sistema di accesso incentrato sui percorsi formativi organizzati dalla Scuola superiore dei dirigenti della p.a. locale, prevista dalla legge, che è chiamata a svolgere un ruolo importante per l’accrescimento professionale della categoria.

Il successivo regolamento di attuazione della legge, approvato dal governo con il d.p.r. n. 465/1997, ha completato in via transitoria, la definizione dell’assetto ordinamentale sino alla prossima disciplina, che sarà contenuta nel contratto collettivo di lavoro dei segretari.

Il nuovo sistema, con la costituzione e l’insediamento degli organi dell’Agenzia, previsti dalla legge, è stato ormai avviato e la diretta assunzione delle delicate responsabilità, sia dei rappresentanti degli enti locali che dell’Agenzia Nazionale e delle sue articolazioni territoriali, costituisce una garanzia perché lo stesso funzioni con efficienza al servizio dell’attività degli enti locali.

Il comma 67 dell’art. 17 della legge n. 127/97, dispone che ” il comune e la provincia hanno un segretario titolare…”.

La legge nell’affermare in modo inequivocabile questo principio, che non può essere disatteso con forme sostitutive mediante soggetti che non hanno seguito i necessari percorsi professionali e/o requisiti, individua nel segretario l’unica figura tecnica necessaria, per ogni ente, a mantenere un assetto istituzionale omogeneo nel complessivo sistema delle autonomie.

L’ulteriore scelta compiuta dalla riforma, che merita una particolare sottolineatura, attiene all’affermazione della dipendenza pubblica del segretario.

Lo stesso comma 67 dell’art. 17, infatti, dispone che il segretario è “…dirigente o funzionario pubblico dipendente da apposita Agenzia avente personalità di diritto pubblico e iscritto all’Albo…”.

La storica questione riguardante la dipendenza del segretario comunale e provinciale che, prima e dopo l’entrata in vigore della legge 142/1990 era stata oggetto di vivaci confronti in dottrina, ha trovato, pertanto, definitiva soluzione con la legge n. 127/97[5].

Il nuovo modello previsto dalla legge n. 127/97 risolve, infatti, in via definitiva la questione del “rapporto di lavoro” e del “rapporto di servizio” all’interno di un sistema omogeneo e coerente di riferimento, operando la formale distinzione tra l’uno e l’altro.

Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato si instaura con l’Agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico (comma 67 art. 17), mentre quello di servizio a tempo determinato, con l’ente stesso presso cui il segretario è chiamato a svolgere le proprie funzioni (comma 70 art. 17)[6].

La costituzione dell’Agenzia per la gestione della categoria, il cui governo è stato affidato ai soggetti interessati (enti locali e segretari), è uno dei profili più innovativi della riforma [7].

Il legislatore, infatti, abbandonando il principio della collocazione statale del segretario, che ormai non rispondeva più all’esigenza stessa del sistema, introduce un nuovo assetto ordinamentale capace di garantire al sistema delle autonomie nel suo complesso la cura nazionale dei propri interessi, senza subire l’ingerenza di altri livelli di governo.

Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’Agenzia si instaura nel momento in cui viene conseguita l’iscrizione all’Albo dei segretari comunali e provinciali che, come previsto, si articola in sezioni regionali ed il cui numero di iscritti è programmato in base a quello degli enti, maggiorato di una percentuale funzionale a garantire una adeguata “scelta” dei sindaci e dei presidenti di Provincia.

All’Albo dei segretari, articolato per fasce professionali, si accede dopo il conseguimento dell’abilitazione rilasciata dalla Scuola superiore, a seguito della frequentazione di un corso, al quale possono accedere per concorso nazionale i laureati in giurisprudenza, Scienze politiche ed economia e commercio.

L’iscrizione all’Albo determina la dipendenza dall’Agenzia e consente, come conseguenza, la possibile instaurazione del rapporto di servizio con l’ente.

3. Il procedimento di nomina dei segretari.

Il procedimento di nomina[8] dei segretari è disciplinato dall’art. 12, comma 70, della L. 127/97 e dall’art. 15, comma 2 e 4, del D.P.R. 4 dicembre 1997 n. 465[9].

Il procedimento di nomina si articola in più fasi, delle quali l’inserimento nell’apposito albo dei segretari, tenuto dall’Agenzia, costituisce il presupposto necessario, ma non sufficiente; segue, infatti, l’avvio del procedimento (art. 15, 4° comma, del D.P.R. n. 465/97), pubblicizzato nelle forme stabilite dal consiglio nazionale d’amministrazione dell’Agenzia, che fornisce, a richiesta, i curricula relativi alle categorie professionali dei segretari [10].

Successivamente il Sindaco e/o il Presidente della Provincia procede all’individuazione, con provvedimento che deve essere motivato, del segretario prescelto e, previo accertamento dei requisiti necessari, di competenza dell’Agenzia, procede alla relativa nomina.

Il profilo che emerge dalle disposizioni di riferimento (e che si vuole evidenziare) attiene alla circostanza che, pur nell’ampia discrezionalità, voluta dalla legge, in materia di nomina dei segretari in favore del Sindaco o del Presidente della Provincia, la procedura in esame non è di esclusiva competenza del Sindaco o del Presidente della Provincia, ma si inserisce in un procedimento più vasto, caratterizzato da diverse attività sub – procedimentali.

Il procedimento di nomina, infatti, deve essere circondato da una serie di garanzie che, quantunque non espressamente previste, derivano dal nostro ordinamento costituzionale [11].

Infatti, la disposizione di cui al 4° comma dell’art. 15 del D.P.R. n. 465/97, pur nella sua sinteticità, “l’avvio della procedura di nomina è pubblicizzato nelle forme stabilite dal consiglio nazionale di amministrazione”, è comunque significativa perché conferma, che la nomina dei segretari non costituisce un mero atto interno di scelta del Sindaco o del Presidente della Provincia, ma costituisce un vero e proprio procedimento articolato in più fasi[12].

4. La giurisdizione del g.o nelle controversie relative ai rapporti di lavoro.

4.1. L’ordinanza del T.A.R. Puglia, Bari, 2^ Sezione n. 794/99.

In forza del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, così come modificato dal D. Lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, le controversie relative ad atti di nomina, revoca e/o non conferma di Segretari Comunali e Provinciali, intervenuti dopo il 1° luglio 1998, sono devolute alla competenza dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria, vertendo sulla disciplina di un settore privatizzato del pubblico impiego [13].

Già la giurisprudenza di merito in applicazione del cit. D. Lgs. n. 80/98, aveva affermato che l’A.G.O. è competente a conoscere della revoca, da parte del Sindaco, per violazione dei doveri d’ufficio, del Segretari Comunale per effetto dell’art. 68 D. Lgs n. 29/93 come novellato dall’art. 29 del D. Lgs. n. 80/98, in quanto la recente riforma di cui alla legge 15.5.97 n. 127 e relativo regolamento hanno confermato la posizione del Segretario Comunale quale funzionario che rende la sua prestazione all’interno di un rapporto di servizio con l’ente locale (Trib. La Spezia, sez. Lavoro ord. 26.4.1999; T.A.R. Toscana, ord. 10.3.1999; T.A.R. Piemonte, sent. 11 marzo 1999, n. 41)[14].

Tale orientamento trova conferma e definizione nel D. Lgs. del 29.10.1998 n. 387 che, modificando l’art. 68 del D. Lgs. n. 29/93, ha ricompreso espressamente nell’ambito della giurisdizione ordinaria “il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali e le responsabilità dirigenziali”[15] .

In tal senso anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia relativa alla decadenza dall’incarico del direttore generale sanitario per gravi motivi, per violazione di legge e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, prevista dal sesto comma dell’art. 3 del d. lgs. n. 502/92 (Cass. sez. Un. n. 100/99)[16].

L’intervenuta modifica, nel sancire un dato, per quanto appena accennato, già desumibile in via interpretativa, vale comunque a sgomberare opportunamente il campo da qualsiasi ulteriore incertezza circa l’attribuzione all’A.G.O. anche della cognizione sugli atti comportanti la nomina dei dipendenti pubblici di più alto livello, quali, nel sistema delle Autonomie, i Segretari Comunali e/o Provinciali.

L’estensione del regime di diritto privato del rapporto di lavoro anche ai Dirigenti Generali ed equiparati delle PP.AA., costituisce del resto uno dei principi ispiratori del completamento del quadro di privatizzazione del pubblico impiego voluto dalla L. 17. marzo 1997 n. 59 [17].

Tra l’altro la giurisprudenza, anche dei giudici amministrativi, è ormai uniforme nell’orientamento indicato, come si evince dalla recenti pronunce dei T.A.R., si veda T.A.R. Lombardia – Brescia, 1.6.1999 n. 497, che in materia di non conferma ha dichiarato d’ufficio inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo [18] (Cfr. anche T.A.R. Toscana, ord. n. 170 del 10.3.1999), e dei Tribunali (Trib. La Spezia, sez. Lavoro ord. 26.4.1999).

Nonché ovviamente l’ordinanza del TAR Puglia, Bari, n. 794/99, in commento, che coerentemente ha ritenuto sussistere la giurisdizione del G.O. anche in ipotesi di revoca dell’incarico di segretario comunale.

Orientamento il cui solco è stato inizialmente tracciato proprio dalla dal T.A.R., Puglia, Lecce che, con l’ordinanza n. 1084/98 della 2^ Sezione, respinse la domanda incidentale di sospensione di un provvedimento di non conferma proposta da un segretario comunale, poiché il Collegio rilevò che, nella fattispecie in esame, ai sensi del D. Lgs. n. 80/98 sussiste la giurisdizione dell’A.G.O..

In tale orientamento si inserisce l’innovativa ordinanza n. 794/99 della 2^ Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, che, con un ragionamento giuridico condivibile, ha collocato il procedimento di revoca per violazione dei doveri d’ufficio nell’alveo della giurisdizione ordinaria.

4.2. L’ordinanza del T.A.R. Puglia, Lecce, 1^ Sezione, n. 1355/99.

Con la seconda ordinanza in commento, invece, il T.A.R. Lecce contrariamente all’orientamento assunto con la citata ordinanza n. 1084/98 della 2^ Sezione, ha, inopinatamente, ritenuto sussistere la giurisdizione del G.A. nella controversia tra il Segretario e l’Agenzia in materia di procedimento di nomina ed, in particolare, sul provvedimento attinente l’assegnazione.

Orbene risulta evidente che tale controversia si inserisca nel procedimento di nomina del segretario.

La stessa, infatti, verte sull’atto con il quale l’Agenzia, nel sub procedimento volto all’accertamento dei requisiti necessari, che debbono possedere i soggetti interessati alla nomina di segretario, ha disposto di rigettare l’istanza di assegnazione del Segretario [19].

Ciò posto nel caso di specie è incontrovertibile che a conoscere della controversia dovesse essere il G.O., infatti, la stessa verte su provvedimenti che incidono sullo status giuridico del segretario [20], in fattispecie attinente la nomina; e, comunque, verte sul rapporto di lavoro tra l’Agenzia ed il segretario che, per effetto della legge n. 127/1997, può dirsi ormai pienamente privatizzato [21].

Infatti, il comma 74 dell’art. 17 della legge n. 127/1997, prevede espressamente che il “rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29”.

Il successivo art. 11, comma 7, del d.p.r. n. 465/1997 stabilisce quindi che sia la contrattazione collettiva a fissare “il numero delle fasce professionali e la loro articolazione interna, i requisiti di appartenenza ed il relativo trattamento giuridico ed economico”, ed ancora alla contrattazione collettiva l’art. 17 del regolamento assegna il compito di regolare la materia delle sanzioni e del procedimento disciplinare, limitandosi a dettare una disciplina transitoria.

5. Conclusioni.

Alla luce delle suesposte considerazioni si deve ritenere che l’orientamento della 2^ Sezione del T.A.R. Puglia (ordinanza n. 794/99) inserendo anche il provvedimento di revoca nell’ambito della giurisdizione del G.O. sia condivisibile in quanto in linea con la privatizzazione del pubblico impiego e coerente con il sistema normativo introdotto con le recenti innovazioni.

Viceversa, a parere dello scrivente, non appare condivisibile la pronuncia del T.A.R., Lecce che, con l’ordinanza n. 1355/99 modificando un precedente orientamento, ha ritenuto sussistere la giurisdizione del G.A. nella controversia tra Segretario ed Agenzia.

Tale decisione suscita non poche perplessità, a prescindere dal merito della vicenda che investiva la nota problematica dell’assegnabilità o meno dei segretari di fascia inferiore, privi dei requisiti, ad un ente di classe 1 A [22], perché la controversia, sia nell’ipotesi si inserisca nel procedimento di nomina del segretario (caratterizzato da un procedimento suddiviso in fasi sub procedimentali) sia nel caso attenga ad una controversia tra datore di lavoro a tempo indeterminato (Agenzia) e lavoratore (Segretario), competente a conoscere di tale rapporto dovrebbe essere esclusivamente il G.O. alla luce della privatizzazione del rapporto.

Nr.794/99 Reg Ord.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

Sede di Bari – Sezione Seconda

nelle persone dei Signori:

Dott. SAVERIO CORASANITI PRESIDENTE

Dott. VITO MANGIALARDI COMPONENTE

Dott. MARIA ABBRUZZESE COMPONENTE, Rel.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 1999;

Visto il ricorso n. 2693/99 proposto da DE CANDIA GIOACCHINO, rappresentato e difeso da Rotondi Avv. Angela;

CONTRO

il Comune di Polignano a Mare, rappresentato e difeso da di Gioia Avv. Tommaso;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza sindacale n. 11786/99, notificata il 25.08.99, di revoca in-carico di Segretario Generale;

nonché per la delibera di G.C. n. 159 del 19.8.1999 e della nota prot.n.11248 del 5.8.1999 di contestazione di grave violazione dei doveri d’ufficio e di avvio procedimento;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Polignano a Mare;

Uditi gli avv.ti Massimo Vernola su delega dell’avv. A. Rotondi e Benegiamo su delega dell’avv. T. di Gioia;

Considerato che, nella fattispecie, ai sensi del D. Lgs. N. 80/98 sussiste la giurisdizione dell’AGO (cfr. TAR Lecce, sez. II, ord. M. 1048/98; Pretura Firenze, 11.11.99, tra le altre);

Considerato, comunque, prevalente l’interesse pubblico dedotto in giudizio;

Ritenuto pertanto che non sussistono i presupposti richiesti dal citato art. 21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari – Seconda Sezione, respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria di questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Bari, 16 dicembre 1999.

Presidente F.to Saverio Corasaniti

Estensore F.to Maria Abruzzese

DEPOSITATO IN SEGRETERIA IL 16 DIC. 1999

Registro Ordinanze: 1355/99

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA PUGLIA – LECCE, PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori,

LUIGI MAGLIULO Presidente

ORAZIO CILIBERTI Ref. , relatore

GIOVANNI SABBATO Ref.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 15 Dicembre 1999

Visto il ricorso 2661/1999 proposto da:

SCARASCIA ANTONIO

rappresentato e difeso da:

STICCHI DAMIANI ERNESTO

MATTEO ADA

con domicilio eletto in LECCE

VIA SAN FRANCESCO D’ASSISI 33 presso

STICCHI DAMIANI ERNESTO

contro

AGENZIA AUTONOMA ALBO SEGRETARI COMUNALI E PROV.LI

Rappresentata e difesa dall’avv. Langiù

AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI LECCE, (n.c.)

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot.n. 20423 del 18.10.99, a firma del Direttore Generale dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali, di diniego dell’assegnazione del ricorrente alla Segreteria Generale della Provincia di Lecce;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda dì sospensione della esecuzione dei provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto dì costituzione in giudizio di:

Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali

Udito il relatore Ref. ORAZIO CILIBERTI e uditi altresì per le parti gli Avv.ti Sticchi Damiani, Matteo e Langiù

Considerato che, stando ad una prima delibazione, si può ritenere che il ricorrente sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 11 comma quinto DPR 465/97 e possegga, a prescindere dalla non ancora applicata norma del successivo art. 14, un’idoneità di fatto a ricoprire la Segreteria Generale di I A basata sull’esperienza nelle Segreterie Generali di II classe ultratriennale”.

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che –, sussistono i presupposti previsti dal comma terzo del citato art.21;

P.Q.M.

Accoglie (Ricorso numero 2661/1999) la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

LECCE, lì 15 Dicembre 1999

Dott. Luigi MAGLIULO – Presidente F.to Luigi Magliulo

Dott. Orazio CILIBERTI – Estensore F.to Orazio Ciliberti

DEPOSITATO IN SEGRETERIA IL 17 DIC. 1999

NOTE

[1] ITALIA E BASSANI, Le autonomie locali, in AA.VV., Milano 1990, 678; BARUSSO E., Il segretario comunale e provinciale , in AA.VV. ( con coordinamento ITALIA), Lo snellimento dell’attività amministrativa, Milano, 1997, pp. 148; BARUSSO E., Il segretario Comunale e Provinciale, Giuffrè, Milano, 1998.

[2] Si indica di seguito una bibliografia essenziale per la ricostruzione della figura del segretario comunale e provinciale, MEOLI C., Segretario comunale e provinciale, in Encicl. Dir., Giuffrè, Milano, 1989, vol. XLI, 1006; SANTELIA D., Segretari comunali e provinciali, in Encicl. Giur. Treccani, Roma, 1992, vol. XXVIII; MOR G., Evoluzione dell’ordinamento dei segretari comunali, in Confronti 1995, n. 3, 19; BALDINI E., Il ruolo del segretario comunale nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, in Il nuovo ordinamento locale, a cura di G. AMIRANTE E A. SACCOMANNO, Messina, 1995, 1672; DE MARTINO A., MONTEFUSCO F., Il segretario comunale nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, in Confronti, 1995, n. 3, 35 ss.

[3] Sul punto si v. VIRGA G., Il procedimento di nomina dei segretari comunali e provinciali: competenza, avvio, pubblicizzazione, relazione tenuta durante la giornata di studio organizzata dalla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale, Catania, Palazzo Elefanti, 4 giugno 1999, in www.giustamm.it 1999;

[4] IUDICELLO L., La riforma dell’ordinamento dei segretari comunali e provinciali (L n. 127/1997 e D.P.R. n. 465/1997), in Il Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 1998, pagg. 491 ss.

[5] BARUSSO E., Il segretario Comunale e Provinciale, op. cit.

[6] IUDICELLO L., La riforma dell’ordinamento dei segretari comunali e provinciali (L n. 127/1997 e D.P.R. n. 465/1997), op. cit.;

[7] OLIVIERI L., Poteri e competenze dell’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali – profili critici, in www.gius.it 1999.

[8] OLIVIERI L., Il sistema delle nomine dei segretari comunali, in www.giustamm.it 1999.

[9] BARUSSO E., Il segretario comunale e provinciale, Giuffrè, Milano , 1998;

[10] VIRGA G., Il procedimento di nomina dei segretari comunali e provinciali: competenza, avvio, pubblicizzazione, op. cit.;

[11] BASSANI M, ITALIA V., TRAVERSO C.E., Leggi fondamentali del diritto pubblico e costituzionale, XXI ed., Milano 1997;

[12] VIRGA G., Il procedimento di nomina dei segretari comunali e provinciali: competenza, avvio, pubblicizzazione, op. cit;

[13] MONTINI M., Segretari comunali, revoca dell’incarico per grave violazione dei doveri d’ufficio e giurisdizione ordinaria, nota a Pretura di Firenze, ordinanza 11 gennaio 1999, in Il Lavoro nella Pubbliche Amministrazioni, gen – febb. 1999, n. 1, pagg. 152 e ss.;

[14] ANTONINI I., I segretari comunali e provinciali dopo la riforma contenuta nella legge n. 127 del 1997, in Il Lavore nelle Pubbliche Amministrazioni, sett. – ott. 1999, n. 6, pagg. 961 ss.;

[15] Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 1999, n. 1383.

[16] La Corte di cassazione ha ritenuto, infatti, che un procedimento che attiene a specifiche inadempienze del direttore generale, si svolge su un piano paritetico, non si risolve in un apprezzamento discrezionale dei risultati ottenuti e comporta, perciò, lesione di diritti soggettivi e non di interessi legittimi.

[17] ANTONINI I., I segretari comunali e provinciali dopo la riforma contenuta nella legge n. 127 del 1997, op. cit.

[18] MEZZACAPO S., Per l’assegnazione della competenza il rebus delle scelte organizzative, in Guida agli Enti Locali, 3 luglio 1999 – n. 2.

[19] AREZZO di TRIFILETTI G., La nomina dei segretari comunali e provinciali a regime del regolamento approvato con DPR 4 dicembre 1997, n. 465: è essenziale il corso di specializzazione per poter ricoprire le segreterie generali, www.giustamm.it 1999.

[20] OLIVIERI L., Lo status giuridico e la direttiva contrattuale della funzione pubblica – un passo avanti verso lo spoil system, in www.giustamm.it 2000.

[21] V. contra DE MARINIS L., Risoluzione delle controversie riguardanti la nomina e la revoca dei segretari comunali e provinciali: quale giudice è competente ? in www.giustamm.it 2000.

[22] Nella fattispecie in esame il segretario (ricorrente) appartenente alla IV fascia professionale, non titolare di classe 1 B, iscritto alla Sezione regionale dell’Albo, chiedeva l’assegnazione ad una Provincia di classe 1 A). Su tale vicenda si riserva un ulteriore approfondimento quando saranno note le motivazioni della sentenza, che si ipotizza positiva per il ricorrente, visto l’esito della fase cautelare con l’ordinanza in commento.

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Note a margine dell’ordinanza del T.A.R. Puglia, Bari, 2 Sezione n. 794/1999 all’ordinanza del T.A.R. Puglia, Lecce, 1 Sezione n. 1355/1999

Note

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Facendo seguito alla nota inviata l’anno passato dal titolo: “Revoca per violazione dei doveri d’ufficio e procedimento di assegnazione dei Segretari Comunali e Provinciali: profili di giurisdizione”(in Giust.it 4/2000), si comunica che la Corte Suprema di Cassazione – Sezioni Unite Civili con sentenza del 14 maggio 2001 n. 14953 ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario nella controversie tra Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali ed il Segretario aventi ad oggetto il procedimento di assegnazione dello stesso e gli atti adottati in tale procedimento.

In tal senso hanno colto nel segno le perplessità già evidenziate in passato dalla dottrina e da parte della giurisprudenza in merito al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle controversie in merito all’impugnazione della deliberazione (positiva o negativa) inerente all’assegnazione del segretario comunale o provinciale.

I Segretari iscritti all’albo, infatti, sono dipendenti dell’Agenzia, non del Comune o della Provincia, presso i quali si instaura un mero rapporto di servizio e, quindi, l’atto di assegnazione è atto del rapporto di lavoro, soggetto all’autorità giudiziaria ordinaria, assimilabile al conferimento di un incarico dirigenziale.

Con la sentenza annotata, pertanto, si compie un ulteriore passo avanti nella ricomposizione di un “giudice unico” competente a conoscere anche delle controversie relative anche al procedimento di assegnazione dei segretari comunali e provinciali, avviandosi così a normalizzazione il periodo di discussa transizione.

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V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 14 maggio 2001 n. 205.

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