A cura di Ignazio Impastato

In questi giorni è stato celebrato, nelle forme solenni che il professore Ignazio Maria Marino merita, il decennale della sua improvvisa e prematura scomparsa (convegno su “Le forme della partecipazione e le vie della legittimazione. Ricordando Ignazio Maria Marino nel decennale della sua scomparsa”, Università Lum-Casamassima, 25 e 26 novembre 2022).

Un vero e proprio parterre de rois ha preso parte ai lavori convegnistici in quel di Bari, dove il maestro catanese aveva allacciato i ponti, ivi seminando cultura anche nella parte posta al confine con le terre della Magna Graecia, sin dai tempi del convegno al quale ebbi l’onore di partecipare, su suo generoso invito, nella qualità di emozionatissimo relatore-interventore (Convegno “Il Comune e la qualità della vita”, nell’ambito del I Forum annuale dell’autonomia locale, Bari-Casamassima,Università LUM Jean Monnet, 6 marzo 2008).

Sì, perché il professore Marino non trasmetteva il suo sapere scientifico in maniera asettica: egli provava piacere nell’emozionare la gente ed emozionarsi con loro, fosse o meno composta di addetti ai lavori. Non è un caso se alcuni suoi estimatori hanno parlato di umanesimo giuridico (Follieri, Franchini, Licciardello) in omaggio alla Sua scuola che egli si vantava essere stata guidata da giuristi umanisti quali Vittorio Ottaviano e Giovanni Miele (con qualche accenno, “a latere”, a Franco Ledda).

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L’umanesimo di Ignazio Maria Marino muove-va dall’essere diversamente ricercatore, accademico, giurista, gentleman.

Così, si parva licet, mi piace ricordarne alcuni tratti della personalità scientifica ed accademica, principiando da quelle che hanno segnato il mio percorso di formazione, vero e proprio punto di partenza e forse anche di arrivo.

Nel lontano 1999, un giovane con poche speranze accademiche (e dal curriculum troppo diverso), dopo aver compiuto i primi passi post-lauream in solitaria in territori lontani dalla terra natìa, si presenta ad un concorso per l’ammissione al corso di Dottorato di ricerca in Diritto comunitario e Diritto interno presso l’Ateneo di Palermo (XV° ciclo) e supera lo scritto, piazzandosi primo su una trentina di candidati per una sola borsa di studio.

All’orale concorre con altri due candidati più titolati e ben radicati nel territorio panormita. Tra i membri della commissione c’è il professore Ignazio Maria Marino, profondo estimatore della scuola palermitana, allora capeggiata da Pietro Virga e tuttora da Guido Corso.

L’orale del candidato “possibile” conferma al maestro etneo l’eccellente impressione della prova scritta. Ma vince, sia pure dopo una lunga ed estenuante “camera di consiglio”, uno di quei candidati “più probabili”.

Qualche tempo dopo, il giovane disincantato ri-tenta la fortuna proprio alla corte del rammaricato commissario del previo concorso, il professore Marino (allora coordinatore e responsabile del Dottorato di ricerca di Diritto amministrativo istituito presso la facoltà di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Catania), concorrendo così per 6 posti del XVI° ciclo (di cui solo 3 inizialmente finanziati). Le prove erano meno affollate del concorso palermitano, ma non per questo meno ambite: tra giovani tesisti e dalle belle speranze accademiche il sottoscritto riesce persino ad essere uno di troppo per una inconsolabile candidata, ma non per il presidente della Commissione, quell’Ignazio Marino che tanto aiuterà umanamente il giovane ad essere un po’ diverso e che insieme agli altri commissari deciderà di assegnargli l’ultimo posto, il sesto (che sarà finanziato ex post grazie al suo piglio organizzativo ed all’incessante lavoro di mini “giustizia re-distributiva”).

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Trascorrono anni bellissimi, ma scorrono troppo in fretta.

Sono gli anni del dottorato etneo, la cui sede si trovava nella centralissima via Beato Bernardo, ad un tiro di schioppo dai meravigliosi resti dell’anfiteatro romano, secondo per grandezza soltanto al Colosseo.

Per ricordarne i fausti momenti, ho di recente pescato dagli appunti trascritti su fogli consumati e quaderni ormai in soffitta: e ciò ho inteso fare al fine di ricordare, da studente apprendista, le toccanti pagine di quel periodo di autentica esplorazione di confini lontani, e soprattutto labili, tra il mondo del diritto, dell’economia, della sociologia e della tecnologia che Ignazio Maria Marino sapeva fondere insieme, senza mai confonderne i più intimi connotati. Questo è stato, di Ignazio Maria Marino, il marchio più autentico dell’essere maestro di giovani discenti: intendere il diritto quale terra di confine (Cassese).

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Tra quei fogli e appunti ultraventennali, risalenti al periodo di formazione dottorale catanese (a.a. 1999/2000-2002/2003), trovo anche la prova scritta (n. 3) di accesso al dottorato palermitano del giugno ’99, un tema dal titolo: “Ordinamento comunitario e autonomie locali”. Scorro a caso e cerco di cogliere qualche passaggio che possa avere fatto presa nella mente del maestro etneo: “Il ruolo delle autonomie locali nell’ambito del diritto comunitario si è notevolmente rafforzato a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Maastricht. E, a dir il vero, già con la emanazione della “Carta europea dell’autonomia locale” si compiva l’avvento verso una peculiarizzazione delle autonomie locali nei rispettivi ordinamenti degli Stati firmatari della stessa. Tra i vari principi dichiarati nella Carta si avverte che il diritto dei cittadini a partecipare alla gestione degli affari pubblici, in quanto parte dei principi democratici “comuni” a tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa, va esercitato a livello locale. In altre parole, si comincia ad aizzare quel progetto di decentramento, federalismo e sussidiarietà che ad oggi costituisce un importante dibattito presente nei vari Stati membri. Ma è soprattutto il principio di sussidiarietà di cui all’art. 3B del Trattato di Maastricht ’92 che meglio permette di inquadrare il ruolo delle predette autonomie all’interno dell’ordinamento comunitario (…)”.

Invero, il maestro catanese aveva una predilezione, dichiarata anche nei suoi numerosi scritti, per le autonomie, in special modo per quelle cd. locali che egli annetteva intimamente al suo mai interrotto discorso attorno alla democrazia: non voleva infatti lasciare quest’ultima alla mercè della politica, come traspare da alcuni suoi lavori significativi ma non conosciuti abbastanza (“La ricaduta sistemica dell’evoluzione dell’autonomia”, del quale possiedo soltanto una copia fotostatica che non mi consente di rinvenirne la collocazione bibliografica, non avendo trovato conforto, a tal fine, neppure nel volume sui suoi Scritti giuridici, ESI, Napoli, 2015, di cui mi ha omaggiato il suo allievo e curatore Antonio Barone).

Ma sono gli appunti che meglio richiamano (soltanto alcune) delle traiettorie del suo pensiero, in questa sede appena accennato.

Un aspetto ci preme sottolineare: quella sensazione cioè di ascoltare non soltanto autorevolissimi esponenti della scienza amministrativistica italiana, ma soprattutto amici legati da profondi sentimenti di stima ed amicizia, riuniti in un vero e proprio cenacolo nel quale condividevano idee e metodi non soltanto accademici, palesati anche nel contesto dottorale.

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• L’8 maggio 2000 il Nostro inaugura il corso di dottorato tenendo una lezione su un tema a lui particolarmente caro e che darà poi i natali alla pregevole iniziativa editoriale intrapresa insieme ad alcuni suoi allievi (“L’uso del territorio”, con A. Barone e S. Licciardello, Giuffrè, Milano, 2004).

Egli tratta il tema dell’uso del territorio in uno con la sua ricaduta processuale.

Ci ricorda uno dei lavori fondamentali della bibliografia di Giovanni Miele (“La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo”, AER, Roma, 1931); ricollega nozioni quali la forma di Stato, l’ente pubblico a suo servizio e la natura sostanziale dell’interesse legittimo; accenna al ruolo che la giurisdizione esclusiva ha avuto nella preservazione del nostro sistema dualista.

Da tale premessa processualistica passa ad una delle “materie” di giurisdizione esclusiva, che egli condensa nella nozione di “uso del territorio”.

La tradizione sull’uso del territorio è la storia dell’istituto della proprietà, che egli definisce un diritto fondamentale, addirittura “umano” (paragonabile al diritto alla vita): qui sembra precorrere i tempi dell’onda dottrinale dei cd. beni comuni.

Propugna la configurazione pubblica del territorio e si rammarica del fatto che l’urbanistica sin dal 1942 (legge n. 1150) non riuscirà a scongiurare l’eccessiva urbanizzazione delle città; ribadisce che il perno della pianificazione diventa, ad un certo punto, quello locale (e/o comunale), dalle cui dinamiche tuttavia intravede il fallimento della collegialità (all’interno dei consigli comunali) e la fuga verso la monocraticità del potere amministrativo (Salvia).

Ma pur sempre nelle dinamiche sottese all’uso del territorio egli scorge l’incipit delle trasformazioni giuridico-amministrative (e finanche istituzionali) del pubblico, percependo il momento di convergenza nel dialogo con il privato: ecco la partecipazione procedimentale che è un crocevia tra organizzazione e attività, vero e proprio cuore pulsante dell’interesse legittimo inteso nella sua proiezione dinamica (Follieri).

Stato liberale e Stato sociale sembrano non essere più in conflitto, come dimostrato dalla transizione dell’amministrazione gerarchizzata a quella coordinata.

• Il 16 maggio 2000 egli affianca Carlo Emanuele Gallo, della scuola torinese, per trattare di un tema di diritto processuale amministrativo, l’istruttoria processuale, che diventerà uno dei capitoli centrali di uno dei suoi manuali, quello appunto sulla giustizia amministrativa.

Prima di entrare in medias res, fa una precisazione storica: a dispetto dell’accostamento dell’Inquisizione a fenomeni di accertamento sommario della colpevolezza dei sospettati, è proprio con essa ed in quel momento storico che nasce il processo moderno.

Richiama alcune pietre miliari nel diritto giurisprudenziale in materia di onere e principio di prova nel processo amministrativo, evidenziando peraltro il nesso tra attività istruttoria e risoluzione preventiva delle controversie; e soprattutto rammenta due circostanze sovente obliterate nella prassi: i) il regime amministrativo dell’annullabilità si muove lungo il crinale della dinamica (sostanziale) partecipativa, intesa non soltanto alla stregua di una mera reazione processuale; ii) la necessità di affidare un potere di accertamento del fatto amministrativo, sia pure sui generis, in capo al cittadino istante, al fine di ridimensionare il (monopolio del) potere dell’amministrazione di ricostruzione ed accertamento del (medesimo) fatto, sovente insito al nucleo più intimo della discrezionalità amministrativa.

• Il 20 novembre 2000 viene a “fargli visita” Eugenio Picozza, studioso gianniniano.

Assistiamo ad una lezione ricca di spunti condivisi con il maestro etneo. Tra questi vale la pena riportarne alcuni:

• vengono citati in chiave introduttiva Napoleone e Croce: il primo in quanto padre fondatore del diritto amministrativo; il secondo per aver reso giustizia all’economia all’interno delle politiche pubbliche;
• la Costituzione “vivente” si nutre ormai del diritto comunitario; valori e precetti si fondono insieme e vanno maneggiati con cura da tutti i livelli istituzionali oltre che dagli operatori del diritto;
• se è vero che il potere politico viene tradizionalmente inteso come libero nel fine, i tempi della modernità e della complessità impongono una revisione di tale definizione, sottolineandosi come anche tale potere deve essere discrezionale (nell’accezione invalsa nel diritto amministrativo);
• la cittadinanza europea non è più soltanto una posizione giuridica soggettiva, ma uno status;
• nel trattare, in una luce comunitaria e senza soluzione di continuità, gli aspetti dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, emerge il passaggio dalla centralità delle funzioni sovrane a quelle “di servizio” (o di prestazione). Così si attraversano i pensieri di De Valles (sull’autorità dell’ente); Pototschnig (sui fini sociali); per andare a parare sulla importanza della visione imprenditoriale che consente di dare adeguato risalto alla nozione, ormai centrale, di impresa pubblica nell’evoluzione della soggettività della pubblica amministrazione;
• a proposito delle varianti ed invarianti del diritto, si sostiene che il cuore dell’attività politica non è (più) la sanzione, ma la comunicazione; e che alla base della democrazia non sta il principio astratto della politica, ma quello concreto intriso delle nozioni di solidarietà, condivisione, partecipazione;
• nel ribadire che la radice culturale della/e fonte/i del diritto, anche in chiave comparatistica, è costituita dal bilanciamento dei diritti (Pino) – che a sua volta si alimenta dallo (e nello) scambio di culture – viene ricordato il brano popperiano secondo il quale il potere di qualsiasi forma è il demonio, che separa le cose dai concetti;
• infine, si afferma che la sussidiarietà non attiene soltanto ai poteri, ma anche alle libertà.

Seguirà poi una seconda parte della discussione sulla giustizia amministrativa.

• L’11 dicembre 2000 arriva a Catania il suo amico sardo, Andrea Pubusa; il leitmotiv della sua discussione è quella della nozione di autonomia.

Corale ed appassionata è la difesa dell’elemento comunitario all’interno delle grandi teorie sulla sovranità, la quale, non a caso, transita da quella statale a quella popolare in un continuum che evidenzierà il suo DNA più evoluto nell’intreccio dei poteri che in essa convergono.

In tale lezione si cammina in compagnia di autori quali Jellinek (suo il concetto di “autolimitazione” del potere sovrano), che consente di spaziare attraverso le nozioni di autarchia e autonomia: a tale scopo viene chiamato in causa pure Laband a proposito della querelle sulla potestà regolamentare degli enti autarchici che fungerà da grimaldello per il transito ordinamentale dall’una (autarchia) all’altra nozione (autonomia).

Con una chiosa finale: l’ancoraggio costituzionale del potere sovrano finisce per esaltare la funzione rispetto al potere (pubblico e privato): soluzione dogmatica che intende rispecchiare fedelmente l’incastro tra i poteri pubblici e le libertà fondamentali.

• Il 23 aprile 2001 “scende” a Catania il maestro Alberto Romano che terrà una accorata (erano infatti gli anni delle prime recenti riforme della giustizia amministrativa nei confronti delle quali non aveva lesinato iniziali critiche) lezione sulla giurisdizione amministrativa ed ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione.

Esordisce affermando che è più corretto parlare di rapporti tra le giurisdizioni piuttosto che di riparto di giurisdizione. Traccia una linea storica di questi rapporti, che vedono ora prevalente la giurisdizione ordinaria, ora quella amministrativa: alla fine, osserva, la carenza di ideologie, alla base anche delle vicissitudini storiche, ha finito per segnare la vittoria dell’empirismo (anche istituzionale): donde la prevalenza della giurisdizione amministrativa.

Ma per Alberto Romano, che con Ignazio Maria Marino aveva in una certa misura condiviso la formazione e gli affetti nei confronti di Giovanni Miele, è una prevalenza che ha tutta l’aria di una prevaricazione istituzionale.

Così, palleggiando in stile maradoniano i vari articoli e commi della Costituzione in materia di giustizia amministrativa, rectius di tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri, perviene ad una conclusione che poi sarà interamente recepita nella storica sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004: questa giurisdizione così esclusiva (storicamente affermatasi con la cd. “tecnica del carciofo”) non s’ha da fare, perché, a tacer d’altro, “se sono risarcibili, sono diritti soggettivi”.

• Pochi giorni dopo (il 23 maggio 2001), in una linea di continuità tematica con la precedente lezione, è ancora il maestro etneo a deliziare i discenti con uno dei suoi cavalli di battaglia, quello della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Esordisce richiamando la summa divisio concettuale della nostra impalcatura dottrinale processualistica: quella che pone l’accento sull’autonomia del diritto processuale (Chiovenda) e quella che esalta il momento dell’inveramento del diritto sostanziale nel suo farsi processualmente tale (Satta).

Legge le norme processuali (richiamando Mauro Cappelletti per uno sguardo al diritto comparato) cogliendone aspetti sistematici come, per esempio, nel caso del giudizio cautelare riformato: per un verso coglie l’attenzione del legislatore (legge n. 205 del 2000) ai diritti fondamentali; per altro verso, ravvisa la cogenza del principio della parità delle parti quando dal “danno” sic et simpliciter si passa alla nozione di “pregiudizio”.

Non manca, pur in un contesto processualistico, di “ripetere il mantra” della democraticità della e nella amministrazione sotto il profilo delle fonti (citando Vezio Crisafulli e Paolo Grossi a proposito della nozione di dis-ordine), in guisa da impattare il tema intimamente connesso della complessità che egli colloca nel mondo della post-modernità (Gliozzi).

Ma intende “porre un freno” alla complessità che si riverbera sulla moltiplicazione delle entità soggettive pubbliche e private causandone la loro superfetazione: si tratta del freno del “dovere discrezionale”, che diventa il fulcro delle dinamiche giuridico-amministrative sottese alla costruzione progressiva dell’interesse pubblico declinati al plurale (spunti di riflessione che verranno poi tradotti nel saggio su “Giudice amministrativo, motivazione e «potere» dell’amministrazione”, in Foro amministrativo TAR, 2003, 338 ss.).

• Il 21 gennaio 2002 è la volta di Alberto Zito che si diffonde sulle cd. autorità amministrative indipendenti.

L’allievo di Franco Scoca, caposcuola particolarmente caro al Nostro, introduce il tema di queste entità istituzionali dal punto di vista della loro problematica legittimazione costituzionale, giovandosi delle “strategie legittimanti” di Predieri e di Merusi oltre che del maestro etneo.

Non manca tuttavia di constatare una sorta di atipicità di tali enti, donde la necessità di inserirli in virtuosi circuiti democratici, non escluso quello giurisdizionale.

L’entrata in scena di siffatte autorità indipendenti, infatti, acuisce la crisi del principio della separazione dei poteri, rectius della cd. tripartizione dei poteri, evidenziandosi ormai vieppiù l’impellenza i) per un verso, di una ulteriore funzione, quella di indirizzo politico, che affianca i tre poteri dello Stato; ii) per altro verso, e specularmente, delle funzioni regolativa e giustiziale.

• Mi ritrovo altresì degli appunti sulla lezione di Federico Spantigati sul tema a lui più caro, quello sull’ambiente; ed altri appunti presi in occasione di alcuni convegni tenutisi a Catania in quegli anni.

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Sono traiettorie indelebili quelle tracciate dal maestro etneo insieme ad antichi e giovani maestri della scienza amministrativistica: con rammarico prendo atto di non essere riuscito a ritrovare altri preziosi spunti dai miei consumati appunti delle lezioni tenute, tra gli altri, da Enrico Follieri, Pier Luigi Portaluri, Francesco Manganaro, Rosario Ferrara, Giuseppe Romeo, Francesco Trimarchi, Lucio Iannotta (ed altri ancora).

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Ma è adesso giunto il momento di ricordare il messaggio del Nostro, un messaggio giuridico-umanista intriso di universalità.

Si tratta di una universalità da intendere non quale sinonimo di indistinguibilità delle questioni di sesso, di genere, di specie e di classi sociali. Al contrario, il maestro insegnava quanto fosse degno trovare l’alba del diritto (e delle sue “forme sostanziali”) dentro l’imbrunire delle convenzioni e dei divieti, che privano ognuno di noi, di norma per l’appunto, della possibilità di scelta.

L’essere umano e aggiungerei senziente, infatti, tende ad agire alla medesima maniera in virtù di un riflesso deterministico che lo sospinge ad interazioni minime che il diritto garantisce di default: un livellamento verso l’alto o verso il basso, che vede i suoi attori piuttosto amanti del -e non amati dal- prossimo.

Il diritto, ma oggi Ignazio Maria Marino parlerebbe di diritti al plurale (E. Follieri), sembra infatti irradiare questo determinismo con le classiche geometrie esistenziali e valoriali, per usare il linguaggio di un altro grande maestro ed artista etneo (Battiato).

In questo senso vien da dire, en passant, che persino il populismo (e/o l’autocratismo) può essere inteso come una (iper-)reazione al diritto statico che riflette la (sovra)struttura delle società occidentali (e/o neo-capitalistiche).

I diritti sono simmetrici, la loro ampiezza è troppo intimamente correlata alla (sovra)struttura soggettiva dei loro titolari; i rapporti orizzontali, verticali e persino trasversali e reticolari sono troppo classici.

In questo universo il maestro etneo deliziava la “platea” dei lettori con il suo tocco un po’ barocco, diremmo oggi un po’ quantistico. Disegnava con maestria e profonda umanità la traiettoria del sentimento giuridico che va oltre l’onore della struttura e della sovrastruttura; diffondeva la forza, rectius il sentimento dell’assenza della forma, che pure egli sapeva essere la peggior nemica dell’arbitrio.

L’alea dell’indeterminismo (intrisa nondimeno di un certo grado di storicità di cui ci ha parlato Licciardello) prende forma con l’amore che lega, per il maestro, il diritto alla politica in un nesso di fortissima intimità: amore che poi (lo) portava spesso, come è stato osservato, al mare magnum della democrazia, nel naufragar del quale il Nostro raggiungeva l’acme del suo pensiero.

Il diritto deve porre la pienezza dell’io-soggetto in relazione alle sue linee d’ombra, così da far affiorare le figure giuridiche in una guisa che ci dice della natura (plurale) della coscienza e dell’identità, estese anche alle organizzazioni che le inglobano (si veda il suo imperituro lavoro sui “Servizi pubblici e sistema autonomistico”, Giuffrè, Milano, 1986).

Così quella assenza tramutata in linee di ombre identitarie sfuma nella pienezza di una diradata essenza giuridica, diffondendosi nella bellezza del mondo intorno. Un mondo le cui leggi risultano a noi del tutto inafferrabili ma che allo stesso tempo ci sembrano aver a che fare con la nostra presenza, il nostro inevitabile osservare ciò che accade e così modificarlo mentre siamo allo stesso tempo osservati e modificati: spontaneo qui il richiamo alla discussione sulla concezione epistemologica del diritto: temi, quelli filosofici, dai quali il giurista etneo era particolarmente attratto e per i quali era naturalmente portato.

Dunque, un “noi e gli altri” di todoroviana memoria che plasma il diritto così umanamente inteso, rendendo (non tanto probabile, quanto) possibile la realtà; o, più semplicemente, rendendo-ci possibili.

A me ha reso possibile il senso per una accademia diversa, da molti ritenuta (ancora oggi) un’impossibilità (a sua volta figlia di un’inconcepibilità).

Ad (im)possibilia, dunque, omnia tenetur, avrebbe chiosato il Nostro, che per me è stato come un Maestro; ma è stato, soprattutto, un uomo ed un giurista che ha testimoniato il dovere della possibilità.

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Nota bibliografica.

Per la bibliografia ci si è limitati, anche in ragione della peculiarità editoriale del presente brano dal sincero tono emotivo, a citare, sia nel testo che di seguito, le opere che si sono effettivamente consultate o anche soltanto ricordate a memoria, al netto del contenuto del materiale documentale e delle esperienze di stretta pertinenza personale ivi riversati.

1. CASSESE, Territori e potere. Un nuovo ruolo per gli Stati?, Bologna, il Mulino, 2016;
2. CAVALLO PERÌN, Alberto Romano: un maestro agli albori del nuovo millennio, in Studi in onore di Alberto Romano, vol. I, Napoli, ES, 2011, pag. 3 ss.;
3. FOLLIERI, Cittadino e pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, 28 novembre 2022;
4. FRANCHINI, Il pensiero di I.M. Marino nell’evoluzione della teorica sulla legittimazione democratica: una prospettiva, in www.giustamm.it, 1 dicembre 2022;
5. GLIOZZI, Postmodernismo giuridico e giuspositivismo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, pag. 801 ss.;
6. LICCIARDELLO, Ignazio Maria Marino: la sobrietà dell’uomo e del giurista. Un ricordo a 10 anni dalla scomparsa, in www.giustamm.it, 14 dicembre 2022;

I.M. MARINO, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Giuffrè, Milano, 1987;

1. PINO, Il costituzionalismo dei diritti, Il Mulino, Bologna, 2017;
2. ROMANO, Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la legge n. 205 del 2000 (Epitaffio per un sistema), in Dir. proc. amm., 3/2001, pag. 602 ss.;
3. SALVIA, Il modello dualistico dell’amministrazione italiana: tra ‘municipalismo’ e ‘centralismo commissario’ a vocazione derogatoria. (Analogie con l’esperienza romana del ‘dictator’), in Dir. soc., 2004, 1, pag. 37 ss.

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Ignazio Impastato

Sommario: 1. Premessa: alla ricerca del giudice naturale precostituito per legge tra giurisdizione e competenza. – 2. Il percorso normativo ad ostacoli del rilievo officioso dei difetti di giurisdizione e di competenza. – 2.1. Segue: Sulla tenuta del diritto vivente in materia di presupposti processuali. – 3. Un tentativo di allineamento sistematico a salvaguardia del principio del giudice naturale letto in chiave di effettività della tutela giurisdizionale.

1. Queste brevi osservazioni prendono le mosse da alcune problematiche sottese a recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi sul regime della competenza giurisdizionale, così come previsto e disciplinato dal decreto legislativo 2010, n. 104[1] (“Codice del processo amministrativo” o “c.p.a.”).

Tale regime, com’è noto, è stato oggetto di un intervento legislativo che ha per la prima volta codificato il sistema processuale amministrativo italiano, sia pure facendo propri, talora anche innovandoli, i principi della giustizia amministrativa così come stratificatisi a seguito dell’incessante lavoro della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali.

 La giurisdizione ed il suo quantum, impingendo sia nella situazione giuridica delle parti processuali sia nel correlato potere giudiziario organizzativo[2], ineriscono alla “primordiale” categoria dei cc.dd. presupposti processuali.

Non pare tuttavia che la giurisprudenza amministrativa stia dando dimostrazione di maneggiare con cura le relative questioni per come afferenti ad un sì delicato profilo; al contrario, si avverte la sensazione di un trattamento di sufficienza riservato alla loro regolamentazione.

2. Emblematico di un atteggiamento siffatto è l’operato dei giudici che, a distanza di anni dall’incardinamento del giudizio e a seguito dello svolgimento di più udienze cautelari in primo ed in secondo grado, hanno declinato la propria giurisdizione e competenza in limine decisionis.
3. a) Sotto tale profilo, si è assistito all’infausta esitazione del giudice amministrativo che ha dapprima teso la mano alle istanze (cautelari) di giustizia che si appuntavano avverso gli esiti della procedura di mobilità[3] e che, successivamente, dopo alcune crepe all’interno della giustizia amministrativa, ha ripiegato sulla medesima (sopravvenuta) posizione assunta dalla Corte di Cassazione, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle procedure di mobilità in ambito scolastico[4].

Infausta esitazione in grado di sospendere e congelare le istanze di giustizia per quasi un lustro, impingendo così nel meta-principio della effettività della tutela giurisdizionale, ancora oggi una entità a metà strada tra una nebulosa e una stella polare del servizio-giustizia[5].

1. b) Sul fronte del rilievo officioso della in-competenza, invece, non meno singolare è parso il modus procedendi adottato dal giudice amministrativo siciliano il quale, in seno alla pubblica udienza tenutasi ben dieci anni dopo l’instaurazione del giudizio, dava dapprima avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. circa la possibile incompetenza del T.A.R. adito[6]; e poi declinava la propria competenza in favore di quella funzionale inderogabile del T.A.R. centrale del Lazio, riconducendo la controversia tra quelle elencate nell’art. 135 c.p.a., nonostante che la parte ricorrente avesse rilevato che la questione della competenza fosse già stata dallo stesso delibata “prima di provvedere sulla domanda cautelare” ai sensi dell’art. 15, comma 2, c.p.a.

2.1. Il parallelismo, rectius l’intreccio (sistematico) tra il rilievo del difetto di giurisdizione e quello di competenza prende le mosse proprio da tale ultima pronuncia emessa dal T.A.R. siciliano, il quale ha avuto modo di affermare che “l’applicazione della regola generale sulla rilevabilità officiosa dell’incompetenza non può essere vulnerata dalla statuizione resa con l’ordinanza che ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente”.

A suffragio di tale assunto richiama, per un verso, la disposizione contenuta nel comma 1 del citato art. 15 c.p.a. giusta la quale “il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”; nonché il disposto dell’art. 92, comma 5, c.p.a., secondo cui “[…] non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze […] che disattendono l’istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza”; per altro verso, la giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione (14 gennaio 2014, n. 584) che nega “con specifico riferimento all’istituto del regolamento di giurisdizione, che la pronuncia resa in sede cautelare possa costituire decisione nel merito in primo grado”.

La singolarità di tale pronuncia sta nel fatto che, tra l’altro, altra giurisprudenza non ha ritenuto congruo un siffatto modus procedendi in presenza del “diritto vivente” di tenore opposto[7], tanto che ha ritenuto opportuno sollevare una questione di legittimità costituzionale in relazione alla disposizione di cui all’art. 15 c.p.a., che, per come applicata, è in grado di impingere nella violazione del principio di ragionevolezza e del diritto di difesa.

In particolare, il T.A.R. Milano ha ritenuto che “le parti diverse dai ricorrenti – cui spetta la facoltà processuale costituzionalmente tutelata di far valere la propria posizione giuridica nella sede di competenza del giudice precostituito per legge –, pur proponendo tempestivamente l’eccezione di incompetenza territoriale, si vedono preclusa la possibilità di una pronuncia esplicita e nella fase di merito sulla loro eccezione, qualora sia stata proposta domanda cautelare, e sono addirittura costretti ad impugnare l’ordinanza cautelare a loro favorevole che abbia ritenuto implicitamente la competenza, per evitare la definitiva eliminazione in entrambi i gradi del giudizio della suddetta facoltà processuale”[8].

Il giudice amministrativo meneghino chiede quindi al Giudice delle leggi una pronuncia caducatoria delle norme censurate, relativamente all’inciso “in ogni caso” (di cui al comma 2 dell’art. 15 c.p.a.): esito interpretativo che risulterebbe congruo “rispetto all’obiettivo perseguito dal rimettente, che è quello di potere esaminare e pronunciare esplicitamente sull’eccezione di incompetenza territoriale tempestivamente sollevata dalla difesa erariale anche nella fase di merito, nonostante la Sezione abbia già deciso sulla proposta domanda cautelare, ritenendo implicitamente, in quella diversa fase, la propria competenza territoriale”[9].

3. È da chiedersi se l’intreccio dei rilievi d’ufficio del difetto di giurisdizione e di competenza richiamato, in chiave interpretativa, dalla recente giurisprudenza amministrativa sia in grado di sortire, piuttosto, un effetto sistematico di segno contrario.

Perché mai, infatti, una controversia che abbia consumato una buona parte dello spazio giurisdizionale debba disintegrarsi alla fine della sua curvatura?

Si tratterebbe cioè di opinare diversamente sulla “naturalità” del giudice amministrativo, valore istituzionale di rango costituzionale, che, in quanto riconducibile all’ordine pubblico processuale, è in linea di principio sottratto alla volontà delle parti: è dubbio però se da tale rango derivi l’onere della sua preservazione d’ufficio e fino alla fase del merito[10].

Come noto, il legislatore, con il codice del processo amministrativo, ha operato una (sin troppo[11]) netta scelta di campo in favore della inderogabilità della competenza del giudice amministrativo.

Nondimeno, nei giudizi di impugnazione tali difetti possono essere rilevati se dedotti con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione (artt. 9 e 15 c.p.a.).

Sussiste quindi un punto della curvatura giurisdizionale oltre il quale si consuma (più marcatamente con riguardo al rilievo d’ufficio) l’operatività del principio del giudice naturale.

Invero, l’immanente preminenza dell’interesse pubblico consustanziale al valore di tale ultimo principio, in un moderno sistema di diritto amministrativo sostanziale non può (irragionevolmente) andare a detrimento dei meta-principi della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, che hanno contribuito a conformare le istanze processual-amministrativistiche ai valori, tra gli altri, della soggettività, seppur temperati, talora, da esigenze di carattere obiettivo[12].

Sebbene il tema richieda maggiori approfondimenti, ci si deve in questa sede interrogare su quale criterio di bilanciamento abbiano adottato gli organi giudicanti nei casi sopra riferiti, nei quali – è bene rammentarsene – la curvatura temporale delle controversie ha assunto scale e e grandezze avulse da quella spaziale (intesa, quest’ultima, nel senso delle fasi del processo amministrativo: cautelare-esecutiva; merito-ottemperanza), tanto più nei casi di decisioni implicite sulla competenza addotti a giustificazione teorica della preminenza del rilievo d’ufficio .

In tali casi, infatti, specie se confermati in appello (cautelare), la curvatura temporale può estendersi per anni considerati i gravosi ruoli dei giudici ed i tempi necessati per addivenire alla decisione di merito, finendo così per impingere nei valori della certezza del diritto e della reciproca rispettosa considerazione e valutazione dei reali interessi delle parti in causa e dei soggetti del processo tutti.

All’astrattezza del valore della naturalità del giudice si contrappone nettamente la concretezza del principio della effettività della tutela giuridizionale: l’arbitro della partita diviene quindi il tempo del processo, che non può giammai decretare vincitore un (non) processo senza tempo.

A ben vedere, l’asse portante del principio della effettività della tutela giurisdizionale non può non essere individuato nella ragionevole durata del processo – principio già fatto prima dal giudice delle leggi e poi dagli ermellini – ai fini della soluzione della questione relativa al cono d’ombra applicativo dell’art. 37 c.p.c. e, in particolare, al rapporto tra giudicato (implicito) e rilevabilità d’ufficio (in ogni stato e grado del giudizio) del difetto di giurisdizione.

Com’è noto, infatti, grazie a tale meta-principio è stato scalfito l’assunto della inderogabilità della giurisdizione stessa “ad ogni costo”, una volta emersi, nel diritto vivente, valori costituzionali parimenti meritevoli di considerazione e quindi di bilanciamento[13].

È questo il diritto vivente (in punto di giurisdizione) da cui i giudici amministrativi avrebbero dovuto prendere le mosse nei casi in questione, a cui andava “sommato” il diritto vivente in tema di rilievo officioso della incompetenza ex art. 15, comma 2, c.p.a.

Invero, l’operazione ermeneutica posta in essere dal giudice amministrativo siciliano, oltre ad ignorare quel diritto vivente, si adagia sugli schemi di una interpretazione tradizionale, basata sulla sola lettera della legge (peraltro affatto univoca), fraintendendo così il senso ultimo di un processo amministrativo inteso in chiave di “servizio pubblico”, e finendo per realizzare un inattuale bilanciamento dei valori costituzionali in gioco[14].

Non è chi non veda infatti come il fenomeno della regressione, rectius della “regredibilità” del processo allo stato iniziale è in grado i) di vanificare un giudizio cautelare oggi vieppiù assurto al rango di “azione” processuale, specie nei casi in cui il giudice di appello siasi pronunciato (e abbia persino concorso alla formazione del giudicato implicito[15]) sulla istanza cautelare;  ii) e, per quel che è più grave, l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito[16].

A fronte di una possibile spaccatura del diritto vivente in punto di rilevabilità dell’incompetenza, non a caso sub iudice innanzi alla Corte Costituzionale, una siffatta ingiustificata violazione dei principi della ragionevole durata del processo, dell’effettività della tutela e del giusto processo (artt. 24 e 111 Cost.; art. 1 c.p.a.), funga da monito affinché non sia più tollerato il vulnus al sacro diritto di difesa in un moderno sistema democratico.

La invocata reconductio ad unum dei regimi dei rilievi officiosi attinenti alla verifica dei presupposti processuali si muove nell’ottica, già tracciata nell’ordinamento, di una progressiva erosione del mito della intangibilità della giurisdizione, in linea con un sistema di diritto positivo letto in chiave di garanzia, per il cittadino, di ottenimento di una risposta di giustizia nel merito.

Lo spatium deliberandi per tutti i soggetti del processo allo scopo di definire le quaestiones iurisdictionis et competentiae ha già una sua sede naturale, nel processo amministrativo, all’interno della udienza cautelare o, in assenza della domanda cautelare, dell’udienza camerale.

Invero, i tempi sono ormai maturi per una radicale riforma della udienza cautelare con cui si prenda atto della parabola evolutiva di tale fase del giudizio amministrativo.

È un sentiero già tracciato in dottrina, che intende conformare l’udienza cautelare all’udienza di prima comparizione (processual-civilistica[17]), pur tenendo in considerazione le differenze costitutive tra i due processi.

È indubbio, infatti, che l’udienza cautelare svolge ormai svariate funzioni che vanno dalla trattazione dell’istanza cautelare a quella di “udienza-filtro”[18].

In questa luce “post-chiovendiana” sarebbe quanto mai propizio il proposto allineamento sistematico dei rilievi ex officio dei presupposti processuali, dal quale conseguirebbe altresì la curvatura dello spazio-tempo processuale del difetto di giurisdizione (e non già viceversa): perché “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione”.

[1] Per competenza giurisdizionale del giudice amministrativo si fa riferimento, in queste pagine, sia alla giurisdizione amministrativa che al suo quantum. Sul primo tema si vedano gli interventi apparsi su www.questionegiustizia.it, n. 1/2021 (https://www.questionegiustizia.it/rivista/la-giurisdizione-plurale-giudici-e-potere-amministrativo); sul secondo, anche per la più recente bibliografia, sia consentito il rinvio a I. Impastato, Tantalo e la ricerca dello “spazio-tempo” perduto: riflessioni a margine della tutela cautelare nel processo amministrativo e di altri démoni, in Scritti per Franco Gaetano Scoca, Vol. III, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, p. 2821 ss.

[2] Sullo specifico presupposto processuale della competenza intesa quale quantum di giurisdizione, v. F. Peirone, Il riparto della competenza nella giustizia amministrativa tra naturalità del giudice territoriale e cura di interessi nazionali, in Dir. proc. amm., 1/2016, 152 ss., il quale si diffonde sul rapporto tra la naturalità del giudice e la sua precostituzione per legge.

[3] La principale problematica aveva ad oggetto la questione, sottoposta all’attenzione del giudice amministrativo, relativa alla legittimità dell’ordinanza del M.I.U.R. n. 241 dell’8 aprile 2016 nella parte “mutuata” non già dalla contrattazione collettiva, quanto direttamente dalla legge, censurandosene il contenuto sotto il profilo della violazione degli artt. 40 e 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dell’art. 1, comma 108 della legge 13 luglio 2015, n. 107 e dell’art. 103 Cost.

A fronte di tale questione si è registrata una grande confusione da parte della giurisprudenza amministrativa che dapprima ha affermato la propria giurisdizione e poi, sulla scorta di alcune pronunce della Corte di Cassazione, l’ha (rin)negata.

Così facendo però il giudice amministrativo finisce per impingere nel valore del (-la certezza del) diritto di difesa del cittadino, incrinando quelle (poche) certezze faticosamente raggiunte in punto di riparto di giurisdizione.

Sul balletto giurisdizionale, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma., sez. III-bis, ord. n. 3590/2016, poi ribaltata dallo stesso giudice con la sentenza declinatoria della giurisdizione n. 5407/2017, infine ripristinata da Cons. Stato, sez. VI, n. 997/2018.

[4] Cass. SS.UU., n. 8821/2018.

[5] Sul servizio-giustizia, tra gli altri, M. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 2021, pag. 29 ss.

[6] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1824/2022: in tale pronuncia si discuteva della legittimità della proposta della Prefettura di Palermo di scioglimento, ex art. 143 del decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000, degli organi elettivi di un Comune; proposta che non era stata approvata dal Consiglio dei Ministri ma cui tuttavia aveva fatto seguito il decreto impugnato con il quale (sempre sulla scorta della medesima proposta di scioglimento) il Ministro dell’Interno aveva disposto la rimozione dall’incarico e la destinazione ad altre funzioni di alcuni dipendenti del Comune resistente, tra cui il ricorrente.

[7] Per il diritto vivente in materia, cfr. C.g.a.r.s., n. 182 del 2016 (ma già prima con la sentenza n. 332/2015), per il quale “La formula di cui all’art. 15, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui «in ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli art. 13 e 14, non decide sulla stessa», deve essere letta nel senso che la sede dell’incidente cautelare è quella in cui, tanto le parti, quanto il giudice, hanno, rispettivamente, l’onere di eccepire e il dovere di rilevare l’incompetenza territoriale, con la conseguenza che lo stesso potere officioso del giudice di esaminare la questione di competenza si esaurisce nell’ambito del giudizio cautelare e che la decisione sulla competenza, anche se implicita, vincola anche la decisione del merito”; cfr. pure T.a.r. Lazio, Roma, sez. II-ter, 11 maggio 2020, n. 4898; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2017, n. 123, T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759, che pone l’accento sulla rilevanza della formula standardizzata, prevista dal modello di ordinanza cautelare predisposto dal procedimento ‘NSIGA’, “per cui, in ogni caso, la statuizione della competenza territoriale di questo Tribunale, sia essa implicita od esplicita, avrebbe dovuto formare oggetto di tempestiva impugnazione, mediante lo strumento dell’appello cautelare o del regolamento di competenza da parte dei soggetti interessati. Ciò non risulta avvenuto per cui, per tale ragione, la competenza territoriale è ormai radicata presso questo TAR”.

[8] Il giudice lombardo ha ravvisato altresì un profilo di incostituzionalità con riguardo all’eccesso di delega legislativa: “l’assenza sul punto di principi e criteri direttivi, pur non essendo di per sé decisiva, di certo non autorizzava il legislatore delegato ad innovare radicalmente la disciplina in esame, trasformando il regime della competenza territoriale da ‘sempre derogabile’ (come previsto in precedenza) a ‘sempre inderogabile’, fin dalla fase cautelare (come stabilito nel nuovo codice del processo amministrativo), e creando una inusitata interferenza tra fase cautelare e rilievo definitivo dell’incompetenza”.

[9] A ciò aggiungasi che un siffatto esito caducatorio sarebbe in linea con “un’interpretazione costituzionalmente adeguata” della fattispecie in esame rispetto al comma 1 del citato art. 15 c.p.a., norma utilizzata quale punto di partenza nel ragionamento del giudice siciliano nella decisione dianzi citata.

[10] In chiave applicativa del principio del giudice naturale precostituito, posto dall’art. 25, comma 1, Cost., è stato precisato che esso implica la necessità che la precostituzione del giudice ad opera del legislatore avvenga nel rispetto del principio di naturalità, nel senso di una maggiore idoneità del giudice rispetto alla risoluzione di determinate controversie.

Nel caso della competenza territoriale, l’individuazione del giudice razionalmente più idoneo a decidere la controversia non può prescindere dalla considerazione dell’esistenza di un criterio di collegamento effettivo, ragionevole ed appropriato tra la controversia stessa e l’organo giurisdizionale, che valga a tracciare i confini entro i quali può poi dispiegarsi legittimamente la discrezionalità del legislatore (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 2292/2017).

Nel caso della giurisdizione (e dei riflessi inestricabili del regime della sua rilevabilità sul criterio di riparto), v. G. Serra, Intangibilità della giurisdizione, giusto processo ed effettività della tutela. Domande connesse e derogabilità della giurisdizione, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/intangibilita-della-giurisdizione-giusto-processo-_19-06-2018.php.

[11] Critico nei confronti della scelta legislativa è A. Police, Il processo amministrativo, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Commentario al d.lgs. n. 104/2010, Milano, 2011, pag. 167; G. Ferrari – L. Tarantino, Il criterio di riparto della competenza territoriale del foro del pubblico impiego, in Urb. appalti, 2013, 238; M.L. Maddalena, Competenza territoriale inderogabile, connessione e misure antimafia, in Corr. merito, 2013, fasc. 1; A. Daidone – A. Police, Commento agli art. 15 e 16 cod. proc. amm., in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2015, 313 ss.; R. De Nictolis, Codice del processo amministrativo commentato, Milano, Wolter Kluwer, 2017, IV ed., 428 ss.; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, XII ed., Torino, Giappichelli, 2018, 223 ss.; M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa,

[12] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino 2019, p. 486, secondo cui il principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale “serve” (al)la concezione soggettiva della giurisdizione amministrativa, in quanto il processo contribuisce a realizzare una tutela piena ed effettiva delle situazioni giuridiche soggettive; N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n. 2/2020, p. 237 ss.

[13] Sul tema, amplius, G. Serra, Intangibilità della giurisdizione, giusto processo ed effettività della tutela. Domande connesse e derogabilità della giurisdizione, cit., passim.

[14] Sulla nozione più recondita del processo e del diritto processuale, v. il recente “dialogo” tra A. Panzarola, Processo, procedimento e iudicium (brevissime osservazioni a margine di una celebre dottrina, in Judicium, 2021, 2, 217; e B. Sassani, Il discorso interrotto. Il diritto processuale ed il suo oggetto al tempo del right to a fair trial, in Judicium, 2022.

[15] Ci sembra che questo sia un passaggio ignorato dal T.A.R. Sicilia, Palermo nella sua iper-valutazione della disposizione di cui all’art. 92, comma 2, c.p.a., atteso che, tra l’altro, la decisione sull’istanza cautelare potrebbe promanare dal giudice di appello (si pensi alla moltitudine di pronunce, ormai vieppiù frequenti, di “rinvio” al giudice di primo grado ex art. 55, comma 10, c.p.a.).

Esito interpretativo che potrebbe rivelarsi, peraltro, foriero di comportamenti eccessivamente prudenziali in punto di fumus, stante che in tal guisa il giudice sarebbe indotto a disattendere, nel dubbio relativo alla verifica preliminare dei presupposti processuali, le istanze cautelari. Sotto questo profilo, non sembra peregrino proporre, de jure condendo, in ragione dell’insufficienza dell’istituto del regolamento (successivo) di competenza d’ufficio (che non a caso consente al giudice che si professa incompetente di erogare la misura cautelare), la previsione di tale strumento anche in chiave preventiva, in una fase del giudizio a ridosso dell’udienza cautelare (sia pure nelle forme di una udienza camerale: v. infra nell’ottica assunta nel testo), sulla falsariga, del resto, di quanto già previsto dall’art. 15, comma 3, c.p.a. (in relazione alla posizione processuale delle altre parti processuali), alla cui stregua è stata istituita una apposita udienza camerale.

[16] In questo senso non deve passare inosservato il disallineamento tra la regola della rilevabilità del difetto giurisdizione in ogni stato e grado del processo (art. 37 c.p.c.) e la proponibilità del regolamento di giurisdizione fino alla decisione di merito nonché la non impugnabilità della sentenza implicita sulla giurisdizione da parte del ricorrente-appellante.

[17] Si riportano in nota, per motivi di economia testuale, i condivisibili rilievi di G. Adamo, La tutela cautelare nel giudizio amministrativo anche nella comparazione con il processo tedesco, in www.giustizia-amministrativa.it, alla cui stregua si insiste affinchè tale udienza cautelare rappresenti comunque “un’udienza di prima comparizione in cui i soggetti si esprimono sul thema decidendum e perciò anche, come accennavo prima, il luogo in cui deve concretizzarsi la lealtà delle parti e il dovere di cooperare per la realizzazione della ragionevole durata del giudizio, in cui gli attori del processo debbono assumere le proprie responsabilità nel precisare le domande, nel sollevare le eccezioni e nell’esplicitare le conclusioni, in cui devono rendere i chiarimenti necessari richiesti dal giudice (a somiglianza di quanto previsto dall’articolo 183 del codice di procedura civile). È dunque anche il luogo dovrebbe in senso lato essere tentata la conciliazione, come, ad esempio, avviene nel processo olandese. A questo proposito non si vogliono sottovalutare le differenze tra il processo amministrativo e quello civile  né si intende porre in dubbio l’indisponibilità dell’interesse pubblico; si intende solo sottolineare che è funzione di ogni giudice quella di preservare il ruolo del processo come soluzione della patologia dei rapporti e di favorire, quando è possibile, la fisiologia dell’applicazione spontanea dei precetti giuridici”.

[18] Si pensi ai poteri istruttori esercitabili in questa fase ai sensi dell’art. 55, comma; ai poteri di verifica circa la sussistenza della giurisdizione e della competenza, i poteri di compattazione con il merito, quelli di fissazione dell’udienza al fine di consentire al ricorrente di rinunciare ai motivi di ricorso ai fini della fissazione prioritaria del merito di cui all’art. 72 c.p.a.; o ancora ai più recenti istituti processuali (art. 72-bis c.p.a.)

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SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il versante “privatistico” degli accordi. – 3. Il versante “pubblicistico” degli accordi. – 4. La recente giurisprudenza in favore del principio consensuale. – 5. La recente giurisprudenza in favore del principio concorrenziale. – 6. Conclusioni.

1. Le osservazioni che seguono prendono lo spunto da un recente intreccio giurisprudenziale concernente alcuni profili del diritto amministrativo che, per quanto differenti, risultano vieppiù permeabili l’uno rispetto all’altro: stiamo parlando del principio della consensualità e della concorsualità dell’agire amministrativo[1].
Quest’ultimo, com’è noto, costituisce il principio faro dell’attuazione delle direttive in materia di appalti pubblici, dal quale scaturiscono, attraverso un processo per così dire di “gemmazione”, ulteriori regole che accompagnano il procedimento di aggiudicazione e la fase prodromica alla stessa.
Una gemmazione che, nel nostro caso, deriva dal punto di contatto tra normativa ad evidenza pubblica e normativa procedimentale – rectius (come si vedrà) dal rapporto della regola della concorsualità con i principi dell’azione amministrativa – preso in considerazione dall’art. 2, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora in poi Codice dei Contratti), il quale dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni”[2].
Siffatta disposizione, per quanto a nostro avviso non venga sconfessata da quella contenuta nell’art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990 (“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”), non elimina la necessità di un suo inquadramento sistematico nel più ampio contesto dei principi del diritto comunitario rilevanti per l’azione amministrativa degli Stati membri, in quanto direttamente applicabili e in astratto prevalenti mercé il metaprincipio della primazia del diritto comunitario[3].
Nell’approfondire la questione in oggetto si impongono da subito alcune precisazioni di carattere preliminare.
In primo luogo non occorre dilungarsi oltremodo sulla scelta di campo in favore della valenza (ormai) prescrittiva dei principi che governano l’azione amministrativa intesa nel suo complesso: basta in tal senso soffermarsi sull’accento posto in dottrina sulla diretta prescrittività di tali principi in quanto essi non costituiscono solo un limite o un criterio (cd. norma regolatrice dell’esercizio del potere) ma divengono ora una vera e propria fonte[4] (cd. norma attributiva del potere) a prescindere, peraltro, da una loro copertura costituzionale o legislativa[5]. Di talché in presenza di un conflitto di tali principi-fonte si pone la necessità di operare mediante un giudizio di bilanciamento (o di contemperamento) improntato al criterio della ragionevolezza.
In secondo luogo, si può avvertire sempre meno, nel nostro ordinamento, la biforcazione del principio della consensualità[6] nel senso cioè che esso risulta in grado di abbracciare nel suo seno sia il profilo relativo alla interazione dei soggetti pubblici e privati (la cui sede naturale è da rinvenirsi nell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241); sia quello relativo alla interazione tra soli soggetti pubblici (artt. 14 e più esplicitamente 15 della legge n. 241 del 1990).
La linea di tendenza infatti unifica le istanze della partecipazione e del coordinamento in unico contesto di riferimento dando luogo a combinazioni originali e cangianti[7].
Biforcazione avvertita, invece, nettamente nell’ordinamento comunitario, nel quale, com’è noto, si distinguono da un lato gli accordi tra soggetti pubblici: si ricercano forme di cooperazione concordata attraverso gli accordi pubblici di coordinamento e di cooperazione, inquadrati dalla dottrina nei contratti di diritto pubblico, che assumono carattere generale nell’ordinamento comunitario, anche in assenza di una norma che li preveda.
Dall’altro, vi sono gli accordi con i privati, per i quali non sussiste un principio generale di diritto comunitario, capace di produrre un effetto di legittimazione generale, analogo a quello previsto per gli accordi pubblici[8].

2. Una testimonianza – riconducibile più sul versante “privatistico” della consensualità – del non semplice rapporto tra principio concorsuale e principi procedimentali è stata data dalla Corte dei Conti (Sez. Centrale di controllo), chiamata a deliberare in merito alla possibilità di utilizzare il particolare procedimento dell’accordo sostitutivo, previsto dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in luogo dell’“approvazione definitiva” del procedimento di gara comunitaria instaurato e non concluso dall’Amministrazione a causa di una contrazione delle risorse pubbliche disponibili[9].
Ancorché l’Amministrazione avesse addotto a fondamento del proprio operato il citato art. 2, comma 3 del Codice dei contratti, secondo il quale le procedure di affidamento in materia di contratti pubblici – per quanto non espressamente previsto nel codice dei contratti – si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/1990, l’organo di controllo statale ha ritenuto siffatto modus agendi non compatibile con la disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici, in quanto il diritto comunitario osta alla normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure previste dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici.
Al riguardo giova osservare quanto segue.
Affermare che il diritto comunitario sia incompatibile con qualsivoglia normativa nazionale che si ponga al di fuori delle procedure di evidenza pubblica corrisponde in linea di principio a verità.
Tuttavia, come noto, il diritto della concorrenza contempla eccezioni al principio della concorsualità persino all’interno del Trattato UE (si pensi a tutta quella giurisprudenza comunitaria e non, in materia di “in house” o ai diritti speciali delle imprese pubbliche); addirittura, è lo stesso testo delle Direttive (e dunque del Codice Contratti) ad ammettere procedure per così dire “non ad evidenza pubblica” (rectius “ad evidenza meno pubblica”) quali, per esempio, la trattativa senza bando (o sotto altro profilo l’istituto del dialogo competitivo[10] ed in qualche modo il project financing[11]).
Di questo appare inavvertitamente consapevole la stessa Corte dei Conti, se è vero che nel prosieguo della delibera essa ha modo di individuare altri e ben più fondati appigli che affondano le proprie radici, in estrema sintesi, nella tendenza espansiva del diritto dell’evidenza pubblica, il quale, anziché comprimersi (come dovrebbe o potrebbe ai sensi del terzo comma del citato art. 2 del Codice Contratti[12]), tende vieppiù ad irretire la cd. attività di diritto privato delle PP.AA.[13]
In altri termini, per dirla con Amorth, l’attività di diritto privato delle PP.AA. è divenuta, proprio per il fenomeno della oggettivizzazione della funzione amministrativa, estremamente funzionalizzata, al punto che in passato la giurisprudenza amministrativa (oggi fatta propria dal legislatore nel Codice dei Contratti) ha negato “la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché in ogni caso non vi è capacità di agire di diritto privato dell’ente”[14].
La giurisprudenza più recente ritiene ormai superata la distinzione tra attività di diritto pubblico ed attività di diritto privato dell’Amministrazione, avallando, piuttosto, quella tra attività amministrativa di diritto privato ed attività imprenditoriale, secondo un canone interpretativo oggettivo (della natura dell’attività posta in essere e del collegamento strumentale o meno tra soggetto privato e PA, nonché del fine perseguito)[15].

3.E’ dato tuttavia riscontrare un altro ordine di considerazioni in grado di fare da contrappeso alle ricostruzioni improntate ad un forte e marcato grado di astrattezza dei tipi legali (amministrativistici).
Ancora una volta, lo si è accennato in precedenza, è la convergenza dei vari istituti procedimentali (e contrattuali) a segnare il cammino verso la deformalizzazione procedimentalizzata della funzione amministrativa tipica.
Conferma di questa tendenza si trova nell’operato della giurisprudenza che si è espressa in favore della deformalizzazione delle varie figure di accordi ed ancor più a monte ha decretato una sorta di distacco dal cordone ombelicale della discrezionalità intesa vieppiù come fonte del potere amministrativo e non solo come suo limite che, in ogni caso, piuttosto che nella legalità (rectius unilateralità) verrebbe a risiedere nella consensualità[16].
Con riferimento alla fattispecie degli accordi amministrativi è stato osservato come l’esercizio della discrezionalità prende luogo più a monte, con la scelta del mezzo di azione, che non a valle con il suo uso, essendo lo sviluppo del confronto affidato a logiche e tecniche essenzialmente negoziali.
In questa chiave il principio della consensualità abbraccia nel suo seno le istanze della partecipazione e della semplificazione-liberalizzazione sortendo l’effetto non solo di una riduzione qualitativa e quantitativa dell’ambito procedimentale ma altresì quello di improntare l’utilizzo degli strumenti di azione e di dialogo al raggiungimento di una volontà “condivisa” e stabile.
Esso sembra portare alle più estreme conseguenze un’importante tendenza evolutiva dell’ordinamento positivo, che concepisce il rapporto tra norme di attribuzione del potere e i successivi regolamenti negoziali di interessi pubblici all’insegna di una crescente libertà, risultando coerentemente rimesso al prudente apprezzamento (meta)discrezionale dei soggetti pubblici ogni pur necessaria valutazione sia in ordine all’an (e cioè in merito all’opportunità di pervenire ad un accordo di collaborazione), sia in relazione al quomodo dell’accordo stesso (e, quindi, in ordine alla concreta determinazione delle clausole negoziali che sostanziano il contenuto di un certo accordo)[17].
Sul versante consensuale “pubblicistico”, l’attrito tra il principio della concorsualità e quelli di matrice pubblicistica sta delineando un sistema in cui convivono anime differenti, senza per questo apparire contradditorio se solo si riuscisse, a nostro avviso, a condividere una linea di pensiero che assuma come parametro di riferimento una recente affermazione giurisprudenziale secondo la quale una interpretazione restrittiva della normativa comunitaria (o ricorrendo ad una terminologia già utilizzata, la vis espansiva del principio della concorsualità) non può spingersi fino ad arrecare pregiudizio alle “attività di collaborazione tra entità pubbliche (e private), tra attività di ricerca ed attività di impresa ed in definitiva limitativa dei principi di libera concorrenza”, impedendone l’esercizio[18].
A quest’ultimo riguardo, com’è noto, la genericità dell’art. 15 legge n. 241/90 può far sì che, in linea di principio, siano regolamentate con una collaborazione anche attività che potrebbero essere oggetto di affidamento di un servizio ad un privato, che sono normalmente affidati tramite le procedure di selezione definite dal Codice dei Contratti[19].
Così la giurisprudenza più risalente, in una decisione inerente la delimitazione oggettiva dell’art. 15, ha affermato che “le attività di interesse comune” ben possono riguardare attività materiali da svolgere nell’espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività”[20].
In tale quadro, la comunione di interessi che è alla base degli accordi di collaborazione tra amministrazioni previsti dall’art. 15, l. n. 241/90, rende inapplicabili, per la conclusione degli stessi accordi, le regole sulla scelta del contraente risultanti dalle norme sulla Contabilità di Stato[21].
Tuttavia, il Consiglio di Stato ribadisce che gli accordi organizzativi non costituiscono evento elusivo dell’evidenza pubblica, in quanto l’economicità di un siffatto sistema convenzionale è pur sempre uno dei criteri che regolano l’azione amministrativa[22].
Il ricorso allo strumento del convenzionamento diretto, dunque, ponendosi come strumento alternativo alle procedure ad evidenza pubblica non costituisce elusione delle regole in materia di concorrenza, ma per non incorrere nella violazione dei principi che regolano la materia, l’affidamento del servizio sconta una soglia di ammissibilità nel senso che deve poter avvenire senza alcun corrispettivo e con la previsione del semplice rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento del servizio.
L’inserimento nell’accordo di una clausola che prevede la corresponsione di una determinata somma di denaro ha consigliato alla maggior parte delle PP.AA. che hanno attivato tale tipo di accordi la previsione di una specifica rendicontazione in ordine al suo utilizzo.
L’elemento della rendicontazione impedisce che uno dei due Enti tragga un vantaggio economico non legittimo o non pertinente all’attività svolta nel comune interesse.
Altra giurisprudenza legittima, nell’ambito degli accordi ex art. 15 l. 241/90, anche il ricorso a “preventivi fondati su parametri oggettivi di costo” per determinare la somma da stanziare come rimborso spese”, con ciò rafforzando la tesi suesposta[23].
D’altra parte, la stessa logica sembra ispirare la tematica, in qualche modo speculare (oltre che talvolta perfettamente sovrapponibile allorquando l’affidamento si effettui per il tramite di un accordo o convenzione), relativa all’affidamento diretto di servizi pubblici con il sistema domestico (c.d. in house), grazie al quale solo il controllo societario totalitario accompagnato da un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, consente il ricorso all’appalto di servizi in house purché risulti essere giustificato dalla presenza di “situazioni eccezionali…” (art. 15, comma 3, legge 20 novembre 2009, n. 166 ed oggi ribadite dal d.P.R., 7 settembre 2010, n. 168).
Anche in questo caso, dunque, l’affidamento diretto, in deroga al principio dell’evidenza pubblica, non è una modalità “ordinaria” di affidamento, ma può essere attuato solo in presenza di particolari condizioni e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società[24].
Al riguardo non è mancato tuttavia chi ha sottolineato l’atteggiamento di sfavore del legislatore italiano nei confronti dell’impresa pubblica che sembra andare ben oltre quanto richiesto dal diritto comunitario, il quale invece rimane neutrale quanto alla natura pubblica o privata dell’impresa (o dell’operatore economico nel nostro caso[25]).

4.In questa prospettiva più segnatamente pubblicistica ha mosso i suoi passi la più recente giurisprudenza amministrativa – che pare essersi spinta oltre la soglia di ammissibilità nei termini di cui sopra – se è vero che secondo il TAR Lombardia (Milano), con la sentenza n. 74 del 19 gennaio 2010, l’accordo a titolo oneroso, costituito da un “avviso di selezione” avente ad oggetto lo studio e la consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio (P.G.T.), intercorso tra soli soggetti pubblici (nella specie istituti universitari, pubblici e privati) per l’affidamento di un servizio, è da ritenere alternativo allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Il Collegio sostiene infatti la legittimità dell’affidamento in quanto riconducibile nell’alveo di un “accordo tra le parti”, sebbene erroneamente indicato come “avviso di selezione”, senza nulla precisare circa l’obbligo di rendicontazione ribadito dalla giurisprudenza sopra richiamata.
In aderenza agli indirizzi del giudice sovranazionale, il Tar Milano ritiene che “il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio”.
Tale principio, secondo i giudici meneghini, trova espressa corrispondenza nel nostro ordinamento nella l. 241/90 che, all’art. 15, prevede per l’appunto che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
I giudici riconoscono perciò come legittima la riserva della procedura a favore solamente delle Università, atteso l’accordo di base esistente tra soggetti pubblici ed il tenore della normativa in materia di attività esterne dell’Università.
Quest’ultima affermava la possibilità per le stesse di effettuare con proprio personale e proprie strutture attività di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonché per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d’opera.

5. In tale contesto emerge tuttavia un fattore di criticità in grado di insidiare il quadro giurisprudenziale sopra descritto.
Secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009 C-305/08, le Università e gli istituti di ricerca sono “operatori economici”[26]: la Corte di Giustizia precisa infatti che sono ammesse a partecipare ad un appalto pubblico di servizi anche “soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche”.
I giudici comunitari chiariscono la nozione di operatore economico attraverso un’interpretazione, in senso estensivo, delle disposizioni della Direttiva 2004/18/CE, recepita dal Codice dei contratti (art. 34). Interpretazione, questa, suffragata da quella giurisprudenza volta a tutelare l’obiettivo principale della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici: l’apertura della concorrenza nella misura più ampia possibile.
Una diversa lettura, di tipo restrittivo, comporterebbe invece, ad avviso della Corte, che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro, non sarebbero considerati appalti pubblici e potrebbero conseguentemente essere aggiudicati in modo informale, sottratti dunque alla disciplina sugli appalti.
Di conseguenza, per i giudici comunitari le disposizioni del Codice non possono essere interpretate nel senso di vietare a soggetti quali università ed istituti di ricerca di partecipare a procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, anche se non perseguono un preminente scopo di lucro, ma sono volte principalmente alla didattica ed alla ricerca, “se gli stessi sono autorizzati dallo Stato membro ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile con i loro fini istituzionali e statutari”.
In caso contrario, il divieto sarebbe in contrasto con le disposizioni della Direttiva 2004/18/CE così come interpretate dalla Corte[27].
E’ bene rilevare tuttavia che la Corte non manca di soffermarsi sulla necessità di ricorrere ad idonei meccanismi correttivi volti a scongiurare eventuali squilibri economici derivanti dal regime agevolato di cui fruisca in concreto l’operatore economico pubblico (si veda il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 che enuncia l’obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto pubblico)[28].
Come è agevole constatare, peraltro, la ricostruzione del giudice comunitario in parte sconfessa quanto diversamente affermato dal collegio meneghino (di cui sopra), ovvero l’impossibilità per le Università – enti pubblici – non già nei casi di accordi tra soggetti pubblici, ma nelle ipotesi di procedure d’appalto – di partecipare alle stesse e, dunque, di assumere la qualifica di operatore economico in competizione con soggetti privati, poiché ciò “sfocerebbe in una vera e propria attività imprenditoriale, da ritenersi ad essi preclusa”.
Donde la prevalenza data al principio consensuale (ed all’affidamento diretto sulla base di un accordo pubblico).

6. Possiamo tornare al punto di partenza o meglio al parametro interpretativo condiviso: solo una ragionevole (dunque non aprioristica) interpretazione di principi virtualmente in conflitto spiana la strada ad una reale convivenza degli stessi. Ciò che conta per il diritto comunitario è soltanto che il pubblico non goda di regimi privilegiati ingiustificati (art. 86 del TCE).
Così, per un verso, l’affidamento diretto (o consensuale o in house in senso lato) non appare precluso in linea di principio fintantoché venga assicurato il rispetto del principio di economicità (o di reale pubblicità in caso di servizio pubblico) in grado di scongiurare subdoli tentativi distorsivi della concorrenza; d’altro canto, l’estensione della nozione di operatore economico deve muoversi in linea con il criterio della funzionalizzazione dell’attività dell’ente pubblico affidatario cioè la necessità che vi sia relazione tra i fini istituzionali del soggetto che costituisce e la nuova funzione o il nuovo potere che vengono costituiti. E’ da tenere presente infatti che con alcuni strumenti (per es. le società) si devono perseguire finalità di pareggio di bilancio e di realizzazione di utili, mentre con altri (per es. le fondazioni o le associazioni di volontariato) non si possono perseguire gli stessi scopi propri delle società.
In questa luce appare possibile superare l’attuale contrasto giurisprudenziale registrato sulla medesima fattispecie relativa all’attività diretta alla prestazione di servizi di consulenza tecnico-scientifica attinenti all’architettura ed all’urbanistica affidata direttamente ad un istituto universitario, astrattamente rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 20, comma 2, del Codice dei Contratti e dunque sottoposta all’obbligo di gara[29].

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* Intervento al Convegno Gruppo San Martino: “La legge sul procedimento venti anni dopo” – Palermo, 16-17 aprile 2010.

[1] Sul principio di consensualità, da ultimo, G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, in www.giustamm.it.

Sul principio di concorrenza, tra gli altri, A. Police – G. Morbidelli – F. A. Roversi Monaco – F. G. Scoca Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, 2008; A. Argentati, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2008, 55-132; A. Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza: profili sostanziali: la disciplina delle intese, gli accordi orizzontali, gli accordi verticali, l’abuso di posizione dominante, le concentrazioni di imprese, il trasferimento di tecnologia, regole di concorrenza e poteri pubblici, i settori speciali, Torino, 2007; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 2, 297 ss.

[2] In giurisprudenza, ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. II, 7 luglio 2006, n. 5540, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] V. in tal senso il richiamo operato dall’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005 ma ancor prima l’art. 117, primo comma, Cost. Su questi aspetti v. D. De Pretis, L’attività contrattuale della p.a. e l’art. 1-bis della legge n. 241 del 1990: l’attività non autoritativa secondo le regole del diritto privato e il principio di specialità, in www.giustamm.it; A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008.

[4] Più di recente G. Morbidelli, Principio di legalità e i cd. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, pag. 703 ss.

[5] P. Lazzara, Procedimento e semplificazione. Il riparto dei compiti istruttori tra principio inquisitorio ed autoresponsabilità privata, Roma, 2005

[6] Come è stato esattamente sottolineato si tratta di principio non chiaramente enunciato nel catalogo contenuto nell’art. 1 della legge 241, come tale inespresso e consistente in un enunciato interpretativo di secondo grado, ricavato per via di astrazione da enunciati interpretativi che attribuiscono significato a disposizioni normative relative ad un complesso di istituti giuridici: così G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit.

[7] Sia consentito rinviare al mio La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, passim; G.D. Comporti, Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, cit.

[8] N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, 2004.

[9] Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo, 22 ottobre 2009, n. 19, in www.corteconti.it.

[10] Sul quale, per tutti, G.D. Comporti, Lo Stato in gara: note sui profili evolutivi di un modello, in Il diritto dell’economia, 2, 2007, passim.

[11] Di recente, G. Manfredi, La finanza di progetto dopo il d.lgs. n. 152/2008, in Dir. Amm., 2009, 2, 429-447.

[12] Vedi pure art. 1, comma 1-bis, legge n. 241 del 1990.

[13] Si vedano in tal senso i riferimenti che la Corte fa all’art. 57, comma 2 lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, il quale impedisce nella procedura negoziata le modifiche sostanziali delle condizioni iniziali del contratto afferente alla procedura di gara non conclusa: oppure ancora all’art. 29, sesto comma, della direttiva 2004/18/CE, secondo cui le variazioni nelle procedure di dialogo competitivo “non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali … dell’appalto posto in gara, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio”.

[14] In dottrina, di recente, A. Pajno, Gli enti locali e gli strumenti di diritto privato, in www.amministrazioneincammino.it. In giurisprudenza, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3391, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Cfr. Corte di Cassazione n. 8987/2009 la quale ha, inoltre, precisato che la pariteticità dell’operato negoziale della PA rispetto a quello dei privati non comporta una piena equiparazione; permane una differenza ineliminabile che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico, cui la PA, in ossequio al principio di funzionalizzazione, deve sempre ispirarsi; tale interesse, seppur incanalato nell’alveo degli strumenti privatistici, è destinato a conformare il comportamento dell’Amministrazione secondo regole e principi che non hanno ragion d’essere per il privato.

[16] Non appare opportuno soffermarsi in questa sede sulla connessa problematica che da tale passaggio scaturisce vale a dire il profilo discretivo tra discrezionalità ed interpretazione.

[17] Sul punto relativo all’apprezzamento metadiscrezionale, da ultimo, G.D. Comporti, op. ult. cit.

[18] Consiglio di Stato, Sez. II, 23 aprile 2008, n. 167, in www.giustizia-amministrativa.it.

[19] Oltre agli accordi, gli enti pubblici possono instaurare tra loro altri tipi di rapporti propri del diritto amministrativo: si pensi alla delegazione intersoggettiva, alla sostituzione, al finanziamento, all’affidamento, all’ampia e più recente figura del partenariato pubblico-privato nel quale si calano diversi istituti contemplati dal Codice dei Contratti.

[20] Consiglio di Stato, Sez. VI, 08 aprile 2002, n. 1902, in www.giustizia-amministrativa.it.

[21] Consiglio di Stato, Sez. I, 17 aprile 1996, n. 3670, in www.giustizia-amministrativa.it.

[22] Consiglio di Stato, Sez V, 22 novembre 1996, n. 1396, in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez III, 16 marzo 2005, n. 612, in www.giustamm.it.

[24] Sul punto, si potrebbe richiamare la mai sopita querelle circa la configurabilità o meno di contratti cd. di diritto pubblico, stipulati tra amministrazioni o tra amministrazioni e privati, la quale nel passato è stata foriera di accesi dibattiti, relativi in particolare alla loro assimilazione a contratti di tipo privato nonostante si riferissero a beni, servizi e funzioni pubbliche.

Ad accreditare l’esistenza di questa tipologia contrattuale soccorre la considerazione della possibilità per amministrazioni pubbliche e privati di stipulare accordi con riferimento ai quali la prima dismetteva i panni dell’autorità presentandosi come un mero contraente, in posizione di parità rispetto al privato: V. E. Capaccioli, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 1980.

[25] M. Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni in Dir. amm., 253 ss.; C. Volpe, La corte di giustizia continua la rifonitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urb. App., 1, 2010.

[26] Corte di Giustizia, Sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08, in www.giustamm.it.

[27] Nel contesto delle disposizioni di diritto interno che traspongono una direttiva, i giudici nazionali sono tenuti ad interpretare tali disposizioni nazionali per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva in questione per conseguire il risultato perseguito da quest’ultima: così Corte di Giustizia, Sez. III, 28/01/2010, Sentenza C-406/08.

[28] Peraltro, sottolinea il giudice comunitario che l’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara, come fa giustamente osservare il governo ceco, è valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli artt. 44-52 della direttiva 2004/18.

[29] Per il principio consensuale, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6548; per il principio concorrenziale, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 21 luglio 2010, n. 1791, entrambe in www.giustamm.it.

(pubblicato il 18.10.2010)

Note

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Sommario: 1. Premessa. – 2. La trasversalità dei principi di trasparenza contrattuale. – 3. La giurisprudenza convergente verso l’affermazione del principio “generale” della gara – 4. La natura pubblicistica del procedimento di scelta del contraente. – 5. Contratti pubblici attivi e passivi “sotto soglia minima”: un caso di dissimmetria normativa.

1. Com’è noto, gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e dunque possono utilizzare gli strumenti di diritto comune (anche il contratto) per perseguire i propri fini[1]. La cura e la gestione dell’interesse pubblico possono, infatti, avvenire mediante l’impiego di modelli implicanti l’esercizio del potere autoritativo, o, al contrario, mediante strumenti convenzionali di carattere tendenzialmente privatistico[2].
Tuttavia, nel passato, allo scopo di evitare il fenomeno della “manomorta” – cioè l’accumulo dei beni in capo alla persona giuridica sottratti alla circolazione una volta tesaurizzati – è stata limitata la capacità di compiere acquisti da parte delle persone giuridiche, ai sensi dell’abrogato art. 17 del Codice civile, il quale testualmente disponeva che “la p.g. non può acquistare beni immobili né accettare donazioni o eredità né conseguire legati senza autorizzazione governativa”[3].
Tale disposizione, si diceva, è stata abrogata dall’art. 1, legge n. 192 del 22 giugno 2000 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 127 del 15 maggio 1997).
Oggi dunque anche le persone giuridiche – ivi compresa una loro eventuale articolazione periferica – possono essere proprietari di immobili senza la preventiva autorizzazione governativa.
Ma le pubbliche amministrazioni, persone giuridiche anch’esse, sopportano tuttavia un ulteriore, ineluttabile fardello, che impedisce di ritenere il regime giuridico dell’ “attività amministrativa di diritto privato” assimilabile a quello proprio dell’attività (non amministrativa) dei soggetti privati. L’autonomia contrattuale della Pubblica Amministrazione, infatti, non può mai dirsi del tutto congruente con l’autonomia contrattuale dei privati, in virtù del rilievo che l’agire amministrativo è in ogni caso eterodeterminato, ossia teleologicamente indirizzato al perseguimento del pubblico interesse[4].
Sembra essere questo il senso di una decisione del giudice amministrativo, con cui è stato disposto l’annullamento del provvedimento amministrativo grazie al quale un ente locale aveva proceduto alla stipula, direttamente e senza (la minima parvenza di) procedure ad evidenza pubblica, di un contratto di locazione con un privato cittadino, avente ad oggetto un bene patrimoniale disponibile[5].
I giudici evidenziano che anche senza una norma specifica “l’amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio” sanciti dalla giurisprudenza comunitaria[6] e soprattutto dalla normativa comunitaria self-executing (artt. 43, 55 e 81 del Trattato UE)[7]. Su questo assunto, suffragato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Ue sulle concessioni nel diritto comunitari del 12 aprile 2000[8], (il principio del)la gara si applica anche ai contratti attivi, che producono un’entrata al Comune, come appunto le locazioni.
Pertanto il Comune, per affittare beni immobili non utilizzati direttamente, deve prima pubblicare un avviso, per individuare il locatore solo dopo aver consentito a tutti i potenziali aspiranti di esprimere un’offerta. In difetto, secondo il giudice amministrativo, il contratto pubblico illegittimamente stipulato (per le ragioni sopra evidenziate) decade automaticamente assieme al definitivo accertamento dell’illegittimo operato della pubblica amministrazione.

2. Ragioni di carattere storico e sistematico giustificano una classificazione, tuttora vigente nel nostro ordinamento, accolta dal codice civile e dalle leggi speciali di settore, che distingue i beni pubblici in tre categorie fondamentali: demanio, patrimonio indisponibile e patrimonio disponibile[9], seppure al riguardo, ponendo l’accento sul recente fenomeno della privatizzazione degli enti pubblici ovvero delle “dismissioni immobiliari”[10], v’è chi ha parlato di “scomposizione” del regime dei beni pubblici, caratterizzato vieppiù dalla destinazione e sempre meno dalla riserva (di titolarità pubblica)[11].
In linea generale, (i contratti su)i beni appartenenti agli enti pubblici (territoriali) sono soggetti a regimi giuridici differenziati, che si riflettono anche sulla disciplina delle modalità attraverso cui essi possono essere legittimamente alienati o anche semplicemente attribuiti in godimento a soggetti terzi[12].
Secondo le più accreditate elaborazioni interpretative, le prime due categorie sopra indicate identificano la figura tipica dei beni pubblici in senso stretto, caratterizzati da una serie di regole e principi comuni, tutti qualificati dalla specialità delle norme applicabili, ben diverse da quelle che regolano il regime di appartenenza dei beni dei soggetti privati[13]. La ratio sottesa a tale specialità è costituita dalla circostanza che i beni pubblici di questo tipo sono utilizzabili secondo modalità determinate, nelle quali il rispetto del vincolo funzionale della destinazione pubblica impone l’applicazione di più severe regole di matrice pubblicistica e autoritativa[14].
Al contrario, i beni del patrimonio disponibile sono riconducibili al regime di appartenenza del diritto comune, ferma restando la rilevanza (indiretta nel senso di cui infra) di alcune regole di organizzazione amministrativa della gestione dei beni o di particolari principi di trasparenza contrattuale in relazione alle attività di alienazione (si pensi alle regole in materia di “dismissioni immobiliari”) e di godimento.
Ed è proprio la portata prescrittiva di tali “particolari” principi di trasparenza contrattuale a suscitare l’interesse della giurisprudenza più recente, specie sotto il profilo della loro complementarità rispetto a discipline speciali omnicomprensive, qual è, nell’ambito contrattuale delle pubbliche amministrazioni, il Codice dei contratti sopra menzionato.

3. Il problema che si è posto in giurisprudenza è costituito dall’esatta identificazione della normativa di riferimento relativa alla stipula ed all’esecuzione dei contratti di godimento (locazione) dei beni pubblici (cd. contratti attivi).
In particolare, dopo che l’art. 274 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ha abrogato la norma per cui “i contratti di alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni o appalti di opere devono, di regola, essere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite per i contratti dello Stato” (art. 140 del Regio decreto n. 383 del 3 marzo 1934), è sorto il dubbio se il pubblico incanto continui a essere la modalità ordinaria di scelta del locatore.
La conferma del rispetto dei principi (ancorché minimi) di evidenza pubblica, però, arriva dalla normativa dei contratti dello Stato (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), che ha introdotto il principio fondamentale dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione contenuto nell’art. 3, ai sensi del quale ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata.
Secondo i giudici di Palazzo Spada tale norma è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici, tanto più che essa non è ricompresa tra quelle abrogate dall’art. 256 del medesimo codice[15]: contravvenendo così alla posizione assunta in altra decisione, sopra menzionata, secondo cui è da ritenere ormai abrogato il R.D. n. 2440 del 1923 (e il R.D. 23 maggio 1924, n. 827)[16].
Ma soprattutto, per quel che qui interessa, è stato affermato che la normativa in oggetto, pur essendo stata dettata con specifico riferimento alle Amministrazioni statali, è espressione di un principio generale che ha ispirato anche le discipline delle altre Amministrazioni Pubbliche, ivi compresa quella degli enti territoriali, stante la previsione di cui all’art. 192, d. lgs. n. 267 del 2000[17].
Principio, peraltro, invocabile persino nel caso in cui all’amministrazione sia conferito il potere di attribuire il godimento del bene al di fuori dei moduli privatistici quando ciò sia necessario, o anche semplicemente opportuno, per la realizzazione di obiettivi pubblici di più ampio respiro. In tal senso è stata ritenuta illegittima – per violazione delle disposizioni della contabilità generale degli enti locali, che, come rammentato sopra (seppure sotto altro profilo), esigono l’osservanza dei criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità onde acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto[18] – la previsione di una cessione diretta al concessionario del servizio non preceduta da una preliminare verifica dell’insussistenza di altri potenziali interessati all’acquisto, disposti ad assicurare al Comune un corrispettivo più vantaggioso, indipendentemente dal tipo di attività che si debba espletare ( servizi pubblici locali, attività di produzione di beni o servizi nel pubblico mercato, ecc.)[19].
A diverse conclusioni si deve giungere, invece, a fronte di un’attività posta in essere da un concessionario (o affidatario) in house. In tale eventualità (ma è un’ipotesi di stretta interpretazione), infatti, l’assegnazione del bene, non necessariamente di natura immobiliare, potrebbe costituire una delle prestazioni che caratterizzano il rapporto amministrativo considerato, posta, per esempio, in diretta relazione “sinallagmatica” con l’acquisizione di una partecipazione azionaria[20], senza dover passare per le “forche caudine” della gara pubblica stante la sussistenza dei presupposti del “controllo analogo”[21].

4. Il principio generale di cui all’art. 3 del R.D. n. 2440 del 1923 rileva peraltro sotto altro profilo.
Seppure non coincidente de plano con la normativa comunitaria, in quanto di gran lunga prior in tempore, esso attinge tuttavia alla stessa fonte in un certo senso “pubblicistica”, con ciò intendendo significare che il procedimento di scelta del contraente, per quanto informale (“in misura proporzionata alla fattispecie”), è espressione di un potere gestionale ed è quindi da ricondurre nell’alveo degli atti autoritativi[22].
Assunto suffragato poi dal richiamo alla citata Comunicazione interpretativa della Commissione Ue sulle concessioni nel diritto comunitario che, in qualche modo, ha ispirato tutte le disposizioni (anche quelle già vigenti) che nutrissero nel proprio seno una finalità convergente verso lo stesso risultato costituito dallo svolgimento corretto e concorrenziale del mercato di riferimento[23].
Il ché reca una conseguenza di non poco momento: come è stato esattamente affermato, siffatta natura giuridico-amministrativa dei poteri in questione conduce ad escludere, in tale ambito, l’applicabilità dell’art. 1, comma 1-bis della legge n. 241 del 1990 (comma aggiunto dall’art. 1, legge 11 febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Di talché la dottrina, ponendo l’accento sulla parte della norma che esclude dal diritto privato gli atti autoritativi, ha ritenuto di assoggettare altresì gli atti dell’evidenza pubblica (in quanto autoritativi) ai principi contenuti dallo stesso art. 1, comma 1 – tra i quali figurano, in maniera ridondante[24], quelli dell’ordinamento comunitario -, grazie ai quali viene garantita la funzionalizzazione dell’azione amministrativa[25].

5.Resta da chiarire un aspetto attinente alla disciplina gius-positiva delle fattispecie contrattuali pubbliche, dal quale è possibile evincere, a nostro avviso, un approccio del legislatore non simmetrico tra le due tipologie di contratti “attivi e passivi”, sul quale occorre adesso indugiare.
Si osserva così che, per un verso, il già richiamato art. 192, comma secondo, del T.U.O.E.L. assicura “in ogni caso” il rispetto delle “procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano” solo ed esclusivamente con riferimento ai contratti passivi (diversi dagli appalti di lavori, servizi e forniture).
Per altro verso, invece, non è dato riscontrare nello stesso corpus normativo una simile “clausola di salvezza” (dell’obbligo di gara) in ordine ai contratti attivi: al riguardo si è già avuto modo di constatare come, non senza contraddizione, il giudice amministrativo perviene al medesimo, sostanziale, esito applicativo circa l’applicazione di un “principio di gara” mediante il riferimento ora al principio di cui all’art. 3 del R.D. n. 2440 del 1923, ora ai più rassicuranti (in grado di ovviare alla ritenuta “avvenuta abrogazione” del suddetto art. 3) supremi principi della normativa comunitaria self-executing richiamata in premessa.
Tale esito risulta peraltro in linea con le indicazioni della Corte dei conti, la quale ha posto vieppiù l’accento sulla nozione di redditività della gestione patrimoniale, da intendersi non come mera amministrazione e conservazione del patrimonio immobiliare, ma – in un contesto che lascia pensare ad un rinnovo palingenetico del divieto della cd. manomorta di cui si è detto sopra – come (obbligo di) trasformazione attiva di tutte le sue componenti e ricerca di nuove soluzioni più redditizie e funzionali[26].
Ma la dissimmetria normativa persiste anche in seno alla disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Com’è noto, infatti, accanto alle procedure ordinarie volte all’affidamento dei contratti pubblici, il Codice contempla, nell’alveo degli appalti “sotto soglia”, le acquisizioni di beni e servizi in economia, che rappresentano istituti e strumenti di approvvigionamento di origine antica, essendo stati disciplinati in modo esplicito a partire dall’art. 8 del R.D. n. 2440 del 1923.
Il comparto delle spese in economia di beni e servizi risultava disciplinato, in epoca antecedente all’entrata in vigore del Codice in parola, dal Decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384, recante il Regolamento di semplificazione attinente ai peculiari procedimenti di acquisizione di beni e servizi in argomento. Il Codice dei contratti è intervenuto sul punto provvedendo, per un verso, ad abrogare gli articoli 2 e 7 del D.P.R. n. 384 del 2001; per altro verso, a dettare una disciplina uniforme per acquisizioni in economia di beni, servizi e lavori con l’art. 125, che rappresenta una sorta di disciplina quadro della materia.
Ciò posto, con riferimento ai servizi o forniture inferiori a 20.000 Euro di cui al comma 11 del’art. 125 del Codice dei Contratti, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, stante l’insussistenza di un obbligo di procedere con una gara informale tra due o più operatori in grado di salvaguardare i canoni basilari sopra tratteggiati e di assicurare alla stazione appaltante il perseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo.
Ma siffatta “area di libero scambio” non trova simmetrica corrispondenza nel regime giuridico dei contratti attivi per così dire “sotto soglia minima”: come è emerso dal caso sopra esaminato, il giudice ha ritenuto, a nostro avviso correttamente, illegittimo l’affidamento diretto del contratto di locazione di un immobile di modico valore in violazione delle descritte elementari regole di trasparenza, ancorché minime.
La cogenza dei principi di gara trova però, a differenza di quanto ritenuto dallo stesso giudice, un fondamento extracodicistico (nella normativa comunitaria self-executing), non potendosi all’uopo richiamare l’art. 27 del Codice dei Contratti, il quale stabilisce che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Tale norma fa infatti precipuo riferimento ai contratti aventi ad oggetto “lavori, servizi e forniture”, cui non può ricondursi, a tacer d’altro, la tipologia dei contratti di locazione di immobili pubblici.
Siffatta dissimmetria offre lo spunto peraltro per rilevare come al disfavor normativo manifestatosi mediante le costanti restrizioni normative (e giurisprudenziali[27]) in materia di trattativa privata stratificatesi nel tempo, si accompagni, specularmente, un sistema delle spese in economia, oggetto di una normativa in alcuni punti troppo permissiva (proprio con riferimento agli importi “sotto soglia minima”).
In tale contesto, è auspicabile che la disciplina regolamentare delle spese in economia riesca nell’intento di coniugare le necessità di semplificazione e di flessibilità, certamente condivisibili nell’attuale panorama giuridico ed economico, con adeguate e puntuali garanzie procedimentali a tutela della concorrenza e del mercato.

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[1] Secondo la Corte di Cassazione, sez. un. civ, 12 maggio 2008, n. 11656, in Resp. civ. e prev., 2008, 10, 2139, nell’ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires: sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti.
[2] Su questi aspetti ancora valide le considerazioni di A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. dir. pubbl., XLVIII, 1938, n. 3, 1 ss.
[3] In chiave storica, per tutti, S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969.
[4] S. Raimondi, I poteri amministrativi nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, Milano, 1970, passim.
[5] T.A.R. Abruzzo, sez. I, 5 novembre 2008, n. 878, in Foro amm. TAR, 2008, 11.
[6] Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000 causa C-324/98, in Foro amm., 2001, 6.
[7] Non appare convincente invece il richiamo all’art. 27 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cd. “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE” per le ragioni di cui al par. 5.
In generale, sul punto, v. Consiglio di Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, in Guida al diritto, 2008, 12, 87; Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362, in Foro amm. CDS, 2007, 1, 226.
[8] Recepita dalla circolare n. 3945 del 1 marzo 2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri (G.U. 3 maggio 2002, n. 102).
[9] Per la definizione di proprietà pubblica cfr. M. Renna, Beni pubblici, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, I, Milano, 2006, 714.
[10] Molti degli interventi normativi dell’era delle privatizzazioni contengono disposizioni che riguardano i beni immobili pubblici. Esse sono rinvenibili, in primo luogo, nell’ambito della disciplina concernente la privatizzazione degli enti pubblici e riguardano, dunque, i beni degli enti privatizzandi; accanto a queste, negli anni più recenti si è stratificata una produzione normativa direttamente rivolta alla privatizzazione dei beni immobili pubblici appartenenti allo Stato ed agli enti territoriali.
Entrambe le direttrici normative contengono disposizioni che, talvolta, incidono sul regime proprietario dei beni (“alienazione”); talatra, introducono concetti nuovi rispetto alla tradizionale disciplina in materia di beni pubblici, quali, ad esempio, la “valorizzazione” e la “gestione”. Essi infatti sono sintomatici della presenza di un collegamento funzionale con la realizzazione di interessi che non sono più (solo) quelli che tipicamente sostengono la qualificazione pubblicistica dei beni, tradizionalmente all’origine della disciplina dei beni medesimi (ad es. il regime di concessione o di autorizzazione, la circolazione, la tutela).
[11] Dopo la riforma del codice civile e dopo la costituzionalizzazione del concetto (tuttora spurio) di proprietà pubblica, il baricentro del dibattito dottrinale si è incentrato, in primo luogo, sulla nozione di “destinazione”, al fine di delineare lo stesso nucleo concettuale del bene in senso giuridico; si afferma così che l’attitudine del bene alla soddisfazione di interessi pubblici determinati costituisce un dato obiettivo assunto dalla norma giuridica per la sua qualificazione (M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963; S. Cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, 1962); su tale scia altra dottrina ha proposto categorie intermedie rispetto a quelle civilistiche, quali quella dei beni di interesse pubblico (A.M. Sandulli, Spunto per lo studio dei beni privati di interesse pubblico, in Dir. econ., 1956, 163; G. Palma, Beni di interesse pubblico e contenuto della proprietà, Napoli, 1971), o di beni privati a destinazione pubblica (M.S. Giannini, op. ult. cit., II, 345).
In seguito alla progressiva dipartita dell’impostazione tradizionale, fondata sulla interpretazione della tripartizione civilistica, la dottrina tra gli anni ‘70 ed ‘80 del secolo scorso individua ed approfondisce come concetti giuridici intorno ai quali ruota la materia, quello di riserva (S. Cassese, I beni pubblici, cit.), quello di diritto collettivo (V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1975) e quello dell’uso (V. Caputi Jambrenghi, Premesse per una teoria dell’uso dei beni pubblici, Napoli, 1979).
All’avvio del processo di privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico parte della dottrina propone, in primo luogo, una lettura della normativa “orientata” comunque al particolare regime proprietario previsto dal codice civile: D. Sorace, Cartolarizzazione e regime dei beni pubblici, in Aedon, 1/2003; F. Francario, Privatizzazioni, dismissioni e destinazione “naturale” dei beni, in Associazione Italiana professori di diritto amministrativo, Annuario 2003, Milano, 2004, 191 ss.
Altri, invece, sottolineando il dato di una vera e propria crisi del regime tradizionale dei beni pubblici, ne propone, in varie graduazioni, il suo superamento: A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici, in Dir. amm., 1996, 51 ss; G. Corso, I beni pubblici come strumento essenziale dei servizi di pubblica utilità; M. Dugato, Ruolo e funzioni di Infrastrutture S.p.A.; G. Napolitano, Il Patrimonio dello Stato S.p.A. tra passato e futuro: verso la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata dei beni pubblici?; G. Palma e P. Forte, Beni pubblici in appartenenza individuale, in Associazione Italiana professori di diritto amministrativo, Annuario 2003, cit.
Concordano sulla dequotazione del dato della titolarità formale, S. Amorosino, L’amministrazione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici: programmi di gestione ed affidamento della gestione a società specializzate, in Foro amm., 1997, 2927 ss.; M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004; M. Olivi, Beni demaniali ad uso collettivo, Padova, 2005, 3; E. Castorina – G. Chiara, Beni pubblici, Milano, 2008, 115 ss.; e sull’esistenza di un rapporto funzionale tra privatizzazione e obiettivi di finanza pubblica, G. Terracciano, Il demanio quale strumento di finanza pubblica, Torino, 2004.
[12] Tra gli altri, A. Benedetti, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999, passim.
[13] M.S. Giannini, I beni pubblici, cit.
[14] Con riferimento al regime giuridico dei beni demaniali, da ultimo, Tribunale di Venezia, 1 settembre 2008, n. 1783, in www.giustamm.it, in cui si evidenzia che l’art. 823, primo comma, cod. civ., allorché esso sancisce l’impossibilità per i beni demaniali di costituire oggetto di diritti a favore di terzi, si riferisce unicamente alla disponibilità degli stessi da parte della p.a., la quale non può concedere a terzi il godimento dei predetti beni se non nei limiti previsti dalla legge; non mancando di sottolineare come i beni demaniali possono formare oggetto di diritti obbligatori tra privati e quindi anche di locazione.
[15] Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 889, in Foro amm. CDS, 2008, 3, 823.
[16] T.A.R. Abruzzo, n. 878 del 2008, cit.
[17] Sul punto v. però infra (par. 5).
[18] Il riferimento è, nello specifico, all’art. 12 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che disciplina la possibilità che gli enti locali procedano all’alienazione del patrimonio immobiliare anche in deroga alla legge 24 dicembre 1908, n. 783 ed al regolamento di cui al R.D. 17 giugno 1909 n. 454.
[19] T.A.R. Umbria, Perugia, 3 febbraio 2009, n. 33, in www.giustamm.it.
[20] Così parrebbe di potere inferire da Cons. Stato, n. 889 del 2008, cit.
[21] Sulla nozione (e relative implicazioni) del controllo analogo, in giurisprudenza, Cons. Stato, Ad. Plen., n.1 del 2008, cit.; da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591, in www.astrid-online.it, in cui si presta attenzione al vincolo temporale sine die intrinseco alla nozione stessa di controllo analogo nonché agli strumenti di garanzia effettiva del medesimo.
[22] G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, I, Padova, 2005.
[23] Richiamo operato in T.A.R. Abruzzo, n. 878 del 2008, cit.
[24] Critico al riguardo A. Police, Principi e azione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008, 191 ss.
[25] M. Immordino, L’attività contrattuale della p.a., in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, cit., 437.
Non a caso la Corte di cassazione, sez. I civ., 5 maggio 2008, n. 11031, in Foro amm. CDS, 2008, 5, 1388, soffermandosi su una problematica molto dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza – costituita dalla qualificazione giuridica dell’invalidità che colpisce il contratto di appalto in seguito ad annullamento della procedura di gara – ha affermato di recente la natura imperativa delle norme che prescrivono l’obbligo di gara, la cui violazione comporta la nullità del contratto. Al riguardo tuttavia appare più corretto aderire alla tesi, in linea con quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (30 luglio 2008, n. 9, in www.giustamm.it) nonché con quanto statuito dall’art. 2-quinquies, n. 1, della direttiva ricorsi 2007/66/CE, della caducazione automatica del contratto per mancanza del presupposto di esistenza conseguente al suo annullamento: così, in dottrina, di recente, S. Raimondi, Procedimento amministrativo e interesse a ricorrere, in www.giustamm.it.
[26] Vedi deliberazione n. 11 del 2005 della Corte dei Conti, Sez. Piemonte, in www.rivistacorteconti.it.
[27] La fase procedimentale sottesa alla fattispecie costituita dal cottimo fiduciario “sopra soglia minima”, ispirata ai principi di gara e formalizzata dal legislatore nel prefato comma undici, si pone in perfetta armonia con l’orientamento emerso nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il quale ha affermato che, se è vero che il sistema del cottimo fiduciario può essere assimilato alla trattativa privata ed annoverato tra le procedure semplificate, è altrettanto vero che l’Amministrazione può imporre alle imprese invitate, a pena di esclusione, delle specifiche regole di comportamento: v., ex multis, Corte Cass., n. 11656 del 2008, cit.

(pubblicato il 23.2.3009)

Note

L'articolo Brevi considerazioni sulla palingenesi della cd. “manomorta” attraverso il principio della redditività della gestione patrimoniale pubblica proviene da Giustamm.

1.Con una recente pronuncia il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia fa registrare un passo decisivo verso il riconoscimento della conferenza di servizi quale forma procedimentale sui generis, affermando che – in base ai principi posti dai commi 3 e 4 dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 – (la valutazione d’impatto ambientale per) la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili richiede “un’autorizzazione unica”, a seguito di “un procedimento unico”, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate (rectius competenti) che devono esprimere il proprio avviso solo ed esclusivamente in sede di conferenza dei servizi[1].
In sostanza, la competenza delle amministrazioni partecipanti assume un grado di infungibilità tale da indurre il giudice ad affermare che per quanto, astrattamente, il potere in questione spetti alla Soprintendenza (parere sulla compatibilità paesaggistica), lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura cui si è già accennato, pena l’illegittimità del provvedimento per incompetenza assoluta[2].
Affermazioni forti, queste, che sottolineano peraltro un revirement proprio all’interno dello stesso Consesso, il quale aveva in precedenza sostenuto che la conferenza di servizi non avesse natura di organo collegiale perfetto (funzionante secondo il metodo deliberativo tipico di tali organi), ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa finalizzata, nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti complessi. Donde la tempestività e legittimità del dissenso comunque manifestato all’amministrazione procedente da parte di quella invitata e non presentatasi alla conferenza di servizi[3].

2.Il nuovo orientamento giurisprudenziale obbedisce in fondo alla natura stessa della conferenza di servizi, per come l’istituto si è andato modificando nel corso degli anni.
A tal proposito è sufficiente rammentare che, sino alla novella del 2005 (legge 11 febbraio 2005, n. 15), le amministrazioni invitate alla conferenza di servizi avevano la possibilità di esprimere il proprio parere anche al di fuori della sede assembleare, il che dava spesso luogo ai c.d. “ribaltoni”, ossia a situazioni nelle quali l’orientamento emerso in sede di conferenza in base ai pareri espressi dalle amministrazioni presenti veniva poi ribaltato a seguito della resa di pareri negativi postumi da parte di amministrazioni rimaste assenti. Al fine di rafforzare la valenza acceleratoria e semplificatoria dell’istituto, il legislatore del 2005 ha introdotto un principio chiaro ed indiscutibile, vale a dire che le amministrazioni convocate debbono esprimersi in sede di conferenza di servizi.
Sotto questo aspetto non pare possa revocarsi in dubbio che il funzionamento dell’istituto conferenziale prenda in prestito elementi propri della collegialità.
Se infatti “la partecipazione ad un organo collegiale comporta l’obbligo per tutti i componenti di concorrere alla formazione della volontà”[4], ciò è altrettanto vero all’interno della conferenza di servizi, cui si ricorre nelle fattispecie di consensi vincolanti o parzialmente vincolanti e dove il terreno d’elezione è quello dell’assenso (o del dissenso) non facoltativo. Si evidenzia, a tal proposito, che la conferenza di servizi è un istituto obbligatorio ogni qual volta sia necessario acquisire assensi da parte di altre amministrazioni, oltre a quello dell’amministrazione procedente[5]; essa è soprattutto lo strumento per conciliare più interessi pubblici e, quando necessario, per superare i dissensi – manifestati ed espressi – con la deliberazione sostitutiva. I componenti della conferenza sono chiamati ad esprimere, in vista della loro specifica competenza, una valutazione sulla rispondenza delle istanze presentate alle finalità perseguite dal legislatore: “da ciò consegue che (…) la Conferenza di servizi ha l’obbligo di esprimere un giudizio motivato in merito a ciascun impatto dell’iniziativa…”[6].

3. C’è da chiedersi se siffatta infungibilità (degli atti conferenziali) discenda direttamente dalla disciplina generale dettata dalla legge sul procedimento ovvero, a monte, dalla previsione legislativa che unifica il procedimento volto alla realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili (art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003).
Sorvolando sulle problematiche di carattere sistematico, si può appena osservare che a supporto della prima tesi si collocano alcune recenti decisioni, questa volta del Consiglio di Stato, in cui si evidenzia che – anche al di fuori dell’ambito di applicazione della normativa suddetta (d. lgs. n. 387 del 2003) – ai sensi dell’art. 14-quater, comma 1, come modificato dalla legge n. 15 del 2005, si deve ritenere che la sanzione applicabile nel caso di specie sia la “nullità per carenza di potere” ai sensi del combinato disposto fra l’art. 14-quater, comma 1, e l’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990, trattandosi di uno dei non molti casi in cui la legge stabilisce che il potere deve essere esercitato entro un termine tassativo, a pena di “consumazione”[7].
Al di là del richiamo ad una categoria di invalidità tradizionalmente estranea al sistema del diritto amministrativo ma chiamata in causa dalla novella del 2005 di riforma della legge sul procedimento (art. 21-septies l. n. 241 del 1990)[8], colpisce nel segno l’ulteriore passaggio della sentenza in oggetto teso a sottolineare il nesso tra il disposto di cui all’art. 14-quater e quello di cui al precedente art. 14-ter, comma 6-bis, l. n. 241 del 1990 che consente all’amministrazione procedente di provvedere “valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede”.
Nesso dal quale è possibile cogliere come l’effetto sostitutivo, che prende luogo a seguito della determinazione conferenziale conclusiva, rechi seco delle conseguenze importanti proprio in punto di rapporto tra la determinazione conferenziale (conclusiva) e la manifestazione provvedimentale (esterna) facente capo alle amministrazioni partecipanti (ex lege).
In primo luogo, viene in rilievo il profilo della irripetibilità del momento decisorio conferenziale: il fatto che l’autorità procedente, in sede di adozione dell’atto terminale, possa e debba tenere conto solo ed esclusivamente degli apporti forniti in sede di conferenza di servizi ha refluenze (anche) sul versante esterno della fattispecie conferenziale, nel senso di svuotare di contenuto la competenza delle amministrazioni legittimamente invitate in quanto competenti (tanto da indurre la giurisprudenza su indicata a ravvisare, in proposito, la radicale sanzione della nullità provvedimentale).
Il ché deve poter dare la misura, in senso sostanziale, della specificità giuridica della attività conferenziale, vero e proprio tertium genus di funzione amministrativa.
Diversamente opinando, sarebbe difficilmente superabile l’obiezione, di stretto diritto positivo (art. 14-ter, comma 9, l. n. 241 del 1990), fondata sulla tesi secondo cui, sussistendo ancora uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza (anche se di tipo decisorio) ed il successivo provvedimento finale, dovrebbe ritenersi ammissibile un eventuale dissenso postumo che pervenisse all’amministrazione procedente proprio durante tale (eventuale) arco temporale[9], specie ove siasi in presenza di un dissenso cd. privilegiato, capace di imprimere, com’è noto, un certo grado di vincolatività alla posizione dell’amministrazione procedente.
In secondo luogo, si osserva come un’attività extraconferenziale successiva alla determinazione conclusiva del procedimento può (e deve) semmai trovare uno sbocco provvedimentale attraverso un procedimento di autotutela, da svolgersi naturalmente nel rispetto delle regole e dei principi di cui agli artt. 14 e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (vale a dire mediante un procedimento conferenziale di secondo grado).
Beninteso però: non già il dissenso postumo sarà idoneo a riaprire (necessariamente) la questione mediante l’obbligatoria riconvocazione della conferenza[10], giacché riconoscere un tale effetto al dissenso sopravvenuto (anche se fondato su una asserita illegittimità dell’atto) significherebbe attribuire a tale elemento una rilevanza addirittura maggiore del dissenso eventualmente espresso nel procedimento originario, che sarebbe comunque potuto essere superato sulla base del principio di prevalenza, introdotto nella conferenza di servizi dalla l. n. 15 del 2005 (e più in generale, per quanto concerne l’attività istruttoria, ricorrendo agli artt. 16 e 17 della l. n. 241 del 1990).
Piuttosto, come sottolineato in altra sede, un intervento extraconferenziale delle amministrazioni partecipanti (o finanche della stessa amministrazione procedente) potrà prendere le mosse unicamente da un opportuno ripensamento fondato su fatti nuovi o in ogni caso al ricorrere dei presupposti specifici che concorrono a fondare il potere di autotutela[11].

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[1] Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 1005, in questa Rivista. In dottrina, insiste sulla necessità di una puntuale osservazione di tale obbligo ex art. 14-quater, l. n. 241 del 1990, G. Corso, Perché la complicazione?, in Nuove Autonomie, 2008, 3-4, 330.
[2] “Fuori di essa, la Soprintendenza si comporta alla stregua di un’Autorità amministrativa priva di alcun potere in materia”: Cons. Giust. Amm., n. 1005 del 2008, cit.
[3] Consiglio di Giustizia amministrativa, 21 settembre 2006, n. 523, in www.giustizia-amministrativa.it; v. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5620, nonché, da ultimo, in relazione alla diversa e meno problematica ipotesi costituita dall’assenso postumo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 14 gennaio 2009 n. 135, entrambe in questa Rivista.
[4] In linea con tale impostazione la giurisprudenza ha ritenuto nel passato che “stante la finalità della funzione cui i componenti del collegio sono chiamati, non è ipotizzabile la facoltà di astenersi; ad essi, invero, non si richiede la mera espressione di un voto: è richiesta, invece, la formulazione di un giudizio motivato del quale, tra l’altro devono assumere ogni responsabilità”: cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, 22 luglio 1986, n. 268.
[5] Sull’obbligatorietà dell’avvio del procedimento conferenziale da ultimo v. Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 966, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui l’indizione della conferenza di servizi è obbligatoria non solo nei casi in cui sia espressamente prevista dalla legge, ma altresì quando dalla adozione del provvedimento risultino coinvolti più interessi pubblici appartenenti a diverse pubbliche amministrazioni.
[6] Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 11 marzo 2004, n. 677, in Foro amm. TAR, 2004, 853.
[7] Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2008, n. 2224, in Foro amm. CDS, 2008, 5, 1528.
[8] Da ultimo in giurisprudenza T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 14 gennaio 2009, n. 162, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “l’omissione dei termini di inizio e fine dei lavori non determina la nullità ma soltanto l’annullabilità della dichiarazione di pubblica utilità, il che ne impone l’impugnazione nei termini decadenziali di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971. Il legislatore, con l’art. 21-septies l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, nell’introdurre la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. “carenza in astratto del potere”, cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area della annullabilità per violazione di legge la categoria della c.d. nullità per carenza di potere in concreto che le sezioni unite della Corte di Cassazione avevano coniato proprio con riferimento ai procedimenti espropriativi nei quali l’amministrazione avesse omesso di fissare i termini di cui all’art. 13 l. n. 2359 del 1865”.
[9] Sul carattere endoprocedimentale del verbale conclusivo della conferenza di servizi ex art. 14-ter, comma 6-bis, l. n. 241 del 1990, v. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5620, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Così invece Cons. Stato, n. 2224 del 2008, cit.
[11] Sia consentito il rinvio a I.M.G. Impastato, La conferenza di servizi. Tra giusto procedimento e leale collaborazione, Torino, 2008, 223.

(pubblicato il 28.1.2009)

Note

L'articolo Sulla <i>vexata quaestio</i> del “dissenso postumo” (extraconferenziale): note minime su Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 1005 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Cenni normativi sulla strategia di contrasto alle gestioni societarie inefficienti. – 2.1. Segue: il divieto di ripianamento delle perdite (gestionali) di esercizio. – 3. Ambito oggettivo di applicazione del divieto: la nozione estensiva delle società pubbliche. – 3.1. La tesi restrittiva-privatistica. – 3.2. La tesi estensiva-pubblicistica: a) la qualificazione pubblicistica della società formalmente privata; b) l’individuazione di una disciplina speciale: l’organismo di diritto pubblico. – 4. Segue: ambito oggettivo di applicazione del divieto: a) nozione tecnico-giuridica di (spese di) investimento; b) ratio dell’interpretazione restrittiva: il canone generale della legalità finanziaria. – 5. Conclusioni.

1. Com’è noto, il ricorso allo strumento societario da parte degli enti pubblici territoriali e il conseguente fenomeno della moltiplicazione delle società partecipate nel campo dei servizi pubblici hanno contraddistinto e segnato il quadro economico nazionale, finendo per costituire una parte rilevante del diritto pubblico dell’economia[1].
Tale fenomeno – invero risalente nel tempo[2], ma di recente particolarmente favorito dal nostro legislatore[3] – non si è limitato a interessare soltanto il tessuto economico del Paese, ma, dal punto di vista giuridico, ha comportato la necessità per gli enti pubblici di affinare gli strumenti più adatti ad affrontare problematiche di carattere societario, trasversali sia al diritto civile che al diritto amministrativo[4].
Tra queste problematiche assume particolare rilievo, nell’era della spending review “multipla”[5], la questione relativa alle società pubbliche in perdita, alla quale l’ente, in qualità di socio, deve porre rimedio secondo i limiti – ed anche le modalità – che hanno ispirato la volontà del legislatore di instaurare una linea di rigore nelle relazioni istituzionali tra l’ente pubblico e le società dallo stesso partecipate, finalizzata alla erosione delle sacche d’inefficienza nella gestione di tali strumenti societari, a prescindere da un’eventuale responsabilità soggettiva per mala gestio in cui siano incorsi i relativi amministratori[6].

2. In passato, sia il legislatore che la giurisprudenza hanno contribuito a definire l’ambito di operatività entro cui l’ente pubblico potesse procedere al ripianamento delle perdite di un soggetto gestore di servizi pubblici, secondo i rigorosi principi di efficienza, efficacia ed economicità.
Al riguardo, è opportuno rammentare che, sin dalla legge finanziaria 2004 (legge 24 dicembre 2003, n. 350), l’art. 119 della Costituzione – secondo il quale i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni possono indebitarsi soltanto per finanziare le spese di investimento – ha costituito il parametro normativo ed interpretativo di riferimento della disposizione ai sensi della quale “non possono ricorrere all’indebitamento per il finanziamento di conferimenti rivolti alla ricapitalizzazione di aziende o società finalizzata al ripiano di perdite” (articolo 3, comma 19, della legge 350 del 2003): mentre, infatti, le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale costituiscono forme di investimento finalizzate all’incremento del valore del patrimonio collettivo proprio dell’ente pubblico, gli interventi volti al ripianamento delle perdite ed alla ricapitalizzazione intaccano le risorse finanziarie destinate alla spesa di parte corrente.
A tale disciplina hanno fatto poi seguito altre disposizioni con cui si è rafforzato il rigore nei rapporti fra ente e società partecipata, al fine di scongiurare la reiterazione di perdite e le gestioni inefficienti.
In particolare, l’art. 1, comma 734, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (finanziaria per il 2007) ha sancito il divieto di ricoprire la carica di amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico per coloro che, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbiano chiuso in perdita tre esercizi consecutivi.
Le divergenze interpretative che ne sono scaturite hanno indotto la Presidenza del Consiglio dei Ministri a chiarire – attenuandone la portata – che, in coerenza con la ratio della norma diretta a disincentivare la mala gestio delle società pubbliche, “l’accertamento della perdita di esercizio non può prescindere in questi casi da una valutazione che tenga conto delle aspettative di ritorno degli investimenti programmati, per come precisate nei documenti di pianificazione delle relative attività di gestione”[7].
Nonostante l’intervento chiarificatore ministeriale, il legislatore è intervenuto mediante alcune disposizioni di interpretazione autentica contenute nel comma 32-bis dell’art. 3 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (finanziaria del 2008)[8], ribadendo che il suddetto comma 734 della precedente legge finanziaria “si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali”.
Al di là delle persistenti difficoltà interpretative circa le “ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali” in presenza delle quali dar luogo all’applicazione delle drastiche misure ivi contenute, resta il fatto che per ogni pubblica amministrazione vige la necessità di incentivare ed assicurare, in ogni modo, la gestione virtuosa delle società partecipate.
In questo senso è stata posta particolare attenzione al comportamento che l’ente pubblico deve tenere al cospetto di accertate perdite d’esercizio della società partecipata. Grazie ad una seria analisi dei costi finalizzata all’individuazione di cause endogene e/o esogene, l’ente deve verificare le traiettorie di crescita della società (e dunque del proprio cespite patrimoniale), sulla base di un business plan volto al risanamento ed al riequilibrio della società.
Anche la giurisprudenza ha rimarcato la cogenza di una linea di condotta dell’ente socio in presenza di una inefficiente gestione societaria, che deve sfociare nella obbligatoria proposizione di un’azione sociale ai sensi dell’articolo 2393 c.c. nei confronti degli amministratori della società[9].

2.1. In questa prospettiva va inquadrato il recente divieto per le amministrazione pubbliche di effettuare ripiani di perdite d’esercizio, aumenti di capitale e provvedimenti di analoga natura in favore di società pubbliche, che abbiano ripetutamente chiuso il bilancio in perdita.
Secondo quanto disposto, in particolare, dall’art. 6, comma 19, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122 – che introduce misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica – “al fine del perseguimento di una maggiore efficienza delle società pubbliche, tenuto conto dei principi nazionali e comunitari in termini di economicità e di concorrenza, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dall’art. 2447 codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali” [10].
Si tratta di un divieto che appare attenuato, nel secondo periodo della stessa norma, dalla possibilità di “effettuare trasferimenti a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti”[11].
La ratio di tale “stretta” finanziaria è quella di evitare che i fallimenti gestionali delle società partecipate refluiscano direttamente sugli equilibri finanziari e contabili dell’ente pubblico di riferimento, ancorché tali società vantino una struttura soggettiva ed organizzativa autonoma.
La norma ha tuttavia suscitato alcune difficoltà interpretative in ordine alla latitudine della deroga ivi contemplata, con particolare riferimento all’ambito oggettivo di applicazione, sotto un duplice profilo: i) la (definizione della) nozione di “società pubbliche” utilizzata nel testo normativo; ii) il discernimento delle dinamiche sottese alla formazione, rectius eliminazione, delle perdite di esercizio nelle società.

3. Sotto il primo profilo, è da chiedersi cosa debba intendersi per società pubbliche.
Al riguardo, mette conto di evidenziare preliminarmente il rischio che deriva da un’interpretazione troppo restrittiva di siffatta categoria, in grado di frustrare il valore aggiunto insito nella normativa in commento, che costituisce il frutto di una scelta legislativa improntata al rigore della spending review[12].
D’altro canto, il legislatore meglio avrebbe fatto a definire ulteriormente il novero degli strumenti societari soggetti a tali restrizioni, specie se in presenza di norme limitative della capacità generale degli enti pubblici[13].
A prova della incerta estensione della nozione in oggetto, vale la pena osservare quanto affermato dalla magistratura contabile, chiamata, in sede consultiva, ad esprimere il proprio parere sulla conformità, o meno, al divieto – posto all’art. 6, comma 19, del decreto legge n. 78 del 2010 -della sottoscrizione da parte di un ente locale di una convenzione per la realizzazione di investimenti con aumento di capitale di una società partecipata in perdita per un arco temporale molto lungo sin dalla sua istituzione[14].
In tale circostanza, la Corte dei Conti lombarda ha implicitamente ricondotto gli enti fieristici nell’ambito di applicazione della normativa in commento, dando così luogo ad una interpretazione estensiva del novero delle società pubbliche.
Siffatta implicita riconducibilità merita tuttavia un maggiore approfondimento, atteso che la natura giuridica di tali soggetti non appare così scontata.

3.1. Nonostante l’attuale composizione totalmente pubblica del capitale sociale, ad un primo esame, la società partecipata “Bergamo Fiera Nuova S.p.A.” parrebbe qualificarsi alla stregua di una società di capitali di diritto privato, finalizzata alla realizzazione ed alla gestione di un centro fieristico congressuale espositivo polivalente.
Stando al suo oggetto sociale[15], l’ente fieristico non risulta sottoposto al regime dei servizi pubblici locali previsto e disciplinato dall’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.)[16].
Né pare potersi ascrivere alla categoria delle società disciplinate dall’art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2006, n. 249, c.d. Legge Bersani) – vale a dire tra le società a capitale interamente pubblico “costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici”[17] – atteso che, come più volte chiarito dalla giurisprudenza, l’art. 13 del decreto legge n. 223 del 2006 rappresenta una norma di carattere eccezionale, che deve, quindi, essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti[18].
Tale assunto – vale a dire la natura privatistica di questa società – appare suffragato dal fatto che nell’ordinamento regionale lombardo, l’attività fieristica viene qualificata come un’attività libera, da esercitarsi secondo i principi di pari opportunità e di pari trattamento fra gli operatori nazionali e quelli appartenenti a Paesi esteri, ancorché soggetta ad un particolare regime volto a garantire (i) la libera concorrenza, la trasparenza e la libertà di impresa, anche attraverso la tutela della parità di condizioni per l’accesso alle strutture, nonché (ii) l’adeguatezza della qualità dei servizi agli espositori ed agli utenti, onde assicurare il coordinamento delle manifestazioni ufficiali e la pubblicità dei dati e delle informazioni ad esse relativi[19].
Nella stessa direzione si pone un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale le società derivanti dalla trasformazione degli enti fieristici – in applicazione dell’art. 10 della previgente legge 11 gennaio 2001, n. 7[20] – non possono essere annoverate tra le società a partecipazione pubblica di “diritto speciale”, atteso che, in quanto prive di peculiari connotazioni pubblicistiche, esse vanno qualificate alla stregua di società di diritto comune aventi natura giuridica di diritto privato, come tali distinte dagli enti pubblici a struttura societaria. Di talché la presenza di soci pubblici all’interno della compagine societaria, avente ad oggetto sociale l’esercizio di un polo fieristico, non incide sulla natura giuridica della società per azioni, che si pone come modello neutrale[21].
E’ legittimo pertanto concludere che le società per azioni partecipate devono ritenersi società di diritto privato, ove non sia il diritto positivo a qualificarle in termini pubblicistici ovvero a sottoporle ad una disciplina speciale.
Tuttavia, proprio l’operazione volta all’individuazione di una disciplina speciale ovvero alla qualificazione pubblicistica delle società formalmente privata aggiunge alcuni elementi, ulteriori e sostanziali, per addivenire ad un giudizio più approfondito sulla natura pubblica di tali organismi.
Su tali elementi conviene allora soffermarsi.

3.2. Com’è noto, la qualificazione giuridica delle società di gestione dei poli fieristici è stata oggetto di un contrasto giurisprudenziale che ha visto due orientamenti opposti contendersi il campo.
a) Secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, la giurisdizione del giudice ordinario si fonda sulla struttura dell’ente danneggiato avente autonoma personalità giuridica, senza doversi prestare attenzione alla partecipazione (totalitaria o maggioritaria) dell’ente stesso ed a prescindere dalla circostanza che l’organismo partecipato sia titolare, o meno, di un pubblico servizio di diretta pertinenza dell’ente pubblico (territoriale)[22].
La più recente e prevalente giurisprudenza di legittimità ha poi puntualizzato che “non compete al giudice contabile di pronunciarsi su un danno subito da una società per azioni che resta un soggetto di diritto privato pur quando sia partecipata da un ente pubblico (…) operante in regime di diritto privato”[23].
In barba al pur conclamato criterio oggettivo – che identifica l’ambito della responsabilità amministrativa con riferimento alla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate – si afferma che (i) laddove l’amministrazione si avvale di società di diritto privato da essa partecipate per l’espletamento di propri compiti istituzionali, un rapporto di servizio è configurabile solo in capo alla società, ma non anche individualmente in capo ai soggetti (organi o dipendenti) della stessa, essendo questa dotata di autonoma personalità giuridica; (ii) i danni eventualmente ad essa cagionati da atti illeciti imputabili a tali organi o a dipendenti, non integrano gli estremi del danno erariale, atteso che il pregiudizio riguarda il patrimonio della società – soggetta alle regole del diritto privato – ma non il socio pubblico[24].
In direzione contraria va, invece, la giurisprudenza più recente della Corte dei Conti, per la quale, ai fini della sussistenza del danno erariale e della giurisdizione contabile, occorre analizzare nella fattispecie concreta – caso per caso – se il danno causato dagli organi o dipendenti di un organismo societario ad un soggetto che svolge un servizio (pubblico) possa ritenersi (esser stato) perpetrato nei confronti di un soggetto avente natura sostanziale di ente pubblico[25].
Conseguentemente, il criterio formale ed astratto basato sulla distinzione tra personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri deve ritenersi superato, poiché non tiene conto della peculiarità delle singole fattispecie concrete e della eventualità che la forma societaria di diritto privato possa celare, sotto mentite spoglie, la natura sostanzialmente pubblica dell’ente, laddove ci si trovi in presenza di obiettivi indici pubblicistici[26].
Su queste basi, è stata ritenuta sussistente la giurisdizione della Corte dei conti nei casi in cui la società assuma, mercè le sue caratteristiche strutturali e funzionali, una natura così intimamente connessa all’ente pubblico che una mala gestio da parte degli organi ed amministratori sociali finisce giocoforza per pregiudicare la finalità stessa della partecipazione societaria o comportare direttamente un danno al patrimonio dell’ente pubblico, oltre che, in via immediata, a quello societario[27].
b) Alle medesime conclusioni – in linea con una soluzione qualificatoria in termini pubblicistici dell’organismo societario partecipato – si giunge assumendo la diversa prospettiva relativa alla individuazione di una disciplina speciale, concernente l’assoggettabilità dell’attività contrattuale delle società di capitali, succedute ai preesistenti enti fieristici, alle procedure di evidenza pubblica ed, in particolare, la riconducibilità del loro oggetto sociale all’esercizio di un’attività di carattere non industriale e/o commerciale, destinato ad operare in un regime di libera concorrenza, in quanto organismi di diritto pubblico [28].
In passato, il giudice amministrativo meneghino aveva affermato che l’Ente Fiera di Milano andasse assimilato alla figura dell’organismo di diritto pubblico contrariamente a quanto sostenuto invece dal Consiglio di Stato[29], il quale, avvalendosi dello strumento del rinvio pregiudiziale[30], decise di sottoporre tale questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che escluse la sussistenza della qualità di organismo di diritto pubblico in capo al suddetto ente fieristico[31].
L’orientamento giurisprudenziale che ne è seguito, sia interno che comunitario, ha escluso l’assoggettamento degli enti fieristici (e delle società ad essi succedute) alle procedure di evidenza pubblica, atteso il loro carattere industriale e/o commerciale; ed ha concordemente ravvisato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, anche laddove tali enti avessero fatto ricorso, volontariamente, a modelli di scelta del contraente riconducibili alla legislazione sulle procedure ad evidenza pubblica[32].
In ambito comunitario, in particolare, la Corte di Giustiza ha ritenuto di dover accertare, in primo luogo, la riconducibilità delle finalità perseguite dal soggetto aggiudicatore ad un “interesse di carattere generale”; e quindi, in caso affermativo, se tali finalità presentassero, o meno, i tratti di un’attività di carattere “industriale” e/o “commerciale”.
Sotto il primo profilo, i giudici comunitari hanno avuto modo di ritenere che, per un verso, l’organizzatore di eventi fieristici, riunendo nel medesimo luogo geografico produttori e commercianti, agisce sia nell’interesse particolare di questi ultimi che beneficiano, in tal modo, di uno spazio di promozione per i loro prodotti e per le loro merci, sia nell’interesse dei consumatori, ai quali fornisce un’informazione che consente ai medesimi di effettuare le proprie scelte in condizioni ottimali, in guisa che l’impulso per gli scambi che ne deriva può essere ricondotto all’interesse generale[33].
Dopo aver ribadito che “la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, non esclude bisogni che siano parimenti soddisfatti o possano esserlo da imprese private”, lo stesso giudice comunitario ha altresì ritenuto che un organismo interessato, che agisce in situazione di concorrenza sul mercato, può costituire un indizio a sostegno del fatto che non si tratta di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale.
In tal senso, la Corte europea ha affermato che non rientra nel novero degli organismi di diritto pubblico quell’ente che abbia ad oggetto l’organizzazione di fiere di esposizioni e di altre attività similari, la cui gestione, anziché perseguire lo scopo di lucro, sia improntata a criteri di rendimento, di efficacia e di redditività in un ambiente concorrenziale, senza subire influenze (finanziarie e non) tali da comprometterne la fisiologica tendenza – propria del soggetto imprenditore – a coprire i costi di esercizio con i ricavi[34].
In seno a tale orientamento, appare decisiva, al fine di escludere la qualificazione degli enti fieristici come organismi di diritto pubblico, la duplice circostanza per cui (i) da una parte, tali enti agiscono in concorrenza con altri operatori fieristici; (ii) dall’altra parte, detti soggetti operano al fine di favorire l’incontro tra operatori privati, sopportando il rischio di perdite senza finanziamenti pubblici, secondo una logica operativa che tende ad assecondare meccanismi competitivi e concorrenziali, sulla base di una gestione fondata su criteri di rendimento, efficacia e redditività.
Anche la giurisprudenza nazionale, sia del giudice ordinario che amministrativo, ha negato il summenzionato carattere di “organismo di diritto pubblico”, non avendo ravvisato il dato – essenziale per il diritto comunitario – relativo alla soddisfazione di bisogni di interesse generale “aventi carattere non industriale e commerciale”.
Così, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha avuto modo di soffermarsi sul requisito dei “bisogni aventi carattere non industriale e commerciale”, considerando, al riguardo, quale significativo indizio della natura commerciale o industriale dell’attività il fatto che un organismo agisca in una situazione di concorrenza sul mercato, non ostando a tale conclusione l’assenza del fine di lucro, in linea con la già ravvisata configurabilità dell’ente fieristico come un ente pubblico economico che svolge la sua attività, conseguendone ricavi idonei almeno tendenzialmente a coprire i costi e le eventuali perdite[35].
Tale indirizzo interpretativo appare però “corretto” dalla più recente giurisprudenza amministrativa.
Richiamando quanto emerge in ambito comunitario, il giudice amministrativo ha infatti sostenuto la tesi che li qualifica alla stregua di organismi di diritto pubblico, specie se in presenza della partecipazione maggioritaria/totalitaria da parte enti pubblici e da questi controllate, pur operando formalmente nella forma di società per azioni privata[36].
Con riguardo ai requisiti necessari ai fini della configurabilità di un ente quale organismo di diritto pubblico, è stato, nello specifico, affermato che:
(1) deve sussistere in capo all’ente la personalità giuridica, sia pure di diritto privato;
(2) un ente fieristico, totalmente posseduto da soggetti pubblici, beneficia della copertura delle proprie eventuali perdite di gestione, attraverso contributi dello Stato e di altri enti pubblici; ed, in quanto tale, risulta soggetto ai poteri di ingerenza e controllo tali da far ritenere che la gestione dell’ente sia nelle mani dei soggetti pubblici anzidetti[37];
(3) infine, l’organizzazione di eventi fieristici è volta al soddisfacimento di un interesse di carattere generale, che non si identifica sic et simpliciter con quello propriamente commerciale dei soggetti invitati, atteso che la gestione di spazi pubblici (realizzati con risorse pubbliche) “concorre a realizzare un effetto promozionale del territorio e soddisfa il bisogno dei soggetti utenti stanziati nel territorio circostante ad usufruire di un’offerta qualificata di esposizioni”[38].
La rilevanza pubblicistica degli eventi organizzati nell’area fieristica (realizzata con risorse pubbliche), in virtù del vasto pubblico di visitatori che tali manifestazioni registrano e del ritorno di immagine (oltre che economico) che il territorio riceve dalla organizzazione di tali eventi, risulta ben più significativo, sul piano quantitativo, rispetto al profilo commerciale connesso al compenso che l’ente richiede ai partecipanti per l’ammissione alla manifestazione fieristica (e che è volto a remunerare, sostanzialmente, la messa a disposizione dello spazio fieristico con i connessi servizi di pulizia, vigilanza etc.)[39].
Per altro verso, un ente fieristico, nella qualità di soggetto che offre spazi per eventi fieristici, non agisce, quantomeno limitatamente al territorio provinciale, in un mercato concorrenziale dal lato dell’offerta, avendo anzi una posizione che sul territorio assume i connotati del monopolista di fatto[40].
Circostanze queste – la carenza di concorrenza dal lato dell’offerta e l’obbligo di garantire la concorrenzialità dal lato della domanda – che depongono in favore della sussistenza di una situazione non concorrenziale, atteso che il soggetto in questione non risulta essere mosso da logiche eminentemente di mercato e di imprenditorialità, con la conseguenza per cui il rischio d’impresa è largamente attenuato – come si è già avuto modo di rilevare – dalla presenza, nella compagine sociale, di soggetti pubblici che provvedono, quantomeno pro-quota, a ripianare le perdite di esercizio utilizzando risorse pubbliche che essi ritraggono, in ultima analisi, dalla fiscalità generale[41].

4. Con riferimento all’altro profilo di analisi della norma in commento, la conferma di un orientamento rigoroso nell’interpretazione del divieto di ripianamento delle perdite di cui al citato art. 6, comma 19, del decreto legge n. 78 del 2010, seppure non esclude la piena applicabilità delle deroghe previste dallo stesso legislatore per la realizzazione di investimenti, sembra, in qualche modo, restringerla[42].
In mancanza di ulteriori specificazioni all’interno del dettato normativo, occorre muovere dalle implicazioni conseguenti all’evoluzione della nozione di investimento nel contesto della normativa di contabilità pubblica, allo scopo di meglio definire la portata precettiva della norma.
a) Com’è noto, la nozione di spesa di investimento, contemplata dall’articolo 119, comma 6, della Costituzione, non può essere determinata a priori in modo univoco sulla base della sola disposizione costituzionale.
Come sottolineato dalla Corte Costituzionale, essa va desunta dai principi della scienza economica e dalle regole di contabilità adattate di volta in volta nello specifico contesto di riferimento caratterizzato da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale – cui anche l’Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei – e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell’Unione europea nel controllare l’osservanza di tali vincoli[43].
In ordine al significato da attribuire al termine investimento nel contesto della suddetta disposizione costituzionale, viene in rilievo l’art. 3 della legge n. 350 del 2003, che, al comma 18, individua, attraverso un apposito elenco (dalla lett. a) alla lettera i)), le operazioni economiche che “ai fini del rispetto dell’obbligo del pareggio economico dei bilanci costituiscono investimenti”[44].
In particolare, tale disposizione ricomprende la fattispecie relativa ai “trasferimenti in conto capitale destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni”.
L’elencazione ivi contenuta si fonda su una nozione di investimento che considera tutti i casi in cui dalla spesa assunta dall’ente deriva un aumento di valore del patrimonio immobiliare o mobiliare[45], vale a dire un aumento della ricchezza dell’ente stesso, che si ripercuote non solo sull’esercizio corrente, ma anche su quelli futuri, proprio per giustificare il perdurare, nel tempo, degli effetti dell’indebitamento[46].
In conformità alla rigorosa classificazione operata dalla teoria economica, le spese d’investimento tuttavia costituiscono soltanto una parte delle spese “in conto capitale”, nelle quali sono incluse altresì quelle per investimenti indiretti, ossia di portafoglio, che, a rigore, non rientrano nella categoria economica degli “investimenti”.
Secondo il massimo Consesso della giustizia contabile, spesa d’investimento e spesa in conto capitale, peraltro, non possono considerarsi sinonimi, stante il divieto di ricorso all’analogia al fine di ricomprendere le spese di incerta natura nelle fattispecie regolate dall’art. 3, comma 18, della legge n. 350 del 2003, alla luce del carattere tassativo dell’elencazione ivi contenuta[47].
Le disposizioni contenute nel suddetto elenco vanno dunque lette ed interpretate in senso letterale e restrittivo al precipuo scopo di assicurare un comportamento degli enti improntato ad una prassi di assoluto rigore ed in linea con la necessità di garantire il rispetto della regola del pareggio economico del bilancio degli enti locali, che nel nuovo sistema ordinamentale, derivante dalla riforma del tiolo V della Costituzione, rappresenta principio cardine della sana gestione finanziaria, a garanzia del rispetto dei complessivi equilibri di finanza pubblica, quali derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea[48].
Sono pertanto da escludere dalla possibilità di ricorrere all’indebitamento non solo le spese di parte corrente, ma anche le spese in conto capitale diverse dalle spese d’investimento diretto, come ad esempio le spese di ricerca, l’acquisizione di partecipazioni di capitale in un’impresa pubblica (oltre che la ricapitalizzazione di una società partecipata finalizzata al ripiano delle perdite di esercizio, che per gli Enti locali risultava espressamente vietata già dall’art. 3, comma 19, della L. n. 350 del 2003) e, più in generale, la partecipazione al capitale ed ai fondi di dotazione di organismi economici e finanziari e gli acquisti di valori mobiliari[49].
Ulteriori spunti si possono trarre, poi, dalle prime interpretazioni compiute dalla Corte dei Conti nell’esercizio delle sue funzioni di controllo e/o consultiva.
E’ stato precisato che le operazioni volte al ripianamento delle perdite e di ricapitalizzazione intaccano le finanze comunali destinate alla spesa di parte corrente[50].
Mentre infatti le partecipazioni azionarie ed i conferimenti di capitale non costituiscono forme di investimento, finanziabili con ricorso all’indebitamento ovvero con l’utilizzo dell’avanzo di amministrazione accertato e non altrimenti vincolato, rientrano invece nella spesa corrente le operazioni di ripiano delle perdite e di ricapitalizzazione per le quali opera il divieto di indebitamento volte al finanziamento di tali operazioni ai sensi dell’art. 3, comma 19, della legge n. 350 del 2003, trovando persino applicazione i limiti di cui all’articolo 187 del T.U.E.L.[51]
E’ stato così posto l’accento sulla necessità per l’ente pubblico di impiegare le proprie risorse secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nell’assunto che “reiterate operazioni di ripianamento di perdite e di ricapitalizzazione costituiscono un rischio per gli equilibri di bilancio dell’Ente”, in quanto sintomatiche di un’insufficiente produttività ed utilità per l’Ente locale socio unico o di maggioranza di quest’ultimo, nell’esercizio delle sue autonome scelte gestionali”[52].
In sede consultiva, poi, la magistratura contabile è giunta alla conclusione che, per quanto le disposizioni si riferiscano indistintamente alle società pubbliche, un’interpretazione sistematica delle norme di principio impone l’abbandono della logica del salvataggio a tutti i costi di strutture e organismi partecipati o variamente collegati alla pubblica amministrazione che versano in situazioni di grave dissesto finanziario, anche mediante interventi tampone a fondo perduto avulsi da un contesto privo di un programma industriale o di una prospettiva che garantisca l’economicità e l’efficienza della gestione nel medio e lungo periodo[53].
Possono ritenersi consentiti, dunque, trasferimenti agli organismi partecipati unicamente “se vi sarà un ritorno in termini di corrispettività della prestazione a fronte dell’erogazione pubblica ovvero la realizzazione di un programma di investimento”[54].
b) In uno scenario siffatto, è d’uopo constatare l’autonomia della nozione tecnico-giuridica di “investimento”, così come accolta dalla normativa di contabilità pubblica, rispetto alla tradizionale nozione elaborata dalla scienza economica.
In ogni caso, un’operazione di finanziamento straordinario da parte della pubblica amministrazione richiede la previa sottoscrizione di una convenzione ovvero di un contratto di servizio o di programma – dunque di un cd. contratto “ad oggetto pubblico” – fra l’ente pubblico socio e la società partecipata, col quale la società si impegni a vincolare i proventi conseguiti al debito contratto per l’investimento[55].
Sulla dinamica sottesa a tale strumento convenzionale e/o contrattuale è intervenuta la magistratura contabile, lasciando intendere – alla luce di una lettura integrata delle due parti di cui si compone la norma ed orientata al rispetto dei richiamati principi nazionali e comunitari in termini di economicità e di concorrenza – che la stipula, da parte del socio ente pubblico, dell’anzidetto contratto “ad oggetto pubblico” richiede, in via preliminare, l’approvazione da parte dell’organo deliberante di un piano industriale, dal quale sia possibile i) da una parte, individuare l’origine e l’estensione (temporale) della situazione contabile di perdita (che accerti la mancanza di diseconomie gestionali riconducibili sostanzialmente all’attività esercitata dalla società); ii) dall’altra parte, definire un programma che, eventualmente anche su base poliennale, conduca al risultato di un pareggio, attraverso l’integrale ammortamento dell’investimento sostenuto e la copertura di tutti gli interessi passivi[56].
E’ agevole constatare, a questo punto, che la rigorosa applicazione che della norma fa la Corte dei Conti si estende altresì alle deroghe ivi espressamente previste, che offrono ristrettissimi margini di superamento dei limiti posti, in coerenza, del resto, con l’austeritas maxima consacrata nella spending review.
In altre parole: la “novazione” interpretativa cui si assiste qualifica il secondo inciso della disposizione in commento (“Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti alle società di cui al primo periodo”) alla stregua di norma integrativa – anziché derogatoria – del precetto principale contenuto nella prima parte, ancorché sul piano letterale la locuzione “in ogni caso” esprima un senso di “eccezionalità” al divieto.
Sta in questo, a nostro avviso, la portata innovativa dell’affermazione secondo cui “a prescindere dalla latitudine della deroga ex art. 6 comma 19 del d.l. n. 78/2010”, la sottoscrizione da parte di un ente locale di una convenzione per la realizzazione di investimenti con aumento di capitale di una società partecipata – che si trovi in perdita per un arco temporale molto lungo sin dalla sua istituzione – contrasta con il canone generale della “legalità finanziaria”[57], con la conseguenza (ben più radicale) per cui è la stessa partecipazione alla società ad essere messa in discussione.
In questa prospettiva va tuttavia sottolineato che non è la perdita in sé ad inficiare l’operazione di investimento, stante l’ineluttabilità delle perdite in cui la società dovesse incorrere nella fase iniziale c.d. di start-up della propria attività ovvero nel caso di gestione di servizi poco remunerativi a causa della natura del mercato di riferimento[58].
Un’attenta valutazione dei costi di gestione mediante un piano industriale o un business plan diventa il fulcro della realizzazione dell’investimento societario, la cui programmazione andrà trasfusa nel contratto di servizio o nella convenzione sottoscritta con il “concessionario”[59]: in particolare, le condizioni di efficienza del servizio e le condizioni di equilibrio finanziario della gestione costituiscono il contenuto essenziale del contratto di servizio, nel quale deve necessariamente essere adempiuto l’obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione.
Per fare un esempio, una società pubblica che decidesse di sottoporre ai propri soci un progetto di bilancio in pareggio, omettendo però, al contempo, di allestire e finanziare investimenti strategici di medio-lungo termine per lo sviluppo della società medesima, non schiverebbe, così facendo, il divieto normativo studiato per le società pubbliche in perdita, ancorché in astratto tale intento elusivo non sarebbe espressamente sanzionato[60].
In tal caso, un aumento di capitale siffatto non determina un incremento patrimoniale per gli enti soci, perché espressamente ed in via prioritaria mirato ad azzerare alla data del versamento l’esposizione del conto corrente rientrando dai conseguenti costi. Ragion per cui la sottoscrizione del capitale sociale non costituisce per l’ente socio “investimento” ai sensi della legge n. 350 del 2003, ma si tratterebbe, semmai, di un onere straordinario.
Giova, al riguardo, osservare che la norma si fonda sul dato negativo rappresentato da perdite realizzatesi consecutivamente per tre esercizi – ancorché coperte in corso d’anno con riserve disponibili – che fanno presumere l’esistenza di situazioni cronicizzate tali da incidere sui risultati di gestione degli organismi partecipati sugli equilibri di bilancio dell’ente socio.
E’ stato inoltre precisato che le norme che consentono agli enti locali la contrazione di mutui solo tramite (le spese di) investimento sanciscono il divieto di effettuare spese volte al ripiano di perdite di società pubbliche, siano esse perdite derivanti da una sentenza esecutiva, siano esse perdite resesi necessarie al fine di procedere alla ricapitalizzazione ai sensi dell’art. 2447 cod. civ., atteso che si tratterebbe sempre di ripianamenti riconducibili ad una cattiva gestione con risultati economici negative per la società[61].
Il combinato disposto delle norme codicistiche e dalle legislazione di emergenza impone, infatti, “un bilanciamento fra esigenze di tutela dei creditori da un lato, e necessità di maggior efficienza delle società pubbliche dall’altro”[62].
Le perdite delle società pubbliche non devono ricollegarsi a spese correnti di esercizio, nella ristretta accezione sopra illustrata: solo in assenza di un nesso eziologico fra i costi ricollegabili al funzionamento dell’organismo societario ed i disavanzi di gestione – come nel caso di una comprovata spalmatura nel tempo delle spese di investimento – può ritenersi legittimo l’operato di un’amministrazione che proceda a compiere operazioni straordinarie sul capitale sociale della società partecipata[63].

5. Le disposizioni di finanza pubblica sulla spending review stanno definendo quali regole finanziarie e quali vincoli in materia di patto di stabilità e di spesa di personale vanno osservati anche dagli organismi partecipati dagli enti pubblici.
Il mancato coordinamento e l’assenza di organicità di tali disposizioni può dar luogo ad aporie normative o incertezze interpretative, di fronte alle quali non può non tenersi in considerazione la necessità di allinearsi ai complessivi equilibri finanziari inerenti ai vincoli che derivano dall’appartenenza all’Unione Europea nonché alle disposizioni dei trattati (art. 106 TFUE, già art. 86 TCE), che vietano ai soggetti che operano nel mercato comune di beneficiare di diritti speciali o esclusivi, o comunque di privilegi in grado di alterare la concorrenza “nel mercato”, in un’ottica macroeconomica.
Tale aspetti sono stati esaminati dal Giudice delle leggi, il quale ha ritenuto che il legislatore statale deve poter fissare vincoli alle politiche di bilancio sugli enti autonomi ed, indirettamente, limiti alla loro autonomia di spesa, purché ciò avvenga nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica – e con le modalità di coordinamento della finanza pubblica – contenuti nelle leggi finanziarie e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio[64].
Al contempo, la stessa giurisprudenza costituzionale non ha mancato di sottolineare l’importanza – fors’anche la preminenza[65] – dell’altro orientamento secondo il quale, con riferimento al tema della società partecipate, le disposizioni in tema di regime giuridico delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni devono essere ricondotte alla materia di “ordinamento civile” laddove esse abbiano ad oggetto forme di svolgimento di attività non amministrativa[66].
Quale che sia il fondamento, la necessità di salvaguardare quei valori finanziari e (macro)economici sortisce l’effetto, a ben vedere, di positivizzare la razionalità economica – tradotta nei principi di economicità e concorrenza[67] – in grado di orientare la discrezionalità amministrativa posta alla base di ogni scelta volta “alla sana gestione finanziaria degli organismi pubblici, a fronte dell’uso di risorse della collettività” e di plasmare, talora comprimendola, la capacità contrattuale delle pubbliche amministrazioni[68].

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[1] In generale, M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995.
[2] Si veda, in proposito, la legge sulla municipalizzazione dei servizi pubblici del 29 marzo 1903, n. 103, cd. Legge Giolitti, seguita poi dal regio decreto del 15 ottobre 1925, n. 2578. Tale legge, presentata dall’allora ministro dell’Interno Giovanni Giolitti, intendeva perseguire mediante la municipalizzazione dei pubblici servizi una risposta efficace alla crescente urbanizzazione, legata sia al progressivo ingrandimento della città, sia alla moltiplicazione dei bisogni collettivi a cui occorreva dare riscontro con mezzi sociali. La legge venne a colmare un vuoto normativo disciplinando una materia di importanza cruciale: la gestione diretta di servizi di primaria necessità in alternativa alla concessione all’industria privata.
Al contempo, la legge pose un freno alla tendenza in atto, da parte dei Comuni, a concedere gli impianti e l’esercizio di questi servizi a imprenditori privati a causa degli investimenti notevoli, e difficilmente sostenibili dalle finanze comunali, che la diffusione dei servizi pubblici richiese soprattutto nelle grandi città.
Tra le prime voci dottrinali in materia, vedi G. Montemartini, La municipalizzazione dei publici servigi, Società editrice libraria, Milano, 1902, il quale procede ad una prima teorizzazione del nuovo fenomeno della produzione diretta, da parte del Comune, di beni e servizi ad un prezzo inferiore a quello ottenibile con lo scambio. In essa risulta inoltre che dal dibattito che ha preceduto l’approvazione del disegno di Legge Giolitti, la municipalizzazione non era contraria alla concorrenza: piuttosto, essa si proponeva di realizzarla in presenza di situazioni di monopolio. In altre parole, liberalismo e collettivismo non si cala(va)no in prospettive autoescludentisi, in quanto complementari ed aventi uno scopo unico: quello di creare condizioni di libertà nel sistema economico.
[3] Si pensi, per esempio, alla trasformazione agevolata delle aziende speciali in società di capitali, di cui all’articolo 17, comma 51, della legge n. 127 del 15 maggio1997; sino a giungere ad una disposizione di carattere più generale, quale l’art. 29 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, che autorizza(va) il ricorso alle esternalizzazioni.
[4] Ex multis, G. Oppo, Pubblico e privato nelle società partecipate, in Riv. dir. civ., 2005, 156 ss.; F. Cintioli, Disciplina pubblicistica e corporate governance delle società partecipate da enti pubblici, in www.giustamm.it, 2010, il quale parla di società “ad evidenza pubblica”.
[5] Tra i vari interventi, non ancora terminati, cfr. il decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 convertito con modifiche dalla legge di conversione 6 luglio 2012, n. 94; il decreto legge 6 luglio 2012 n. 95 “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del sett. bancario”, convertito in legge, con modifiche, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135; il decreto legge 27 giugno 2012, n. 87, non convertito in legge ma confluito nel titolo V-bis del suddetto decreto legge n. 95 del 2012, poi convertito nella legge sopra menzionata.
[6] Sulla recente inflazione normativa in tema di società pubbliche partecipate dagli enti locali, vedi, tra gli altri, M. Nico, Le società partecipate dagli Enti locali dopo il “decreto liberalizzazioni”, Bologna, 2012.
[7] Circolare 13 Luglio 2007, in G.U. n. 173 del 27 luglio 2007.
[8] Aggiunto dalla lettera f) del comma 1 dell’art. 71, della legge 18 giugno 2009, n. 69.
[9] Tale decisione non è adottata in conseguenza di una scelta discrezionale rimessa a soggettive valutazioni di merito, quanto sulla base di obblighi di tutela del patrimonio gravanti in capo all’ente socio: cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 22 luglio 2004, n. 13702, in www.cortedicassazione.it.
[10] L’art. 1, comma 3 della legge n. 196 del 2009 fa riferimento agli enti ed agli altri soggetti che costituiscono il settore istituzionale delle amministrazioni pubbliche, individuati dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) sulla base delle definizioni di cui agli specifici regolamenti comunitari.
[11] Sull’interpretazione sistematica di siffatta ipotesi derogatoria, vedi amplius infra.
[12] Accenna espressamente all’impatto ordinamentale della spending review, Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Sardegna, delibera n. 76/2012/PAR del 12 ottobre 2012, in cui si sottolinea che gli obblighi di dismissione delle società pubbliche a carico degli Enti pubblici in generale e degli Enti locali in particolare, salvi i soli casi di conservazione consentiti, sono stati confermati e resi più stringenti dalle disposizioni recate dal provvedimento sulla spending review, le quali prescrivono tassativamente lo scioglimento o l’alienazione della società partecipate in via maggioritaria dagli enti pubblici (art. 4 del decreto legge n. 95 del 2012 convertito con legge 7 agosto 2012 n. 135).
Per una panoramica sui problemi finanziari che astringono le istituzioni, G. Guarino, Euro: venti anni di depressione (1992-2012), in Nomos, 2, 2012, 1 ss.
[13] Va comunque sottolineato il fatto che anche in presenza di una elencazione analitica permangono incertezze interpretative intrinseche alle questioni definitorie stante che le società controllate dalle amministrazioni pubbliche rispondono a modelli tra loro differenti: in tal senso, si vedano le norme contenute nell’art. 4 del decreto legge n. 95 del 2012.
[14] Cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, delibera n. 220/2012/PAR del 21 maggio 2012, in www.corteconti.it.
[15] Dal contenuto della delibera in parola risulta che Bergamo Fiera Nuova è una società di capitali costituita e interamente partecipata da enti pubblici, avente come oggetto sociale:
• “la realizzazione previa elaborazione ed acquisizione di studi, ricerche e progetti, di un centro fieristico congressuale espositivo polivalente nonché di ogni struttura e servizio connessi al centro stesso, anche di carattere ricreativo e sportivo, ai fini della promozione e sviluppo economico, turistico e culturale di Bergamo e provincia”;
• “la gestione del centro, sia direttamente che indirettamente, anche attribuendo nelle forme ritenute più idonee, la gestione stessa a Enti pubblici e privati, in specie ad Enti fieristici particolarmente strutturati allo scopo, al fine dell’utilizzo delle strutture per iniziative di categoria di Enti e Associazioni, di soggetti pubblici e privati, dirette ad attuare manifestazioni fieristiche, convegni, mostre, esposizioni ed attività in genere di promozione economica, culturale e sportiva”.
[16] Tale normativa, in seguito alla consultazione referendaria del 12-13 giugno 2011, è stata modificata dall’art. 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011 n. 148, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”); normativa (l’art. 4 suddetto) successivamente annullata con la sentenza della Corte Costituzionale 20 luglio 2012 n. 199, in www.giurcost.org., atteso che la reintroduzione della disciplina abrogata con il referendum del 12 e 13 giugno 2011 viola il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’articolo 75 della Costituzione.
Sull’impatto di tale decisione sulla regolamentazione interna dei servizi pubblici locali, vedi, da ultimo, Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, delibera n. 173/2012/PAR del 20 settembre 2012.
[17] In giurisprudenza è stato di recente affermato che “la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione di servizi pubblici deve essere riferita non all’oggetto della gara, bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa”, ragion per cui “il divieto di fornire prestazioni a enti terzi colpisce, di fatto, le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d’impresa di enti pubblici”: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 agosto 2011, n. 17, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2011, n. 6974, in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Vedi l’art. 120 della legge regionale 2 febbraio 2010, n. 6, recante “Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere”).
[20] Abrogata dall’art. 6 della legge n. 62 del 18 aprile 2005.
[21] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-ter, 1 aprile 2008, n. 2779, in www.giustizia-amministrativa.it, con riguardo alla posizione di Fiera di Genova S.p.A.
[22] Cfr., tra le altre, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza n. 14957 del 7 luglio 2011, in www.cortedicassazione.it.
[23] Corte dei Conti, III Sezione giurisdizionale centrale d’appello, sentenza 7 settembre 2012, n. 573, in www.corteconti.it.
A prova della difficoltà di lasciare così del tutto sguarnita la salvaguardia dell’interesse pubblico e soprattutto delle finanze pubbliche, il giudice ricorre ad un artificio giuridico di scarsa consistenza, laddove afferma che l’ente pubblico partecipante, a fronte di un danno inferto al patrimonio della società partecipata – quando esso sia tale da incidere sul valore o sulla redditività della partecipazione – può, eventualmente, legittimare l’azione di responsabilità nei confronti di chi, essendo incaricato di gestire la partecipazione, non abbia esercitato i poteri e i diritti sociali spettanti al socio pubblico, al fine di indirizzare correttamente l’azione degli organi sociali o di reagire opportunamente agli illeciti perpetrati da questi ultimi, ma non consente di ignorare la distinzione tra patrimonio della società e patrimonio dell’ente partecipante né, quindi, di investire la Corte dei conti con un’azione di responsabilità per danno erariale quando il danno dedotto si riferisce al patrimonio sociale e non direttamente del socio pubblico.
[24] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 12 ottobre 2011 n. 20941, cit. Su questi aspetti, da ultimo, A. Vetro, Problematica sulla giurisdizione in tema di responsabilità nei confronti della p.a. degli amministratori e dipendenti delle società con partecipazione pubblica, alla luce della giurisprudenza della Corte dei conti, della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato e della Cassazione, in www.lexitalia.it.
[25] Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia, sentenza 21 settembre 2012, n. 387, in www.corteconti.it.
[26] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 9 maggio 2011, n. 10063, in www.cortedicassazione.it.
[27] Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia, sentenza n. 387 del 2012, cit.
[28] L’art. 1, lett. b) della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, relativa al coordinamento delle procedure degli appalti pubblici di servizi stabilisce che per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
a) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;
b) avente personalità giuridica; c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Tale nozione è stata recepita nel nostro ordinamento giuridico dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, art. 2 (che ha sostituito l’art. 2 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157,) e dal d.lgs. 17 aprile 2006, n. 163, art. 3, comma 26 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture adottato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), il quale fornisce dell’organismo di diritto pubblico la seguente definizione: “L’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica; c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di quest’ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
[29] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 1 settembre 1998, n.1267, in www.giustizia-amministrativa.it.
[30] Sulla recente evoluzione di questo istituto cardine dei rapporti tra ordinamento europeo ed ordinamento interno, vedi, tra gli altri, F. Ghera, Retromarcia” della Corte sul rinvio pregiudiziale? (commento a Corte cost. sentt. nn. 86 e 191/2012), in www.dirittifondamentali.it, n. 3 del 2012. Più in generale, sui rapporti tra i due ordinamenti, A. Barone, Public administrations and national courts within the European “nomofilachia” network, in www.giustamm.it, 2012.
[31] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, in http://eur-lex.europa.eu/. In dottrina, vedi F. Cortese, La concorrenza tra forma e sostanza: ulteriori “indizi” circa la natura dell’organismo di diritto pubblico (osservazioni a corte di giustizia, sez., v, 10 maggio 2001, c-223/99 e 260/99), in www.osservatorioappalti.unitn.it.
[32] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1913, in www.giustizia-amministrativa.it.
[33] Cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cause riunite C-223/99 e C-260/99, cit.
[34] Cfr. Corte di Giustizia, cause riunite C-223/99 e C-260/99, cit., in cui si sottolinea il fatto che in assenza dell’economicità quale criterio minimo dell’azione imprenditoriale verrebbe meno la sostanza del fenomeno concorrenziale, ossia la parità del confronto sul mercato tra soggetti parimenti esposti alle alterne vicende del rischio economico.
[35] Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni unite civili, 28 dicembre 1990 n. 12207, con riguardo all’Ente Fiera di Milano, in www.cortedicassazione.it.
[36] Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6835, in www.giustizia-amministrativa.it, nella quale è stato affermato che la verifica della ricorrenza in concreto delle tre condizioni – che, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, devono sussistere cumulativamente (cfr., tra le tante, sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, in http://eur-lex.europa.eu) – spetta al giudice nazionale, sulla base di un esame approfondito dei dati relativi alla organizzazione dell’ente ed ai poteri di controllo e di gestione che risultano, in concreto, nelle mani dei soggetti pubblici.
[37] T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, sentenza 24 febbraio 2009, n. 399, in www.giustizia-amministrativa.it .
[38] Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6835, cit.
[39] Su tali aspetti vedi pure l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 6 marzo 2007, n. 7, in www.avcp.it.
[40] Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6835, cit.
[41] A ciò aggiungasi la circostanza che l’eventuale realizzazione del polo fieristico, in cui ospitare le manifestazioni, costituisce un’opera pubblica in senso stretto, specie se non destinata al libero mercato: Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione n. 71 del 2007, cit.; in senso parzialmente conforme, Cons. Stato, Sez. IV, 29 dicembre 2009, n. 9008, in www.giustizia-amministrativa.it.
[42] Con riguardo allo svolgimento di servizi di pubblico interesse, il successivo periodo dello stesso comma 19 dell’art. 6 subordina il compimento di operazioni straordinarie finalizzate alla prosecuzione di prestazioni di pubblico interesse, ad un duplice ordine di limitazioni, a) uno di carattere sostanziale, identificandolo nella sussistenza di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità, b) uno di carattere formale, individuandolo nella specifica approvazione sulla base di un decreto del presidente del Consiglio dei Ministri, adottato su proposta dei Ministri dell’Economia e delle Finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei Conti.
Inoltre, come esattamente evidenziato dalla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte (delibera n. 61/2010/SRCPIE/PAR, del 22 ottobre 2010, in www.corteconti.it) va richiamata l’attenzione sulla disposizione che statuisce espressamente che i divieti in parola si applicano “salvo quanto previsto dall’art. 2447 del Codice Civile”, secondo il quale – nell’ipotesi di perdita di oltre un terzo del capitale che abbia contestualmente ridotto lo stesso al di sotto del limite legale – scatta l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, ovvero la trasformazione della società in un tipo per il quale sia previsto un capitale minimo non superiore al residuo. In mancanza di tali deliberazioni la società dovrà sciogliersi (art. 2484, n. 4 del c.c.). Su tali profili vedi infra nel testo.
[43] Corte Cost., 29 dicembre 2004, n. 425, in www.giurcost.org.
[44] Al proposito, occorre segnalare una prima definizione normativa di “spese d’investimento”, o in conto capitale, alla stregua di spese per investimenti, sia diretti che indiretti, nonché per la concessione di crediti ed anticipazioni per fini produttivi e non produttivi, contenuta nell’art. 130, comma 3, del Regolamento di contabilità dello Stato, il regio decreto. n. 827 del 1924 (così come sostituito dall’art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 1973, n. 537).
[45] In base a tale disposizione, la nozione di “spesa d’investimento” viene riformulata mediante una serie di casistiche e tipologie, che rappresentano il complesso di azioni ed iniziative, di competenza di ciascuna amministrazione, finalizzate allo sviluppo e crescita, individuando nove tipologie applicative, cui si rinvia.
[46] Con la Circolare 29 luglio 2003, n. 1253, la Cassa depositi e prestiti (CDP) ha inteso offrire una definizione della nozione di spese di investimento in linea con quelle contenute nel Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità (Reg. CE 25 giugno 1996 n. 2223), rilevanti ai fini dell’applicazione delle fonti comunitarie in materia di disavanzi pubblici. Più precisamente, per la determinazione del criterio di operatività sopra indicato, la CDP ha preso atto che l’art. 202 del d. lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), nel circoscrivere il ricorso all’indebitamento, fa riferimento alla nozione di “spese di investimento” anziché alla categoria delle “spese in conto capitale”.
Nella medesima Circolare si rinviene anche una conferma dello stretto rapporto intercorrente tra “investimento” e “patrimonio”, laddove viene precisato che “nell’art. 119 della Costituzione, il limite dell’indebitamento per gli investimenti è collocato nell’ambito della disposizione che attribuisce agli enti un proprio patrimonio, ponendo in tal modo un nesso tra quest’ultimo e gli investimenti”.
Va segnalato altresì che i Principi contabili degli enti locali – in particolare, il Principio contabile n. 3 (“Il rendiconto degli enti locali”), ai punti 45 e 46 – elaborati ai sensi dell’art. 154, comma 2, del d. lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.) dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali istituito presso il Ministero dell’Interno, forniscono un’ulteriore definizione di “spesa corrente” e di “spesa in conto capitale”[46], facendo rientrare in quest’ultima nozione gli investimenti diretti comportanti un incremento patrimoniale dell’ente, quali gli acquisti e le spese di realizzazione di beni immobili.
In generale, M. Minerva, Per una nozione patrimonialistica di investimento nel quadro della responsabilità sanzionatoria contabile per indebitamento illecito, in www.corteconti.it.
[47] Corte dei Conti, Sezioni riunite, delibera n. 25/2011/CONTR del 28 aprile 2011, in www.corteconti.it.
[48] M. Passalacqua, “Pareggio” di bilancio contro intervento pubblico nel nuovo art. 81 della Costituzione, in www.amministrazioneincammino.luiss.it.
[49] A quest’elenco possono aggiungersi la concessione di contributi in conto capitale per il sostegno d’investimenti di altri enti e, in generale, tutte le sovvenzioni, contributi, concessioni di crediti e anticipazioni per attività produttive e non produttive. In generale, G. Della Cananea, I limiti della finanza locale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 2, 215-217; A. Brancasi, L’autonomia finanziaria degli enti territoriali: note esegetiche sul nuovo art. 119 Cost., in Le regioni, 2003, 1, 41-115; M. Cavino, B. Mameli, I. Pagani, Lezioni sulle procedure di acquisto della pubblica amministrazione, Torino, 2011.
[50] Corte dei Conti, Sezioni riunite, delibera n. 25 del 2011, cit.
[51] Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, n. 753/2010/PAR del 12 luglio 2010, in www.corteconti.it.
[52] Cfr. Corte dei Conti, delibera n. 61/2010/SRCPIE/PAR, cit.
[53] Corte dei Conti, delibera n. 753/2010/PAR, cit.
[54] Cfr. Corte dei Conti, Sezione di controllo per la Lombardia, delibera n. 1081/PAR/2010 del 30 dicembre 2010, in www.corteconti.it.
[55] Per una riflessione recente sul tema, vedi G.P. Cirillo, I contratti e gli accordi delle amministrazioni pubbliche, in www.giustizia-amministrativa.it.
[56] Anche attraverso un’estinzione anticipata del mutuo contratto con l’ente creditizio: vedi, in generale, A. Napoli, “Indagine sulle societa’ ed organismi partecipati dagli enti locali della regione Lombardia”, in www.crw.it/bilanci2012.
[57] Cfr. Corte dei Conti, delibera n. 220/2012/PAR, cit.
[58] Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, delibera n. 29/PAR/2012 del 7 marzo 2012, in www.corteconti.it.
[59] Parla di un rapporto di concessione al riguardo, A. Napoli, “Indagine sulle societa’ ed organismi partecipati dagli enti locali della regione Lombardia”, cit., 61.
[60] Sul mantenimento di società sottocapitalizzate e in perdita “cronicizzata”, che invece di essere liquidate subiscono – talvolta – soltanto una trasformazione di forma giuridica e permangono in vita con il medesimo oggetto sociale, v. Corte Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, delibera n. 245/2009/PRSE del 27 maggio 2009, in www.corteconti.it, che ha escluso la legittimità di un’operazione che ha coinvolto una società, la quale, grazie alla futura alienazione di beni patrimoniali di cui era proprietaria, era stata messa in condizione, nei suoi prossimi bilanci, di conseguire un risultato finanziario positivo. L’utile di bilancio si sarebbe realizzato, infatti, non per un netto miglioramento dei ricavi della gestione caratteristica – scaturiti da un nuovo piano industriale – bensì per l’incidenza di proventi straordinari derivanti dall’alienazione di cespiti. In tal caso, applicandosi il principio di legalità finanziaria, l’ente locale avrebbe dovuto bensì dismettere la partecipazione: cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, delibera n. 263/2011/PRSE del 4 maggio 2011, in www.corteconti.it.
Nella medesima prospettiva, Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, delibera n. 28/2011/PAR del 16 maggio 2011, in www.corteconti.it, che ha escluso per l’ente locale la possibilità di riconoscere il disavanzo di liquidazione di una propria società interamente partecipata, mediante la procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, stante il carattere tassativo delle ipotesi di cui all’art. 194 T.U.E.L. non applicabile a procedure diverse.
Prosegue, lo stesso giudice contabile, affermando che nel caso in cui occorre provvedere in conseguenza di perdite che abbiano causato la riduzione del capitale sotto il minimo legale (art. 2447 cod. civ.), la ricapitalizzazione è misura alternativa allo scioglimento e messa in liquidazione della società (art. 2484 n. 4 c.c.), in quanto fattispecie che si escludono reciprocamente. Né all’uopo avrebbe senso invocare la lettera b) dell’art. 194 citato (“copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l’obbligo di pareggio di bilancio ed il disavanzo derivi da fatti di gestione”), ipotesi che riguarda la diversa fattispeciee soggettiva costituita da enti di natura pubblicistica, i cui atti fondamentali sono approvati dall’ente locale di riferimento, a differenza di quelli della società partecipata.
[61] Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, delibera n. 464/2011/PRSE del 19 luglio 2011, in www.corteconti.it.
[62] Cfr. la delibera n. 61/2010/SRCPIE/PAR, cit.
[63] Come evidenziato da A. Napoli, “Indagine sulle societa’ ed organismi partecipati dagli enti locali della regione Lombardia” – sezione Lombardia – cit., “l’artificioso mutamento delle perdite di gestione (ad esempio) in “oneri sociali”, finanziati quali proventi straordinari dell’attività caratteristica, altera infatti in modo significativo il risultato di gestione, facendo apparire nei bilanci della società un utile inesistente ovvero una perdita contenuta. La suddetta procedura di “ripiano mascherato” vulnera (…) il principio di veridicità del bilancio, poiché dissimula lo squilibrio finanziario che fotografa la reale situazione economico-finanziaria della società partecipata pubblica. La presentazione “elusiva” di bilanci solo formalmente in equilibrio acquista, da ultimo, specifico rilievo proprio alla luce della recente normativa finanziaria in materia di perdite societarie”.
[64] Cfr. Corte Cost., 6 luglio 2012, n.173, in www.giurcost.org.
[65] E’ chiaro che la riconducibilità degli interventi sulle società pubbliche nell’uno o nell’altro ambito recherà seco conseguenze non indifferenti: si pensi alla possibilità di emanare disposizioni di dettaglio al fine di regolare la concorrenza e l’ordinamento civile anche nei confronti delle Regioni. Viceversa, se dovesse prevalere la natura di disposizioni volte al coordinamento della finanza pubblica, tale possibilità risulterebbe illegittima. Su tali aspetti si è pronunciata di recente la Corte dei Conti, delibera n. 173/2012/PAR, cit., che ha evidenziato come “il crescente disfavore mostrato dal legislatore nazionale verso lo strumento societario come modello organizzativo scelto per l’esercizio di servizi pubblici locali è stato motivato, oltre che dalle ovvie ragioni di tutela della concorrenza e del principio di pari trattamento dell’impresa pubblica e privata, anche dalla necessità di evitare fenomeni elusivi (degli esistenti vincoli in materia di patto di stabilità, assunzioni di personale, indebitamento) e moltiplicativi delle spese ed oneri gravanti sui bilanci degli enti locali (a causa del proliferare di società sottodimensionate). Deve, d’altra parte, essere valorizzata la stessa spinta alla liberalizzazione dei servizi pubblici proveniente dalla costituzionalizzazione (art. 118, comma 4, Cost.) del principio di sussidiarietà orizzontale, volto a privilegiare la programmazione, coordinamento e controllo della finalizzazione pubblica e condivisa di energie e risorse private (governance) rispetto alla gestione diretta (government), principio sicuramente illuminante anche le stesse decisioni di produrre o comprare (make or buy).”
[66] Corte Cost., 1 agosto 2008, n. 326, in www.giurcost.org.
[67] Sussiste ormai, invero, un vero e proprio dovere giuridico di “raggiungere presto, bene, con economicità e con trasparenza risultati concreti, corrispondenti agli interessi determinati dalla legge e agli obiettivi definiti dalla stessa Amministrazione attraverso la funzione di indirizzo politico-amministrativo”: in questi termini, L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative, in Dir. proc. amm., 3, 2005, 3 ss. Efficacia, economicità, trasparenza, tempestività, qualità e quantità ineriscono all’aspetto tecnico ed economico dell’Amministrazione di risultato: le relative regole ormai costituiscono parametri giuridici delle decisioni tecniche, la cui sindacabilità, riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa, è stata ammessa anche dal legislatore dapprima con la legge n. 205 del 21 luglio 2000, estendendo la consulenza tecnica alla giurisdizione generale di legittimità; e, successivamente, con la legge 11 febbraio 2005, n. 15, per finire con tutta una serie normativa fortemente improntata al sostanzialismo: si pensi, tra l’altro, all’introduzione dell’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 in materia di appalti.
In argomento, vedi gli interventi raccolti in M. Immordino, A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Atti del convegno di Palermo 27-28 febbraio 2003, Torino, 2003.
Ne consegue l’esigenza di assicurare il rispetto del principio di legalità, come sopra inteso, sia preventivamente, in sede di processo decisionale degli amministratori dell’ente, sia in sede di verifica dell’attività attraverso i controlli interni ed il controllo esterno collaborativo.
[68] Cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, n. 753/2010/PAR del 12 luglio 2010, in www.corteconti.it.

(pubblicato il 5.11.2012)

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(pubblicato il 19.10.2012)

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Sommario: 1. Cenni introduttivi sugli aventi diritto alla costruzione. – 2. Per un approccio volontaristico alla legittimazione ad aedificandum: il caso del contratto preliminare di compravendita. – 3. Puntualizzazioni sull’approccio volontaristico: la chiara ed inequivoca dichiarazione di volontà. – 4. La relazione a contenuto “reale ed obbligatorio”: il caso del contratto (preliminare) di locazione. – 5. Conclusioni.

1. Com’è noto, la legge n. 10 del 28 gennaio 1977 (cd. legge Bucalossi), nell’individuare – ai sensi dell’art. 4[1] – i soggetti ai quali la concessione edilizia poteva essere rilasciata, faceva espresso riferimento al “proprietario” del bene sul quale la trasformazione edilizia o urbanistica interviene oppure a “chi abbia titolo per richiederla”[2].
Il primo comma dell’art. 11 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (cd. Testo unico dell’edilizia) riproduce fedelmente quanto previsto dal surriferito art. 4 della legge Bucalossi[3], seppur mutando il nomen iuris del titolo autorizzativo (“permesso di costruire”) e, soprattutto, introducendo il riferimento alla titolarità del diritto dominicale sull’immobile (oltre che sull’area)[4].
Così facendo, il legislatore ha inteso stabilire che i soggetti titolari di un diritto che consenta di utilizzare un bene anche mediante trasformazioni edilizie ed urbanistiche sono altresì legittimati a presentare istanza di concessione edilizia necessaria per la realizzazione delle relative opere, purché quel diritto sia posto, come si vedrà, in rapporto al diritto del proprietario (rectius, dante causa), acquisendo in tal guisa la disponibilità giuridica ad aedificandum[5].
Oltre alla tendenza ordinamentale volta a caratterizzare vieppiù in termini volontaristici il criterio di individuazione dei titoli idonei a richiedere il permesso di costruire[6], in questa sede si intende porre in evidenza, altresì, l’altra quaestio iuris rilevante ai fini dell’applicabilità della norma in esame, vale a dire se, al fine di edificare, la legge (ed il sistema) postula che il soggetto vanti necessariamente una relazione “a contenuto reale” con l’area o l’immobile (quindi proprietario, superficiario, titolare di diritto di servitù, usufruttuario); oppure se, a tale scopo, sia sufficiente una relazione a contenuto meramente “obbligatorio”.
Del resto, a deporre in favore della importanza della questione sono le implicazioni di diritto positivo: si pensi, per esempio, alle disposizioni volte a potenziare il settore energetico introdotte dall’art. 27 della legge 23 luglio 2009, n. 99, il cui comma 42, modificando l’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, ha aggiunto il comma 4-bis, alla cui stregua si richiede che “per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”.

2. Già sotto l’impero della legge n. 10 del 1977, dottrina e giurisprudenza insieme hanno progressivamente individuato i soggetti diversi dal proprietario dell’immobile che vantano una qualificata relazione giuridica tale da legittimarli a richiedere il titolo edilizio.
Senza pretesa di esaustività, tra di essi si annoverano, pur con qualche distinguo: il rappresentante del proprietario; il contitolare del diritto dominicale; l’enfiteuta; l’usufruttuario; il titolare del diritto di superficie; il titolare del diritto di uso e di abitazione; il conduttore di azienda per interventi funzionali all’esercizio dell’impianto; il commissario di beni demaniali; il conduttore di fondi urbani per l’esecuzione di riparazioni urgenti dell’immobile locato; l’espropriante immesso nel possesso anticipato del bene in virtù del decreto di occupazione d’urgenza[7].
Orientamenti interpretativi unanimi si registrano circa l’inidoneità del mero possesso di fatto del bene, avulso da dinamiche negoziali, a conferire la legittimazione attiva al rilascio del titolo edificatorio[8].
Al contrario, in giurisprudenza (come in dottrina[9]) si è posto il problema se, all’interno delle dinamiche del contratto preliminare di compravendita, il promissario acquirente sia legittimato all’ottenimento del titolo edificatorio[10].
a) Secondo una prima tesi restrittiva, è da escludere la legittimazione del promissario acquirente a chiedere il titolo edificatorio, stante che la produzione dell’effetto traslativo dello jus aedificandi in capo al promissario si compie solo al momento della stipula del contratto definitivo[11].
b) Un opposto orientamento afferma, invece, che la parte promissaria acquirente può ambire al rilascio del titolo per costruire, stante l’esperibilità dell’azione in forma specifica di cui all’art. 2932 del Codice Civile a fronte dell’inadempimento della parte promittente venditore[12].
c) Secondo un altro indirizzo interpretativo, il promissario acquirente è legittimato a richiedere il titolo edilizio, qualora si trovasse già immesso nel possesso e nel godimento dell’immobile oggetto del futuro intervento[13].
In questa prospettiva si ritiene che la disponibilità ed il possesso del bene in virtù di titolo “a domino” conferiscono al promissario acquirente la legittimazione attiva per costruire, poiché tali elementi (possesso e contratto preliminare) proiettano il contenuto del diritto del proprietario attuale in capo a quello futuro[14].
Non importa, dunque, che la piena disponibilità giuridica ad aedificandum possa essere acquisita solo dopo la stipula del rogito notarile di trasferimento della proprietà[15]: ai fini della legittimazione alla richiesta del titolo edilizio è sufficiente dimostrare la sussistenza di requisiti oggettivi tali da far ritenere altamente probabile il verificarsi del successivo trasferimento di proprietà[16].

3. Per quanto il quadro giuridico finora delineatosi ha ampliato le maglie interpretative del testo normativo di riferimento, conferendo maggior dinamismo in capo alle parti rispetto alla voluntas legis, l’idea che il solo possesso “anticipato” (con il preliminare) conferisca in capo al promissario, ad un tempo, la disponibilità giuridica e materiale non appare del tutto convincente.
E’ vero che il possesso anticipato costituisce espressione di un conferimento di potestà di agire direttamente riconducibile al ventaglio delle potestates domini.
E’ tuttavia imprescindibile individuare altresì – muovendo sul piano degli interessi delle parti meritevoli di tutela[17] – la concreta finalità per cui il possesso è stato trasferito in capo al promissario, donde la necessità di distinguere la disponibilità giuridica da quella materiale.
Proprio su questo fronte si apprezza l’intervento della giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, il quale ha inteso ulteriormente chiarire che in tanto sussiste la disponibilità giuridica ad aedificandum, in quanto nel contratto preliminare ad effetti anticipati sia previsto espressamente il conferimento della titolarità di un diritto, reale o di obbligazione, dal quale discenda l’obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui si chiede il titolo edificatorio[18].
Ne consegue che il contratto preliminare ad effetti anticipati (attraverso, prevalentemente, il conferimento del possesso) è condizione necessaria della disponibilità giuridica ad aedificandum, ma non sufficiente, occorrendo la specificazione della facoltà di costruire e/o ristrutturare l’immobile[19].
In altre parole: il consenso del promittente venditore non può consistere in una semplice tolleranza o nel trasferimento anticipato del possesso, ma deve concretarsi in una chiara ed inequivoca dichiarazione di volontà, intesa come esplicita approvazione delle innovazioni edilizie e delle connesse finalità[20].
Né varrebbe obiettare che l’autorità competente non ha l’obbligo di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell’immobile ovvero a ricercare le limitazioni negoziali al diritto di costruire[21].
E’ ormai fuor di dubbio, infatti, che in virtù dell’art. 6, primo comma, lett. a) della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’amministrazione competente, durante lo svolgimento dell’istruttoria volta al rilascio del permesso di costruire, deve verificare “…le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti …” ai fini dell’adozione del provvedimento finale.
La proprietà o il possesso dei titoli (rectius, la titolarità di effetti reali: v. infra) comprovanti la legittimazione ad aedificandum, in capo al richiedente, sulle aree e/o sugli immobili direttamente interessati dall’intervento costituisce un requisito procedimentale di legittimazione dell’istanza che deve essere comprovato ai fini dell’ammissibilità stessa della domanda[22].

4. E’ dubbio se per potere edificare la legge (“chi abbia titolo per richiederlo“) postula che il soggetto vanti una relazione “a contenuto reale” con l’area o l’immobile ovvero “a contenuto obbligatorio”.
Si è fatto più volte riferimento alla titolarità di “effetti” reali quale oggetto di una clausola anticipatoria del contratto preliminare.
Tra i soggetti titolari di effetti (anticipati) reali possono pacificamente annoverarsi: sul fronte privatistico, il promissario superficiario, il promissario affittuario o usufruttuario e, in generale, i titolari di uno degli effetti discendenti dalle dinamiche attinenti ai diritti reali parziali disciplinati dal Codice Civile; mentre, sul fronte pubblicistico, colui il quale, in virtù di un atto amministrativo, si sia visto attribuire un diritto su un bene di proprietà pubblica, che lo legittimi ad apportarvi modificazioni che postulano l’autorizzazione a costruire contenuta in un titolo (v. art. 4, comma 2, legge n. 10 del 1977).
La giurisprudenza, tuttavia, ha più volte ammesso che legittimato a richiedere la concessione edilizia è altresì chi, essendo titolare di un diritto di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede la concessione.
E’ da chiedersi se a tale fattispecie sia da ascrivere altresì la figura del (promissario) locatario[23].
Com’è noto, la prassi ha consolidato quell’orientamento giurisprudenziale alla cui stregua è da ritenere ammissibile la configurabilità di un contratto di locazione anche a fronte della facoltà, conferita al conduttore, di erigere manufatti sull’area locata[24], senza per questo incorrere, beninteso, in una diversa qualificazione della fattispecie costituita dal diritto di superficie ai sensi dell’art. 952 del Codice Civile[25].
In questa prospettiva è stato affermato – in tema di miglioramenti ed addizioni alla cosa locata – che le disposizioni di cui agli artt. 1592 e 1593 del Codice Civile, non essendo di carattere imperativo, sono derogabili dalle pattuizioni contenute nel contratto[26].
A fronte di una siffatta elasticità contenutistica che la giurisprudenza attribuisce al contratto di locazione, appare arduo sostenere che il (promissario) locatario non sia annoverabile tra i soggetti legittimati alla richiesta di un titolo edilizio.
Tanto più che in assenza di un esplicito conferimento di una facoltà ad aedificandum, la costruzione di un vasto capannone e di box non è stata ritenuta come un’alterazione strutturale del bene locato – in astratto costituente abuso della cosa locata ai sensi dell’art. 1587, n. 1 del Codice Civile -, in quanto si ritiene essere una facoltà del conduttore quella di apportare alla cosa locata migliorie od innovazioni, che non ne mutino la natura e la destinazione pattuita[27].
Al contrario, un abuso del conduttore sussiste quando egli utilizzi la cosa in difformità alla volontà delle parti, quale risulta dal contratto o in difformità all’uso che le circostanze (interesse del locatore, condizione personale delle parti, natura ed oggetto del contratto) indicano come appropriato: cosa che, nel caso di specie, non era dato evincersi, stante la destinazione d’uso commerciale del fondo su cui era stato eretto il capannone (strumentale ad un’attività commerciale).
Prendendo le mosse proprio dalla pronuncia del Consiglio di Stato sopra richiamata[28], stante la vicinitas giuridica (obbligatori ma con effetti reali) tra un contratto preliminare di costituzione di diritti reali di godimento e un contratto di costituzione di diritti obbligatori di godimento qual è un contratto (preliminare) di locazione, si può pervenire alle stesse conclusioni in ordine alla riconducibilità del (promissario) locatario tra i soggetti legittimati al titolo edilizio.
Seppure, tuttavia, dal contenuto del contratto di locazione può evincersi la legittimazione a costruire in capo al (promissario) locatario, questo non consente, a nostro avviso, di potere prescindere dall’esplicito conferimento della facoltà di costruire da parte del (promittente) locatore, come invece pare incline a sostenere la innanzi citata giurisprudenza (in tema di locazione).
Non è chi non veda, allora, come un contratto di locazione così congegnato fuoriesce dai ranghi “meramente obbligatori” cui tradizionalmente è stato relegato dalla dottrina più risalente[29]: seguendo la stessa traiettoria del contratto preliminare di compravendita, anch’esso diviene anfibio, obbligatorio e reale assieme se definitivo; obbligatorio con effetti reali anticipati, se (nella forma di un contratto) preliminare.
Ma se così è, come a noi pare, non una relazione a contenuto meramente obbligatorio può costituire presupposto sufficiente della disponibilità giuridica ad aedificandum, quanto semmai una relazione a contenuto obbligatorio con effetti reali (anticipati).

5. Con riguardo alla proposizione normativa concernente la disponibilità giuridica ad aedificandum, riteniamo di trovarci di fronte ad una sorta di concetto giuridico a contenuto variabile: al fine della individuazione del fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non si prende cura di fissare i contorni del fatto stesso in maniera tassativa ed esaustiva mediante riferimenti determinati (nel nostro caso, per esempio, tramite una elencazione esaustiva dei titoli validi ai fini della richiesta di permesso di costruire) – ma rinvia, per la sussunzione del fatto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, attraverso l’utilizzo di concetti indeterminati che vanno integrati e specificati non tanto con elementi o criteri extragiuridici (come per i concetti giuridici indeterminati[30]), quanto con elementi rimessi alla libera determinazione delle parti private (e pubbliche[31]).
Peraltro, il quadro sopra delineato evidenzia, in chiave pratica, una piena “fungibilità ad aedificandum” tra istituti privatistici, in astratto distinti sul piano dell’efficacia: reale, in relazione agli uni (i contratti di costituzione di diritti reali di godimento); obbligatoria, in relazione agli altri (i contratti di costituzione di diritti obbligatori di godimento).
Una fungibilità che, tuttavia, non trova un riscontro lineare nel diritto positivo, ove si ponga attenzione, tra l’altro, alla normativa fallimentare che, in caso di fallimento del locatore, attribuisce al curatore – in determinati casi – la facoltà di recedere dal contratto di locazione stipulato tra l’investitore-locatario ed il locatore fallito[32]. Al contrario, gli atti costitutivi di diritti reali immobiliari – i soli suscettibili di ipoteca giusta le previsioni del Codice Civile (art. 2810)[33] – rendono immuni dai pregiudizi derivanti da un eventuale dichiarazione di fallimento del titolare del proprietario, posto che l’ordinamento sancisce la tendenziale intangibilità, da parte del curatore fallimentare, degli atti traslativi di diritti reali acquistati in buona fede prima di una dichiarazione di fallimento.
Con la conseguenza di vanificare l’istituto della legittimazione ad aedificandum, estensibile altresì ai contratti ad efficacia obbligatoria, in virtù di un sistema che sconta, ancora, retaggi di categorie giuridiche cristallizzate, che mal si conciliano con le esigenze produttive del mercato[34].

______________________________________
[1] Ora abrogato ai sensi dell’art. 136 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 recante il Testo unico dell’edilizia, come modificato con il decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301.
[2] A. Predieri, La l. 28 gennaio 1977 n. 10 sulla edificabilità dei suoli, 1977, 132 ss.; nella manualistica recente, G.C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Padova, 2009, 947 ss. e passim; N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, 768 ss.
[3] Tra i più recenti commenti organici sul Testo Unico dell’Edilizia, vedansi R. Ferrara – E. Ferrari (a cura di), Commentario breve alle leggi in materia di Urbanistica ed Edilizia, Padova, 2010, 165 ss.; A. Berra – R. Damonte, Art. 11. Caratteristiche del permesso di costruire, in M.A. Sandulli (a cura di), Testo unico dell’edilizia, Milano, 2009, 217 ss.
[4] Naturalmente, la facoltà ad aedificandum può essere sottesa a provvedimenti (rectius: atti) diversi dal permesso di costruire in virtù del fenomeno della liberalizzazione dell’attività edilizia, come recepito, tra l’altro, non solo nel Titolo II del Testo Unico dell’Edilizia, ma altresì nella legge n. 241 del 1990 (art. 19 e 20) e, da ultimo, nel decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (cd. Decreto rinnovabili), che all’art. 6 ha introdotto un nuovo regime autorizzativo, la PAS (procedura abilitativa semplificata), che si dovrebbe applicare per gli impianti in regime di DIA (paragrafi 11 e 12 delle “Linee guida nazionali” introdotte con il decreto ministeriale 10 settembre 2010).
[5] Parla invece di “disponibilità giuridica qualificata”, A. Liberati, Edilizia ed urbanistica, Padova, 2011, 259.
[6] Si veda l’intervento legislativo operato con il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, con il quale è stata prevista, in relazione al contratto preliminare, la necessità di indicare “gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione” ai fini dell’applicabilità della disciplina in oggetto: sul punto, Corte di Cassazione, sez. II civ., 10 marzo 2011, n. 5749, in Guida al diritto, 2011, 16, 42.
[7] Cfr., amplius, A. Berra – R. Damonte, op. ult. cit., 225; v. pure M. Annunziata, L’elenco dei soggetti legittimati a chiedere la concessione edilizia (ora, permesso di costruire) si allunga, in Riv. giur. edil., 2005, 3, 810 ss.
[8] In dottrina, per tutti, A. Predieri, op. ult. cit., 132; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. IV, 28 maggio 2001, n. 2882, in Consiglio di Stato, I, 2001, 1209.
[9] Cfr. N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, 774; O. Carparelli, Brevi note in tema di soggetti legittimati a richiedere la concessione edilizia, in www.giust.it; M. Annunziata, op. ult. cit., 810.
[10] Sul panorama giurisprudenziale si vedano A. Berra – R. Damonte, Art. 11. Caratteristiche del permesso di costruire, cit., 224.
[11] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 1998, n. 1173, in Foro amm., 1998, 2334; T.A.R. Napoli, sez. IV, 30 giugno 2003, n. 7922, in Foro amm. TAR, 2003, 2028; mutatis mutandis, con riferimento al conduttore di un immobile, T.A.R. Lazio, Latina, 24 maggio 2001, n. 549, in Foro amm., 2001. In dottrina, N. Assini – P. Mantini, op. ult. cit., 774.
[12] Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2004, n. 7847, in Foro amm. CDS, 2004, 3599 ss.
[13] Così Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 1996 n. 718, in Riv. giur. urb., 1996, 165; Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 1994, n. 1200, in Consiglio di Stato, 1994, I, 1367.
[14] Consiglio di Stato V, 28 maggio 2001, n. 2882, in Foro Amm., 2001, 1222.
[15] Sulla evoluzione dottrinale e giurisprudenziale del contratto preliminare con effetti anticipati si veda, da ultimo, F. Longobucco, Contratto preliminare “ad effetti anticipati” e accordo atipico di cessione del possesso: una questione di interpretazione, in Giur. it., 3, 2011, 552 ss.
[16] Così, sostanzialmente, Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485, in Foro amm. CDS, 2007, 2245.
[17] F. Longobucco, op. ult. cit., 554.
[18] Consiglio di Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2275, in www.giustizia-amministrativa.it. In precedenza, T.A.R. Lazio, Latina, 26 luglio 2005, n. 636, in Foro amm. TAR, 2005, 2470; Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 1994, n. 1200, cit.
[19] Del resto, lo stesso art. 11, al comma terzo, ha cura di stabilire che “il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”: non par dubbio ricondurre alla categoria di terzo, tra gli altri, il soggetto proprietario-promittente venditore. Inoltre, si presti attenzione al fatto che a differenza del comma precedente, in cui il legislatore fa espresso riferimento alla natura reale del diritto in questione, in questo caso si tratta di diritti sic et simpliciter, sulla cui rilevanza ci si sofferma nel paragrafo che segue.
[20] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2506, in Foro amm. CDS, 2003, 1615, il quale ha affermato che la clausola contenuta negli atti di vendita delle singole unità immobiliari che riservava all’alienante “il diritto di appoggio al fabbricato” è cosa diversa dalla cessione dello jus aedificandi.
[21] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6332, in Foro amm. CDS, 2007, 3400.
[22] Così Consiglio di Stato, sez. IV, 8 giugno 2011, n. 3508, in www.giustizia-amministrativa.it. In questo senso è stato correttamente affermato che i titoli per l’esercizio dello jus aedificandi costituiscono un presupposto legale, il cui mancato riscontro impedisce all’amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto: Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2506, cit.
[23] Il tema è già affrontato, con riferimento alle addizioni disciplinate dall’art. 1593 del Codice Civile, da M. Annunziata, op. ult. cit., 812, seppure in questa sede si vuole significare l’importanza dell’aspetto volontaristico, che si rifletta poi sul contenuto del negozio posto alla base della legittimazione ad aedificandum. In giurisprudenza, T.A.R. Lazio, Latina, 24 maggio 2001, n. 549, cit.
[24] Si pensi, tra l’altro, al settore dell’energia rinnovabile.
[25] Cfr., ex multis, Corte di Cassazione, sez. III civ., 4 febbraio 2004, n. 2069, in Foro it., 2004, I, 680. Il rischio di una sovrapposizione tra le due fattispecie è provato dalla circostanza che sovente è inserito, all’interno del regolamento contrattuale, l’obbligo dello smantellamento oltre che la deroga all’operatività del principio dell’accessione. Si veda, in proposito, Corte di Appello, Roma, sez. I civ., 13 febbraio 1989, in Arch. Locazioni, 1989, 492, secondo cui il contratto novennale stilato per scrittura privata che preveda il pagamento di un canone mensile indicizzato e l’obbligo del ripristino del terreno con abbattimento di eventuale manufatto e asporto del materiale, ha natura obbligatoria e carattere locatizio.
In dottrina, tra gli altri, A. Guarneri, La superficie, in F. D. Busnelli (a cura di), Il codice civile – Commentario, Milano, 2007, passim.
[26] Corte di Cassazione, sez. III civ., 11 gennaio 1991, n. 192, in Giust. civ. Mass., 1991, 1.
[27] Corte di Cassazione, sez. III civ., 8 novembre 1996, n. 9744, in Giust. civ. Mass., 1996, 1483.
[28] Consiglio di Stato, n. 2275 del 2011, cit.
[29] Cfr. F. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940, 216.
[30] Tra gli altri, F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm. 2002, 2, 18.
[31] Si veda, al riguardo, il citato art. 4, comma 2, della legge n. 10 del 1977. Mette bene in evidenza le dinamiche “pubblicistiche” della legittimazione ad aedificandum, M. Annunziata, op. ult. cit., passim.
[32] L’art. 80, comma 2, del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (cd. Legge fallimentare) è stato di recente modificato dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 e, da ultimo, così sostituito dal decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169: “Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto. Qualora la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore ha, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, la facoltà di recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il recesso ha effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento….
[33] E’ da chiedersi in proposito – ragionando a contrario rispetto agli argomenti addotti da F.S. Gentile, Le ipoteche, Roma, 1962, 36 – se le addizioni effettuate sul bene locato possono costituire oggetto di ipoteca, in presenza di una deroga negoziale al principio generale sancito dall’art. 934 del Codice Civile. Si è tuttavia consapevoli della necessità di dover ricorrere ai principi dell’interpretazione estensiva (M. Fracanzani, Analogia ed interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Milano, 2003), stante la natura tassativa dell’elenco contenuto nell’art. 2810 del Codice Civile, in quanto tale non suscettibile di interpretazione analogica come pacificamente ritenuto in dottrina: tra i tanti, A. Ravazzoni, Le ipoteche, in Trattato Rescigno, Torino, 1998, 55 ss.
[34] A meno di non volere ritenere ravvisabile – sotto le mentite spoglie di un contratto di locazione avente ad oggetto (prevalente) una costruzione – un diritto di superficie, che conferisca al superficiario un diritto soggettivo a natura reale e di godimento su suolo altrui: la giurisprudenza, tuttavia, non pare assumere una posizione così netta (vedi supra nt. 24), sovente ammettendo la costituzione di un diritto personale ad aedificandum: Corte di Cassazione, sez. II civ., 29 maggio 2001, n. 7300, in Giust. civ. Mass., 2001, 1083.

(pubblicato l’11.7.2011)

Note

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