Note

L'articolo Brevi note sulla tutela della salute nella più recente giurisprudenza amministrativa proviene da Giustamm.

1. La decisione n. 13 del 2013 dell’Adunanza plenaria, già ampiamente commentata e discussa[2], pone all’attenzione due questioni, tra loro correlate.
La prima, più generale, concerne la disciplina da applicare alle concessioni di servizi cui, come noto, non si applicano le direttive 17 e 18 del 2014 (e quindi le disposizioni di recepimento racchiuse nel codice dei contratti), se non limitatamente ai principi da esse desumibili, essendo stata codificata la regola giurisprudenziale, costantemente affermata dalla Corte di Giustizia, secondo cui a tali contratti debbono comunque applicarsi i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione.
La seconda, più specifica, riguarda la portata e la ratio dell’art. 84, co. 4, del Codice dei contratti, che vieta di essere componenti (ma non presidenti) della commissione di gara a coloro che abbiano (già) svolto o possano (ancora) svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

2. La giurisprudenza elaborata dalla Corte di Giustizia (il cui leading case è rappresentato dalla nota sentenza 7.12.2000, C-324/1998, Teleaustria) è valsa a supplire alla scelta, a lungo rimasta immutata, degli stati membri di riservare gelosamente la disciplina delle concessioni di servizi alla normativa nazionale. L’estensione di questa regola, ossia la portata espansiva dei principi nella lettura datane dalla giurisprudenza, si è tradotta in una progressiva assimilazione della disciplina delle concessioni a quella degli appalti, al punto da indurre più di recente il legislatore europeo, da sempre custode geloso della specificità della concessioni, a farsi direttamente carico del problema, adottando la direttiva 23 del 2014, dedicata all’aggiudicazione dei contratti di concessione[3].
Benché non sia questa la sede per una disamina dei punti salienti della direttiva 23/2004, sono evidenti e non possono essere taciute le sensibili differenze tra la disciplina dettata per le concessioni di servizi e quella valevole per gli appalti, essendo la prima contrassegnata – soprattutto nella individuazione delle modalità di scelta del contraente – da una maggiore flessibilità e da una minore cogenza, nel segno di un certo “minimalismo”. Il che parrebbe confermare la tesi di fondo secondo cui, concordando il testo della direttiva 23/2014, gli Stati membri avrebbero inteso prediligere una disciplina espressa, ma “leggera”, alla portata, sempre più espansiva, di principi generali, fatti discendere dai Trattati e dalle direttive sugli appalti, suscettibili di tradursi in regole di dettaglio molto più “pesanti” e invadenti.
Anche a livello interno, nel diritto italiano, si ripone una larga fiducia nella portata espansiva, e nella funzione ordinante, dei principi della materia, come dimostrano gli artt. 2 e 27 del Codice dei contratti[4], i cui testi non sono peraltro del tutto coincidenti (v. anche Adunanza plenaria 1/2008).
Se la portata espansiva dei principi, per lo più di derivazione comunitaria, vale anche in questo caso a colmare lacune normative fin troppo note (è il caso dell’affidamento dei servizi pubblici; ma v. anche gli appalti dell’allegato II B); la funzione ordinante dei principi è spesso invocata, in direzione opposta, per risolvere le non infrequenti antinomie o incertezze originate da una disciplina degli appalti (che è invece, da noi) eccessivamente dettagliata (è sufficiente sommare gli articoli del Codice dei contratti e quelli del regolamento per toccare con mano la “bulimia” del legislatore) e, quel che è peggio, continuamente sottoposta a modifiche normative che si riflettono in oscillazioni giurisprudenziali e che restituiscono, nell’insieme, un quadro di incertezza dal quale si cerca rifugio, appunto, nei principi.
Si è già osservato come i principi siano per lo più quelli derivanti e desumibili dai Trattati e dalle direttive (fino ad oggi quelle del 2004, da domani quelle del 2014). Si deve aggiungere come quegli stessi principi siano posti, a loro volta, a tutela della concorrenza e come su questo nesso fondamentale – tra concorrenza e affidamento dei contratti pubblici – la nostra Corte costituzionale, nella sentenza 401 del 2007 abbia radicato e giustificato la potestà legislativa esclusiva dello Stato per (quasi) tutto ciò che attiene alla fase pubblicistica della vicenda: quella che procede dal bando all’aggiudicazione, fino alla stipula del contratto.
La portata espansiva, il carattere trasversale, della tutela della concorrenza (e dei principi ad essa serventi) han finito non solo per attrarre, direttamente o indirettamente, sotto l’egida del diritto dell’Unione larga parte del procedimento di aggiudicazione dell’appalto; ma anche per uniformarne la disciplina al di là delle diverse modalità seguite (si pensi alla regola della necessaria apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, fatta derivare dai principi di pubblicità e trasparenza e ritenuta cogente per tutte le procedure di aggiudicazione). Quel che ne è rimasto fuori attiene per lo più all’organizzazione amministrativa (doveroso anche sul punto il richiamo a Corte cost. 401/2007) ed è proprio in tale ambito che deve essere collocata la regola di cui all’art. 84, co. 4, all’esame dell’Adunanza Plenaria 13 del 2013.

3. La regola di incompatibilità, posta dall’art. 84 co. 4, discende dall’art. 21, co. 4, della l. 109/1994 e dal particolare “contesto” nel quale tale legge fu votata – al tempo di Tangentopoli e all’indomani dell’emersione, agli occhi di un’opinione pubblica indignata, di ampie zone di corruzione, specialmente nel settore degli appalti di lavori pubblici – il che può aiutare a comprendere le ragioni alla base della singola regola che ora stiamo esaminando. Ragioni legate alla necessità di sottoporre l’operato delle commissioni di gare a regole più severe, per un verso limitandone la discrezionalità e per altro verso prevenendo conflitti di interesse e favoritismi.
La regola dell’incompatibilità è preordinata a questa seconda finalità ed ha un contenuto molto forte, traducendosi in un divieto assoluto la cui violazione comporta l’annullamento del giudizio e la sua necessaria rinnovazione ad opera di una commissione diversamente composta, di cui quanto meno non faccia parte il commissario giudicato incompatibile.
Divieto tanto più dirompente se consideriamo come, nella sua versione originaria, si applicasse a tutti i componenti della commissione, incluso il presidente; il che aveva posto un delicato problema di coordinamento con la disposizione dell’art. 107 del d.lgs. 267/2000 che, negli enti locali, affida ai dirigenti la responsabilità delle procedure di gare, attribuendo loro anche il compito di presiedere le commissioni.
Non meno discussa è stata, almeno sino alla Plenaria qui in esame, la definizione dell’esatto perimetro applicativo della regola: se dovesse valere anche nei casi di aggiudicazione al prezzo più basso[5]; se potesse applicarsi anche al di là dei lavori pubblici e, dopo il 2006, al di fuori degli appalti; infine, ed è probabilmente l’aspetto più importante, se il giudizio di incompatibilità dovesse essere formulato in termini di pericolo astratto o, invece, di pericolo concreto[6].
Nel codice dei contratti la regola dell’incompatibilità è stata all’apparenza estesa anche agli appalti di servizi e di forniture[7], ma ad essa si è espressamente sottratto il presidente della commissione. La stessa regola di preclusione, peraltro, poco si concilia con il favore dichiarato dal Codice per i componenti “interni” all’amministrazione appaltante (v. art. 84, co. 8), traducendosi la rigida incompatibilità, specialmente nelle amministrazioni più piccole, nella necessità di reclutare all’esterno i commissari.
Parte di questi rilievi avevano condotto il Tar Lecce, con l’ordinanza 1787 del 2008, a sollevare una questione di legittimità costituzionale proprio in relazione all’art. 84, co. 4, prospettandone il contrasto con gli artt. 76 (per eccesso di delega) e 97 (buon andamento) della Costituzione. Questione dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte, con ordinanza 91 del 2009, sul piano della sua (ir)rilevanza, senza esaminarne il merito.
Nel ricordare come al punto 3 dell’ordinanza il Tar osservava che (soprattutto per gli appalti da aggiudicare con un sistema meccanico) “il fatto che un funzionario pubblico rediga o approvi un progetto posto a base di una gara ad evidenza pubblica e poi, in veste di commissario di gara, valuti le offerte pervenute relativamente a quel progetto non implica di per sé alcun rischio di inquinamento dell’obiettività di giudizio”, passiamo ora ad esaminare più da vicino la decisione n. 13/2013 della Plenaria.

4. La Plenaria, richiamata in premessa la dibattuta distinzione tra concessioni ed appalti di servizi, che in questa sede deve darsi per nota, sviluppa il suo ragionamento ponendo a confronto la regola di esclusione racchiusa nel primo comma dell’art. 30, per cui alle concessioni non si applicano le disposizioni del Codice, con il rinvio che il terzo comma opera in favore dei principi desumibili dal Trattato e di quelli relativi ai contratti pubblici.
Dopodiché, nel prosieguo (di questa prima parte) della motivazione, il discorso è tutto incentrato, con indubbia eleganza, sul confronto tra “principi” e “disposizioni”, riconoscendo ai primi non solo una primazia sulle seconde, ma anche una portata assai ampia, data la loro eccedenza di contenuto deontologico[8].
Sulla base di questa premessa, la tesi accolta dalla Plenaria è che la regola di incompatibilità ereditata dalla Legge Merloni sia “un predicato dei principi di trasparenza ed imparzialità”, essendo “evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale”.
Tale regola, ricorda l’Adunanza Plenaria, “mira ad impedire la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara, e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una valutazione effettuata da un organo terzo ed imparziale”.
La Plenaria ha anche sottolineato che tale motivo di incompatibilità, che riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente, trova la sua ragione “nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte”; e che “l’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile (…) ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile oggettiva e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara”.

5. Ricordato come la tendenza espansiva, volta ad assimilare le concessioni agli appalti è proseguita come testimonia l’Adunanza plenaria 19/2013, persino al di là della fase pubblicistica, e come la giurisprudenza più recente delle sezioni semplici del Consiglio di Stato si sia uniformata a tali orientamenti[9], mi permetto di svolgere alcune considerazioni.
La prima, di carattere più generale, è che la regola della incompatibilità di cui all’art. 84, co. 4. – si ripete, non imposta dal (ed, anzi, estranea al) diritto europeo dei contratti pubblici, per cui il discorso che segue sarà basato essenzialmente sul diritto interno – quand’anche riconducibile ai principi di trasparenza ed imparzialità, deve comunque “fare i conti” con il principio del buon andamento (art. 97 Cost). Principio, quest’ultimo, con il quale sembra innegabile che la regola di incompatibilità sia destinata ad entrare in collisione, soprattutto nelle realtà più piccole dove una simile preclusione, nella sua astrattezza e assolutezza, si traduce in un onere amministrativo comunque apprezzabile, potendo imporre alle amministrazioni il reclutamento di commissari dall’esterno, dovendo rinunciare alle (poche?) professionalità a loro disposizione.
Ma problemi non diversi possono nascere in realtà amministrative più grandi, per l’aggiudicazione di contratti “importanti”, per i quali la progettazione dell’opera sia essenziale e magari del tutto peculiare, ad appannaggio di pochi, e dove il regime di incompatibilità obbliga invece le amministrazioni a privarsi nella composizione della commissione dei suoi tecnici migliori e a nominare qualcuno con minore esperienza e conoscenza, il che non è affatto detto che garantisca una maggiore imparzialità e autonomia di giudizio[10].
In secondo luogo, la Plenaria sembra andare oltre l’imparzialità dei commissari, richiedendone la terzietà. In questo modo mutuando dal diritto processuale penale (art. 34 c.p.p., nella versione cui si è giunti per effetto delle numerose sentenze additive della Corte costituzionale) la regola secondo cui il giudice non deve essere “pregiudicato” da nessuna attività da lui precedentemente svolta concernente i medesimi fatti in contestazione (si pensi alla rigida incompatibilità tra le funzioni di GIP e quelle di GUP, per cui la sola proroga di un’intercettazione preclude la conduzione dell’udienza preliminare). Un ulteriore esempio di come il modello del giusto processo (penale) penetri nel procedimento amministrativo. Non senza osservare che simili preclusioni, così rigide, non valgono nel processo civile e neppure in quello amministrativo
La terza considerazione, in qualche modo legata alla prima ma che a differenza della prima potrebbe aprire la strada ad un sindacato esteso anche alla ragionevolezza di una simile disposizione, ha riguardo al suo, non agevole, coordinamento con la regola del co. 8 dell’art. 84, per la quale i commissari (diversi dal presidente) debbono essere selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, essendo il loro reclutamento all’esterno un’eccezione, giustificata in nome di carenze nell’organico o di esigenze oggettive.
Questi rilievi, con cui si vorrebbe rimarcare la natura “particolare” della disposizione in esame e ricordare persino i dubbi sorti sulla sua legittimità costituzionale, si aggiungono al dato evidente di una regola – stiamo sempre riflettendo sull’art. 84, co. 4 – che già conosce al suo interno una deroga vistosa (il regime di incompatibilità, come ricordato, non vale per il presidente della commissione), una deroga che quindi, al di là delle migliori intenzioni del legislatore e degli interpreti, finisce per rendere piuttosto fragile il tentativo di elevare su di essa un principio generale della materia.

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[1] Relazione tenuta al Convegno organizzato dall’Istituto Grandi Infrastrutture su “I contratti della pubblica amministrazione nella giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria”, svoltosi a Roma il 28 gennaio 2015.
[2] Si segnalano i commenti di L. BERIONNI, in Foro amm. Tar, 2014, R.CARANTA, in Giur.it., 2013, 11 e G.F.NICODEMO, in Urb. e appalti, 2013, 915;
[3] Per una lettura della direttiva concessioni come, nella prospettiva dei governi nazionali, il “male minore”, al confronto dell’invadenza del diritto pretorio, v. R.CARANTA-D.DRAGOS, La mini-rivoluzione del diritto europeo dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2014, 494.
[4] Sui quali v., in particolare, M.P.CHITI, I principi, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A.Sandulli, Milano, 2008, 145-164. Ancora più in generale, sul ricorso ai principi come mezzo di autointegrazione dell’ordinamento e sulla loro discussa natura normativa v. A.FRANCO, I problemi della coerenza e della completezza dell’ordinamento, in F.MODUGNO, Appunti per una teoria generale del diritto, Torino, 1994, 267-292.
[5] Per la tesi contraria v., ad esempio, Cons. St., V, n. 2445/2012.
[6] Cfr., in particolare, Cons. St., V, n. 2552/2012, in una controversia concernente l’aggiudicazione di una concessione di servizi, nel senso che “la causa di incompatibilità sancita dall’art. 84, co.4, d.lgs. n. 163 del 2006 cit. è di stretta interpretazione e deve essere letta in correlazione con l’obbligo di astensione (delimitato ai casi di cui all’art. 51 c.p.c.), sancito dal comma 7 del medesimo articolo 84; essa richiede, pertanto, che il componente della commissione abbia agito nell’interesse proprio o in quello di una delle imprese concorrenti”.
[7] Ma già al tempo della legge Merloni non era mancate interpretazioni estensive dell’art. 21, co. 5, come ad esempio Tar Lombardia, Milano, n. 3553/2003. Ai giorni nostri l’apparente estensione, ai servizi e alle forniture, potrebbe comunque essere revocata in dubbio avendo riguardo al regolamento attuativo (d.p.r. 207/2010) e confrontando l’art. 120, u.c., dove per i lavori è espressamente prescritto che al momento dell’accettazione del loro incarico i commissari dichiarino l’inesistenza delle cause di incompatibilità, con l’art. 283 che per i servizi e le forniture tale adempimento, invece, non prevede.
[8] Il richiamo nella motivazione alla “eccedenza di contenuto deontologico” dei principi parrebbe evocare, in argomento, gli studi di Franco Modugno e, prima ancora, di Emilio Betti, del quale v. Teoria generale della interpretazione, Milano, 1955.
[9] Cfr. Cons. St., V, n. 2249/2014 e 5883/2013.
[10] Cfr., di recente, Cons. St., III, n. 5057/2014, dove, in una ipotesi di finanza di progetto per la realizzazione di un nuovo polo ospedaliero, due dei commissari avevano contribuito a redigere lo studio di fattibilità all’interno di un gruppo di lavoro e, per questo, ne era stata dedotta l’incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice che aveva poi esaminato le offerte.

(pubblicato il 2.2.2015)

Note

L'articolo Il regime di incompatibilità tra attività endoprocedimentale e incarico di commissario di gara al vaglio della Plenaria 13/2013: imparzialità <i>versus</i> buon andamento? [1] proviene da Giustamm.

1. Il limite del controllo giurisdizionale in materia antitrust costituisce un tema classico, in Europa e in Italia.
Molti sono i profili e gli spunti di riflessione, che investono nell’esperienza italiana tanto la natura dell’Agcm quanto la funzione e l’identità del giudice amministrativo, il problema risalente ma sempre attuale del sindacato sulla discrezionalità tecnica e l’applicazione dei concetti giuridici indeterminati e delle clausole generali, il rapporto tra diritto e tecnica, la crisi del principio legalità e l’emergere (o il riemergere) di un diritto a prevalente formazione giurisprudenziale, destinato a mettere (o rimettere) in discussione anche il modello tradizionale, negli ordinamenti di civil law, del giudice-funzionario.
Questioni generali, di sistema, si accompagnano a fenomeni più specifici ma non meno importanti, quali in particolare la modernizzazione del diritto antitrust comunitario e l’utilizzo di un approccio più economico nell’applicazione della normativa.

2. La modernizzazione del diritto antitrust avviata con il regolamento Ce 1/2003, attraverso l’abbandono del sistema di controllo ex ante (incentrato sull’onere della notifica preliminare al fine di ottenere l’esenzione) in favore di un controllo selettivo ex post, ha da un lato permesso alla Commissione di impegnare maggiori energie nella lotta alle violazioni più gravi, dall’altro coinvolto le autorità nazionali nell’applicazione del diritto europeo della concorrenza e reso necessario il loro potenziamento, anche attraverso nuovi strumenti di azione. Ne è derivato, nell’insieme, l’accentuarsi del carattere repressivo e dissuasivo della disciplina e l’inasprimento delle conseguenze sanzionatorie. Tutto questo non poteva non tradursi nella ricerca di nuove e maggiori garanzie sul piano della tutela giurisdizionale, come dimostra il sempre più frequente richiamo sia alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (v. ECtHR, sent. 27 settembre 2011, Menarini c. Italie) che alla Carta di Nizza (v. Corte di Giustizia, 8 dicembre 2011, n. 279/09, Kme Germany c Commissione europea), nella crescente insofferenza verso la dottrina della judicial deference.
Questa insofferenza si lega al timore che proprio il crescente tecnicismo economico possa far riemergere, tanto nelle corti comunitarie quanto nei giudici nazionali, la tendenza verso un controllo giurisdizionale nel segno del self-restraint e della deferenza. Ed è alimentata, per così dire, dalla considerazione di quelle che sono le caratteristiche di fondo del modello di public enforcement, delle regole della concorrenza, accolto dai Trattati e trasposto nel nostro ordinamento.
Come noto, infatti, il modello comunitario affida alla Commissione non solo il compito di indagine e di istruzione del singolo caso ma anche quello di decisione sull’infrazione e sui rimedi più adeguati, senza quindi separare, almeno in via di principio, il ruolo di chi formula l’accusa da quello di chi decide (fatti salvi alcuni accorgimenti introdotti nel tempo, come il rafforzamento della figura del Consigliere-auditore).
Tale modello è stato attuato anche in Italia, sebbene fosse in astratto possibile seguire anche strade differenti, con la conseguenza che l’Agcm, responsabile insieme dell’istruttoria e della decisione (sebbene le due attività siano distinte come richiesto, in termini generali, dall’art. 24 l. 262/2005), ha finito per occupare buona parte della scena.
Tanto più che, al principio della vicenda italiana, la sfera di intervento del giudice ordinario, dal lato del private inforcement, è stata modesta, e che nel sindacare gli atti dell’Agcm il giudice amministrativo si è mostrato inizialmente piuttosto “deferente”.
Entrambe queste condizioni originarie sono andate poi mutando, con il tempo.
Da un lato l’importanza della tutela risarcitoria dei danni antitrust nei giudizi civili, anche a seguito della riconosciuta legittimazione dei consumatori accanto a quella dei concorrenti, è andata accentuandosi; dall’altro si è registrata progressivamente una maggiore incidenza del sindacato del giudice amministrativo, recuperando così il senso originario della giurisdizione esclusiva voluta dal legislatore in questa “particolare” materia e conformandosi allo standard europeo di controllo giurisdizionale (v., tra le sentenze più significative, Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926 e 8 febbraio 2007, n. 515; da ultimo Cass. s.u. 20 gennaio 2014, n. 1013).

3. La congiunzione di poteri istruttori e decisori nella stessa autorità, il timore che in questo modo chi decide possa essere pre-giudicato nella sua terzietà dalla sua precedente indagine, è una delle ragioni che spiegano la grande attenzione prestata al tema della legittimità procedurale e al contraddittorio dinanzi all’Agcm. Del resto, richiamandosi ad un modello di democrazia (definito come) madisoniano, si è visto proprio nel giusto procedimento la principale fonte di legittimazione di questa come di altre AI e, più in generale ancora, di tutte le “istituzioni non maggioritarie” (oltre alle autorità indipendenti, si indicano le banche centrali e gli organi giurisdizionali), ossia non direttamente responsabili verso l’elettorato o i suoi rappresentanti elettivi. E si è ipotizzato che attraverso la partecipazione procedimentale si possa ovviare al paventato deficit di legalità sostanziale (F.Merusi, richiamando F.Benvenuti e C.Lavagna).
In questa prospettiva, la partecipazione attraverso il contraddittorio è sicuramente a tutela del diritto di difesa degli interessati, nell’ambito di un procedimento che ha natura contenziosa e che può sfociare nell’adozione di sanzioni particolarmente pregiudizievoli ed avere conseguenze anche sul piano civile; ma è anche aperta alla collaborazione sia dei terzi controinteressati che degli stessi soggetti nei cui confronti è aperto il procedimento, che possono presentare impegni e, in tal modo, concordare e negoziare con l’Autorità la chiusura dell’indagine, senza l’irrogazione della sanzione.

4. Nel corso dell’ultimo decennio, sempre sotto la decisiva influenza del diritto dell’Unione europea, l’Agcm si è vista attribuire strumenti di azione ulteriori quali, in particolare, il potere di disporre misure cautelari nei casi di urgenza (art. 14 bis); quello, già ricordato, di approvare gli “impegni” presentati dalle imprese, pervenendo in tal modo ad una definizione concordata del procedimento che serva a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria ma senza l’applicazione di sanzioni (art. 14 ter); quello, infine, di avviare programmi di clemenza, così da incentivare e premiare la collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento delle infrazioni (art. 15 co. 2 bis). Misure, la seconda e la terza, che richiamano alla mente, mutatis mutandis, gli istituti processual-penalistici del c.d. patteggiamento e della chiamata di correo.
Fin qui le condotte anticoncorrenziali consumate, in una dimensione orizzontale, da privati in danno di altri privati.
Non di rado, tuttavia, la violazione della concorrenza può derivare da norme legislative o regolamentari, o da altri atti delle pubbliche amministrazioni, ed essere quindi causata comunque da soggetti pubblici piuttosto che privati.
Si tratta di un’ipotesi che il legislatore del 1990 non aveva ignorato ma che, anzi, aveva previsto attribuendo all’Autorità un potere di segnalazione al Parlamento e al Governo per “i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificati da esigenze di interesse generale” (art. 21). Oltre al potere di segnalazione, che presuppone che l’atto pubblico sia stato già adottato, l’art. 22 riconosce in capo all’Autorità un’attività consultiva, da esercitare d’ufficio o su richiesta, a fronte delle iniziative legislative e regolamentari in corso, quindi in una fase antecedente, sempre ovviamente in direzione pro concorrenziale.
Il bilancio di questi poteri di advocacy è stato peraltro, per opinione pressoché unanime, insoddisfacente, sul rilievo della loro evidente debolezza al cospetto delle forti resistenze opposte dalle amministrazioni destinatarie, gelose delle proprie prerogative ed insofferenti alle critiche dell’Agcm, quando non apertamente preda di interessi corporativi e condizionate pesantemente dalle lobbies.
Questa imperfezione nel disegno originario della legge a tutela della concorrenza è stata acuita dalla progressiva riduzione dei controlli amministrativi sia sugli atti statali che su quelli degli enti locali, realizzatasi come noto con le riforme Bassanini e con la successiva modifica del titolo V della Costituzione. La riduzione o, talvolta, la vera e propria soppressione dei controlli esterni non è stata bilanciata dal potenziamento dei controlli interni.
Né può bastare il maggiore intervento riconosciuto negli ultimi anni alla Corte dei conti, ad esempio in sede di responsabilità amministrativa, né si può pensare di colmare il deficit di legalità attribuendo un ruolo di supplenza alla magistratura penale, né infine possono bastare le iniziative giurisdizionali dei singoli cittadini o delle singole imprese, non fosse altro perché in non pochi casi gli atti lesivi della concorrenza hanno un carattere generale ed un contenuto organizzativo e perché non sempre i privati hanno reale “interesse” ad impugnare gli atti lesivi della concorrenza.
Nella consapevolezza di tali lacune e nel dilagare di situazioni di immunità trova la sua ragione fondante il potere di impugnazione in giudizio dell’Agcm, introdotto con il d.l. “Salva Italia” alla fine del 2011, su iniziativa di un Governo tecnico che muoveva allora i suoi primi passi in uno dei momento più critici, se non drammatici, della storia repubblicana più recente.
La messa a fuoco del particolare “contesto” in cui è nato l’art. 21 bis mi sembra questione che debba precedere e condizionare la riflessione, già ampiamente avviata, sugli effetti che tale previsione è destinata a determinare sul giudizio amministrativo, e in ordine alla natura della posizione che l’Agcm farebbe valere in tale sede, se di potere, diritto o interesse legittimo.
Se è vero, infatti, che gran parte del dibattito è stato sinora incentrato sul rapporto tra Autorità e giudice amministrativo, è importante tuttavia evidenziare come l’art. 21 bis abbia una valenza ancora più generale e di sistema, che si lega al carattere “trasversale” della materia della tutela della concorrenza – di cui, come noto, si fa espressa menzione all’art. 117, co.2, lett. e) Cost. – e all’uso che di questa trasversalità è stata fatta nella legislazione di questi anni, con l’avallo determinante della giurisprudenza costituzionale (v. da ultimo, proprio con riferimento all’art. 21 bis, Corte cost. 14 febbraio 2013, n. 20).

5. Si vuole prospettare l’ipotesi che, dando corso sul terreno della concorrenza ad una proposta di riforma di più ampia portata elaborata da un’autorevole dottrina (G.Greco), l’art. 21 abbia inteso correggere alcuni degli errori o comunque delle imperfezioni commesse negli ultimi venti anni.
Sul presupposto che la previsione normativa in esame abbia voluto mutuare dall’esperienza comunitaria il modello della procedura di infrazione, e sul rilievo incontestabile che tale procedura attivabile dalla Commissione europea non di rado abbia ad oggetto proprio atti o prassi amministrative nazionali, il potere di impugnazione dell’Agcm, nei confronti degli atti delle pubbliche amministrazioni che violano le norme a tutela della concorrenza e del mercato, è destinato a correggere e bilanciare, innanzi tutto e in termini generali, la soppressione di non poca parte dei controlli amministrativi di legittimità.
Con specifico riferimento poi agli atti amministrativi delle regioni e degli enti locali, lo stesso potere può valere a correggere un disegno autonomista (che lo si definisca federalista, neoregionalista o municipalista, non importa) rivelatosi, alla prova dei fatti, deficitario, in ragione della mancata previsione di sufficienti ed adeguati strumenti di coordinamento e di controllo tra i diversi livelli di governo. Tanto più se si considera la sperimentata ritrosia (di parte) delle amministrazioni locali nel conformarsi al diritto dell’Unione europea.
Su un piano ancora più generale, l’art. 21 bis potrebbe apparire inoltre come un rimedio al moltiplicarsi, spesso attraverso le disposizioni affrettate e non coordinate della decretazione d’urgenza (e del diritto emergenziale) degli ultimi anni, dei decisori pubblici, nella non infrequente incapacità di arrivare – forse proprio per questo continuo lievitare del numero dei soggetti coinvolti, ciascuno provvisto di un maggiore o minore potere di interdizione – a decisioni che non siano il risultato di negoziazioni al ribasso e che non si traducano in scelte difensive di chiusura verso il mercato e la concorrenza.
Questi riferimenti di ordine più generale non possono apparire estranei o comunque lontani dall’oggetto della presente indagine, se appena si consideri il carattere unitario della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea (v., per tutte, Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, n. 503/06) e la necessità di prevenire l’accertamento di una simile responsabilità, senza aspettare passivamente l’avvio di procedure di infrazione per violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Il richiamo alla procedura di infrazione nell’esperienza comunitaria ha quindi un duplice valore; da un lato l’art. 21 bis mutua e ripropone sul piano interno tale modello; dall’altro l’art. 21 bis, se efficacemente applicato, parrebbe poter svolgere una funzione preventiva, risparmiando in molti casi allo Stato italiano la messa in stato di accusa da parte della Commissione e la condanna della Corte di Giustizia.

6. L’ancoraggio al modello e al precedente della procedura comunitaria di infrazione può servire anche a ridimensionare il problema della natura del giudizio amministrativo originato dall’impugnazione dell’Agcm. Se è vero che il potere previsto in capo alla Commissione europea, e sottoposto al sindacato della Corte di Giustizia, non sembra avere sollevato i tanti dubbi, persino di costituzionalità, prospettati con riguardo alla legittimazione in senso analogo dell’Autorità nazionale.
E’ stato da più parti sottolineato, del resto, come la legittimazione a stare in giudizio – non nella semplice veste di parte resistente, si intende, e neppure in quella di possibile ricorrente incidentale (v. Tar Lazio, sez. I, 3 settembre 2012, n. 7467) – non sia una novità assoluta per l’Agcm, poiché il ricordato regolamento 1/2003 attribuisce alle autorità garanti della concorrenza la facoltà di intervenire in giudizi già pendenti su questioni concernenti l’applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE, senza escludere che i singoli stati, nell’esercizio della propria autonomia processuale, possano attribuire alle rispettive autorità poteri processuali più ampi (v. art. 15.4).
E’ certamente innegabile che la legittimazione ad agire introdotta con l’art. 21 bis vada ben oltre il limitato ruolo di amici curiae cui si è appena fatto cenno.
Nell’esperienza italiana non mancano peraltro esempi di legittimazione ex lege che possono presentare taluni punti di contatto con la previsione che stiamo esaminando.
Nel vasto panorama offerto dalla legislazione speciale, sono stati ricordati l’art. 14 del Testo unico sull’intermediazione finanziaria, che attribuisce alla Banca d’Italia e alla Consob il potere di impugnare le delibere o altri atti adottati dai titolari di partecipazioni di sim, società di gestione del risparmio o di una Sicav privi dei requisiti di onorabilità; l’art. 52 del d.lgs. 446/1997, che attribuisce al Ministero dell’Economia e delle Finanze il potere di impugnare – in quel caso, “per qualsiasi vizio di legittimità” – i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie; l’art. 6 della legge 168/1989, che riconosce al Ministro dell’Università e della Ricerca il potere di impugnare gli Statuti dei singoli Atenei che non si adeguino ai rilievi di legittimità in precedenza segnalati dal Ministero in questione, ipotesi alla quale la dottrina ha dedicato maggiore attenzione definendola come un nuovo tipo di controllo in forme giurisdizionali (G.Gustapane; S.Cassarino).
Per il passato si è fatta menzione anche del potere di azione a suo tempo riconosciuto al Garante per l’editoria (art. 9 della l. 416/1981).
In termini più generali, guardando al processo civile, si è fatto riferimento all’art. 69 c.p.c. e ai casi di legittimazione ex lege del pubblico ministero.
Tale richiamo ha riportato agli onori del dibattito attuale una polemica del passato originata, più di venti anni orsono, dalla proposta, non solo dottrinale, di introdurre nel giudizio amministrativo la figura del pubblico ministero (v. le proposte di C.Biagini nel 1981 e di S.Giacchetti nel 2000 e la critica di V.Caianiello, nel suo Manuale, ad alcune iniziative di legge presentate nel corso della XI legislatura). Tutto questo ha contribuito a che la discussione in merito all’art. 21 bis si concentrasse oltre modo sui suoi possibili effetti sull’assetto, potremmo dire sui “fondamentali”, del giudizio amministrativo, nel timore variamente argomentato che il nuovo potere attribuito all’Agcm possa – come ha osservato il Tar Lazio, sez. II, 6 maggio 2013, n. 4451 – “alterarne la tradizionale struttura soggettiva, di processo di parti fondato sul principio dispositivo”.

7. Se il Codice del processo amministrativo, approvato con il d.lgs. 104/2010, ha accolto una concezione soggettiva del giudizio amministrativo, che già trovava il suo fondamento negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione; le origini e l’evoluzione del sistema italiano di giustizia amministrativa sono state contrassegnate da non poche ambiguità e dalla presenza di temi e tendenze favorevoli, invece, ad una concezione oggettiva della tutela, che poneva in primo piano l’interesse pubblico ed il ripristino della legalità, la difesa delle istituzioni dalla (ingerenza della) politica prima ancora che del cittadino nei confronti dell’amministrazione, dubitandosi in origine persino della natura propriamente giurisdizionale della IV sezione del Consiglio di Stato (L.Mannori e B.Sordi, ricordando le posizioni di M.Minghetti nel suo libro del 1881 I partiti politici e l’ingerenza loro nella giustizia e nell’amministrazione).
Di questa ambivalenza si può cogliere un segno in altre parti della stessa Costituzione, nel ricordato e di recente nuovamente invocato (ad esempio da M.A.Sandulli) art. 100, laddove, con una formula (rimasta sempre) un po’ misteriosa, definisce il Consiglio di Stato come “organo (…) di tutela della giustizia nell’amministrazione”.
Al di là del dato storico, residuano ancora adesso ipoteche oggettive legate ora alla natura degli atti impugnati (si pensi al giudizio sui regolamenti i cui effetti, in caso di annullamento, si producono erga omnes), ora a “sensibilità” e tradizioni culturali del giudice amministrativo (come dimostra, ad esempio, la più volte ri-affermata libertà nello stabilire l’ordine di esame dei motivi del ricorso, senza ritenersi troppo vincolati dalle priorità indicate dalle parti – cfr. Cons. St., sez. VI, ord. n. 671/2012), e che sembrano ancora oggi pagare un tributo alla formula, più o meno stereotipata, della “giustizia nell’amministrazione”.
Si potrebbe obiettare che l’influenza del diritto europeo, cui si accompagna l’insistito richiamo ad una tutela piena ed effettiva (v. art. 1 c.p.a.), sia destinata a superare queste ultime resistenze. Se non fosse, tuttavia, che sono proprie alcune normative di derivazione comunitaria a prevedere, specie in materia di affidamento di contratti pubblici, strumenti di tutela di tipo (anche) oggettivo, che parrebbero derogare, in nome della tutela della concorrenza, al principio della domanda (v. già F.Cintioli e F.Fracchia).
Il rito “speciale” degli appalti offre più di una conferma in questa direzione, sia per quanto concerne la privazione degli effetti del contratto per i casi di violazione più gravi (art. 121, ove si ritenga che la pronuncia del giudice amministrativo possa, in tali ipotesi, prescindere da una domanda di parte), che con riferimento alle sanzioni alternative (art. 123) che, ricorrendo le condizioni di legge, sono applicate d’ufficio.
La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia è sembrata privilegiare la tutela della concorrenza a scapito di talune delle regole che governano il processo di parti, sia quando ha escluso l’effetto paralizzante del ricorso incidentale “escludente”, imponendo che si esamini comunque anche la domanda del ricorrente principale; sia quando ha espunto dal giudizio risarcitorio in materia di contratti pubblici qualunque considerazione riguardante la colpa della stazione appaltante, così alleggerendo non poco l’onere probatorio a carico della parte danneggiata.

8. Alla luce di quanto si è sinora osservato, i problemi d’inquadramento dell’istituto in esame, sollevati dai primi commentatori, parrebbero risentire forse di un’enfasi eccessiva.
Quanti hanno ravvisato nella novità legislativa un’ipotesi eccezionale di giurisdizione oggettiva (F.Cintioli), nel senso che l’Autorità agirebbe in giudizio nell’interesse della legge in uno specifico settore (ovvero delle norme sulla concorrenza) e non a tutela di una propria pretesa sostanziale, hanno sollevato dubbi sulla compatibilità di tale disposizione con il modello di giudizio amministrativo ricavabile dal dettato costituzionale (artt. 24, 103 e 113), che sarebbe destinato a proteggere solamente posizioni giuridiche soggettive.
Quanti hanno invece interpretato il nuovo potere di legittimazione in chiave soggettiva (M.A.Sandulli), han finito per riconoscere in capo all’Autorità la titolarità dell’interesse ad un bene della vita, ora qualificando come tale il corretto funzionamento del mercato (Tar Lazio, III bis, 15 marzo 2013, n. 2720), ora qualificando l’Autorità stessa quale ente esponenziale dell’interesse diffuso (alla tutela della) concorrenza (R.Giovagnoli).
Altri autori, pur affrancando il potere di impugnazione dell’Agcm dalla (necessità della) titolarità di un interesse legittimo, reputano invece che la novella legislativa non sia estranea al sistema e non ponga problemi di costituzionalità. In questa prospettiva, si ritiene che la legittimazione dell’Autorità costituisca un’ipotesi di legittimazione processuale ex lege, sull’esempio di quanto riconosciuto al pubblico ministero nel processo civile e che, nel caso dell’art. 21 bis, avverrebbe peraltro nell’ambito di un perimetro più delimitato (M.Clarich; G.Urbano; Corte cost. 20/2013 che ha respinto le questioni di legittimità costituzionale sollevate in via di azione dalla Regione Veneto).
La dottrina processual-civilista concepisce la figura del pubblico ministero come un espediente previsto, “nei casi stabiliti dalla legge” (v. art. 69), per coniugare la tecnica del processo civile ad impulso di parte, fedele al principio dispositivo, con l’esigenza di tutelare i diritti indisponibili, ovvero quei diritti che sono rilevanti sul piano pubblicistico. Senza che quella che è stata definita come la “doppia anima” del P.M. – parte e al tempo stesso interprete degli interessi pubblici – valga a mutare i caratteri di fondo della giurisdizione civile (C.Mandrioli).
Piuttosto, in tale ambito, una volta venuta meno quella che era stata in origine la vera funzione del pubblico ministero nel processo civile – quella di controllare i giudici ordinari, persino all’interno della camera di consiglio, come poteva avvenire nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione – da tempo si dubita fortemente dell’utilità, in molti casi, di tale presenza, nella convinzione, manifestata oramai più di venti anni fa, che “il legislatore repubblicano non apre al p.m. le porte di processi seri (e fa bene, ché non c’è motivo di diffidare del giudice), ma, per pura demagogia, lo fa intervenire in processi di nessuna importanza” (F.Cipriani, L’agonia del pubblico ministero nel processo civile, in Foro it., 1993, I, 12).
Ebbene, se si conviene, allora come ora, che nel processo civile il p.m. dovrebbe agire nei soli casi in cui vi siano ragioni vere per cui un organo pubblico agisca, perché ad esempio l’interesse pubblico non è (o può non essere) sufficientemente tutelato dai soggetti privati o dal giudice; non si comprende per quale motivo, ricorrendo simili (eccezionali) condizioni, la stessa conclusione non possa valere anche per il processo amministrativo, dove l’art. 21 bis potrebbe avere avuto la funzione di aprire all’Autorità “le porte di processi seri”.
Ad ogni modo, sebbene in un obiter dictum, la Corte costituzionale ha ritenuto che il richiamo alla figura del p.m., per spiegare l’art. 21 bis, non sia pertinente (v. sentenza n. 20 del 2013, al punto 4 della motivazione). Un’affermazione certamente non necessaria ai fini del giudizio di costituzionalità sollevato dalla regione Veneto – definito con una pronuncia di inammissibilità sul preminente rilievo che le questioni sollevate non avessero attinenza con il riparto delle competenze tra stato e regioni – ma che costituisce il segno e la conferma di una posizione di tradizionale chiusura. Come se il giudizio amministrativo, a causa delle sue origini “incerte”, dovesse abbracciare una versione del processo di parti più rigorosa (e forse anche più ideologica), in senso soggettivo, di quanto non avvenga nel processo civile.

9. E finalmente arriviamo all’analisi della disciplina posta dall’art. 21 bis, nei suoi aspetti più di dettaglio. La prima questione da esaminare concerne il rapporto tra l’emissione del “parere motivato” contemplato dall’art. 21 bis, co. 2, nel quale debbono essere indicati “gli specifici profili delle violazioni riscontrate”, e l’azione in giudizio: nel dubbio se la prima fase, precontenziosa, sia da intendersi come condizionante la procedibilità del successivo ricorso in sede giurisdizionale.
Una prima tesi dottrinale, seguita almeno in principio dalla stessa Autorità, ha ritenuto che il primo ed il secondo comma prevederebbero due modalità distinte ed alternative di impugnazione: la prima in via diretta, la seconda preceduta dalla formulazione e dall’invio di un parere motivato e subordinata alla mancata conformazione da parte dell’amministrazione (M.Libertini; R.Giovagnoli; G.Urbano).
Altra tesi, finora accolta dalla giurisprudenza (Tar Lazio, III bis, 15 marzo 2013, n. 2720 e II, 6 maggio 2013, n. 4451), considera invece l’espressione del parere come una condizione di procedibilità del successivo ricorso giurisdizionale, nel quadro di una vicenda necessariamente divisa in due fasi, sottolineando inoltre come il procedimento sia il solo modo attraverso il quale l’Autorità agisce, sia nel settore delle intese e degli abusi di posizione dominante che nei confronti degli eventuali abusi del potere regolatorio e/o provvedimentale (A.Argentati, F.Cintioli, R.Frascione, N. Pecchioli).
La prima tesi, finora disattesa dal giudice amministrativo, è stata giustificata in nome dell’esigenza, per le violazioni più gravi, di poter agire immediatamente in giudizio, chiedendo anche una misura cautelare.
La seconda interpretazione, che lascia aperta la porta ad una tutela cautelare ante causam, è invece conforme, oltre che al principio di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni (art. 120, co. 2, Cost.), al modello comunitario della procedura di infrazione, nel quale si è sempre ritenuto che la fase precontenziosa (lettera di messa in mora e parere motivato), che si svolge su impulso della Commissione, sia condizione di procedibilità del ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia e che la sua funzione sia di “stimolare per quanto possibile una soluzione non giudiziaria, in modo da realizzare comunque il fine sostanziale della procedura di infrazione, che consiste evidentemente nel far venir meno l’infrazione stessa” (G.Tesauro). E dove, è bene ricordare, alla lettera di messa in mora fa seguito il ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia soltanto in un numero limitato di casi (per molto tempo, in passato, nell’ordine di meno del 10%) nei quali, peraltro, l’esito finale del giudizio è di regola favorevole alla Commissione; il che finisce per accrescere la potenzialità dissuasiva e deflattiva della fase precontenziosa.
Appare evidente che anche nell’art. 21 bis la formulazione e la trasmissione del parere motivato debba svolgere la stessa funzione e come, anzi, la soluzione non giudiziaria della vicenda, attraverso il conformarsi dell’amministrazione ai rilievi dell’Autorità, dovrebbe essere l’ipotesi più auspicabile e più frequente, come peraltro sembra dimostrato anche dall’esperienza che è andata finora formandosi (v., per una prima statistica, S.Rebecchini e Ricc. Chieppa).
L’autorevolezza della fonte da cui provengono i rilievi, il parametro normativo di derivazione comunitaria, la prospettiva altrimenti di una responsabilità dello Stato per inosservanza del diritto UE, sono tutte considerazioni che dovrebbero rendere, in linea di principio, doveroso per l’amministrazione la rimozione dell’atto, al di là della ricorrenza di tutti i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990, sempre naturalmente che la stessa amministrazione convenga sulla violazione delle norme a tutela della concorrenza. Perché, se così non fosse, ove l’amministrazione contesti in radice il presupposto della violazione delle norme a tutela della concorrenza, non solo l’autotutela non sarebbe più doverosa ma si porrebbe l’altra questione se il parere sia atto autonomamente impugnabile (in senso favorevole, M.Clarich, osservando come, in tal caso, l’Autorità costituendosi in giudizio potrebbe con ricorso incidentale impugnare il provvedimento dell’amministrazione).
Quello che non è stato ritenuto, correttamente, impugnabile è l’atto con cui l’amministrazione non si conforma o si conforma solo in parte al parere dell’Autorità (Tar Lazio, n. 2720/2013). Ciò sul rilievo che la legittimazione di cui all’art. 21 bis si riferisce all’atto (o al comportamento) originario ed alle violazioni delle norme della concorrenza che lo caratterizzano e che costituiscono il vero oggetto del ricorso (R.Giovagnoli; contra, però, R.Politi e F.Goisis per i quali ad essere impugnata dovrebbe essere la determinazione non conforme dell’amministrazione oppure il silenzio da essa serbato).

10. L’esame dell’oggetto del ricorso si lega naturalmente alla tipologia di vizi deducibili e, quindi, al parametro del giudizio in questione. L’art. 21 bis fa riferimento ad atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti “che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
Si è già osservato, con argomentazioni condivisibili, come i confini di tale parametro normativo siano piuttosto ampi e difficilmente possano essere circoscritti al solo vizio della violazione di legge, potendosi ricomprendere, nella formulazione dell’art. 21 bis, anche l’eccesso di potere inteso, sempre più, come violazione dei canoni generali della ragionevolezza e della proporzionalità (F.Cintioli).
Al di là della distinzione, sempre meno determinante, tra i due vizi di legittimità della violazione di legge e dell’eccesso di potere, quel che davvero rileva nella fattispecie in esame è la nozione di “tutela della concorrenza e del mercato” e la necessità di definirne i contorni, in funzione di orientamento degli interpreti.
L’autore che sinora ha offerto il contributo più importante in tale direzione (F.Cintioli), ha preso le mosse dalle norme, e dalle fattispecie, di cui agli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento UE, sottolineando tuttavia come l’ordinamento, comunitario e nazionale, già offra un collaudato sistema di rimedi per la loro violazione e come tali disposizioni, al pari di quelle di cui agli articoli 2 e 3 della l. 287/1990, non esauriscano l’ambito di applicazione della nuova legittimazione dell’Agcm.
Da qui la ricerca di altri ambiti e l’attenzione prestata, in primo luogo, al tema del divieto degli aiuti di stato, settore in cui è vero che la competenza è riservata ed accentrata in capo alla sola Commissione ma è anche vero che l’esercizio di tale competenza presuppone pur sempre che l’aiuto sia stato notificato e che, comunque, non sia stato erogato prima della valutazione sulla sua compatibilità. Presupposti (la notifica ed il rispetto dell’obbligo di stand still) che possono non realizzarsi aprendo così una falla nel sistema tale da giustificare un’azione, tanto impugnatoria quanto risarcitoria, davanti al giudice nazionale, chiamato ad assicurare il rispetto dell’art. 108, n. 3, del Trattato.
Ancora, il richiamo alla nozione dinamica di “tutela della concorrenza” accolta nella giurisprudenza costituzionale dell’ultimo decennio (a partire dalla sent. 13 gennaio 2004, n. 14), e il dato letterale per il quale l’art. 21 bis menziona insieme alle norme a tutela della concorrenza quelle a tutela “del mercato”, suggerisce la tesi che il legislatore abbia voluto riferirsi anche alle norme di “promozione” della concorrenza. Il riferimento è, in particolare, al sempre più complicato settore della gestione dei servizi pubblici economici, dove l’obiettivo minimo della concorrenza per il mercato imporrebbe la riduzione degli affidamenti in house ed il più frequente ricorso alla gara per la selezione del gestore del servizio.
Ma anche dove si sia già riuscito o si riesca ad abbandonare in radice il modello concessorio e a passare ad una vera liberalizzazione del (e ad una concorrenza nel) mercato, non di meno potrebbe trovare applicazione l’art. 21 bis ove si riconoscesse un ambito di intervento dell’Autorità a fronte di atti e provvedimenti che perpetuino o reintroducano vincoli amministrativi non giustificati o comunque barriere all’entrata in contrasto con la direttiva “servizi” 2006/123/CE e con il d.lgs. 59/2010 con cui è stata recepita, ambito in cui, peraltro, già in precedenza l’Autorità esercitava le sue funzioni (allora solamente) consultive e di proposta.
Si può comprendere come il parametro normativo dell’art. 21 bis si presti a letture piuttosto estensive, tali da fondare uno spazio di intervento dell’Autorità molto vasto, investendola di compiti che potrebbero finire per distoglierla dalla sua missione primaria, attirando nuove critiche che si unirebbero a quelle già formulate in passato, in occasione della attribuzione di competenze giudicate talvolta non del tutto coerenti e forse neppure troppo gradite.
Considerazioni simili sono emerse, ciclicamente, anche a proposito della competenza della Commissione europea nella procedura di infrazione, sia per quanto concerne l’ampiezza (in quel caso davvero smisurata) delle normative e delle prassi amministrative nazionali da controllare che per il timore che tale attività potesse distogliere la Commissione dalla cura dei suoi principali compiti istituzionali.
Un settore dove il rischio di un’interpretazione eccessivamente estesa dell’art. 21 bis è particolarmente avvertito è quello dei contratti pubblici. Soprattutto se considerassimo la normativa di derivazione comunitaria che regola la fase ad evidenza pubblica di selezione del contraente, e che trova la sua disciplina a livello nazionale nel tormentato codice dei contratti di cui al d.lgs. 163/2006, come interamente (e prevalentemente) a tutela della concorrenza (v. Corte cost. 401/2007, sebbene in funzione del riparto di competenze legislative tra stato e regioni); sino al punto da ritenere che qualunque clausola dei bandi di gara in contrasto con le direttive e con il codice sia per ciò solo in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 21 bis. Una simile interpretazione aprirebbe, infatti, all’Agcm uno spazio di azione enorme ed indeterminato, al di sopra delle sue possibilità e poco coerente con il fatto che in tale settore vi è già un’Autorità di vigilanza che è, tra l’altro, investita anche di un’attività precontenziosa.
Quanto invece all’ambito soggettivo e alla nozione di pubblica amministrazione rilevante, la prassi applicativa dell’Agcm è stata sin qui nel senso di ricomprendere nell’ampia dizione dell’art. 21 bis – dove i nuovi poteri sono declinati nei confronti di “qualsiasi amministrazione pubblica” – anche quei soggetti che sono ad essa (soltanto) equiparati o che, pur avendo natura privata, sono comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo, così seguendo il parametro generale offerto dall’art. 7 del Codice del processo amministrativo.

11. Se nell’individuazione e nella delimitazione del parametro normativo è auspicabile un’interpretazione restrittiva, quanto all’oggetto in senso stretto del ricorso giurisdizionale deve osservarsi come la legittimazione ex art. 21 bis non possa essere circoscritta alla sola impugnazione di atti e, quindi, alla sola e tradizionale azione di annullamento. La violazione delle regole della concorrenza e del mercato si nutre, infatti, tanto di “opere” quanto di “omissioni” (si è già fatto l’esempio della mancata modifica dei regolamenti comunali in materia di orari di apertura degli esercizi commerciali), il che rende necessaria una lettura interpretativa dell’art. 21 bis che consenta all’Autorità di proporre tutte le tipologie di azioni previste oggi dal Codice del processo, comprese quelle di accertamento (quanto meno, dell’obbligo di provvedere) e quella di adempimento (M.Clarich).
Non è espressamente contemplata invece, a differenza di quanto è previsto in ambito comunitario dal 1992 per le ipotesi di perdurante inosservanza (art. 260 TFUE), la possibilità di una condanna di tipo pecuniario, che potrebbe avere effetti maggiormente deterrenti nei confronti dei soggetti pubblici trasgressori. La possibilità di supplire a tale specifica lacuna normativa attraverso il rimedio comune del risarcimento del danno per equivalente presuppone il riconoscimento di una legittimazione (anche) in tal senso in capo all’Autorità, sul modello di quanto previsto dal legislatore – ma in quel caso espressamente – in tema di danno ambientale in favore del ministro competente per materia.

12. Sulla base dei dati disponibili, relativi alle iniziative adottate dall’Agcm nei primi due anni di vigenza dell’art. 21 bis, è interessante notare la varietà degli atti contestati, rappresentati da:
– decreti ministeriali (AS977 – decreto del Ministero del lavoro in ordine alla fissazione delle tariffe di facchinaggio nella provincia di Cremona; AS1027 – decreto della Direzione marittima del Ministero delle Infrastrutture in materia di revisione delle tariffe per il servizio di pilotaggio per il biennio 2013 e 2014, con riferimento agli artt. 102 e 106 del TFUE);
– delibere di giunta o di consiglio di regioni ed enti locali (AS958 – deliberazione della Giunta provinciale di Rieti, sul rinnovo della concessione di esercizio di un impianto di seggiovia; AS975 – deliberazione del comune di Roseto degli Abruzzi, sulle concessioni demaniali marittime; AS1090 – deliberazione della Giunta della Regione Veneto, in materia di operazioni di riassicurazione di garanzie a prima richiesta prestate alle PMI; AS1076 – deliberazione del Comune di Firenze sulle modalità di rilascio delle autorizzazioni per il trasporto urbano a fini turistici, incentrate sul solo criterio cronologico; AS1017 – delibera del consiglio comunale di Roma Capitale di affidamento diretto ad Atac s.p.a. del servizio di trasporto pubblico di superficie e di metropolitana);
– determinazioni e decreti dirigenziali (AS997 – in tema di proroga disposta dalla Regione Campania del contratto di servizio pubblico con la Caremar per il trasporto marittimo, per violazione degli artt. 106, 107 e 108 TFUE; AS941 – in tema di farmacie; AS1086, 1087, 1082, 1084, 1085, 1083– tutte relative al trasporto ferroviario di passeggeri; AS986 – sui limiti all’esercizio dell’attività dei consorzi di difesa delle produzioni agricole, giudicati in contrasto con l’art. 14 della direttiva “servizi”; AS1053 – sulla cancellazione di una cooperativa dall’albo regionale delle cooperative sociali; AS1002 – sulla proroga di concessioni di beni demaniali utilizzati per l’esercizio di impianti sciistici nel comune di Roccaraso);
– ordinanze e delibere comunali (AS1043 – ordinanza del Comune di Storo recante “Orari di apertura e deroghe domenicali e festive per gli esercizi di vendita al dettaglio”; AS1022 – delibera del Sindaco del Comune di Bolzano, recante “Calendario delle chiusure domenicali e festive degli esercizi di vendita al dettaglio, entrambi gli atti valutati in contrasto con l’art. 3, co. 1, lett. d-bis del cd. decreto Bersani, lo stesso parametro invocato anche nei pareri concernenti i procedimenti AS 1023,1024 e 1025);
– bandi e disciplinari di gara, lettere di invito (AS908, AS927, AS1078 – quest’ultima su una gara bandita dal Ministero delle infrastrutture per l’affidamento dei servizi di rendicontazione e gestione dei pagamenti e giudicata in contrasto con l’art. 2 d.lgs. 163/2006);
– dinieghi di concessioni e di autorizzazioni (AS990 – sul mancato rilascio della concessione da parte della Capitaneria di Porto di Milazzo; AS1037 – sul mancato rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di un ambulatorio polispecialistico).
Quanto ai settori e agli ambiti di intervento, sembrano trovare conferma le considerazioni svolte al paragrafo 10, nel senso che le prime iniziative dell’Autorità si sono indirizzate nei confronti non solo delle violazioni delle regole della concorrenza in senso stretto, ivi comprese le norme del Trattato sugli aiuti di stato; ma hanno abbracciato territori più vasti, a tutela anche delle norme che regolano l’affidamento trasparente e non discriminatorio dei contratti e dei servizi pubblici (dove la maggiore attenzione sembra sia stata prestata al trasporto pubblico), nonché delle norme in materia di liberalizzazione dei servizi a rilevanza economica, con una cura particolare alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali ed alle modalità di esercizio delle relative attività (si pensi alla questione degli orari di vendita). A conferma, quindi, di un’interpretazione estensiva della formulazione “tutela della concorrenza e del mercato”, ricomprendendoci, al lume della giurisprudenza costituzionale già richiamata, anche le misure volte a promuovere la concorrenza e lo sviluppo del mercato.
Un altro dato significato, che emerge dalle prime prassi, è offerto dai non pochi casi, nell’ordine di circa un terzo del totale, in cui al parere dell’Autorità ha fatto seguito l’adeguamento da parte della pubblica amministrazione o, almeno, un impegno assunto in tal senso.
Ma anche dove tale conformazione è mancata, non sempre l’Autorità ha deciso di agire in giudizio, rivendicando un margine piuttosto ampio di discrezionalità nella relativa scelta, sull’esempio – parrebbe – di quanto riconosciuto da sempre alla Commissione nell’ambito della procedura di infrazione (v., ad esempio, Corte di Giustizia 5 luglio 2007, n. 255/05, al punto 38).
La varietà dei settori di possibile intervento, la moltitudine di atti in astratto lesivi della concorrenza e del mercato, impongono un’attenta attività di monitoraggio che non si coniuga agevolmente con il breve termine di 60 giorni previsto per l’emissione del parere, tanto più che l’individuazione del dies a quo ai fini della decorrenza di tale termine è, nel silenzio dell’art. 21 bis, questione ancora da definire con certezza.
L’orientamento dell’Autorità, che ha avuto sinora l’avallo del giudice amministrativo, è stato quello di considerare, come dies a quo, per gli atti generali la data di pubblicazione in gazzetta ufficiale o negli albi pretori e, per tutti gli altri atti il momento in cui l’Autorità ne viene a conoscenza, d’ufficio o tramite segnalazione (S.Rebecchini; Tar Lazio, n. 2720/2013).

13. Per concludere, la previsione dell’art. 21 bis può rappresentare un’importante novità ed uno strumento prezioso, a tutela della concorrenza e del mercato. A condizione che se ne faccia un uso sapiente e si segua una strategia coerente, indirizzando le limitate risorse disponibili verso le violazioni più macroscopiche o, anche se di non particolare rilevanza economica, comunque “esemplari”.
L’efficacia dei nuovi poteri riconosciuti all’Autorità si misurerà soprattutto nella fase precontenziosa, dove sarà importante verificare se e quanto le amministrazioni intimate decideranno di conformarsi al parere, senza che vi sia bisogno dell’instaurazione del giudizio amministrativo. A sua volta, il grado di adesione delle amministrazioni ai pareri trasmessi sarà certamente influenzato dall’esito dei primi giudizi proposti dall’Autorità. Nel senso che quanto più questi giudizi “pilota” avranno visto l’Autorità vittoriosa, tanto più le amministrazioni saranno, nell’immediato futuro, propense a seguire le indicazioni del parere, sapendo altrimenti di incorrere nel prevedibile annullamento giurisdizionale dei loro atti.
Infine, appena un cenno ad una questione che nel libro di F.Ghezzi e G.Olivieri, Diritto Antitrust, Torino, 2013, che oggi presentiamo, trova un riferimento importante (cfr. pp. 380-383) e che meriterebbe di essere oggetto di una relazione a parte.
I poteri dell’Autorità di cui all’art. 21 bis sono preordinati all’annullamento dell’atto: in autotutela per mano della stessa amministrazione destinataria del parere ovvero, ove necessario, ad opera del giudice amministrativo in accoglimento di un ricorso.
Ma questo non deve far dimenticare come una valida alternativa potrebbe essere rappresentata dalla diretta disapplicazione dell’atto, regolamentare o amministrativo, che sia in contrasto con le norme del Trattato a tutela della concorrenza (a cominciare dagli artt. 101 e 102) e che determini effetti distorsivi, sull’esempio del noto precedente offerto dal caso CIF nel quale la scelta compiuta in tale direzione dall’Autorità era stata giudicata corretta e legittima dalla Corte di Giustizia (9 settembre 2003, C-198/01).
Come a dire che l’Autorità, prima di fare uso dei nuovi poteri, dovrebbe sempre verificare che non vi sia spazio per la disapplicazione o che tale soluzione appaia come insufficiente, essendo invece necessario promuovere la vera e propria rimozione dell’atto.

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* Relazione al Convegno organizzato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato su “Concorrenza e crescita: il ruolo delle Autorità antitrust”, Roma 13 febbraio 2014.

Note

L'articolo L’art. 21 bis della Legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’Agcm: è ancora il secolo della «giustizia nell’amministrazione»?* proviene da Giustamm.

1. Da una direttiva europea all’altra.
Dalla direttiva n. 665/1989 a quella n. 66/2007.
La prima all’art. 2 co. 1 lett. c) imponeva di introdurre strumenti per “accordare il risarcimento del danno alle persone lese dalla violazione”. Recepita in Italia con la l. 142/1992 art. 13, fu una delle cause del superamento del dogma dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, come ben evidenziato a suo tempo dalla dottrina e come riconosciuto anche dalla Cassazione nella storica pronuncia 500/1999, para. 6.1. e ss. della motivazione[1].
La seconda va letta anche alla luce dai lavori preparatori della Commissione, nel cui rapporto di lavoro del 4 maggio 2006 un paragrafo del documento è intitolato significativamente: “fattori di intrinseca debolezza della tutela risarcitoria”; e dove al paragrafo 4.7. si legge che “nel settore delle gare per i contratti pubblici, il ricorso alla tutela risarcitoria è meno efficiente del ricorso agli strumenti di tutela preventivi. L’azione per equivalente obbliga gli operatori colpiti da provvedimenti illegittimi ad intraprendere un processo lungo e costoso, che ha poche probabilità di successo e che perciò finisce col scoraggiare le richieste di tutela”[2].
Non è quindi un mistero che la direttiva 2007/66/CE, anche per il modo in cui è stata recepita dal nostro legislatore (cfr., ora, l’art. 124 del c.p.a., soprattutto il secondo comma), sposti il baricentro della tutela sulle misure preventive e su quelle in forma specifica, in particolare attraverso l’inefficacia del contratto che determina le condizioni per il nuovo subentro del ricorrente vittorioso, così confermando il carattere subordinato e residuale della tutela per equivalente, già affermato dalla Corte costituzionale con la non meno nota sentenza 6 luglio 2004, n. 204[3], nella quale si escludeva che il risarcimento del danno fosse una nuova materia, attribuita alla giurisdizione amministrativa, trattandosi invece di un rimedio ulteriore rispetto a quello demolitorio/conformativo[4].
L’art. 2 co. 6 della direttiva prevede ora la possibilità per gli Stati membri di introdurre la pregiudizialità dell’annullamento rispetto al risarcimento. Lo Stato italiano non lo ha fatto, sebbene abbia previsto – più in generale, non solo in materia di contratti – un sistema di rilevanza della mancata impugnazione ai fini del risarcimento, nel senso che tale condotta processuale, ove priva di giustificati motivi, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 del Cod. civ. (cfr., in termini generali, l’art. 30 co. 3 e, nel rito degli appalti, l’art. 124 co. 2 c.p.a.)[5].
C’è invece una stretta pregiudizialità tra l’accoglimento della domanda di aggiudicazione (e di subentro) e la previa dichiarazione di inefficacia del contratto (art. 124 co. 1 c.p.a.), questioni devolute entrambe, in omaggio al principio di concentrazione, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Con la precisazione che l’accoglimento della domanda di aggiudicazione non integra un’ipotesi di risarcimento in forma specifica ma – così sembrerebbe – un caso tipizzato di azione di adempimento[6].
Prima ancora della (presentazione della) domanda di aggiudicazione e di subentro, è importante, sempre nella prospettiva della tutela risarcitoria per equivalente, l’avere comunicato all’amministrazione aggiudicatrice l’informativa (ovvero il preavviso) di ricorso, come si ricava dall’art. 243 bis del d.lgs. 163/2006 che impone di valutare l’eventuale omissione, una volta ancora, ai sensi dell’art. 1227 del Cod. civ. La presentazione del preavviso di ricorso è chiaramente preordinata all’immediata attivazione dei poteri di autotutela della stazione appaltante, potendo considerarsi, al contempo, come l’onere ragionevolmente esigibile dall’impresa privata per non incorrere in un “concorso di colpa”, senza pretendere lo sforzo maggiore rappresentato dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale[7].
Che la tutela risarcitoria sia (considerata, in tale ambito) un succedaneo di quella specifica, lo si ricava anche dalla pronuncia della Corte di Giustizia del 30 settembre 2010, Graz Stadt, sulla natura oggettiva della responsabilità, che non richiede (più) da parte del ricorrente la prova, neppure presuntiva, della colpa dell’amministrazione aggiudicatrice. Il ragionamento seguito dalla Corte sembrerebbe sia quello di considerare la tutela per equivalente e quella specifica, in materia di contratti pubblici, come entrambe in funzione del corretto ristabilimento della concorrenza, per questo sottoposte allo stesso regime probatorio. E quindi, poiché l’azione di annullamento e quella di condanna (all’aggiudicazione ed al subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto) non richiedono che sia provata, anche, la colpa della stazione appaltante ma “solo” l’illegittimità della sua azione, allo stesso modo non è richiesta la prova della colpa per la domanda risarcitoria (che è poi una specie della più generale azione di condanna).
La sentenza è destinata così ad alimentare il dibattito, mai sopito, sulla natura della responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici, nel senso di accentuarne i tratti di specialità e le possibili deviazioni rispetto al modello offerto dal diritto comune[8], sulla scorta di orientamenti peraltro non nuovi, ai quali si farà subito cenno nel prosieguo.

2. La disciplina del risarcimento tra diritto comune e diritto speciale.
In una prospettiva di sintesi, si può osservare, più in generale, come il legislatore, prima con il d.lgs. 80/1998 e poi con la l. 205/2000, non abbia introdotto una disciplina ad hoc per la responsabilità civile della pubblica amministrazione ma solo frammenti di discipline diverse che la giurisprudenza amministrativa ha sin qui cercato faticosamente di ricomporre ad unità, talvolta rifacendosi (più o meno fedelmente) al modello di diritto comune disciplinato dagli artt. 2043 ss c.c. altre volte sembrando orientarsi verso soluzioni “autarchiche” o sincretistiche. Nella prima direzione è stato quindi obbligato il richiamo al codice civile, al quale fa implicito riferimento, del resto, anche l’art. 28 Cost.
All’alba del nuovo millennio, all’indomani della storica sentenza 500/1999, il problema del riparto di giurisdizione, tra g.o. e g.a. ha monopolizzato tutto o quasi tutto il dibattito iniziale. Agli artt. 35 del d.lgs. 80/1998 e 7 della l. Tar è stata attribuita una valenza processuale, di definizione dei poteri di cognizione e decisione del giudice, sul presupposto che la disciplina sostanziale andasse cercata altrove.
Poi l’attenzione dei più si è concentrata sulla questione della pregiudiziale amministrativa e sul rapporto tra tutela costitutiva e tutela risarcitoria (tema più volte presente anche nella giurisprudenza costituzionale: v. le sentenze 204/2004, 191/2006, 140/2007, 49/2011)[9].
Nel quadro della teoria favorevole alla pregiudizialità amministrativa, sono state affrontate e risolte in un primo tempo, ad esempio, le questioni della competenza territoriale e della decorrenza del termine di prescrizione della domanda. Si è quindi affermato, per un verso, che per ragioni di connessione la competenza a conoscere della domanda risarcitoria spetta allo stesso giudice (amministrativo) competente a pronunciare sulla domanda (principale) di annullamento dell’atto (Cons. St., Ad. Plen. 18 ottobre 2004, n. 10, Foro it., 2005, III, 282 con nota di A.TRAVI) e, per altro verso, che il termine quinquennale (ove si condivida la prevalente tesi circa la natura extracontrattuale della responsabilità della p.a.) inizia a decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (Cons. St., Ad. Plen. 9 febbraio 2006, n. 2, ivi, 2006, III, 188 con nota di A.TRAVI).
Al fondo di queste (e di molte altre) questioni di ordine sia processuale che sostanziale (come ad esempio il problema della colpa dell’amministrazione, sul quale si tornerà ancora più avanti) vi è, come da più parti evidenziato, il nodo irrisolto della scelta del modello di responsabilità (da attività provvedimentale) della p.a. A fronte di una disciplina specifica carente e di una certa insoddisfazione per le categorie civilistiche (che vanno dallo schema aquiliano, prevalente, a quello precontrattuale e contrattuale, talvolta prospettato e quasi mai concretamente applicato) è forte la tentazione di costruire “un tipo nuovo di responsabilità, che tenga conto delle peculiarità del rapporto pubblicistico dal quale essa nasce, ritenendo che non ci sia una regola codicistica che riguardi questa specie di responsabilità”[10].
Di questa tendenza “autarchica”, più spesso praticata che teorizzata, costituisce un esempio la tecnica seguita per la liquidazione del danno, attraverso il largo ricorso a presunzioni e percentuali fisse, in funzione di semplificazione tanto dell’onere della prova a carico del ricorrente quanto dell’attività istruttoria che, altrimenti, graverebbe sul giudice amministrativo con la stessa “intensità” sperimentata da tempo dal giudice ordinario.

3. La disciplina sostanziale.
Il codice del processo amministrativo (il d.leg. 104/2010, emanato in attuazione della delega di cui all’art. 44 della l. 59/2009) si occupa oltre che del regime processuale della domanda risarcitoria, nel quadro dell’azione di condanna e dei suoi rapporti con la tutela impugnatoria (art. 30) e con quella specifica (art. 124), anche di alcuni profili sostanziali inerenti il danno ed il nesso di causalità con l’azione dell’amministrazione e con l’eventuale inerzia del danneggiato (30 co. 3 e 124 co. 2). Al punto che, in ordine a tali aspetti, si è lamentato che il codice sarebbe inficiato da un difetto di delega, in violazione dell’art. 77 Cost[11].
L’elemento oggettivo dell’illecito da attività provvedimentale si compone dei seguenti elementi.
1. La condotta, attiva o omissiva, e quindi la presenza di un atto espressione di potere autoritativo (provvedimento o accordo ex art. 11 l. 241/1990) oppure l’inerzia (l’ipotesi del silenzio, significativo e non) o ancora il comportamento, sempre che sia riconducibile (almeno indirettamente) ad un potere autoritativo. L’illecito può quindi trovare la sua origine in provvedimenti, atti, accordi, comportamenti. Con la precisazione che, anche al cospetto di atti o provvedimenti, ai fini della responsabilità civile, gli stessi sono considerati alla stregua di frammenti di una fattispecie più ampia[12]. Spesso si afferma che la lesività dell’atto deriverebbe soprattutto dalla sua concreta esecuzione, quindi, comunque, da un’attività materiale. Il che varrebbe ad escludere che l’atto possa essere, oltre che illegittimo, anche illecito, tale essendo solo il suo momento esecutivo. L’assunto, che pure ha un suo fondamento nella maggior parte dei casi, non è sempre corretto, se pensiamo che un provvedimento restrittivo (ad esempio) in materia espropriativa, anche se non eseguito, può comunque produrre un danno immediato e diretto, impedendo il buon esito di una trattativa avviata per la vendita del bene o, comunque, costringendo il proprietario ad accettare un prezzo minore.
Questione connessa è quella se, affinché vi sia fatto illecito, l’atto (ove presente) debba essere per forza illegittimo. Alcune ipotesi di responsabilità precontrattuale, in caso di annullamento o di revoca legittima del provvedimento ampliativo illegittimo, per comportamento scorretto lesivo dell’affidamento incolpevole del privato, sembrerebbero dimostrare come legittimità (del singolo atto) ed illiceità (della più ampia fattispecie) possano coesistere (v. Cons. St. Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6, Foro it., 2009, III, 121). Di contro, l’art. 41 co. 2, ultimo capoverso, del c.p.a. parrebbe dare per scontato che la condanna al risarcimento da attività provvedimentale presupponga sempre l’illegittimità dell’atto.
2. L’evento. Ovvero la lesione della situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela. Nel nostro caso, dell’interesse al bene della vita cui è correlato l’interesse legittimo, pretensivo o oppositivo.
3. Il nesso di causalità tra la condotta, attiva o omissiva, e l’evento. Con la precisazione che, seguendo indirizzi elaborati dalla giurisprudenza civile (cfr. Cass., s.u., 11 gennaio 2008, n. 581, in Foro it., 2008, I, 453), si distingue tra una causalità materiale o di fatto (il nesso tra la condotta e l’evento) e una causalità giuridica (il nesso tra l’evento ed il danno). La prima disciplinata a norma degli artt. 40 e 41 c.p., secondo la teoria condizionalistica del “più probabile che non”; la seconda dagli artt. 1223 e ss c.c., secondo la teoria della causalità adeguata o efficiente (v. Cons. St., VI, 9 giugno 2008, n. 2751, ivi, 2009, III, 140). La distinzione tra i due ambiti si coglie nell’art. 1227 Cod. civ.., dove il primo comma disciplina il concorso di cause nella produzione dell’evento di danno, dovuto al comportamento del creditore o del danneggiato; mentre il secondo comma attiene al rapporto tra evento e danno risarcibile.
4. Il dolo o la colpa della p.a. La necessità della colpa (d’apparato) è stata riconosciuta dalla più volte ricordata sentenza 500/1999, dopo che in precedenza per molto tempo si era ritenuto che la colpa fosse in re ipsa, nel caso di illegittimità dell’atto amministrativo. La Cassazione ha finito, peraltro, per identificare la colpa nella violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione, ossia dei limiti esterni della discrezionalità, così finendo per sovrapporre l’elemento soggettivo a quello oggettivo dell’illegittimità dell’atto.
La giurisprudenza amministrativa si è, in seguito, affidata a valutazioni presuntive, inferendo la colpa per lo più dalla gravità della violazione commessa, a meno che la p.a. non dimostri il proprio errore scusabile. In questo modo la responsabilità della p.a. tende a ricalcare, sul punto, il modello di quella contrattuale, dove come noto la colpa è presunta ed è onere del debitore provare l’impossibilità oggettiva dell’adempimento (e quindi il fatto del terzo o del creditore stesso o il caso fortuito).
Ai fini dell’errore scusabile la p.a. può allegare, ad esempio, l’esistenza di contrasti giurisprudenziali, l’oscurità della norma, la complessità del fatto, la condotta stessa della vittima[13].
In materia di appalti, invece, si è andato formando un indirizzo della Corte di Giustizia sempre più definito nel senso di escludere dapprima la prova[14] e, in ultimo, con la sentenza Stadt Graz del 2010[15], perfino l’esistenza della colpa ai fini della responsabilità, la cui imputabilità è quindi in chiave esclusivamente oggettiva.
Tale orientamento trova la sua ragione nel, già veduto, carattere succedaneo della tutela per equivalente rispetto a quella in forma specifica (aggiudicazione e subentro), nel fatto che si ricorre alla prima quando non sia più possibile la seconda, nel rischio che il privato, cui sia stata negata la tutela specifica (perché ad esempio l’appalto è già stato stipulato ed in buona parte anche eseguito, sicché non è più possibile il subentro), debba rinunciare anche al rimedio per equivalente solo perché l’amministrazione abbia dimostrato il proprio errore scusabile.
Tale soluzione è sembrata a molti eccentrica ed in aperta deroga al modello comune della responsabilità extracontrattuale incentrata sulla colpa (art. 2043 c.c.).
Ad una più attenta riflessione si può sottolineare, tuttavia, come le ipotesi di responsabilità oggettiva non siano affatto rare, tanto sul piano generale della nostra tradizione nazionale, quanto nell’esperienza specifica della normativa europea (si pensi alla responsabilità da prodotto difettoso, a tutela dei consumatori, o anche alla cd. responsabilità pubblica dello Stato nazionale per violazione del diritto dell’Unione europea).
5. L’antigiuridicità, ovvero l’assenza di cause di giustificazioni quali lo stati di necessità, la legittima difesa, l’adempimento di un dovere. Lo stato di necessità non esime peraltro il danneggiante dal pagamento di un’indennità, residuando una responsabilità da atto lecito (v. art. 2045 Cod. civ.). Nel diritto amministrativo le ipotesi di indennizzo non sono poche. Basta ricordare i casi di indennizzo a favore di soggetti danneggiati a seguito di vaccinazioni obbligatorie o trasfusioni (l. 210/1992) e, più in generale, l’art. 21 quinquies l. 241/1990 sulla revoca del provvedimento amministrativo laddove “comporta pregiudizi in danno dei soggetti interessati”, di cui la previsione racchiusa nell’art. 11 della stessa legge, in caso di recesso dagli accordi procedimentali, sarebbe una variante.
6. Il danno ingiusto. La necessità del danno, inteso quale perdita subita (danno emergente) e mancato guadagno (lucro cessante), si ricava dall’art. 1223 cui fa rinvio l’art. 2056. La prova del danno, nelle sue diverse componenti (anche non patrimoniali) è a carico del danneggiato, secondo il principio generale espresso dall’art. 2697 cod. civ. e ribadito, nel rito degli appalti, dall’art. 124 del c.p.a. dove si ribadisce che è risarcibile il danno “subito e provato”.
Ai fini della determinazione del danno e della sua riconducibilità sul piano causale all’evento ed alla condotta del danneggiante, è di fondamentale importanza l’art. 1227, richiamato anch’esso dal 2056. Il primo comma attiene al concorso del danneggiato nella produzione dell’evento; il secondo comma alle conseguenze dannose derivanti da tale evento, in particolare a quelle che il danneggiato avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza.

4. Il regime processuale.
Nel codice del processo amministrativo, la domanda risarcitoria (per lesione di interessi legittimi) è disciplinata innanzi tutto nei suoi rapporti con quella di annullamento, ammettendosene l’autonomia, in via di principio, ma sottoponendola ad un termine di decadenza (di soli 120 giorni) anziché di prescrizione; e comunque attribuendo rilevanza alla mancata impugnazione dell’atto ai fini della concreta determinazione del danno (art. 30 co. 3)[16].
Si tratta di un’autonomia doppiamente “debole”: sia perché il termine decadenziale è assai breve, sia perché non impugnare l’atto (nel nostro caso, di regola, l’aggiudicazione), chiedendone la sospensione, è un rischio, e non chiedere il subentro è un ulteriore rischio. La mannaia dell’art. 1227 è sempre dietro l’angolo e “la rete di contenimento” passa attraverso la necessità di provare che il danno subito sia causalmente riconducibile solo e soltanto all’azione amministrativa e non, in tutto o in parte, ad altre (con)cause, a cominciare dalla negligente inerzia del ricorrente.
Formalmente si invoca l’art. 1227 e quindi si resta all’interno del diritto civile. Nella sostanza si forza il dato normativo, sino a configurare l’azione impugnatoria (e persino l’istanza cautelare) come un diritto-dovere. Tanto più in una materia, quelle delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nella quale il ricorso in giudizio (ed i motivi aggiunti) presenta costi molto elevati, a cominciare da quelli, in continua crescita, del contributo unificato.
Per il resto la domanda risarcitoria potrà essere proposta, insieme ed in contemporanea a quella di annullamento, oppure nel corso dello stesso giudizio impugnatorio (con motivi aggiunti o con memoria notificata, nel rispetto dei termini di cui all’art. 73 del c.p.a., non essendoci preclusioni paragonabili a quelle rigidamente previste per il processo civile) o, infine, dopo il passaggio in giudicato di tale giudizio ma non oltre il termine di 120 giorni (30 co. 5). Tale ultima previsione è al vaglio della Corte costituzionale, che dovrà pronunciarsi sulla questione di legittimità sollevata dal Tar Sicilia, Palermo, I sez., ord. 7 settembre 2011, n. 628.
Il divieto dei nova, a norma dell’art. 104, comporta che la domanda risarcitoria non possa essere proposta per la prima volta nel giudizio di appello; mentre è possibile proporla nel giudizio di ottemperanza, purché si rispetti il termine di decadenza dei 120 giorni dal giudicato. In questo caso, però, la prima lettura dell’art. 112 co. 4 c.p.a. – attenta al dato letterale secondo cui “in tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario” – è stata sin qui nel senso di escludere che la domanda risarcitoria possa essere proposta per la prima volta davanti al Consiglio di Stato (v. III sez., 5 maggio 2011, n. 2693 e V sez. 1° aprile 2011, n. 2031), facendo quindi salvo il principio del doppio grado di giudizio.
In caso di domanda risarcitoria autonoma proposta nelle materie di cui al vecchio art. 23 bis della l. Tar, l’Adunanza Plenaria aveva escluso l’applicabilità del rito speciale abbreviato (Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9, Foro it., 2007, III, 503), sul rilievo che la norma faceva riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione di provvedimenti.
La stessa soluzione dovrebbe imporsi anche nella vigenza del nuovo codice del processo amministrativo, per i giudizi risarcitori proposti nelle materie di cui agli artt. 119 e 120. Con particolare riferimento ai danni derivanti dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, trovano quindi applicazione i termini ordinari di proposizione della domanda risarcitoria[17].
Si è già detto della competenza territoriale in ordine alla domanda risarcitoria. Deve ora trattarsi del contraddittorio alla luce della novità costituita dall’art. 41 co. 2 del c.p.a. Prima del codice la giurisprudenza riteneva che, al cospetto di domande risarcitorie disgiunte dalla richiesta di annullamento dell’atto, i beneficiari di questo non fossero parti necessarie del giudizio (solo) risarcitorio. Il codice ha previsto ora un’ipotesi particolare di litisconsorzio necessario, imponendo che la domanda sia notificata, oltre che all’amministrazione parte resistente, anche agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’art. 102 c.p.c. e che, altrimenti, il giudice provveda a norma dell’art. 49, ovvero ordinando l’integrazione del contraddittorio.
Sembrerebbe che, in tal modo, si sia voluto stimolare il contraddittorio anche nei confronti di coloro i quali potrebbero risentire degli effetti (secondari? riflessi? indiretti?) dell’accertamento in ordine all’illegittimità dell’atto. Si pensi all’eventuale intervento in autotutela sull’atto dichiarato (incidentalmente) illegittimo nel giudizio risarcitorio o alle successive azioni (di restituzione?) che l’amministrazione potrebbe intentare, in un separato giudizio, nei confronti di tali soggetti[18].
Il tema dell’onere della prova, e della maggiore o minore fedeltà al principio dispositivo, rappresenta un punto nevralgico del giudizio risarcitorio, considerato nel suo insieme.
Il metodo acquisitivo, applicato tradizionalmente al giudizio impugnatorio, non vale per quello risarcitorio, nel cui ambito si ritiene che, in linea di massima, il privato abbia la piena disponibilità degli elementi di prova e che, quindi, sia suo onere esclusivo introdurli in giudizio, facendosi piena applicazione della regola generale di cui all’art. 2697 c.c. (v. Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124).
Ove la domanda risarcitoria sia accolta, perché ritenuta fondata nei suoi elementi costitutivi, si avrà una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro (art. 34, co. 1 lett. c), che costituisce titolo esecutivo anche ai fini del Libro III del c.p.c., ed il cui importo dovrà essere liquidato dal giudice nel suo esatto ammontare. Con l’avvertenza che, trattandosi di un debito di valore (e non di valuta), l’importo dovrà essere rivalutato secondo gli indici ISTAT (dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria) sino alla pubblicazione della sentenza, e sugli importi via via rivalutati anno per anno dovranno calcolarsi anche gli interessi compensativi; mentre a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta (Cons. St., V, 26 gennaio 2011, n. 550, Foro it. rep. 2011, voce Contratti pubblici, n. 365, seguendo l’orientamento della Cassazione inaugurato dalle s.u. 17 febbraio 1995, n. 1712, ivi, 1995, I, 1470).
La rivalutazione ha la funzione di ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato antecedentemente alla consumazione dell’illecito, cosiddetto danno emergente; mentre gli interessi valgono a compensare il nocumento finanziario, lucro cessante, subito a causa della mancata tempestiva disponibilità della somma di danaro dovuto a titolo appunto, di risarcimento (Cass., sez. III, 3 marzo 2009, n. 5054, Foro it. Mass., 2009, 300).
Come più volte chiarito dalla Suprema Corte, la rivalutazione monetaria e gli interessi costituiscono una componente dell’obbligazione di risarcimento del danno e possono essere riconosciuti dal giudice anche d’ufficio, pur se non specificamente richiesti, atteso che essi devono ritenersi compresi nell’originario petitum della domanda risarcitoria, ove non ne siano stati espressamente esclusi (Cass., III, 30 settembre 2009, n. 20943, Foro it. rep. 2010, voce Danni civili, n. 223).
In alternativa ad una liquidazione puntuale delle diverse voci di danno, non di rado il giudice amministrativo ricorre alla cd. sentenza ai criteri, modalità a suo tempo introdotta dall’art. 35 del d.lgs. 80/1998 ed ora riprodotta e generalizzata dal c.p.a. all’art. 34 co. 4, facendo però salva una possibile opposizione delle parti.
In pratica, il giudice indica nella sentenza i criteri di massima alla stregua dei quali il debitore dovrà proporre al creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Si tratta quindi di sollecitare una soluzione transattiva in ordine al quantum del risarcimento. Ove l’accordo non si raggiunga o non sia rispettato, si può agire con il rito dell’ottemperanza.
Per concludere sugli aspetti processuali della tutela risarcitoria, si è già sottolineato come il legislatore nazionale, e prima ancora quello europeo, mostrino un evidente favore per la tutela specifica (v. art. 124 co. 2 c.p.a.), ma tale favore non può spingersi sino al punto da negare qualunque potere di scelta al privato ove il contratto sia stato in parte (consistente) già eseguito. In tale ipotesi, vale infatti pur sempre il richiamo all’art. 1181 Cod. civ. che, in tema di obbligazioni, riconosce al creditore il potere di rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile. Per cui, anche nella materia in esame, sul presupposto che ad un adempimento parziale sia equiparabile la possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del contratto, deve consentirsi al privato di optare per la sola tutela per equivalente (Cons. St., VI, 25 gennaio 2008, n. 213, Foro it. rep., 2008, voce Responsabilità civile, n. 348).
La tutela per equivalente e quella specifica possono, peraltro, anche coesistere in caso di danno da ritardo, quando cioè il privato consegua l’aggiudicazione cui aveva di mira, sottoscrivendo finalmente il contratto di appalto, ma ciò avvenga solamente a distanza di tempo, ad esempio all’esito del giudizio.

5. Il giudizio risarcitorio come giudizio prognostico.
Nel modello prefigurato dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, la risarcibilità degli interessi legittimi, quando di natura pretensiva, presuppone l’esito favorevole del giudizio prognostico avente ad oggetto la spettanza del bene della vita cui l’interesse è correlato. Ciò significa che l’illegittimità dell’attività provvedimentale deve essere tale da incidere sul contenuto dell’atto, nel senso che sia dimostrabile che senza i vizi di illegittimità di cui è affetto il provvedimento sarebbe stato satisfattivo e che, all’esito del procedimento, il privato avrebbe conseguito l’utilità sperata.
Non a caso vi è stato chi, in dottrina, ha ricostruito quello risarcitorio proprio come un giudizio di spettanza[19].
Le resistenze, ad un simile schema, sono state alimentate dal dogma della separazione dei poteri e dal timore che, attraverso il giudizio prognostico, il giudice si possa sostituire all’amministrazione, al di fuori dei pochi casi di giurisdizione estesa anche al merito.
Simile timore nasce però da un “pregiudizio”: l’aver considerato il giudizio risarcitorio come nulla di più di un appendice del giudizio di annullamento, trasferendo al primo “argomenti che riguardano la linea di confine tra poteri del giudice e poteri dell’amministrazione nel giudizio di legittimità e che, in quel contesto, si spiegano in ragione degli effetti costitutivi e conformativi della sentenza”[20].
Sicché, in questa prospettiva più ancorata alla tradizione, l’ambito del giudizio prognostico dovrebbe coincidere con quello del potere vincolato cui sono correlati quelli che la dottrina ha definitivo come “interessi legittimi a risultato garantito”. Al cospetto di poteri discrezionali, invece, la tutela passerebbe per lo più attraverso la riedizione del potere stesso, fatto salvo, ove la pretesa sia successivamente accolta, il solo danno da ritardo.
Questo schema è criticabile sotto diversi profili. Innanzi tutto perché dimentica che il giudizio prognostico è un giudizio causale di carattere probabilistico, per il quale non c’è bisogno della certezza del risultato finale. Vale la regola civilistica del “più probabile che non” e non quella, penalistica, che impone di accertare il nesso eziologico, tra la condotta e l’evento, “oltre ogni ragionevole dubbio”.
In secondo luogo perché il limite dell’attività discrezionale è sovrastimato in quanto, come si è giustamente osservato[21]:
1) l’area della vincolatività è molto più estesa, se non commettiamo l’errore di trasformare in discrezionalità pura gli accertamenti tecnici e la risoluzione di questioni interpretative;
2) alla discrezionalità astratta può corrispondere, non di rado, una progressiva vincolatività della fattispecie concreta.
Al fondo del giudizio risarcitorio resta poi irrisolto (e forse irrisolvibile) il tema del “cosa” davvero si risarcisca.
E’ noto come, all’indomani della storica affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi, e dell’introduzione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, una parte della dottrina si sia chiesta se il principio processuale di effettività della tutela abbia determinato (o stia determinando) la trasformazione dell’interesse legittimo in una vera e propria pretesa al soddisfacimento della aspettativa nei confronti della p.a. Si tratta di una chiave di lettura che muove appunto dalla sentenza 500/1999 della Cassazione (“se sono risarcibili allora sono diritti”, secondo la tesi di Alberto Romano) e che è stata di recente riproposta da una parte della dottrina[22], incontrando resistenze ed obiezioni non meno autorevoli ad opera di altri autori[23].
Il confronto di opinioni assume non di rado come campo di osservazione privilegiato proprio il settore dei contratti pubblici e delle procedure ad evidenza pubblica. Ambito nel quale la sentenza della Corte cost. 23 novembre 2007, n. 401, Foro it., 2008, I, 1787, ha registrato il superamento della vecchia concezione contabilistica, per cui la gara serviva essenzialmente alla p.a. per scegliere l’offerta per lei più conveniente, in favore di una logica ispirata alla concorrenza, dove la gara serve ad aggiudicare la commessa pubblica tra una pluralità di imprese private in regime di par condicio[24].
Ci si domanda se questo cambio di paradigma non muti la consistenza degli interessi legittimi (pretensivi) in veri e propri diritti soggettivi (più o meno speciali). Tanto più che, come più volte ricordato, l’ultima direttiva, quella del 2007 recepita in Italia con il d.lgs. 53/2010, le cui norme processuali sono state poi trasfuse negli artt. 120 e ss c.p.a., accentua i profili della tutela, privilegiando quella in forma specifica attraverso l’aggiudicazione e la stipula del contratto in favore della parte vittoriosa in giudizio (cfr. art. 124).

6. Principali fattispecie di responsabilità in materia di contratti pubblici.
Quanto alle principali fattispecie di responsabilità in materia, si deve muovere dalla preliminare considerazione dell’art. 2, co. 7, della Direttiva 92/13/CEE, dove si legge che “Qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito a tale violazione, è stata compromessa”. Simile disposizione, ritenuta applicabile a tutti i contratti pubblici sottoposti alla disciplina europea, e non solo a quelli conclusi nei settori speciali, rappresenta un vincolo per il legislatore nazionale ed un argine a qualunque “disegno restauratore”.
La precisazione non è superflua, se solo ricordiamo come, in un primo tempo, in occasione del recepimento della direttiva ricorsi del 2007, con il d.leg. 20 marzo 2010 n. 53, si fosse riconosciuto il risarcimento del danno “a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione” (v. l’art. 245 quinquies del d.lgs. 163/2006, nel testo in vigore sino al 16 settembre 2010), con una previsione in palese contrasto con quella normativa europea, e che dopo pochi mesi è stata fortunatamente modificata nel codice del processo amministrativo (art. 124 già più volte citato).
La prima fattispecie di responsabilità è quella precontrattuale, che trova proprio nell’art. 2 co. 7 della direttiva 92/13/Cee il suo più saldo fondamento e che, a lungo negata in materia, solo di recente ha trovato ingresso stabile nella nostra giurisprudenza, in particolare con la già citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2005.
Il caso deciso dalla Plenaria era quello della revoca della gara disposta dopo l’aggiudicazione, ledendo l’affidamento ingenerato nell’aggiudicatario. Nella fattispecie allora esaminata la revoca era di per sé legittima, mentre illecito era stato il comportamento complessivo dell’amministrazione che colpevolmente aveva indetto una procedura di gara senza prima verificare l’effettiva disponibilità dei fondi necessari[25]. Affermato il principio generale e qualificata la responsabilità come derivante da un comportamento (sebbene riconducibile mediatamente all’esercizio di un potere), resta il dubbio se, ai fini del risarcimento, ci sia bisogno che l’amministrazione aggiudicatrice abbia già concluso la procedura ed individuato l’aggiudicatario (questa è la tesi prevalente: v. Tar Campania, Napoli, I, 18 marzo 2011, n. 1500, Foro amm. Tar, 2011, 3, 912) oppure basti la semplice partecipazione alla gara (Tar Lazio, Roma, II, 2 aprile 2010, n. 5621, ivi, 2010, 4, 1293). Il che equivale a chiedersi quando, nelle procedure di gara possa dirsi instaurata la trattativa in senso civilistico e da quale momento siano operanti le regole di correttezza di cui all’art. 1337 Cod. civ.
Va precisato che il tema della responsabilità precontrattuale si intreccia frequentemente, specie in materia contrattuale, con quello della responsabilità da atto lecito, ipotesi nella quale il ristoro è limitato all’indennizzo e che, ove la revoca incida su rapporti negoziali, lo stesso indennizzo è rapportato al solo danno emergente (v. l’art. 21 quinques della l. 241/1990.
Per i casi di mancata indizione di una gara, o del mancato invito a parteciparvi, si invoca il risarcimento da perdita di chance. Si tratta di ipotesi nelle quali, per fatti indipendenti dalla volontà dell’interessato, è impossibile formulare un giudizio prognostico e dove, quindi, residua la sola tecnica della chance. In questo modo, la stessa possibilità di conseguire l’utilità finale è configurata come un bene già esistente nel patrimonio del danneggiato, che è stato perduto a causa dell’illecito.
In simili casi, il danno è calcolato muovendo dall’utile di impresa, ridotto in base al numero dei partecipanti alla gara. Se una gara non c’è stata, si può fare riferimento al numero medio di imprese normalmente partecipanti a quel tipo di procedure (v. Cons. St., VI, n. 1507/2007 cit.).
L’utilizzo di tale tecnica è peraltro estesa dalla giurisprudenza ben oltre i suoi confini naturali, ad esempio in tutti i casi in cui l’atto risulta illegittimo per vizi formali e/o procedimentali, senza che, per il tempo trascorso e per i fatti sopravvenuti, sia più possibile riesercitare il potere. Oppure nei casi di esclusione da una gara nella quale, frattanto, le offerte degli altri concorrenti siano state già esaminate sino ad arrivare all’aggiudicazione definitiva della stessa. Ove si accerti l’illegittimità dell’esclusione, l’alternativa alla tecnica della chance sarebbe, almeno in linea di principio, quella di procedere ad una gara virtuale che abbia ad oggetto anche l’offerta dell’impresa ingiustamente esclusa, mediante un’istruttoria in corso di causa che consenta di stabilire se l’impresa, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la gara secondo un criterio di normalità. Ma si tratta di una strada che non trova particolare seguito nella giurisprudenza.
La responsabilità da mancata aggiudicazione, ipotesi dove si contesta l’aggiudicazione disposta in favore di terzi, presuppone invece, a rigore, che il giudizio prognostico sia possibile e che dia risultati appaganti, permettendo così all’impresa vittoriosa nel processo di conseguire il pieno ristoro dei danni sofferti, avuto particolare riguardo al lucro cessante derivato dal mancato utile. Nella prassi, tuttavia, si distingue ancora a seconda che il criterio di aggiudicazione della gara sia quello del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E nel secondo caso non è raro che la giurisprudenza, preoccupata di non incorrere in supposte invasioni di campo rispetto all’amministrazione, si limiti a risarcire la chance, senza accertare se davvero fosse fondata la “pretesa” all’aggiudicazione.
La natura stessa di una simile pretesa resta avvolta da dubbi e da un alone di mistero, come dimostra la formula, apparentemente contraddittoria, dell’interesse legittimo “a risultato garantito”. I tentativi dottrinali di declinare la posizione dell’impresa vittoriosa in termini di diritto soggettivo all’aggiudicazione devono, peraltro, fare i conti con alcune previsioni normative del Codice dei contratti ispirate ad un chiaro favore per la stazione appaltante, quali gli artt. 81 co. 3 (sul potere di non aggiudicare la gara ove l’offerta non sia conveniente) e 11 co. 7 (secondo cui l’aggiudicazione definitiva non equivale più ad accettazione dell’offerta).

7. Le voci di danno risarcibili.
Nel quadro di una breve disamina della tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici, resta da dedicare qualche cenno al momento conclusivo della vicenda, legato alla selezione dei danni risarcibili e alla loro concreta quantificazione.
Sulla scorta del diritto comune, si distingue innanzitutto tra danno emergente (spese e costi di partecipazione alla gara) e lucro cessante (mancato utile).
Prevale l’affermazione che la prima voce vada risarcita solamente in caso di illegittima esclusione, e non anche quando ci si duole della mancata aggiudicazione (v., tra le tante, Cons. St., V, 13.6.2008, n. 2967, Foro it. 2009, III, 137 e Cons. St., V, 6 aprile 2009, n. 2143, ivi, 2009, III, 313 con osservazioni di H.SIMONETTI), sulla duplice considerazione che nella liquidazione del lucro cessante “è già ricompresa la remunerazione del capitale impiegato per la partecipazione alla gara”, e che “del resto l’impresa che risulti vincitrice di una gara ed esegua il contratto, non potrebbe mai ottenere, ex se, il rimborso dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara”.
Quanto al lucro cessante, si va affermando negli ultimi tempi un indirizzo più rigoroso rispetto al passato, che richiede la prova, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in via principale dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842 e 17 ottobre 2008, n. 5098; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2009, n. 1243; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563, in Urbanistica ed appalti, 2005, 734).
L’orientamento tradizionale era invece, fino a ieri, propenso a liquidare il lucro cessante riconoscendo la spettanza dell’utile di impresa nella misura forfettaria del 10% (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2006, n. 6059, in Foro it. Rep., 2006, voce Appalto, n. 26; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456, ivi, 2006, voce Contratti della p.a., n. 764; sez. II, parere 30 aprile 2003, n. 1036/02, in Foro it., 2004, III, 223 con nota di A.TRAVI; Cass. civ. 1° febbraio 1995, n. 1114, ivi, Rep., 1995, voce Opere pubbliche, n. 430), criterio desunto dal giudice amministrativo, in via analogica, dall’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, che impone all’amministrazione di liquidare un indennizzo commisurato al dieci per cento dei lavori ancora da eseguire, nel caso receda dal contratto d’appalto, disposizione in epoca più recente ripresa dapprima dall’art. 122 d.p.r. 554/1999 ed in ultimo recepita anche dall’art. 134 d.leg. 163/2006.
Questo secondo indirizzo, laddove non di rado finisce per riconoscere all’impresa vittoriosa in giudizio un risarcimento maggiore del guadagno che avrebbe conseguito dall’aggiudicazione della gara o da un qualunque altro impiego del suo capitale, ha sollevato in dottrina ricorrenti critiche[26] , cui la giurisprudenza ha risposto adottando alcuni correttivi, volti a contenere la misura dei danni liquidati ed a limitare in questo modo anche l’esborso di denaro pubblico .
Il correttivo più frequente è stato quello di decurtare, al momento della liquidazione del danno, (di regola della metà) il criterio presuntivo sopra indicato, quindi riducendolo ad esempio al 5%, ove l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi (v., ancora di recente, Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456, Foro it., Rep., 2006, voce Contratti della p.a., n. 762 e 11 ottobre 2006, n. 6059, ivi, voce Responsabilità civile, n. 353) .
In questo modo è agevole osservare come l’impresa, dopo essere stata generosamente dispensata da una prova positiva tutto sommato agevole (l’utile che avrebbe ricavato dall’aggiudicazione dell’appalto), sia invece onerata di una prova negativa discutibile ed in ipotesi ben più impegnativa.
Da ultimo si va affermando l’idea che vada risarcito anche il danno curriculare. Sul presupposto che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti (Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2008, n. 491, Guida al diritto, 2008, 13, 107, con nota di O.FORLENZA), si ammette che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.
Infine, può essere risarcito il danno non patrimoniale (alla reputazione e/o all’immagine professionale). In materia di contratti pubblici, di regola, il danneggiato è una persona giuridica o comunque un ente collettivo, con o senza personalità giuridica, per cui il tema si inquadra nell’ambito più generale dei danni non patrimoniali sofferti dalle p.g. (v., per il danno all’immagine ed alla reputazione causato all’impresa da un’informativa antimafia illegittima, Cons. St., V, 12 febbraio 2008, n. 491, Foro it. rep. 2008, voce Danni civili, n. 254).

8. Conclusioni.
In un bilancio provvisorio del primo decennio di applicazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, può quindi osservarsi come la giurisprudenza sia andata progressivamente allontanandosi dal modello codicistico e dalle indicazioni a suo tempo offerte da Cass. 500/1999. Questo allontanamento è stato segnato, peraltro, da frequenti oscillazioni di opinioni e talvolta anche da qualche approssimazione (e pigrizia), senza quindi il formarsi di un chiaro diritto vivente capace di supplire all’incompiutezza del dettato normativo. Potrebbe forse essere questa la ragione più profonda all’origine dell’orientamento discusso (e forse anche discutibile) delle Sezioni Unite in tema di pregiudizialità dell’annullamento dell’atto, cui si è legato una nozione assai estesa di giurisdizione ai fini dell’art. 362 c.p.c., ovvero una certa sfiducia (che sembra leggersi in controluce nella motivazione di Cass. sez.un.. 23 dicembre 2008, n. 30254.) nell’uso della tutela risacitoria da parte del giudice amministrativo ed il timore che a pagarne le conseguenze sia alla fine il cittadino[27].
Il numero quantitativamente modesto di risarcimenti del danno accordati dal giudice amministrativo nel primo decennio parrebbe confermare, almeno in parte, questo timore. Ed è difficilmente negabile come la tentazione della prima giurisprudenza amministrativa sia stata quella di trattare le controversie risarcitorie con lo stesso metro di quelle impugnatorie, provando a risolverle attraverso un’istruttoria per lo più documentale, raramente ricorrendo alla consulenza tecnica d’ufficio e quasi mai alla prova testimoniale.
Questa impostazione di fondo può essere spiegata, peraltro, non solo in ragione del peso della tradizione del processo amministrativo (tutto incentrato sulla demolizione dell’atto, piuttosto che sull’accertamento del rapporto), ma anche quale conseguenza delle difficoltà mostrate, prima di tutto, dagli stessi avvocati amministrativisti di fronte alla novità della tutela risarcitoria, come dimostrano le non poche domande affidate spesso a formule di mero stile, prive di vere allegazioni.
Ne è derivata, nell’insieme, un’applicazione della tutela risarcitoria sin qui piuttosto deludente[28].

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[1] V., per questa lettura, G.GRECO, Interesse legittimo e risarcimento dei danni: crollo di un pregiudizio sotto la pressione della normativa europea e dei contributi della dottrina, in Riv. It. Pubbl. comunitario, 1999, 1128. La sentenza è pubblicata sul Foro it., 1999, I, 2487 e 3201, con note di commento di A.PALMIERI, R.PARDOLESI, F.FRACCHIA, R. CARANTA, A.ROMANO, E.SCODITTI. Nell’ambito dell’influenza del diritto comunitario sull’evoluzione della tutela risarcitoria è importante ricordare anche la responsabilità dello Stato per i danni causati al privato a causa della mancata o inesatta attuazione di direttive comunitarie, riconosciuta sin dalla nota sentenza della Corte di Giustizia 19 novembre 1991, in C-6/90 e 9/90, in Foro it., 1992, IV, 145. L’altro fattore che maggiormente determinò il mutamento giurisprudenziale fu invece di natura endogena, legato all’evoluzione della nozione di “danno ingiusto”, non più limitato alla sola lesione del diritto soggettivo (al principio solo assoluto, poi anche relativo) ma aperto a qualunque interesse meritevole di protezione, e quindi alla stessa considerazione dell’art. 2043 non più quale norma secondaria, sanzionatoria della violazione di una norma primaria, ma norma primaria essa stessa. Sulla responsabilità civile v., per un quadro di sintesi, F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, XIV^, Napoli, 2009, 709 ss. Sulla risarcibilità dell’interesse legittimo, per la vicenda storica, v. Centro italiano di studi amministrativi, Atti del convegno nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi (Napoli, 27, 28 e 29 ottobre 1963) , Milano, 1963, con gli interventi, tra gli altri, di G.MIELE, A.M. SANDULLI, E.GUICCIARDI, R.NICOLÒ E S.RODOTÀ, M.S.GIANNINI.
[2] Si tratta del documento di lavoro, Bruxelles, 4.5.2006, SEC(2006) 557, consultabile sul sito della Commissione ec.europa.eu, sul quale richiama giustamente l’attenzione M.CAFAGNO, Efficienze e inefficienze nei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione, in La responsabilità della pubblica amministrazione per lesioni di interessi legittimi, Atti del LIV convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2009, 389-390.
[3] V. in Foro it., 2004, I, 2594, con note di commento di S.BENINI, F.FRACCHIA E A.TRAVI.
[4] Per una lettura della tutela risarcitoria, quale accolta anche nel codice del processo amministrativo, come misura residuale entro un sistema che consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse legittimo sia stato prima impiegato quale strumento di conformazione dell’attività amministrativa, v. G.D.COMPORTI, La tutela risarcitoria “oltre” il codice, in Foro amm., Tar, 2010, 10, 67, dove alla nota 30 si citano alcuni dei più significativi precedenti giurisprudenziali nei quali è stata affermata, e variamente giustificata, la supposta preminenza della tutela impugnatoria. Nel diritto civile, sul rapporto tra il rimedio del risarcimento del danno e quello dell’adempimento in natura, v. per tutti A.DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 4^, Milano, 2003.
[5] Sul tema è poi intervenuta di nuovo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con l’importante sentenza 23 marzo 2011 n. 3, già annotata da F.CORTESE, L’Adunanza Plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi, in Giorn. dir. amm., 2011, 9, 962, che ha preso atto del superamento, anche per i fatti del passato, della pregiudiziale di rito, ribadendo tuttavia la rilevanza della condotta del danneggiato, che non abbia impugnato l’atto, ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.
[6] Cfr., tra gli altri. F.FRACCHIA, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010, 156.
[7] In questi condivisibili termini, estendendo lo strumento del preavviso di ricorso (ovvero dell’istanza di autotutela) anche al di là della materia degli appalti pubblici, v. M.RENNA, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, in www.Giust.amm.it, 15.9.2010.
[8] Senza tuttavia dimenticare come anche nel diritto privato, il modello tradizionale della responsabilità extracontrattuale incentrato sulla colpa sia da tempo oggetto di un generale ripensamento, riconoscendosi una pluralità di criteri di imputazione (e di trasferimento) del danno, alcuni di natura oggettiva, espressione di logiche solidaristiche o attenti ai profili di efficienza economica. V., per tutti, gli studi di S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964 e P.TRIMARCHI, Rischio e responsabilità civile, Milano, 1961.
[9] La letteratura sulla pregiudizialità è fin troppo vasta: v., per un quadro generale del problema e dei diversi orientamenti, F.CORTESE, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007. Quanto al modello di tutela risarcitoria da attività provvedimentale emergente dalla giurisprudenza costituzione, si deve partire dalla sentenza n. 204/2004, già citata, con la quale la Corte definiva quella risarcitoria come una tutela ulteriore, rispetto a quella classico di tipo demolitorio, attuazione necessaria del precetto di cui all’art. 24, escludendo che il risarcimento del danno costituisse una nuova materia. Con la sentenza 11 maggio 2006, 191, Foro it., 2006, I, 1625, escludeva che la domanda avente come oggetto esclusivo il risarcimento del danno nei confronti della p.a. fosse, per ciò solo, riservata alla giurisdizione del giudice ordinario. Con la sentenza 27 aprile 2007, n. 140, ivi, 2008, I, 435 ha sconfessato la tesi secondo cui la tutela, anche risarcitoria, dei diritti costituzionalmente protetti sarebbe di esclusiva spettanza del giudice ordinario. Infine, con la pronuncia 11 febbraio 2011 n. 49, ivi, 2011, I, 2602, ha fatto salva la riforma del 2003 (d.l. 19 agosto 2003, n. 220 convertito in l. 17 ottobre 2003, n. 280) che riserva al giudice sportivo la competenza a decidere in via definitiva le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sul presupposto però che il giudice statale (amministrativo) conservi pur sempre la giurisdizione sul risarcimento del danno. In questo modo ci si allontana dal modello della tutela risarcitoria come rimedio complementare, alla base della 204/2004, e si pongono le basi per una giurisdizione amministrativa puramente risarcitoria, ultimo baluardo a difesa dell’art. 24 della Cost.
[10] F.G.SCOCA, Interesse legittimo come situazione risarcibile, in Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale, Atti del Convegno di Catania del 23-25 aprile 2003, Roma, 2004, 92. Tra i principali sostenitori di un modello autonomo di responsabilità della p.a., sganciato dal codice civile, v. L. GAROFALO, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1, 1. Nel segno della “specialità” si mostrano anche D.VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002 e A.ZITO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa, Napoli, 2003. Per la tesi della responsabilità “da contatto”, v. G.P.CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. profili sostanziali e processuali, Padova, 2003. Per una decisa riaffermazione della natura extracontrattuale della responsabilità v. invece R.CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. proc. amm., 2003, 683.
[11] A.TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 208.
[12] Secondo la tesi di M.S.GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. 2, terza ed., Milano, 1993, 329 dove, in nota, già allora si precisava che “il regime del fatto illecito civile dell’amministrazione pubblica che si sia posta quale autorità – ossia abbia agito adottando un provvedimento amministrativo – è di mero diritto positivo”.
[13] Per un’ampia ricostruzione v. F.FRACCHIA, Elemento soggettivo ed illecito civile dell’amministrazione pubblica, Napoli, 2010.
[14] Cfr. Corte di Giustizia 14 ottobre 2004, in C-275/03, in Urbanistica ed appalti, 2005, 36, con nota di M.PROTTO.
[15] Si tratta della sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09, in Urbanistica ed appalti, 2011, 398, con nota di R.GIOVAGNOLI, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dell’interesse all’aggiudicazione e in Giur. it., 2011, 664, con nota di S.CIMINI, La colpa è ancora un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della pubblica amministrazione?
[16] Il rapporto tra azione costitutiva ed azione risarcitoria segue, nel panorama europeo, due modelli fondamentali: quello della semplice rilevanza e quello della stretta pregiudizialità. Al primo sembrano ispirarsi, tra gli altri, la Germania, la Francia e l’ordinamento dell’Unione europea. Al secondo la Spagna ed il Regno Unito. V. in argomento J.ZILLER, Modelli di responsabilità dell’amministrazione in alcuni ordinamenti europei, in La responsabilità della pubblica amministrazione per lesioni di interessi legittimi, cit., 43 ss. La soluzione accolta dal codice del processo amministrativo segue apparentemente il primo modello.
[17] Nel senso di escludere il rito abbreviato in caso di azione risarcitoria autonoma cfr. R.GIOVAGNOLI, in A.QUARANTA-V.LOPILATO, Il processo amministrativo, sub artt. 119-120, Milano, 2011, 984
[18] La novità e l’importanza della disposizione è sottolineata in particolare da R.CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 289-291.
[19] Si fa riferimento a G.FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, 287 ss.
[20] F.TRIMARCHI BANFI, La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa, Torino, 2009, 81 e ss. dove è calzante l’esempio, sin troppo frequente, dell’atto giudicato illegittimo ed annullato per difetto di motivazione, senza esaminare la domanda risarcitoria “perché il carattere del vizio non permetterebbe di conoscere le ragioni della decisione”. Incertezza che potrebbe essere rimossa, a parere dell’A., se solo si ammettesse “che la motivazione sia integrata in giudizio, purché le ragioni portate a sostegno risultino esistenti al tempo dell’emanazione del provvedimento”.
[21] Così C. MARZUOLI, Conclusioni, in La responsabilità della pubblica amministrazione per lesioni di interessi legittimi, cit., 467.
[22] Cfr. A.ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non , Milano, 2005; L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003; A.PROTO PISANI, Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369.
[23] V., per citare solamente i massimi esponenti, e gli ultimi interventi, della dottrina che riafferma l’utilità della nozione, F.G.SCOCA, Attualità dell’interesse legittimo?, in Dir. proc. amm. 2011, 379 e R.VILLATA, Spigolature sul nuovo codice del processo amministrativo, ivi, 857.
[24] Le maggiori elaborazioni dottrinali, sui profili funzionali e strutturali della procedura ad evidenza pubblica, sono peraltro antecedenti il Codice dei contratti del 2006. Per un quadro di sintesi della concezione mista e di quella pluralista, sottolineando come il Codice, differenziando l’aggiudicazione dal contratto (cfr. art. 11), avrebbe messo in crisi la prima e quindi implicitamente accolto la seconda, v. F.BELLOMO, Manuale di diritto amministrativo, Vol. 2, Milano, 2009, 1011-1013.
[25] Diversa è la fattispecie oggetto dell’ordinanza 23 marzo 2011, della Cassazione a sez .un., n. 6596, in Foro it., 2011, I, 2387, con nota critica di A.TRAVI, che ha riconosciuto all’impresa, che si era vista giustamente annullare l’illegittima aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore, la possibilità di agire per il risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario, sul presupposto che la violazione dell’affidamento del privato integri un comportamento illecito in senso stretto.
[26] Cfr., in particolare, S.BACCARINI, Gare pubbliche e lucro cessante delle imprese non aggiudicatarie, in Urbanistica e appalti, 2007, 929 ss
[27] V. in Foro it., 2009, I, 731, con nota di A.PALMIERI, Pubblici poteri, responsabilità e tutela innanzi al giudice amministrativo: ancora un passo verso la completa annessione al diritto comune dell’illecito provvedi mentale. Prima ancora cfr. V.CARBONE, Quale tutela garantisce al cittadino il giudice amministrativo in tema di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione?, in Corriere giur., 2002, 883.
[28] V. per un’interessante rilevazione statistica delle poche, se non pochissime, condanne risarcitorie disposte dai Tar e dal Consiglio di Stato, nel triennio 2006-2008, M.CAFAGNO, Efficienze e inefficienze nei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione, cit., 392 ss e 406 dove si sottolinea il “pericolo di scollamento tra teorizzazione e riscontri empirici”. Sul difficile innesto della tutela risarcitoria all’interno del giudizio amministrativo v. D.VAIANO, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi pretensivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale, in Dir. amm., 2004, 2, 231ss.

(pubblicato il 29.11.2011)

Note

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