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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 7 febbraio 2005 n. 210

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L'articolo La tutela giurisdizionale avverso il silenzio della p.a.: la necessità della diffida ad adempiere e la recente riforma della legge sul procedimento amministrativo. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna, sede di Bologna, ribadisce un orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui la domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’amministrazione (1), anche se introdotta dopo la devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nelle materie di cui agli artt.33 e 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, deve essere proposta innanzi al giudice ordinario, nel caso in cui la stessa trovi il suo presupposto in un precedente giudizio riguardante le suddette materie instaurato prima di tale devoluzione ed ancora pendente alla data del 30 giugno 1998. Dal un lato si è, infatti, affermato che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, ma si estende, oltre che al sindacato sul rapporto fra privato e amministrazione, comprensivo anche dei comportamenti materiali, anche alla cognizione delle questioni attinenti ai diritti patrimoniali consequenziali (2), ossia di tutte le pretese risarcitorie derivanti da un illegittimo comportamento della p.a. (3); dall’altro si è, però, stabilito che, stante la previsione dell’art.45, comma 18 del D. Lgs. n. 80, le controversie di cui agli artt.33 e 34 sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo a partire dal 1 luglio 1998, ferma restando la giurisdizione prevista “dalla norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”.
Il ricorrente nel caso di specie afferma sussistere la giurisdizione del T.A.R. sulla base del presupposto che la domanda di risarcimento del danno è stata proposta con ricorso successivo alla data del 1 luglio 1998, allorché l’azione risarcitoria già rientrava nella giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo dagli artt.33 e 34 del D. Lgs. n. 80, così come disposto dal successivo art. 45, comma 18, secondo cui “le controversie di cui agli artt.33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1 luglio 1998”. L’Amministrazione resistente contesta la giurisdizione del giudice amministrativo eccependo la relativa eccezione, in quanto l’art. 45, comma 18, del D. Lgs. n. 80 già citato, prosegue stabilendo che “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”: l’azione risarcitoria promossa dal ricorrente trova, infatti, il suo fondamento in una controversia pendente a tale data.

Il Tribunale adito accoglie l’eccezione di parte resistente, dichiarando il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione sulla base delle seguenti argomentazioni.
Atteso che, in base all’art. 35 dello stesso D. Lgs. n. 80, il giudice amministrativo “dispone il risarcimento del danno ingiusto nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva”, ne deriva che, per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, che non risultano ancora devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non spetta a quest’ultimo disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.
L’autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell’atto amministrativo che costituisce la causa petendi dell’azione risarcitoria, esprime un principio valido, che rileva, però, con riguardo alle sole controversie instaurate dopo il 30 giugno 1998.
Per i giudizi pendenti a tale data, invece, in base alle considerazioni che precedono, devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D. Lgs. n. 80, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di atti illegittimi dell’amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Tale conclusione interpretativa (4), a cui segue la necessità di dichiarare il difetto di giurisdizione, oltre ad aderire meglio al dato letterale, risulta, altresì, suffragata dall’ordinanza del 16 aprile 2002, n. 123, con cui la Corte Costituzionale ha respinto l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art.34 D. Lgs. per eccesso di delega, sulla base del rilievo che l’art.7 della L. 205 del 2000, nel riformulare gli art.33 e 34 del presente decreto, ha lasciato immutate le disposizioni intertemporali di cui all’art.45, per tale via ribadendo l’intenzione del legislatore di ritenere operanti le esigenze di concentrazione processuale perseguite dalla richiamata normativa (ossia che sia lo stesso giudice amministrativo ad accertare se l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa esercitata dalla p.a. abbia provocato un danno ingiusto al privato ricorrente e, conseguentemente, a disporre la condanna della stessa p.a. al pagamento dei relativi danni), solo a partire dal 1 luglio 1998.

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(1) Cfr, per tutti, Cons. St., Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4, in questa Rivista. Il caso affrontato dalla Plenaria ha ad oggetto il diritto al risarcimento del danno derivante dall’illecita acquisizione da parte di un Ente locale della proprietà di terreni, mediante occupazione appropriativa conseguente all’abusivo ed irreversibile asservimento degli stessi ad uso pubblico in favore dell’Ente medesimo, a seguito della loro occupazione d’urgenza “sine titulo”. A giudizio della Plenaria, non può parlarsi nel caso di specie, di carenza assoluta di potere da parte dell’amministrazione. Ne deriva che la pretesa risarcitoria non può prescindere da una tempestiva impugnazione degli atti amministrativi pregiudizievoli, non essendo possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità degli atti non impugnati nei termini decadenziali, al solo fine del giudizio risarcitorio.
Senza affrontare, in questa sede, il complesso problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, occorre dire che il dibattito giurisprudenziale e dottrinale non è affatto sopito, anche se è prevalente l’orientamento favorevole alla necessità della tempestiva impugnazione dell’atto lesivo, in vista dell’apertura delle fasi processuali risarcitorie conseguenti. Non mancano, infatti, indirizzi interpretativi discordanti. A questo proposito va segnalata una recente pronuncia del T.A.R. Ancona, 23 febbraio 2004, n. 67, che distingue l’ipotesi del risarcimento del danno in forma specifica da quella in cui lo stesso venga disposto per equivalente monetario: mentre nel primo caso l’azione di risarcimento può essere esperita solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia intervenuta la declaratoria di annullamento di quest’ultimo; nel secondo, invece, è richiesta la sola pregiudiziale verifica dell’esistenza del presupposto dell’illegittimità dell’atto, ma non il suo necessario annullamento, essendo l’illegittimità uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c. Ne consegue che l’accertamento incidenter tantum dell’illegittimità dell’azione amministrativa potrà avvenire entro il termine prescrizionale previsto per l’esperimento dell’azione risarcitoria.

(2) Ciò in base al disposto dell’art.35 del D. Lgs. n. 80, nel testo originario, poi riconfermato dall’art.7 della Legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha attribuito al giudice amministrativo la cognizione sulle controversie relative al risarcimento del danno, senza alcuna distinzione tra giurisdizione generale di legittimità e giurisdizione esclusiva.

(3) Come noto, l’abolizione del dogma dell’irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo si è avuta ad opera della Corte di Cassazione, che, con la storica sentenza 22 luglio 1999, n.500, supera la tesi negativa della tutelabilità in sede aquilana degli interessi legittimi, attribuendone la cognizione al giudice ordinario, quale giudice del fatto (illecito), a prescindere dai profili di limiti al sindacato giurisdizionale (incidentale) sull’atto illegittimo lesivo e dal sistema di pregiudizialità con il giudizio amministrativo. L’impostazione dogmatica della sentenza riceve, poi, la sua consacrazione a livello legislativo all’art.7 della L. 205 del 2000, che devolve la materia risarcitoria al giudice amministrativo, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, costituendo una norma generale di riconoscimento normativo circa la risarcibilità in astratto delle posizioni di interesse legittimo. Tale pronuncia, seppur superata sotto il profilo del riparto di giurisdizione, conserva un rilevante valore ermeneutico quanto al percorso logico-deduttivo, che il giudice deve seguire nella valutazione nel merito della pretesa risarcitoria.

(4) Peraltro condivisa quasi unanimemente dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5677. In senso contrario è da registrare la sentenza del Cons. St., Sez. VI, 7 agosto 2003, n. 4567, secondo cui la disposizione dell’art.45, comma 18, D. Lgs. n. 80 del 1998, si riferisce solo alle controversie di cui agli artt.33 e 34 del presente decreto e non anche alle nuove materie di giurisdizione esclusiva introdotte dall’art.6 L. n. 205 del 2000 (nel caso di specie le controversie sulle procedure di affidamento degli appalti) ed, inoltre, riguarda non le controversie anteriori al 1 luglio 1998, ma i giudizi pendenti a detta data, “sicché non si estende alle domande di risarcimento del danno conseguente ad annullamento di atto amministrativo”, proposte in via autonoma rispetto all’originaria controversia dopo il 30 giugno 1998. Ne segue che sulla domanda risarcitoria così esperita, ancorché consequenziale a giudizi pendenti a tale data, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 10 settembre 2004 n. 3309

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L'articolo Risarcimento del danno e difetto di giurisdizione: il regime transitorio ex art. 45, comma 18 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 proviene da Giustamm.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale di Bologna accoglie le doglianze di parte ricorrente, annullando i provvedimenti di revoca del decreto di guardia giurata e della relativa licenza di porto d’armi per violazione dell’art.10 e ss. T.U. 18 giugno 1931 n. 773 e difetto di motivazione. Secondo il Giudice amministrativo la mera denuncia di un fatto di reato (nel caso di specie di minaccia grave), non è di per sé idonea a determinare la mancanza dei requisiti di natura morale prescritti dalla legge per lo svolgimento dell’attività di guardia giurata.
La pendenza di un procedimento penale, infatti, non far venire meno in capo all’Amministrazione procedente l’obbligo di fornire un’esaustiva motivazione in ordine ad abusi o carenze del ricorrente ostative al mantenimento della licenza, specie nelle ipotesi in cui la revoca viene disposta per la mancanza della buona condotta dell’interessato. Occorre aggiungere che il procedimento di cui trattasi, nelle more del ricorso, si era, peraltro, concluso con il decreto di archiviazione, determinando per tale via la caducazione del presupposto unico posto a base dei provvedimenti di ritiro impugnati.
L’art.10 testé citato, da leggersi in combinato disposto con i successivi artt.11 e 138 T.U.L.P.S., dispone che la revoca dell’autorizzazione di polizia è consentita in caso di abuso da parte della persona autorizzata, e va disposta sulla base di una valutazione discrezionale dell’abuso accertato e della sua eventuale ripetitività. La pendenza di un procedimento penale, quindi, anche per fatti attinenti all’attività autorizzata, può costituire l’occasione per l’amministrazione di svolgere proprie autonome verifiche, onde determinarsi in ordine ad una eventuale revoca della licenza, dal momento che in tale fase non vi è ancora alcun accertamento di fatti costituenti abuso[1].
In particolare, ai fini del diniego di rilascio o di revoca di una autorizzazione di pubblica sicurezza è necessaria, pur dopo la dichiarazione d’incostituzionalità dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 cit., una buona condotta per aspetti incidenti sull’attitudine e l’affidabilità dell’aspirante a esercitare le funzioni connesse al titolo di polizia[2].
La giurisprudenza è costante nel riconoscere l’ampiezza del potere discrezionale della pubblica amministrazione in materia di rilascio o revoca di autorizzazioni di polizia in genere e di quelle relative alle armi in particolare, proprio con specifico riguardo alla moralità ed affidabilità dei soggetti[3]. La mancanza del requisito dell’affidabilità del soggetto autorizzato può, infatti, anche fondarsi su considerazioni probabilistiche e su circostanze di fatto assistite da sufficiente fumus, in quanto in materia di autorizzazioni di polizia, l’espansione della sfera di libertà dei soggetti recede a fronte del bene della sicurezza collettiva, particolarmente esposto ove non vengano osservate tutte le possibili cautele. Nell’operare tale delicato bilanciamento tra beni che godono di pari protezione costituzionale, non appare irragionevole la determinazione amministrativa che prende in considerazione anche l’ambiente sociale e familiare in cui concretamente esplica la sua vita di relazione colui che richiede l’autorizzazione, al fine di valutare se esita o meno un pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica sulla base di un giudizio prognostico ex ante circa la possibilità del soggetto medesimo di abuso della licenza di porto d’armi[4].
Ciò premesso, dall’esame dell’elaborazione pretoria, emerge come dato univoco che la valutazione discrezionale dell’autorità non possa prescindere da una congrua ed accurata attività istruttoria, di cui dare conto in una motivazione, che evidenzi i fatti rilevanti ai fini dell’accertamento o meno della sussistenza del requisito della buona condotta[5].
Tornando alla fattispecie in esame, il Prefetto di Ravenna, avendo valutato, nel corso degli adempimenti istruttori, i fatti oggetto del procedimento penale a carico del ricorrente di particolare gravità in relazione allo svolgimento della sua attività di guardia giurata, avrebbe dovuto, non già limitarsi al mero riferimento alla pendenza del suddetto procedimento quale elemento di per sé idoneo a giustificare la revoca della relativa nomina, bensì indicare le ragioni, previamente accertate, per cui la notitia criminis denunciata era da reputarsi ostativa alla ricorrenza del requisito della moralità e dell’affidabilità della persona autorizzata, in modo da soddisfare il puntuale obbligo motivazionale prescritto dalla legge a pena di illegittimità[6].

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[1] Cons. St., sez. IV, 16 novembre 1993, n. 1067; Id., 5 giugno 1995, n. 406.
[2] La Corte Costituzionale, con sentenza 25 luglio 1996, n. 311, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, nella parte in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere le guardie particolari giurate: a) consente di valutare la condotta “politica” dell’aspirante; b) richiede una condotta morale “ottima” anziché “buona”; c) consente di valutare la condotta “morale” per aspetti non incidenti sull’attuale attitudine ed affidabilità dell’aspirante ad esercitare le relative funzioni.
[3] Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709; T.A.R. Lazio, sez. I, 14 febbraio 1997, n. 256.
[4] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 8 ottobre 2001, n. 5921.

Sul valore da darsi alla sentenza di patteggiamento ex. art.444 c.p.p., cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 30 agosto 2001, n. 563, secondo cui tale pronuncia non prova né la sussistenza né l’addebitabilità dei fatti cui essa inerisce, dato che nel sistema del nuovo codice di procedura penale la sede di valutazione dei fatti è quella dibattimentale (artt.493, 496 ss. c.p.p.), che ben può essere assente nel procedimento di patteggiamento, ed atteso altresì che l’art.445 c.p.p. esclude ogni rilevanza della sentenza di patteggiamento nei giudizi extrapenali (alla stregua del principio sono stati ritenuti illegittimi i provvedimenti con i quali il prefetto aveva revocato la nomina a guardia particolare giurata del ricorrente ed aveva revocato al medesimo la licenza di porto d’armi, facendo mero riferimento ad una sentenza ex art.444 c.p.p. emessa nei suoi riguardi per detenzione illegale di una pistola e delle relative munizioni).
[5] Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709 secondo cui la valutazione dell’autorità di pubblica sicurezza sulla eventuale pericolosità di chi chiede la licenza di porto d’armi e sulla probabilità che lo stesso possa abusarne è ampiamente discrezionale, ma non può prescindere da una congrua e adeguata istruttoria, di cui dar conto in motivazione, al fine di evidenziare i fatti per i quali il soggetto che ha avanzato la richiesta sia ritenuto capace di abusi, fermo restando che in linea generale non possono compiersi apprezzamenti negativi in presenza di un solo episodio ostativo mai più ripetuto.
[6] La giurisprudenza amministrativa è alquanto variegata circa la valenza da dare ai precedenti penali e giudiziari. In alcune sentenze il Consiglio di Stato si è espresso sulla legittimità della sospensione, non già della revoca, dei titoli di polizia concernenti la nomina a guardia giurata, per la durata del processo penale, salvo ed impregiudicato il ripristino della posizione, in presenza di una sentenza assolutoria (cfr. Cons. St,. sez. I, 4 marzo 1992, n. 694; Id., sez. IV, 7 aprile 1990, n. 257); T.A.R Friuli-Venezia Giulia, 16 febbraio 1994, n. 90, secondo cui è illegittimo il rifiuto di approvazione della nomina di una guardia giurata per la negativa valutazione della condotta morale, basata soltanto sulla pendenza di procedimenti penali, alcuni conclusi con l’assoluzione di merito e altri con il proscioglimento per amnistia, essendo invece necessario che siano indicati ulteriori fatti e circostanze che possano giustificare detta valutazione; Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6347, che afferma la legittimità del diniego di licenza di guardia giurata nonché di licenza di porto d’arma per difetto del requisito della buona condotta a soggetto nei cui confronti siano pendenti procedimenti penali o di prevenzione, risultino presentate circostanziate denunce di reato ed acquisite negative informazioni di polizia circa un suo ingiustificato tenore di vita e sulla sua pubblica estimazione, stanti l’ampiezza e la funzione preventiva del potere di valutazione discrezionale dell’amministrazione in materia, in ragione della pericolosità delle attività soggette ad autorizzazione e della delicatezza degli interessi pubblici coinvolti (fattispecie di diniego di “approvazione di nomina” a guardia particolare giurata e di licenza di porto di pistola a persona già impiegata come portavalori ed autista del figlio di noto esponente della criminalità organizzata, in rapporti con soggetti cui era stato vietato l’uso di armi e denunciato per attività di vigilanza privata senza licenza, ex art.134 T.U.L.P.S); T.A.R. Toscana, sez. I, 6 novembre 2000, n. 2276, in cui stabilisce che non è la pendenza del procedimento penale a far venire meno il requisito della buona condotta ai sensi dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, bensì la gravità intrinseca dei fatti addebitati in relazione, soprattutto, al titolo di polizia richiesto; Cons. St., sez. IV, 7 marzo 1997, n. 218, che ha ritenuto illegittima la sospensione della nomina a guardia particolare giurata, ai sensi dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 cit., in ragione di una semplice denuncia di reato non ancora esaminata dal pubblico ministero.

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L'articolo Attività di guardia giurata e requisito della buona condotta. proviene da Giustamm.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 14 gennaio 2005 n. 1456

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L'articolo La dimidiazione dei termini processuali ex art.23-bis L. 6 dicembre 1971, n. 1034: in particolare il termine per il deposito di documenti e memorie nelle ipotesi di cui ai commi 3 e 4 della suddetta norma proviene da Giustamm.

Con la decisione in epigrafe il Tribunale Amministrativo per la Regione Emilia Romagna, sede di Bologna dichiara inammissibile il ricorso proposto, a norma del novellato art.33 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, dal Consorzio Emiliano Romagnolo al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza non definitiva pronunciata dal Tribunale di Bologna, che ha condannato il Comune di Ortona al pagamento a favore del ricorrente della somma di € 227.701, 15 maggiorata degli interessi legali quale corrispettivo dei lavori edili svolti in esecuzione di un contratto d’appalto, nonché della somma di € 16,149, 72 per spese processuali, oltre accessori(1).
Il T.A.R. adito osserva preliminarmente che contro la decisione di cui è causa risulta ancora pendente il giudizio in appello proposto dall’Amministrazione resistente e che, quindi, essa non è suscettibile di essere portata ad esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza, la cui esperibilità necessariamente presuppone il suo passaggio in giudicato(2), che per quanto concerne le sentenze civili si forma allorquando le stesse non sono più soggette ad impugnazione(3) così come dispone l’art.324 c.p.c.
Il giudizio di ottemperanza così come disciplinato dall’art.27, comma 1, n. 4), R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 è stato esteso anche alle sentenze di condanna del giudice ordinario a decorrere dalla celebre Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 marzo 1973 n. 1. Tale rimedio, percorribile anche per l’esecuzione di condanna al pagamento di somme di denaro(4), è alternativo(5) o cumulativo rispetto all’esperimento del processo di esecuzione(6), col solo limite della impossibilità per il creditore di conseguire due volte le stesse somme e che le spese della procedura rimasta infruttuosa sono a suo carico(7).
La conclusione testè evidenziata resta rafforzata dall’art 33 L. n. 1034 del 1971, nel testo novellato dall’art. 10 L. n. 205 del 2000, che, nell’intento di valorizzare il principio di effettività della giustizia amministrativa, attribuisce al giudice di prime cure gli stessi poteri previsti in sede di giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art.27, comma 1, n. 4), R. D. n. 1054 cit. per l’esecuzione delle sole sentenze del T.A.R. “non sospese dal Consiglio di Stato” (oltre che, ai sensi del comma 2 del predetto articolo 10, delle sentenze delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali)(8).
Con tale previsione si è voluto rendere l’articolazione delle fasi del processo amministrativo più simile a quella del processo civile, ove il giudizio di cognizione si conclude con una sentenza immediatamente e provvisoriamente esecutiva, che costituisce il titolo per avviare la procedura di esecuzione, la quale può essere sospesa dal giudice che decide sull’eventuale impugnazione.
Come noto, prima della suddetta novella legislativa, l’art.33 si limitava ad affermare che le “sentenze dei tribunali amministrativi regionali sono esecutive” e che “il ricorso in appello al Consiglio di Stato non sospende l’esecuzione della sentenza impugnata”. Tale disposizione non prevedeva alcun rimedio a favore del ricorrente che volesse conseguire l’utilità specifica attribuitagli dalla sentenza, per costringere la pubblica amministrazione ad eseguire la statuizione giudiziale rimasta inadempiuta. Per sopperire a tale mancanza la giurisprudenza amministrativa elabora, allora, un’autonoma azione di esecuzione della sentenza di primo grado prima della formazione del giudicato o pendente il giudizio di appello. Con riguardo ad essa se da un parte risulta agevole chiarirne i presupposti e la disciplina, d’altra più problematica appare l’individuazione dei limiti del giudice in questo ambito.
Inizialmente per poter esercitare tale azione occorreva, oltre al necessario presupposto del mancato adempimento della decisione da parte della p.a., che fosse decorso il termine per proporre l’istanza di sospensione della efficacia della sentenza di primo grado, ovvero che la stessa venisse rigettata(9).
Il ricorso per l’esecuzione era, quindi, proponibile solo in un momento successivo al ricorso in appello o alla scadenza del termine per appellare, con ciò ridimensionando l’effettivo grado di tutela che tale strumento poteva assicurare.
Successivamente la giurisprudenza dei T.A.R. comincia ad affermare che il mero adempimento della sentenza sia requisito già sufficiente al fine di proporre l’azione di esecuzione. Per quanto concerne gli aspetti prettamente procedurali si afferma che il giudice davanti a cui proporre il ricorso è lo stesso che ha pronunciato la sentenza rimasta inadempiuta(10) e che esso debba essere notificato, a pena di inammissibilità, a tutte le parti in causa, in particolare ai controinteressati. Si stabilisce, inoltre, che la proposizione del ricorso debba essere ritualmente preceduta dalla notifica dell’atto di diffida e messa in mora con fissazione di un termine per provvedere, ai sensi dell’art. 90, comma 2, R.D. 17 agosto 1907 n. 642.
Quanto stabilito dalla giurisprudenza prima delle innovazioni introdotte dalla legge n. 205, che ha, poi, codificato l’azione di esecuzione di creazione pretoria, si rivela di grande utilità, perché offre la regolamentazione processuale del nuovo istituto(11).
Per quanto concerne i limiti che il giudice deve rispettare nell’eseguire una sentenza ancora suscettibile di riforma ad opera del giudice d’appello, la giurisprudenza opera una distinzione fra la sua esecuzione e la sua ottemperanza una volta passata in giudicato, stabilendosi che mentre nel giudizio di ottemperanza il giudice può determinare le scelte di merito dell’amministrazione, sia direttamente, sia attraverso la nomina di un commissario ad acta; l’azione di esecuzione avrebbe, invece, più la funzione di rendere effettivo lo svolgimento di quelle attività ripristinatorie od ordinatorie già preregolate dalla sentenza, non necessitanti di ulteriori determinazioni da parte della pubblica amministrazione nel suo successivo provvedere(12). Sulla base di tale impostazione, restavano, pertanto, precluse al giudice valutazioni di tipo discrezionale, potendo lo stesso adottare solo atti vincolati. Tale limite si giustificava in base alla necessità di evitare in sede esecutiva irreversibili modificazione dello stato di fatto sulla base di una sentenza ancora soggetta a gravame(13).
In seguito alla novella recata dall’art.10 L. n. 205 cit. tale distinzione non ha perso di significato, anche se il tenore della norma sembrerebbe prima facie assicurare maggior efficacia alla fase esecutiva, alla luce soprattutto di un lettura sistematica della normativa di riforma del sistema di giustizia amministrativa, che ha senz’altro voluto rendere più effettiva la tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione(14).
Ciononostante occorre, comunque, sottolineare che il carattere provvisorio di tale esecuzione rende la sua parificazione al giudizio di ottemperanza solo di carattere procedurale(15) e non sostanziale, non potendosi, pertanto, parlare nel caso di specie di ottemperanza in senso stretto. L’area di efficacia del giudicato è maggiore rispetto a quello della esecutività della decisione non ancora definitiva, in quanto solo il giudicato può condurre all’esercizio di poteri sostitutivi delle attribuzioni istituzionali della p.a., mentre l’esecutività della sentenza spiega i suoi effetti nello spazio temporale intercorrente sino alla pronuncia in appello, pur avendo autorità piena e vincolante per l’Amministrazione soccombente(16).
Ciò premesso tornando al caso di specie, il ricorrente chiede che la sentenza di condanna pronunciata a suo favore dal Tribunale di Bologna venga eseguita a norma dell’art.10 L. n. 205, che secondo quanto dal medesimo prospettato sarebbe suscettibile di applicazione analogica(17).
La soluzione, tuttavia, non è percorribile per le sentenze del giudice ordinario: ha precisato, infatti, la giurisprudenza(18) che anche dopo l’introduzione, ad opera della suddetta disposizione, di un rimedio diretto ad ottenere l’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato, purché non sospese dal giudice di appello, è inammissibile il ricorso per l’ottemperanza ad una sentenza del giudice ordinario, qualora la parte ricorrente non abbia dato prova che la decisione di cui chiede l’ottemperanza, ancorché esecutiva, è passata formalmente in giudicato.
L’eseguibilità di sentenze non passate in giudicato è, per espressa di posizione legislativa, limitata alle sole sentenze del giudice amministrativo, anzi, rectius, alle sentenze del T.A.R. “non sospese dal Consiglio di Stato”: trattasi, infatti, di una tassativa previsione di carattere processuale, insuscettibile di estensione analogica(19).
Tra giudizio di ottemperanza per l’esecuzione del giudicato civile e giudizio per l’esecuzione del giudicato amministrativo, a seguito delle modifiche apportate al secondo dalla L. n. 205, si è venuta, dunque, delineando un’asimmetria svantaggiosa per il primo, in quanto per la sua azionabilità continua ad essere presupposto necessario il passaggio in giudicato della sentenza, senza la possibilità di effetti anticipatori in base alla esecutività delle sentenze di primo grado(20).
Alla stregua delle suesposte considerazione il ricorso in esame viene, quindi, dichiarato inammissibile dal giudice amministrativo.

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(1) Nello stesso senso questo T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I 25 settembre 2004, n. 3457. Sull’inammissibilità del ricorso ex art.33 L. TAR proposto per ottenere l’esecuzione di una sentenza del giudice civile non ancora passata in giudicato, la giurisprudenza amministrativa è unanime: cfr. infra.
(2) Quanto al giudicato ed alla relativa prova, l’art. 91 R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e l’art. 124 disp. att. c.p.c. non fissano un mezzo di prova esclusivo per dimostrare il passaggio in giudicato delle sentenze; pertanto, ai fini dell’ammissibilità del ricorso per l’esecuzione del giudicato, in mancanza della certificazione del cancelliere circa la mancata proposizione dell’appello nei termini di legge (art.124 disp. att. c.p.c.), la prova del giudicato ben può essere raggiunta con altri mezzi istruttori qualora la resistente Amministrazione non abbia contestato l’esistenza effettiva del giudicato e sia stata, comunque, fornita la prova documentale della rituale e tempestiva notifica della sentenza alla controparte (cfr. Tar Campania Salerno, sez. I 11 giugno 2002 n. 473).
(3) Si afferma in giurisprudenza che il ricorso per ottemperanza presuppone non solo e non tanto l’esistenza di una pronuncia esecutiva, bensì l’esistenza di una decisione passata in cosa giudicata; più nello specifico è passata in giudicato la decisione solo quando essa non è più soggetta ad appello, né a ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (cfr. Ad. Plen. Cons. St., 19 maggio 1997, n 9), né a revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 4 e n. 5 c.p.c. (cfr. Cons. St., sez. VI 31 gennaio 2000 n. 487).
(4) La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza: a) per l’esecuzione del decreto ingiuntivo non opposto, dell’ordinanza di convalida di sfratto, nonché del lodo arbitrale dichiarato esecutivo (cfr. Cons. St., sez. V 2 marzo 2000 n. 1089); b) per l’esecuzione del D.P.R. di accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cfr. Cons. St., sez. IV 15 dicembre 2000 n. 6695).
(5) Cfr. Cons. St., sez. VI 16 aprile 1994 n. 527.
(6) Cfr. Cass., SS.UU. 13 maggio 1994 n. 4661; Cons. St., sez. IV 25 luglio 2000 n. 4125.
(7) Cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I 11 giugno 2002 n. 462; Cass. Civ., SS.UU. 9 marzo 1981 n. 1299.
(8) Cfr. Leopoldo COEN, Esecuzione e opposizione di terzo nei confronti della sentenza non definitiva del giudice amministrativo, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2002, 3, pag. 953; C. ADAMO, Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato, in questa Rivista; Carlo CALMIERI, L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello, ivi.
Il ricorrente richiama altresì l’art.3, comma 1, L. n. 205, che ha sostituito l’art.21, comma 7 L. TAR, aggiungendovi altri 7 commi, in tal modo riformando radicalmente il sistema di tutela cautelare previgente; tra le novità introdotte vi è da annoverare, infatti, la possibilità per la parte interessata di richiedere al giudice l’adozione delle opportune disposizioni attuative, in caso di non ottemperanza della p.a alle misure cautelari concesse. Anche l’esecuzione delle decisioni cautelari è strutturalmente simile al giudizio di ottemperanza, pur differenziandosene quanto ai presupposti giuridici richiesti, dal momento che per la sua esperibilità non occorre istaurare un’autonoma fase di giudizio, ma è sufficiente un’istanza motivata al collegio, da notificarsi alla controparte, in cui si chiede al giudice di emettere disposizioni attuative del dispositivo cautelare.
Un’ipotesi specifica di esecuzione è, inoltre, prevista nel giudizio avverso il silenzio-inadempimento della p.a., di cui all’art.21-bis legge TAR introdotto dall’art.2 L. n. 205, il cui secondo comma prevede che, accolto in tutto o il parte il ricorso di primo grado, il giudice ordina alla p.a. di provvedere entro un temine di norma non superiore a trenta giorni e che, qualora la p.a. persista nell’inerzia oltre detto termine, lo stesso, su richiesta di parte, nomini un commissario ad acta che provveda in luogo dell’amministrazione.
(9) Cfr. parere Cons. St., 26 novembre 1977, n. 11/77.
(10) Cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 28 gennaio 1993, n. 127, in Foro Amm., 1993, pag. 1061.
(11) Sulla necessità della notifica dell’atto di diffida la giurisprudenza è quasi unanime: cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, 24 marzo 2003, n. 356, secondo cui l’art.10 L. n. 205 cit. ha esteso alle sentenze dei T.A.R. di cui non sia stata sospesa l’esecutività, il rimedio proprio dell’esecuzione della sentenze passate in giudicato, senza derogare alla relativa disciplina; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III 14 marzo 2002, n. 1348; TAR Veneto, sez. I 14 febbraio 2002 n. 639 (anche in tale occasione il g.a. ha ribadito la necessità di osservare per il ricorso ex art. 10 L. n. 205 le forme e le procedure previste per il giudizio di ottemperanza); TAR Puglia,Bari sez. II 29 marzo 2001 n. 841.
Contra cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia,Trieste 8 marzo 2002 n. 112, secondo cui il ricorso con cui si chiede l’esecuzione della sentenza a norma dell’art.10 L. n. 205 cit. deve essere proposto non già utilizzando le forme e le procedure previste per il giudizio di ottemperanza, ma quelle per il giudizio ordinario, dato che lo stesso si avvicina di più, per sua natura, a quello per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, che a quello per l’esecuzione del giudicato; ne segue che per la sua proposizione non occorre una preventiva diffida.
La giurisprudenza ha in parte disatteso quanto stabilito dalla dottrina circa il procedimento da seguire per dare esecuzione alla sentenza; in particolare i primi commentatori della novella avevano sostenuto che tale fase esecutiva configurasse non un autonomo e distinto giudizio rispetto a quello di cognizione, ma piuttosto un mero incidente di esecuzione dello stesso; se ne deduceva la non necessità di seguire la procedura prevista per il giudizio di ottemperanza, ma quella più snella dettata per il procedimento cautelare come introdotto dall’art.3 L. n. 205. Non dovevano, pertanto, trovare applicazione né le norme relative alla diffida (cfr. Nazareno SAITTA, Procedimenti monocratici nel processo amministrativo, Milano 2002, pag. 101 ss.), né quelle relative al deposito del ricorso e alla sua comunicazione da parte della segreteria del Tribunale, essendo necessaria, per dare inizio all’esecuzione, una semplice istanza notificata a tutte le parti del giudizio ad opera del ricorrente vittorioso, da inserirsi, poi, nel fascicolo del procedimento di cognizione, ferma restando la necessità della previa notifica della sentenza alla parte soccombente (cfr. Emilia DI PALMA, Sul procedimento di esecuzione delle sentenze del Tar.: permane la necessità della messa in mora, in Foro Amm. T.A.R., 2002, 5, pag. 1699B, nota a T.A.R. Campania, Napoli, sez. III 14 marzo 2002, n. 1348 cit.: l’Autrice, pur non condividendo l’orientamento espresso dal g.a., nella parte in cui configura tale fase esecutiva come un autonomo giudizio di esecuzione distinto rispetto a quello di cognizione, ritiene, però, corretto procedere anche in questa sede alla previa diffida e messa in mora della p.a.).
(12) Cfr. Cons. St., sez. IV, 20 aprile 1999, n. 673, in Cons. Stato, 1999, I, pag. 607.
(13) Cfr. MARCHETTI, L’esecuzione della sentenza amministrativa prima del giudicato, Padova, 2000.
(14) Sulle caute applicazioni concrete della giurisprudenza aventi ad oggetto alcune delle disposizioni più innovative di cui alla L. n. 205 cit., che in parte disattendono la volontà del legislatore di assicurare una maggior assimilazione del processo amministrativo a quello civile, si veda, a titolo di esempio, quanto stabilito, in materia di ricorso giurisdizionale avverso il silenzio dalla p.a. di cui all’ art.21-bis L. TAR, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 9 gennaio 2002, n. 1, secondo cui l’oggetto del sindacato giurisdizionale è limitato all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione, non anche alla fondatezza sostanziale della pretesa vantata dal privato. La tesi restrittiva sposata dalla Plenaria supera quel consolidato orientamento giurisprudenziale (il cui illustre precedente è da rintracciarsi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria, 10 marzo 1978, n 10), alla stregua del quale un margine medio di sindacato del g.a. sussiste nell’ipotesi in cui il provvedimento sia espressione di potestà amministrativa priva di contenuto discrezionale o a basso contenuto di discrezionalità; in merito, sia consentito il rinvio a G. GUCCIONE, Il ricorso avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione: breve ricostruzione storica dell’istituto ed applicazioni giurisprudenziali del rito ex art.2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, in corso di pubblicazione su Dir. Proc. Amm., n. 4. 2004.
(15) Si vedano, a tal proposito, i diversi esiti giurisprudenziali circa le regole procedimentali a cui l’istituto de quo soggiace, riportati sinteticamente alla nota 11.
(16) Per una ricostruzione del giudizio di ottemperanza cfr. Leonardo FERRARA, Dal giudizio d ottemperanza al processo di esecuzione, Giuffrè, 2003; nella recente manualistica si vedano, tra gli altri, F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2003, pag. 457 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, V ed., Bologna, 2002, pag. 311 ss., oltre alla bibliografia ivi citata; in ordine all’inerzia della p.a. rispetto alle sentenze del giudice ordinario nelle controversie di pubblico impiego cfr. Aristide POLICE, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. Proc. Amm., 2003, 3, pag. 925.
(17) Come già detto, il ricorrente richiama, più precisamente, entrambi gli artt.3 e 10 L. n. 205 cit.
(18) Cfr. T.A.R. Lazio Latina, 6 marzo 2003, n, 239; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I 23 maggio 2003, n. 615; T.A.R. Campania, Napoli sez. V 13 marzo 2002 n. 1322.
(19) T.A.R. Campania, Napoli sez. V 13 marzo 2002 n. 1322 cit.
(20) Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I 25 settembre 2004, n. 3457 cit.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 19 novembre 2004 n. 3762

Note

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L'articolo L’esecuzione della sentenza non definitiva del giudice civile e l’ambito di operatività dell’art. 33 L. 6 dicembre 1971, n. 1034 proviene da Giustamm.

Nella interessante sentenza che si annota il Tribunale Amministrativo della Regione Emilia-Romagna, sezione di Bologna, dichiara il proprio difetto di giurisdizione, controvertendosi in materia di danno alla salute derivante da inquinamento acustico (nella fattispecie dalle immissioni acustiche dal ricorrente definite intollerabili, prodotte dall’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani, relativa ai cassonetti posizionati nei pressi della sua abitazione), così come espressamente prospettato nella domanda introduttiva (sostanzialmente inibitoria), diretta ad ottenere “la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani” e “una diversa organizzazione del servizio” medesimo al fine di evitare le immissioni dannose nell’immobile di residenza del ricorrente. Nonostante le incertezze interpretative tuttora ravvisabili al riguardo, anche volendo ritenere la controversia de qua rientrante nella materia dei servizi pubblici, secondo la giurisprudenza più accreditata del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, la stessa è, invero, riconducibile alla ipotesi escludente di cui all’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ove si sottraggono alla giurisdizione esclusiva del g.a. “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e a cose”, in quanto il concetto di risarcimento richiamato dalla suddetta disposizione non può che essere comprensivo anche della figura della reintegrazione in forma specifica.
La pronuncia in esame offre la possibilità di soffermarsi sul tema del riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici a partire dall’entrata in vigore dell’art.33 cit. fino alla recente sentenza 6 luglio 2004, n. 204, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato la parziale incostituzionalità della suddetta disposizione, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la materia dei servizi pubblici, prescindendo del tutto dalla natura giuridica delle situazioni giuridiche in essa coinvolte(1).
A tal proposto, di particolare ausilio risulta essere l’analisi dell’evoluzione pretoria formatasi in materia di immissioni dannose connesse all’esercizio di un servizio pubblico, soprattutto in tema di elettrosmog(2).
La giurisprudenza(3) anteriore alla entrata in vigore del D. Lgs. n. 80 del 1998, si era espressa unanimemente nel senso di affermare la giurisdizione del giudice ordinario in materia di immissioni nocive imputabili alla pubblica amministrazione. Successivamente a tale momento si registrano le prime oscillazioni giurisprudenziali(4).
Alcuni Tribunali adottano una nozione oggettiva di servizio pubblico, secondo cui ogni attività materiale posta in essere, se idonea ad interferire con la gestione del pubblico servizio, radica la giurisdizione del giudice amministrativo, a prescindere dalla distinzione della singola azione esercitata e dalla natura del soggetto che la esercita(5). Una controversia relativa alle conseguenze dannose derivanti da immissioni elettromagnetiche, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto interferisce con il servizio pubblico di fornitura dell’energia elettrica; non troverebbe applicazione nel caso di specie l’art.33, comma 2, lett. e), che sottrae alla giurisdizione del g.a. “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle cose”, giacchè la locuzione avverbiale “meramente” è da intendersi nel senso che le sole vertenze non appartenenti alla giurisdizione del g.a. sono quelle in cui si chiede la condanna della p.a. al mero risarcimento del danno per equivalente e non ad un facere specifico, come ad esempio l’adozione di ogni “misura idonea a contenere le immissioni entro il parametro della normale tollerabilità, ivi compreso lo spostamento del tracciato delle linee”(6).
Tale interpretazione non ha però mancato di suscitare critiche, vi è chi, infatti, interpreta l’avverbio “meramente” come equivalente di “solamente”; ne deriva che l’espressione andrebbe intesa come volente dire “nulla oltre il risarcimento”, categoria giuridica che comprende non solo quello per equivalente, ma, in via principale, la reintegrazione in forma specifica, a cui dovrebbe seguire, come soluzione sussidiaria, il risarcimento, appunto, per equivalente(7).
Altre pronunce, in particolare della Corte di Cassazione a Sezioni Unite(8), sulla base, invece, di argomentazioni di ordine inverso rispetto a quelle appena richiamate, affermano che giudice competente a decidere in merito alle controversie in materia di immissioni nocive sia il giudice ordinario, in quanto l’art.33, comma 2, cit., nell’elencare a livello esemplificativo le controversie riconducibili nel proprio alveo di applicazione, esclude quelle meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose, con ciò significando che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, “presuppone che la controversia abbia ad oggetto attività e prestazioni rese nell’esercizio di un servizio pubblico e che la natura delle questioni controverse attenga in via diretta all’organizzazione, alla gestione e alle modalità di espletamento del servizio”, non essendo sufficiente “la qualità di gestore del servizio pubblico del destinatario del provvedimento richiesto”(9), ragion per cui qualora la controversia concerna la compromissione del diritto alla salute dei soggetti ricorrenti in conseguenza delle immissioni nocive provenienti da impianti utilizzati dall’ente nell’espletamento di un servizio pubblico, dovrà essere dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, stante la natura esclusivamente privatistica della tutela domandata(10).
La difficoltà di disegnare i confini certi della giurisdizione esclusiva è emersa anche con riguardo alle vertenze inerenti all’esecuzione di un contratto avente ad oggetto un appalto pubblico di servizi.
Non sono mancate pronunce(11), secondo cui le controversie relative alla fase successiva alla procedura di gara, anche dopo l’entrata in vigore dell’art.33 cit. rientrano nella giurisdizione ordinaria, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, sulle quali non hanno incidenza alcuna i poteri discrezionali autoritativi della pubblica amministrazione. In particolare la controversia concernente il provvedimento amministrativo di decadenza dall’aggiudicazione appartiene alla cognizione del giudice ordinario, allorché esso sia stato adottato in seguito al venir meno del rapporto di fiducia della p.a. nei confronti dell’appaltatore in relazione a circostanze relative ad un precedente rapporto contrattuale, non già a circostanze connesse alla procedura di aggiudicazione.
Ma l’orientamento prevalso(12) stabilisce, invece, che le controversie afferenti alla fase esecutiva dei contratti stipulati a seguito della procedura di evidenza pubblica volta all’individuazione del contraente privato, che incida immediatamente e direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio, appartengono alla giurisdizione amministrativa, stante la previsione di cui all’art.33, comma 1 e 2, alla cui stregua sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.
La norma di cui all’art.6 affida alla cognizione del g.a. tutte le controversie afferenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolta da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale. Secondo tale disposizione, quindi, la giurisdizione esclusiva ha ad oggetto le sole vertenze relative anche alla procedura di affidamento dei servizi pubblici, con esclusione di quelle insorte successivamente all’individuazione del soggetto gestore del servizio. L’art.33, invece, devolve indistintamente tutte le controversie in materia di servizi pubblici, anche quelle concernenti la fase esecutiva del rapporto contrattuale.
Le sentenze del Giudice della legittimità sopra richiamate, secondo cui, ferma restando l’eccezionalità dell’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione di situazioni di diritto soggettivo prevista dall’art.103 Cost. in particolari ipotesi, la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, si estende anche alle controversie di natura patrimoniale, purché siano direttamente collegate all’espletamento di un pubblico servizio e sia ravvisabile un apprezzabile interesse pubblico, precorrono quanto verrà, poi, statuito dalla Corte costituzionale che con la sentenza n. 204 del 2004, ridimensiona consistentemente “la portata innovativa delle riforme ordinamentali incidenti sul riparto di giurisdizione varate nel 1998 e nel 2000”(13), da un lato rimodellando il testo degli art.33 e 34 cit., dall’altro riconoscendo al g.a. il ruolo di giudice ordinario delle situazioni soggettive devolute alla sua cognizione.
Come noto, l’intera vicenda trae origine dalla delega conferita dall’art.11, comma 4, L. 15 marzo 1997, n. 59, affinché il Governo, contestualmente alla devoluzione al giudice ordinario della controversie in materia di pubblico impiego, al fine di completare quel processo di privatizzazione avviato dall’art.2 legge delega 23 ottobre 1992, n. 421, conferisse al giudice amministrativo la cognizione delle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali consequenziali evidenziabili nelle materie dell’edilizia, dell’urbanistica e dei servizi pubblici (fermo restando, per queste ultime, l’operatività degli ordinari criteri di riparto).
Con il D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 il legislatore delegato amplia lo spettro dell’attribuzione ratione materiae al g.a. in sede esclusiva, devolvendo alla sua cognizione, rispettivamente agli artt.33, 34 e 35, tutte le controversie in materia di servizi pubblici, nonché quelle aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della p.a. in materia urbanistica ed edilizia, e le controversie relative ai diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese le pretese risarcitorie, in tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva. Il suddetto decreto che adotta un criterio di suddivisione per “blocchi di materie”, ancorché apprezzabile sul piano dell’organicità e ragionevolezza circa l’assetto giurisdizionale che ha inteso realizzare, è apparso sin da subito affetto da illegittimità costituzionale.
Qualche tempo dopo, infatti, la Corte Costituzionale con sentenza 11-17 luglio 2000, n. 292, riconoscendo fondata la questione di illegittimità costituzionale sollevata da varie ordinanze di remissione, dichiara l’art.33 incostituzionale per violazione degli artt.76 e 77 Cost., “in quanto istituisce una giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del G.A. alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”, travalicando i limiti tracciati dalla legge delega(14).
Al fine di colmare il vuoto legislativo venutosi a creare in seguito alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.33, il legislatore interviene con insolita solerzia approvando la legge 21 luglio 2000, n. 205, che sostanzialmente reintroduce il sistema di giurisdizione esclusiva di cui gli art.33, 34 e 35, così da superare l’empasse dell’eccesso di delega, seppur con modiche ed aggiustamenti che la dottrina e la giurisprudenza avevano evidenziato come importanti già durante la vigenza del testo originario del D. Lgs. n. 80.
Per quanto concerne i problemi di diritto intertemporale, creatisi a seguito della combinazione tra la naturale efficacia retroattiva della pronuncia di incostituzionalità e la sopravvenuta normativa di cui alla legge n. 205, la cui efficacia sanante si esplica solo successivamente alla sua emanazione, si ricorda l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice adito, anche se sfornito di giurisdizione al momento della proposizione del ricorso, non deve dichiararne il difetto, ma è tenuto a decidere nel merito ove il sopravvenire della nuova legge (nella specie, la legge n. 205 del 2000) introduca un inequivoco criterio di collegamento tra la controversia e l’Ufficio giudiziario adito(15). Alla base della rilevanza da attribuirsi alla giurisdizione sopravvenuta vi sono ragioni di economia processuale(16), atteso che l’art.5 c.p.c., diretto a favorire e non ad impedire la c.d. perpetuatio iurisdictionis, trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda(17).
Con la sentenza n. 204 cit. la Corte disciplina ex professo la materia dei servizi pubblici, censurando l’ampliamento generalizzato della giurisdizione esclusiva del p.a., attraverso la parziale riscrittura degli artt.33 e 34 per renderli conformi al dettato dell’art.103, comma 1, Cost. A parere della Consulta, tale disposizione non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità in ordine all’individuazione delle materia da devolvere al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, da basarsi solo sul dato, oggettivo, delle materie senza considerare la natura delle situazioni giuridiche coinvolte. Tale disposizione in realtà opera un collegamento tra le materie assoggettabili a tale giurisdizione e il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, ossia la natura della situazione giuridica, laddove statuisce che quelle materie devono connotarsi in maniera particolare rispetto a quelle appartenenti alla giurisdizione generale di legittimità, dovendo, in altri termini, partecipare della loro medesima natura, contrassegnata dalla circostanza che la p.a. agisce come autorità nei confronti della quale è accordata al cittadino tutela davanti al giudice amministrativo. Non è sufficiente, affinché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo che la controversia veda coinvolta la pubblica amministrazione a qualsiasi, titolo o vi sia un generico coinvolgimento di un pubblico interesse.
Sulla base delle suddette considerazioni, quindi, la disciplina dettata dall’art.7 legge n. 205 del 2000, nella parte in cui sostituisce gli artt.33 e 34 D. Lgs. n. 80 del 1998 non è conforme alla Costituzione, in quanto configge con i criteri che il legislatore deve seguire qualora voglia riservare una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non può, difatti, prescindersi dalla natura giuridica delle situazioni giuridiche coinvolte, stante il rapporto di species a genus che l’art.103 Cost. esige, affinché consente per particolari tipologie di materie rispetto alle quali la pubblica amministrazione agisce come autorità, la devoluzione delle medesime al g.a. in sede esclusiva.
Più nello specifico, la disciplina di cui alle suddette norma è incostituzionalità laddove introduce un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante interesse pubblico. La materia dei pubblici servizi può essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. a condizione che la pubblica amministrazione agisca esercitando poteri autoritativi, anche attraverso strumenti intrinsecamente privatistici, attesa la facoltà di potersi avvalere di tali strumenti negoziali in sostituzione del potere d’imperio.
Il legislatore delegante ha affidato al Governo non già il compito di ampliare l’ambito della giurisdizione esclusiva, bensì quello di estendere la giurisdizione amministrativa, nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quelle materie, tanto a titolo di legittimità che in via esclusiva; l’estensione doveva rimanere circoscritta alle controversie concernenti i diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, e ciò in primo luogo per rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della p.a., concentrando davanti al g.a. non solo la fase di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche risarcitoria, evitando per essa la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al g.o(18).
Questi i passaggi cruciali della sentenza de qua, che consolida un’immagine tradizionale di pubblica amministrazione e di giustizia amministrativa.
La Corte, in conclusione, da un lato restringe il perimetro della giurisdizione esclusiva, sottraendo al giudice amministrativo la cognizione di situazione paritarie, come i rapporti credito-debito correlati all’erogazione dei servizi pubblici e la cognizione di meri comportamenti(19). Difatti, contravvenendo a quanto precedentemente affermato circa l’ampiezza del potere discrezionale del legislatore ordinario in materia di riparto di giurisdizione(20), la Consulta ritiene che l’art.103 Cost. non consente una estensione indiscriminata della giurisdizione speciale del giudice amministrativo, ma presuppone che via sia un collegamento fra le tipologie di materie devolute alla sua cognizione in sede esclusiva e la natura giuridica della situazione controversa, natura che costituisce tuttora il discrimen ordinario su cui si basa il riparto giurisdizionale, sposando per tale via quella tesi interpretativa dottrinale(21) e giurisprudenziale(22) che, anche dopo l’introduzione degli artt.33 e 34 D. Lgs. n. 80 cit., ne circoscriveva l’ambito a quelle controversie, comunque, correlate all’interesse generale, in cui la pubblica amministrazione agisce come autorità, rimanendo il giudice amministrativo configurato come il giudice ordinario degli interessi legittimi e solo eccezionalmente dei diritti soggettivi. D’altro lato, essa riconosce, invece, la piena dignità del giudice amministrativo come giudice degli interessi legittimi, avvallando la scelta compiuta con l’art.7 legge n. 205 cit. di attribuire allo stesso il potere di disporre, anche in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto nell’ambito delle materie devolute alla sua giurisdizione, che costituisce uno strumento di tutela ulteriore da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della p.a.(23).
Tra le prime applicazioni concrete(24) della sentenza della Corte, va annoverato, in particolare, il revirement giurisprudenziale sul riparto di giurisdizione in materia di rimborso di prestazioni sanitarie.
Precedentemente infatti, si affermava la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a crediti attinenti all’erogazione di prestazioni sanitarie rese da una struttura sanitaria in regime di accreditamento e ciò perché la norma dell’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. n. 80, “prende in considerazione espressamente il servizio sanitario nazionale, con la sola esclusione dei rapporti individuali di utenza, sicché la ripartizione delle spese del servizio erogato dalle diverse amministrazioni a vario titolo coinvolte nell’attività considerata riguarda i profili generali dell’organizzazione e presenta un’indubbia rilevanza pubblicistica”(25), tale da giustificare l’attribuzione delle relative controversie al g.a., anche se involgenti posizioni di diritto soggettivo.
Ora, invece, si asserisce che, in seguito al mutamento del precedente assetto del riparto giurisdizionale operato dalla sentenza della Corte in tema di “indennità, canoni ed altri corrispettivi” relativi a servizi pubblici(26), le controversie riguardanti diritti di credito nelle quali la pubblica amministrazione (nella specie la A.S.L.) non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio ex lege (alla cui stregua va inteso l’accreditamento, pur provvisorio, presso il S.S.N.), sono sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, “giacché l’arresto costituzionale dichiarativo della parziale illegittimità dell’art.33 trova applicazione ai giudizi pendenti, attesa l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce e che, quindi, prevale sul contrario principio della perpetuatio jurisdictionis sancito dall’art.5 c.p.c. (con l’unico limite costituito dalle situazioni consolidatesi per esaurimento dei relativi rapporti)”(27).
Ma vi è da segnalare, altresì, che il Consiglio di Stato(28) ha recentemente disatteso la pronuncia del Giudice delle leggi, stabilendo che le controversie relative alla fase successiva all’affidamento del servizio pubblico, in particolare quelle in cui si faccia questione della legittimità o meno della risoluzione del contratto di appalto per inadempimento, appartengono alla giurisdizione esclusiva del g.a., in quanto intercorrenti fra soggetto gestore e p.a. così come previsto dall’art.33, comma 2, lett. b), a ciò non ostando la loro afferenza a profili contrattuali, che, “involgono pur sempre gli effetti sull’utilità collettiva che dalla gestione del servizio pubblico discendono”. In particolare, il Consiglio di Stato afferma che “coerentemente, tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, nonostante la loro attinenza ai diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, ricadono nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.7 L. 21 luglio 2000 n. 205, sol che incidano direttamente sull’espletamento del servizio, proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione in ordine a tutta la gamma di controversie ipotizzabili ratione materiae nel vasto ambito fenomenico dei servizi pubblici”.
Alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale, ove si afferma che non può esservi giurisdizione esclusiva del g.a. su fattispecie litigiose in cui non sia coinvolto l’esercizio del potere amministrativo e che l’assoggettabilità di materie a tale giurisdizione presuppone un collegamento qualificato tra le stesse e la natura della situazione giuridica soggettiva coinvolta, stante l’importanza della distinzione interessi legittimi e diritti soggettivi, tale interpretazione non è più sostenibile.
Vi è da dire, in conclusione, che la sentenza lascia irrisolti molti problemi; tra i più rilevanti, la mancanza di un nozione di servizio pubblico, anche attraverso il richiamo ai suoi elementi costitutivi; la difficoltà di operare una distinzione tra le ipotesi in cui l’amministrazione agisce come autorità oppure adotta strumenti consensuali, pur rimanendo titolare di poteri autoritativi, devolute al giudice amministrativo, e i casi in cui la stessa non esercita tali poteri, attribuiti alla giurisdizione ordinaria, stante la complessità dell’azione amministrativa e le varietà delle regole ad essa applicabili(29); la possibilità di configurare diritti soggettivi a fronte di un potere amministrativo autoritativo, che deve permanere affinché il legislatore possa legittimamente istituire ipotesi di giurisdizione esclusiva nel rispetto dell’art.103 Cost., anche se a questo riguardo si è osservato che non vi è una necessaria contrapposizione fra diritto soggettivo e potere pubblico, potendosi ravvisare ipotesi di controversie che involgono sia interessi legittimi che diritti soggettivi a fronte del medesimo potere autoritativo(30).
Sarà il Giudice della legittimità, in qualità di organo regolatore della giurisdizione, ha dover, pertanto, chiarire i nuovi confini della giurisdizione esclusiva.

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(1) Più nello specifico la Consulta, con la sentenza additiva 6 luglio 2004, n. 204, ha dichiarato l’illegittimità dell’art.33 D. Lgs. n. 80 del 1998, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessionari pubblici, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore. La Corte costituzionale ha dichiarato, altresì, illegittimità dell’art.33, comma 2 e dell’art.34, comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto “gli atti, i provvedimenti ed comportamenti”, anziché gli atti ed i provvedimenti della p.a. e dei soggetti ad essa equiparati in materia urbanistica ed edilizia. Per un primo commento alla sentenza cfr. Vincenzo CERULLI IRELLI, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza delle Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in questa Rivista.
(2) In particolare le emissioni elettromagnetiche connesse al servizio di erogazione dell’energia elettrica e di telefonia mobile per effetto delle tante linee aree, cabine di trasformazione e stazioni radio (SRB) disseminate un po’ ovunque sul territorio nazionale, spesso nella immediata vicinanza di abitazioni.
(3) Cfr., ex pluribus, Corte Cass., sez. un. 29 luglio 1995, n. 8300, in Mass., 1995: “La domanda di condanna all’eliminazione delle immissioni intollerabili di rumori, fumi e vibrazioni derivanti da una centrale per la produzione di energia elettrica, posposta dal proprietario di un fondo adiacente alla stessa, appartiene alla cognizione del giudice ordinario, in quanto, non potendo comportare la chiusura di detta centrale, essa è diretta alla tutela di diritti soggettivi (proprietà e salute), che si assumono lesi dalla modalità di attuazione della produzione di energia, non già dalla soppressione del relativo servizio pubblico”.
(4) Cfr. Marcello Adriano MAZZOLA, Giurisdizione del giudice ordinario in materia di tutela della salute da immissioni elettromagnetiche: la conferma del Consiglio di Stato (il G.A. meramente incompetente), in Riv. Giur. Ambiente, 2002, 6, 967, nota a Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2002, n. 2329, ivi.
(5) La giurisprudenza ha abbandonato da tempo la concezione soggettiva della nozione di servizio pubblico, per chiarire che un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’attività è volta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando dal relativo ambito le prestazioni di carattere strumentale, rese al soggetto preposto al suo esercizio: cfr. Corte Cass., sez. un., 11 febbraio 2003, n. 1997.
(6) Trib. Bergamo, ord. 5 marzo 2002.
(7) Cfr. Cons. St., sez. VI, ord. 4 giugno 2002, n. 2329, secondo cui “l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle ‘controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità’ non può non riguardare anche la tutela risarcitoria in forma specifica”
(8) Cfr. Corte Cass., sez. un. 30 marzo 2000, n 71, in Foro It., 2000, 2218; ID., 30 marzo 2000, n, 72, ivi, 2212; Trib. Parma, ord. 22 luglio 2000.
(9) Cfr. Trib. Lecco, ord. 20 novembre 2001.
(10) Occorre sottolineare che mentre in alcune pronunce si afferma la sussistenza della giurisdizione del g.o. soffermandosi principalmente sulla natura privatistica della tutela richiesta, in quanto il richiamo all’art.2043 c.c. consente al giudice non solo la reintegrazione del patrimonio del danneggiato, ma anche di prevenire e sanzionare l’illecito, anche attraverso un ordine di cessazione delle immissioni (Corte Cass., 9 dicembre 2000, n. 9893; Trib. Lecco, ord. 20 novembre 2001); altre, invece, appuntano l’attenzione sulla esclusione di cui all’art.33, comma 2, lett. e), ultima parte, in cui sono sussumibili le domande attinenti alla tutela della salute (cfr. trib. Como, ord. 30 novembre 2001, in Giust. Amm., 2001, 1, pag. 52-66, ID., ord. 22 gennaio 2002).
(11) T.A.R. Puglia, Bari, sez., I, 17 gennaio 2003, n. 242, in questa Rivista.
(12) Cfr. Cons. St., sez. V, 12 novembre 2003, n. 7236; T.A.R. Brescia, 15 maggio 2003, n. 699
(13) Cfr. Roberto CONTI, Corte costituzionale, riparto delle giurisdizioni e art.34 D. Lgs. n. 80/98: fu vera rivoluzione?, in Urb. App., 9, 2004, pag.1035.
(14) Tale sentenza ha avuto ad oggetto il solo art.33, recentemente la Corte Costituzionale, con la sentenza 28 luglio 2004, n. 281, ha dichiarato l’illegittimità per eccesso di delega dell’art.34, che ha disciplinato con la stessa tecnica devolutiva anche le materie dell’edilizia ed urbanistica. Contrariamente a quanto dalla stessa stabilito nelle ordinanze 16 aprile 2002, n. 123 e 12 luglio 2002, n. 340, nel caso di specie, la Corte afferma l’ammissibilità della questione sollevata con riferimento ad una causa iniziata anteriormente al 10 agosto 2000, data di entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, dal momento che la giurisdizione deve ritenersi regolata dall’art.34 nel suo testo originario e non in quello sostituito dalla legge n. 205 cit., che rimane, quindi, priva di rilevanza a norma dell’art.5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda e i mutamenti successivi della legge sono irrilevanti; ne discende la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, in quanto una pronuncia di incostituzionalità dell’art.34 lascerebbe il giudizio a quo alla giurisdizione del giudice ordinario adito, che altrimenti dovrebbe essere declinata. La diversa opzione interpretativa sposata precedentemente dalla Consulta stabiliva che l’art.7 della sopravvenuta legge n. 205 del 2000, modificando il testo degli artt.33, 34 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, avrebbe non solo sostituito talune norme di un decreto legislativo delegato con altrettante norme di legge formale, così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale questa Consulta aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art.33 del decreto con sentenza n. 292 del 2000, ma anche disciplinato direttamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati, così derogando al principio posto dall’art.5 c.p.c.; a questo ultimo risultato conduce il coordinamento del nuovo testo dei citati articoli del decreto n. 80, novellato dalla legge n. 205 del 2000, con un’altra disposizione del decreto rimasta, invece, immutata, ossia l’art.45, comma 18, il quale, pur dopo la sostituzione dell’art.33 e dell’art.34 operata dalla legge del 2000, continua a disporre che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998”; per effetto di questa interpretazione la giurisdizione è regolata dall’art.34 nel nuovo testo, norma contenuta in una legge formale, nei confronti della quale la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega non avrebbe potuto essere proposta.
(15) cfr. T.A.R. Basilicata, 20 dicembre 2000, n. 833
(16) Cass. civ., sez. un., 27 luglio 1999 n.516.
(17) T.A.R. Sardegna 29 agosto 2003, n. 1040; Cons. St., sez. V, 20 maggio 2003, n. 2738; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 2 agosto 2002, n. 1392: “Ai sensi dell’art. 5, c.p.c., il processo deve continuare davanti al giudice adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito del sopravvenuto mutamento della stato di fatto e di diritto, ma anche quando il giudice adito incompetente sia divenuto competente per sopravvenuta modifica legislativa”.
(18) Come noto, l’abolizione del dogma dell’irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo si è avuta ad opera della Corte di Cassazione, che, con la storica sentenza 22 luglio 1999, n.500, supera la tesi negativa della tutelabilità in sede aquilana degli interessi legittimi, attribuendone la cognizione al giudice ordinario, quale giudice del fatto (illecito), a prescindere dai profili di limiti al sindacato giurisdizionale (incidentale) sull’atto illegittimo lesivo e dal sistema di pregiudizialità con il giudizio amministrativo. L’impostazione dogmatica della sentenza riceve, poi, la sua consacrazione a livello legislativo all’art.7 della L. 205 del 2000, che devolve la materia risarcitoria al giudice amministrativo, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, costituendo una norma generale di riconoscimento normativo circa la risarcibilità in astratto delle posizioni di interesse legittimo. Tale pronuncia, seppur superata sotto il profilo del riparto di giurisdizione, conserva un rilevante valore ermeneutico quanto al percorso logico-deduttivo, che il giudice deve seguire nella valutazione nel merito della pretesa risarcitoria.
(19) Cfr. Cons. St., ord. 28 agosto 2001, n. 4826, in Foro. It., 2002, III, pag. 368, in cui ha stabilito che le azioni possessorie devono essere proposte, in difetto di puntuale previsione normativa di segno diverso, avanti al giudice ordinario anche qualora si versi in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nella specie, i ricorrenti avevano richiesto in sede cautelare la restituzione di fondi oggetto di procedimento ablatorio a seguito della scadenza del termine trimestrale di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza); ma, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con ordinanza 11 marzo 2004, n. 5055, dichiara, invece, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dal momento che l’art.34 D. Lgs. n. 80 del 1998, nel testo sostituito dall’art.7 L. n. 205 del 2000, nel devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”, abbraccia, in considerazione della sua espressa onnicomprensività, la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso, e quindi riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche la controversia possessoria con la quale il privato chieda la reintegrazione o la manutenzione nel possesso a fronte del comportamento della p.a. che, diretto alla realizzazione od alla modifica di un’opera pubblica mediante trasformazione del territorio, si sia risolto nell’occupazione, permanente o temporanea, di un fondo di sua proprietà, come condotta strumentale alla realizzazione della suddetta finalità pubblica. Né il rilievo della specificità della tutela possessoria, che si esprime, in particolare, nella possibilità di ottenere provvedimenti interdittali in attesa della decisione sul merito, costituisce ragione idonea a negare che la tutela possessoria in materia urbanistica sia compresa nella giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, atteso che al giudice amministrativo è ora attribuito (a seguito della citata legge n. 205) il potere di adottare le misure cautelari che appaiono più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
Vi è, altresì, da aggiungere che il giudice amministrativo ha manifestato una certa reticenza nell’attuare un puntuale accertamento sul fatto, così come dimostrato dall’utilizzo assai limitato dei mezzi di prova allo stesso conferiti dal rinvio operato dalla legge n. 205 cit. alla norme del c.p.c.: cfr. Marcello CLARICH, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata, in Gior. Dir. Amm., n. 9, 2004, pag. 973 e ss. L’Autore sottolinea, inoltre, come l’ampia estensione della giurisdizione esclusiva abbia sottratto all’interpretazione nomofilattica della Corte di Cassazione le decisioni in cui il g.a. si pronuncia su controversie involgenti diritti soggettivi, stante la disposizione dell’art.111, comma 7, Cost. che prevede il ricorso per Cassazione contro tali decisioni unicamente per questioni attinenti alla giurisdizione. La sottrazione alla funzione nomofilattica per i diritti soggettivi la cui cognizione viene attribuita al g.a. si giustifica purché gli stessi afferiscano a materie particolari, nel senso restrittivo accolto dalla Corte Costituzionale.
(20) Cfr., ex pluribus, Corte Cost., ord. n. 439 del 2002.
(21) A. PROTO PISANI, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa?, in Foro It., 2001, V, pag. 26.
(22) Cfr., per tutti, Corte Cass., sez. un., 30 marzo 2002, n. 72, in Foro It., 2000, I, pag. 2210.
(23) Sul rapporto esistente fra il riconoscimento del carattere accessorio della tutela risarcitoria rispetto al rimedio cassatorio e/o confermativo della pronuncia costitutiva di annullamento e la connessa problematica della c.d. pregiudiziale amministrativa, cfr. Paolo CARPENTIERI, La sentenza della Consulta e la pregiudiziale amministrativa, in Urb. App., n. 10, 2004, pag. 1031. L’Autore sostiene che la sentenza della Consulta abbia rafforzato la tesi della pregiudiziale amministrativa, laddove ha stabilito che il potere riconosciuto al g.a. di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno, non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia, bensì uno strumento ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o confermativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino dei confronti della p.a.
(24) T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 luglio 2004, n. 10462, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in relazione alla richiesta di pagamento di prestazioni sanitarie erogate nell’ambito del S.S.N.; Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7141. Precedentemente in senso contrario cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 30 maggio 2003, n. 3057.
(25) Cons. St. Sez. V, 10 febbraio 2004, n. 479.
(26) Cfr. Alessandro PAJNO, Giurisdizione esclusiva ed “arbitrato” costituzionale, in Giorn. Dir. Amm., 9, 2004, pag. 986: il nuovo testo dell’art.33, se da una parte esclude tutte le controversie patrimoniali, relative all’adempimento degli obblighi nascenti dalla concessione di servizi, conformemente a quanto già disponeva l’art.5 della L. n. 1034 del 1971, dall’altra cerca, però, di reintrodurre alcune delle ipotesi esemplificative previste dall’espunto art.33, comma 2, riconducendo nel proprio ambito di applicazione anche le controversie “relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento disciplinato dalla legge n. 241/1990”. L’Autore nutre perplessità sul modo in cui poter coordinare la prevista esclusione delle controversie patrimoniali con l’affermazione della tutela risarcitoria del g.a., inoltre lo stesso fa notare come i gestori di servizio pubblico sono, per lo più, soggetti privati, che agiscono iure privatorum, non ponendo in essere attività, in senso stretto, procedimentale.
(27) Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7141, cit.
(28) Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574, in questa Rivista.
(29) Cfr. Luisa TORCHIA, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it.
(30) Cfr. Pasquale DE LISE, I nuovi confini della giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 18 ottobre 2004 n. 3647

Note

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