1.- Più norme formano una legge, più leggi che riguardano la stessa materia e perseguono gli stessi fini esprimono una politica. Il tema delle politiche pubbliche, che da decenni è trattato dagli studiosi di scienza politica, è pressocchè ignorato dai giuristi. Mi pare, tuttavia, che esso debba interessare quanti si occupano delle norme e delle leggi che le racchiudono dal punto di vista dei destinatari.
I destinatari delle norme, e quindi in prevalenza i cittadini, spesso non colgono il senso delle singole norme o anche delle singole leggi: colgono invece il senso della politica di cui un certo gruppo di leggi costituisce espressione, quanto meno nel senso elementare del vantaggio atteso o del danno temuto. Una politica fiscale ispirata a criteri di forte progressività mi avvantaggia o mi nuoce? Se sono ricco capisco che mi nuoce, se sono povero capisco che mi avvantaggia. Una politica fiscale che privilegi le imposte indirette rispetto alle imposte dirette mi avvantaggia o mi nuoce? Se sono ricco, mi rallegro; se sono povero, capisco di essere colpito.
L’accettazione o la ripulsa non intervengono solo a cose fatte, quando una politica ha trovato attuazione: agiscono in forma preventiva, sotto forma di pressione sul legislatore perché promuova quella politica o si astenga dal farlo. Ovviamente la pressione non viene esercitata dal singolo: è esercitata dai gruppi, più o meno organizzati, che sono interessati a promuovere una certa politica o ad oppugnarla.
Nel linguaggio del giurista la politica pubblica è essenzialmente definita dalla materia su cui interviene. Per es. nella collana diretta da Maurizio Ferrera per il Mulino le politiche pubbliche in Italia abbracciano la politica del lavoro, la politica scolastica, la politica universitaria, la politica di bilancio, la politica dei trasporti, la politica sanitaria, la politica agricola, la politica per il Mezzogiorno.
Nella prospettiva della scienza politica viene privilegiato l’impatto sui destinatari. Richiamo a questo proposito due celebri tipologie.
Secondo T.J.Lowi le policies possono essere classificate in base al criterio della coercizione. Si va da un massimo di coercizione, che è propria delle politiche redistributive; ad una forma minore che è propria delle politiche regolative, che impongono limiti od oneri a carico delle attività private; ad una forma ancora minore che è propria delle politiche costitutive, riguardanti l’organizzazione dei pubblici poteri; per finire con le politiche distributive che consistono nell’erogazione di benefici particolaristici e disaggregabili a gruppi di soggetti ben individuati, senza che le risorse necessarie, almeno apparentemente, vengano sottratte ad altri gruppi. Qui la coercizione è minima. Perché la gente non ama subire limitazioni nella sua libertà e invece gradisce i benefici che vengono elargiti dai pubblici poteri, si spiega come la politica distributiva abbia dominato in Italia per decenni – e non solo in Italia; e si spiega anche come sia stato necessario per frenarla un vincolo esterno (il patto di stabilità, il tetto all’indebitamento pubblico, un rapporto massimo tra deficit e PIL).
Per la ragione opposta le politiche redistributive dovrebbero trovare difficilmente ingresso. E invece esse hanno dominato, in una singolare commistione con le politiche distributive, durante il mezzo secolo in cui ha prosperato il Welfare State: sorrette da una maggioranza (la maggioranza dei non abbienti, direbbe Aristotele che così caratterizza la democrazia) ma soprattutto da potenti gruppi organizzati (i partiti di massa, i sindacati) e da potenti ideologie.
Le ideologie, a loro volta, si traducono in norme – norme costituzionali espressive di indirizzi che richiedono uno svolgimento a mezzo della legislazione ordinaria: sicchè le politiche redistributive, ad onta delle resistenze che incontrano (perché ciò che viene dato al gruppo sociale A viene palesemente tolto al gruppo sociale B), hanno spesso un carattere di doverosità che toglie ogni legittimazione a chi tenti di opporvisi in modo manifesto.
Si pensi alle disposizioni costituzionali sulla progressività del sistema tributario (art. 53) o sui limiti alla estensione della proprietà terriera privata in vista della instaurazione di più equi rapporti sociali (art. 44) o al favor per l’impresa cooperativa (art. 45) o all’assistenza e alla previdenza sociale (art. 38) o all’istruzione che per almeno otto anni deve essere gratuita (art. 34); o soprattutto a quell’imponente programma di trasformazione sociale che discende dal principio di eguaglianza sostanziale (art. 3 cpv.).
La tipologia di Lowi, pur essendo fondata sulla misura di coercizione implicita in ciascun tipo di politica, contiene indicazioni sulle prevedibili reazioni del pubblico. Queste indicazioni, tuttavia, non sono decisive: se dovessimo tener conto, come suggerisce il nostro A., dell’indice di gradimento, le politiche redistributive troverebbero scarsa possibilità di attuazione.
J.Q.Wilson tiene conto anche lui delle reazioni del pubblico: ma utilizza un criterio più sofisticato, il criterio della concentrazione/diffusione dei benefici e dei costi generati dai vari provvedimenti. Avremo così:
– politiche a costi concentrati e benefici concentrati, ove il grado di conflittualità tra gruppi di interesse sarà massimo, come nelle politiche redistributive e in alcuni casi di politiche regolative. I conflitti vengono sopiti o trasferendo l’onere di dirimerli ad altri organi, possibilmente non rappresentativi (giudici, autorità indipendenti) o diluendo i costi (sicchè la politica da redistributiva o regolativa si trasforma in politica distributiva);
– politiche a costi concentrati e benefici diffusi (redistributive, regolative) ove il gruppo che subisce i costi tenderà a opporsi strenuamente alla misura mentre il gruppo beneficiario, vasto e disarticolato, quasi non avverte il beneficio e comunque se ne dimentica alla successiva tornata elettorale: sicchè il decisore politico, soppesando l’avversità del gruppo svantaggiato con l’indifferenza della maggioranza avvantaggiata, sarà poco incline a farsi promotore di politiche siffatte: o verrà spinto, quando il problema imporrebbe soluzioni del genere, a differire la decisione ( a posporla nell’agenda) o ad adottare politiche simboliche (la “programmazione”, certe politiche costitutive, ossia la costituzione di apparati destinati a risolvere il problema che in realtà valgono come soluzione essi stessi);
– politiche a costi diffusi e benefici diffusi (regolative, costitutive): per la disarticolazione dei potenziali beneficiari, la non percezione o scarsa percezione del vantaggio e la conseguente amnesia al momento elettorale, il decisore politico non viene stimolato ad adottarle, e quindi è indotto a relegarle in coda all’agenda;
– politiche a costi diffusi e a benefici concentrati (distributive, talvolta regolative o costitutive): esse sono le più convenienti per il policy maker perché in questo modo egli può attribuire vantaggi “mirati”a gruppi che gli stanno a cuore senza scontentarne direttamente altri. (Per un confronto fra la tipologia di Lowi e quella di Wilson, v. A. LA SPINA, Le politiche per il Mezzogiorno, Bologna, 2003, 48. I testi in T.J.LOWI, La scienza delle politiche, Bologna, 1999, 227 ss; J.Q.WILSON, in AA.VV., The Politics of Regulation, New York, 1981).
Una categoria del genere offre una chiave molto utile per la lettura di una qualunque legge finanziaria annuale: costellata di micromisure a favore di microgruppi territoriali, professionali, corporativi.

2. – Le due tipologie sopra ricordate offrono un quadro realistico delle decisioni di politica pubblica e degli stimoli e delle pressioni che la governano: e mettono in discussione lo stesso concetto di interesse pubblico. O piuttosto mettono in discussione la capacità e la stessa volontà della dirigenza politica in regime democratico di perseguire l’interesse pubblico.
Presa alla lettera, la tipologia di Wilson potrebbe far credere che la decisione politica privilegi sempre una minoranza: ossia che la democrazia sia il dominio della minoranza in spregio della sua giustificazione dichiarata che è il principio maggioritario.
Se si guarda alla realtà della politica e della storia ci si rende conto che una conclusione del genere non può essere accettata. Ci sono politiche e decisioni politiche che vengono prese sebbene i costi siano immediati e tangibili (per piccoli gruppi, anche potenti, o anche per la maggioranza della popolazione) e i benefici invisibili o destinati a prodursi in futuro, magari in capo alle generazioni avvenire. Si pensi ai lutti, alle lacrime e sangue che Winston Churchill prospetta agli inglesi con l’entrata in guerra; o a certe scelte in materia ambientale con cui si limita il consumo del bene ambiente a vantaggio delle generazioni future; o a drastiche svolte in tema di politica sociale e del lavoro come quelle realizzate da Margaret Thatcher; o alla virata in senso antiparlamentare impressa dal Generale De Grulle alla politica francese. In questi casi la dinamica inerente alla tipologia di Wilson viene arrestata da un leader dotato di lungimiranza, energia e capacità di persuasione: un leader che si rivolge al pubblico spiegandogli qual è il suo vero interesse, al di là delle apparenze fallaci che portano a conservare lo status quo.
Ma c’è anche un altro modo, in politica, per resistere alle pressioni distorsive inerenti alla tipologia di Wilson. Chi deve decidere, temendo di non sapere far fronte alle pressioni che lo spingono a sacrificare l’interesse pubblico, si sottopone volontariamente a un vincolo: e il vincolo è rimesso ad una volontà che è superiore a quella del legislatore. Il vincolo di una costituzione.
E quanto è accaduto alla dirigenza politica di alcuni paesi europei negli anni novanta.
Avvolti nella spirale di una spesa pubblica crescente e di un debito pubblico crescente, si è volontariamente sottomessa al patto di stabilità, che fissa un certo rapporto fra PIL e deficit pubblico con la consapevolezza che solo in questo modo avrebbe resistito alle pressioni per una ulteriore e inarrestabile crescita della spesa e dell’indebitamento pubblico. Il costo in termini di consenso è almeno in parte compensato dalla possibilità di attribuire i sacrifici che conseguono alla scelta fondamentale a istanze esterne, che non sono tenute al rendiconto elettorale: la commissione europea, il consiglio dei ministri dell’Unione, la Banca centrale europea, etc.
Nella stessa direzione si muoveva il suggerimento di James Buchanan di trasferire nella costituzione i principi fondamentali della politica fiscale, sottraendo quest’ultima al principio di maggioranza (J.M. BUCHANAN, Freedom in Constitutional Contract tr. it. Libertà nel contratto costituzionale, Milano, 1990, 252; G. BRENNAN e J.M.BUCHANAN, The Reasons of Rules, tr. it. La ragione delle regole, Milano, 1991, 248).
Aggiungerei che analoga è la ratio delle autorità amministrative indipendenti. Scelte difficili perché sono rivolte a favorire l’interesse diffuso del consumatore, inconsapevole dei vantaggi che gli derivano dalla concorrenza e nello stesso tempo a colpire l’interesse organizzato delle imprese e delle corporazioni che dalla concorrenza vengono danneggiate sono affidate alle autorità antitrust: organismi che sono liberi di agire perché nessun elettore chiederà loro il conto delle scelte fatte.
Le democrazie per funzionare richiedono un accorto dosaggio fra istituzione politicamente responsabili, che operano in base al principio di maggioranza, e istituzioni non maggioritarie (G. MAJONE).
I vincoli costituzionali (inclusi quelli che derivano da un ordinamento superiore di cui l’ordinamento statale entra a far parte, il caso dell’Unione europea) e le autorità indipendenti sono un esempio di questo temperamento non maggioritario dei sistemi democratici: la costituzione perché si fonda idealmente sul principio di unanimità ( o principio contrattuale), le autorità indipendenti perché non rispondono all’elettorato.
Il problema dell’autorità politica che è pressata dal ciclo elettorale a posporre o ignorare la soddisfazione dell’interesse pubblico (tendenzialmente, l’interesse di tutti), è un aspetto di un problema che ha sempre attratto l’attenzione dei poeti, dei filosofi, dei religiosi: il problema della debolezza della volontà. Ciò che fa dire a Medea, nelle metamorfosi di Ovidio, “il desiderio mi tira in un modo, la ragione in un altro: vedo e approvo il bene, ma seguo il male; e a S. Paolo, nella Lettera ai Romani, “sappiamo infatti che la legge è spirituale, mentre io sono di carne, venduto come schiavo del peccato. Io non riesco a capire neppure ciò che faccio: infatti non quello che voglio io faccio, ma quello che detesto”. (Un commento ai due passi in R.M. HARE, Freedom and Reason, tr. it. Libertà e ragione, cit., 117 –118).
Nel mito di Ulisse è contenuta una ricetta contro la debolezza del volere.
Temendo di non resistere alle lusinghe delle sirene, Ulisse si fa attaccare all’albero della nave dopo aver spalmato la cera sulle orecchie dei suoi uomini. Solo i lacci che lo avvincono consentono a Ulisse di superare indenne quel tratto di mare. Il vincolo costituzionale è un laccio del genere: come ha capito uno dei massimi scienziati politici contemporanei che al tema ha dedicato un contributo fondamentale (J. ELSTER, Ulisse e le Sirene, Bologna, 1985).

Note

L'articolo Regole e politiche pubbliche: il punto di vista dei destinatari proviene da Giustamm.

Nella sentenza n. 103 del 2007, la Corte costituzionale si occupa, per la prima volta, della disciplina che la l. n. 145 del 2002 (c.d. Legge Frattini) detta con riguardo al rapporto fra politica e amministrazione.
La pronuncia, ampiamente articolata e ricca di spunti, si sforza, fra l’altro, di fornirci delle chiavi interpretative per comprendere quale possa essere nel nostro ordinamento l’identità e lo spazio di applicazione effettivo dello spoil system nazionale.
Dalla lettura risalta la densa ricostruzione del contesto legislativo, come evolutosi attraverso le note scansioni temporali (datate 1992/93, 1997/98, 2001, 2002)[1]: l’excursus viene apprezzabilmente condotto secondo il costante criterio orientativo dell’indagine sulla conformazione, di volta in volta, del piano strutturale e di quello funzionale, e del conseguente riscontro circa l’incidenza dell’uno sull’altro.
Il versante strutturale attiene alla fonte costitutiva e di regolazione del rapporto di servizio dei dirigenti, nonché alle modalità di conferimento e revoca degli incarichi; il versante funzionale misura, invece, la distinzione di funzioni e competenze fra il livello politico e quello burocratico.
La copiosa rassegna dà conto, in sostanza, del completamento graduale di un processo di privatizzazione che ha investito il rapporto di impiego di tutti i dirigenti, attraverso una serie di previsioni volte, in particolare, a: definire i presupposti per l’accesso alla qualifica (in esito ad un concorso o, quando previsto, o ad un corso-concorso selettivo di formazione) e per la costituzione del rapporto di servizio prima (a seguito della stipula del contratto di lavoro) e del rapporto d’ufficio poi (per effetto dell’attribuzione dell’incarico a mezzo di provvedimento e di contratto ad esso accessivo); accentuare il profilo di separazione tra il vertice politico e gli organi di direzione amministrativa.
Ha preso corpo, in tal modo, un sistema in cui il ministro si limita a stabilire obiettivi, programmi e priorità di azione, assegnando le risorse necessarie, ma non potendo in ogni caso riformare, revocare, riservarsi o avocare i poteri spettanti al dirigente, il quale vanta a sua volta una marcata autonomia di gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, cui fa da contrappeso un significativo corredo di sanzioni per i risultati negativi del suo operato.
Nell’assetto definitivo, hanno trovato spazio la suddivisione in tre tipologie degli incarichi dirigenziali (di base, di direzione di strutture di livello generale, e apicali) e l’affermazione del principio di temporaneità degli incarichi stessi (ma in un quadro di garanzie che assicurino la «tendenziale continuità dell’azione amministrativa»), in una prospettiva in cui «il rapporto tra politica e amministrazione non è più ricostruibile pienamente in termini di gerarchia, bensì di coordinamento funzionale e di collaborazione tra i due livelli».
Le modifiche introdotte dalla l. n. 145 rispondono, d’altra parte, ad una logica di incremento del grado di fiduciarietà del rapporto fra organo politico e organo burocratico[2]: abolizione del ruolo unico (istituito presso la Presidenza del Consiglio e articolato in due fasce), con ripristino del ruolo presso ciascuna amministrazione, ove il dirigente pertanto si iscrive; depotenziamento del criterio di rotazione degli incarichi; riduzione della durata (perfino con soppressione, in un primo tempo, di quella minima); incremento del rilievo del provvedimento (che definisce anche la durata, oltre all’oggetto e agli obiettivi)[3]; inasprimento dei presupposti e delle correlate misure della responsabilità dirigenziale[4].
In tutto questo, le forme di spoil system contemplate dalla novella del 2002 sono tre, di cui due “a regime” (cessazione automatica degli incarichi apicali decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo; assoggettamento a conferma, revoca, modifica o rinnovazione, entro sei mesi dal voto di fiducia, delle nomine di organi di vertice e consiglieri di amministrazione di società ed enti pubblici, conferite dall’esecutivo uscente nei sei mesi antecedenti la scadenza della legislatura) ed una “transitoria” (o una tantum), a sua volta diversamente modulata in funzione dei destinatari: gli incarichi di livello non generale possono essere ridistribuiti nel termine di novanta giorni dall’entrata in vigore della legge, decorso il quale si intendono confermati; gli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale cessano, invece, automaticamente allo spirare del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della stessa l. n. 145.
Su quest’ultima previsione (spoil system transitorio per i soli dirigenti con funzioni di livello generale) verte il giudizio definito con declaratoria d’incostituzionalità dalla pronuncia in parola,salutata con particolare favore, specialmente sul piano mediatico e nei primi commenti di taglio giornalistico[5], ove è ricorrente, fra l’altro, l’affermazione secondo cui la Corte avrebbe inteso affrancare la dirigenza pubblica da un ruolo troppo subalterno rispetto al potere politico[6], riagganciando le valutazioni dei funzionari esclusivamente alle rispettive competenze e ai risultati dell’attività svolta.
Tuttavia, l’enfasi con cui è stata accolta la decisione – ed altra di pari data, concernente l’applicazione dell’istituto al livello regionale[7] – rischia di lasciare in ombra i veri profili di interesse che questo intervento del giudice costituzionale presenta.
Ci si riferisce, esattamente, alla strada indicata dalla Corte per ricondurre nell’alveo della legalità costituzionale lo spoil system nazionale: far precedere la cessazione dell’incarico da una previa fase valutativa, ancorata ad un parametro la cui specificazione costituisce il maggior aspetto di novità, oltre che l’elemento capace di far salva la stessa ragion d’essere dell’istituto, altrimenti privo di autonomia concettuale ed operativa.
Il «momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti» vale, infatti, in un’ottica di salvaguardia delle pretese partecipative del dirigente, ad esternare le ragioni per cui l’amministrazione ritiene di interrompere il rapporto anticipatamente alla scadenza prevista dal contratto: ragioni connesse alle modalità pregresse di espletamento dell’incarico, «anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa».
Nel suddetto, fondamentale passaggio sta il quid novi che, a ben vedere, consente di attribuire una sua ratio alla figura dello spoil system che, diversamente, rimarrebbe privo di un benché minimo spazio di sopravvivenza e verrebbe a sovrapporsi totalmente ai meccanismi della responsabilità dirigenziale, identificandosi con essa sic et simpliciter.
Va, pertanto, dato merito alla Corte di aver respinto la prospettiva di una simile coincidenza, evitando di decretare l’espunzione dell’istituto in esame dal nostro ordinamento, il che francamente sarebbe significato spostare gli equilibri in modo eccessivo verso uno dei poli del rapporto intercorrente fra quelle esigenze costituzionali in perenne conflitto, per le quali è davvero ardua la quadratura del cerchio.
La ricerca della mediazione non può che essere rimessa alla discrezionalità del legislatore (cioè alla «massima sintesi politica espressa dalla legge»: C. cost. n. 309 del 1997)[8], senza però che ne esca irragionevolmente sacrificato l’uno o l’altro dei valori in campo: la tutela delle attribuzioni e responsabilità dei dirigenti e della loro imparzialità e strumentalità agli interessi esclusivi della Nazione (artt. 97, commi 1 e 2, e 98, comma 1, Cost.); l’attuazione del principio della responsabilità ministeriale, che – necessario a ricondurre la burocrazia al circuito democratico e, dunque, al potere di direzione e controllo delle istituzioni rappresentative espresse dal corpo elettorale – rende il ministro responsabile individualmente degli atti del suo dicastero (art. 95, comma 2).
In una tale cornice, in cui occorre neutralizzare il pericolo tanto di un eccesso di autonomia quanto di un eccesso di subordinazione politica del dirigente, emerge giocoforza che il rapporto fra gli organi di governo e l’amministrazione non può che essere «né di totale immedesimazione né di totale indipendenza»[9], essendo la seconda separata sì dai primi ma al contempo agli stessi collegata in quanto tenuta ad attuarne l’indirizzo politico-amministrativo.
Lo stesso principio di imparzialità conforma, d’altro canto, il rapporto fra politica e amministrazione in termini di «autonomia strumentale», dal momento che, attesa la sua portata bivalente, «richiede che l’amministrazione persegua interessi che non siano di parte e, in egual modo, che l’amministrazione sia strumento fedele di realizzazione delle direttive politiche indicate dalle maggioranze politiche di volta in volta al governo»[10].
Dello stato delle cose la Corte si mostra, peraltro, ben conscia, come lasciano intendere diversi passi della decisione: quello in cui si prende atto della nuova configurazione del rapporto, non più «pienamente» ricostruibile in termini di gerarchia; o quello in cui si evidenzia il superamento, in sede legislativa, del modello incentrato «esclusivamente» sulla responsabilità del ministro; o quello in cui la temporaneità degli incarichi viene ormai considerata un elemento del sistema[11], benché con il temperamento della necessaria previsione di un termine minimo di durata[12], volto a rendere non troppo stretto il legame fiduciario[13].
Né la “stabilità” dell’incarico costituisce in linea di principio un vincolo per il legislatore (così si è espressa C. cost. n. 11 del 2002)[14], anche se non può tradursi in “precarietà” del dirigente; come pure, è innegabile che la scelta discrezionale di investitura del dirigente, in quanto effettuata dall’organo politico, contenga di per sé una componente variabile di “fidelizzazione”, ma tuttavia deve essere sorretta da “criteri oggettivi” nel tentativo di contemperare fiduciarietà ed imparzialità[15] (v. art. 19, d. lgs. n. 165 del 2001): lo sforzo di distinguere concetti dai confini estremamente labili, anche attraverso acrobazie logiche e verbali, rende appieno la difficoltà di comporre antinomie di palmare evidenza.
La sentenza si muove sapientemente lungo una linea mediana, anche se non manca di suscitare qualche perplessità.
Chi ne condivide le conclusioni si sarebbe aspettato che la Corte facesse applicazione prevalente, se non esclusiva, del principio di imparzialità e che lo spoil system una tantum venisse travolto in nome di questa.
L’azzeramento degli incarichi di direzione generale (in massima parte conferiti dal precedente governo), e quindi il trasferimento generalizzato al nuovo governo del potere di riattribuirli, sembra ispirato ad una idea tutta politica della dirigenza generale: l’idea che il destinatario dell’incarico debba essere in sintonia politico-partitica col ministro. Una scelta fondata su un presupposto del genere appare in contrasto col principio di imparzialità che deve ispirare la condotta del dirigente (ma anche quella del ministro che è pur sempre titolare di uno di quei pubblici uffici di cui parla l’art. 97 Cost.).
Un ragionamento del genere può essere accusato di ingenuità, ma è comunque coerente. È ingenuo pensare che il ministro effettui una scelta color blind (il colore è il colore politico, non quello della pelle) quando conferisce l’incarico. Il sospetto che egli sia condizionato da ragioni di partito è talmente radicato che, ad es., la nomina dei componenti delle autorità indipendenti è sottratta al governo e attribuita ad altri organi.
La Corte ha preferito, invece, fare appello “in particolare” al buon andamento dell’amministrazione, sfruttando la doppia valenza dell’art. 97, e più precisamente al «principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa» (punto 9.2 del Considerato in diritto).
L’argomento sembra provi troppo. Se la questione dovesse essere risolta in base al principio di continuità, allora la stessa temporaneità dell’incarico dirigenziale (che la Corte invece fa salva) andrebbe messa in discussione: anche dell’incarico che non viene ex lege a cessare ante tempus.
In realtà, il principio di continuità (invocato a fondamento di istituti come la c.d. prorogatio – v., tuttavia, la sentenza della Corte n. 208 del 1992 – o come il funzionario di fatto, o per giustificare la salvezza dei provvedimenti la cui efficacia si estende al di là della carica del titolare) è stato sempre richiamato a proposito dell’organo, non del suo titolare, ovverosia «delle funzioni pubbliche proprie dell’organo o dell’ufficio» (C. cost. n. 208, cit.). La continuità è assicurata dal fatto che la vita dell’organo non cessa con il suo titolare e che gli atti adottati da quest’ultimo continuano a produrre effetti anche quando il titolare è cambiato. La continuità non è stata mai invocata per sostenere che la persona fisica debba rimanere a vita nella carica.
Nel nostro caso la continuità dell’ufficio dirigenziale non verrebbe in alcun modo pregiudicata se il ministro, entro i sessanta giorni, designasse per l’incarico un nuovo dirigente generale. Inoltre, non pare esservi congruenza fra il principio del buon andamento (cui, peraltro, si affianca nel prosieguo un opportuno richiamo all’imparzialità[16]) e l’esigenza (che la legge Frattini colpevolmente ignorerebbe) che «al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa» nel rispetto dei principi del giusto procedimento. Se questa fosse la ratio dell’annullamento della disposizione impugnata, sarebbe più appropriato un richiamo agli artt. 24 e 113 Cost. che non all’art. 97: il buon andamento esprime un principio valevole per l’apparato; il diritto di difesa e il giusto procedimento sono garanzie del singolo.
Ma siamo proprio sicuri che l’art. 3, comma 7, l. n. 145 contrasti col diritto di difesa e col giusto procedimento? Tali principi sono legittimamente evocati nei confronti di una misura che abbia carattere afflittivo, quale potrebbe essere la revoca anticipata dell’incarico comminata per inosservanza particolarmente grave delle direttive (art. 3, comma 2). Non del pari appropriato si rivela un richiamo a tali principi a fronte di una cessazione automatica e generalizzata degli incarichi – qual è quella disposta con la norma impugnata – come tale priva di ogni carattere individualizzante e di conseguenza afflittivo[17]. Che ne diremmo di una legge che riducesse la durata del mandato consiliare nei comuni e determinasse la cessazione anticipata dei consigli comunali in carica? È illegittima perché a migliaia di consiglieri comunali viene negato il diritto di difesa?
La Corte non sembra avere nulla da obiettare alla norma che fa cessare gli incarichi apicali (segretari generali, capi dipartimento e altri equivalenti) decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al governo (art. 3, comma 8): gli incarichi, specifica, «di maggior coesione con gli organi politici». Ma se è legittima questa richiesta di “coesione” per i capi dipartimento perché non dovrebbe esserlo nei confronti dei dirigenti generali?
La linea divisoria tra le due fattispecie è troppo sottile perché debba essere considerata in ogni caso illegittima nella seconda (dirigente generale) la soluzione che è considerata plausibile nella prima (segretario generale o capo dipartimento).
La Corte, infine, omette dichiaratamente di prendere posizione sulla natura giuridica dell’atto motivato di revoca, che consegua eventualmente alla fase di valutazione in contraddittorio la quale, finalizzata al rispetto dei principi del giusto procedimento, vale a consentire comunque un controllo giurisdizionale.
Il prescindere dalla natura, di diritto pubblico o di diritto privato, dell’atto in questione[18], se da un lato segna l’adesione della Corte alla tesi per cui un procedimento amministrativo condotto secondo le regole della l. n. 241/1990 e s.m.i. può sfociare anche in un atto privatistico[19], dall’altro lascia immaginare che attraverso un tale atteggiamento di neutralità si siano volute evitare pericolose e dirette ricadute sul piano delicato del riparto di giurisdizione[20], considerata anche la contemporanea pendenza di specifico giudizio di legittimità costituzionale avente ad oggetto la norma (art. 63, comma 1, d. lgs. n. 165, cit.) attributiva al giudice ordinario della cognizione sulle controversie in tema di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali (v. la contestuale C. cost. n. 108 del 2007, ord.).
Il problema attiene ad oggetto e modalità, e dunque all’ampiezza stessa, del sindacato giudiziale, che investe: una valutazione esercizio di discrezionalità tecnica, mista a profili di merito insindacabili, se la nomina si assume effettuata attraverso un provvedimento amministrativo; una scelta espressione di autonomia privata, giustiziabile alla stregua del principio di buona fede, se viceversa all’atto di nomina si riconnette natura privatistica.
Riassumendo, dalla risposta della Corte si ricava che al legislatore non è precluso di prevedere forme di cessazione del rapporto dirigenziale, legate all’avvicendamento della compagine governativa: solo che tale cessazione non può essere automatica, bensì preceduta da un momento di valutazione dell’attività del dirigente, condotta anche alla luce dei nuovi obiettivi politico-amministrativi prefissati dal governo entrante, e idonea a giustificare l’interruzione dell’incarico non ancora scaduto.
In ossequio, cioè, alle esigenze organizzative (flessibilità, efficienza e speditezza dell’azione di governo), la verifica dell’attitudine del soggetto ad attuare l’indirizzo programmato incontra opportunamente un duplice punto di emersione: una rilevanza non solo ex post (attraverso una valutazione della condotta pregressa del dirigente) ma anche ex ante (nelle forme di una delibazione preliminare di compatibilità, anche concernente i requisiti tecnici e la personalità del soggetto), al fine di evitare che il nuovo esecutivo resti sempre ed irrimediabilmente vincolato alle scelte di quello uscente, anche per gli incarichi aventi natura non prettamente esecutiva[21].
In definitiva, la sentenza n. 103 fornisce un interessante contributo chiarificatore al complesso tema dello spoil system, che richiede delle puntualizzazioni già sul piano terminologico: la locuzione, associata al modello originario[22], descrive infatti un fenomeno di interruzione del rapporto di impiego sulla base del parallelismo fra la durata dell’incarico politico e quella dell’incarico burocratico, mentre nel nostro ordinamento assume la più blanda valenza della messa a disposizione del dirigente.
Si ben comprende, pertanto, quanto parziale ed incompiuto si sia rivelato il tentativo di trasposizione nel nostro sistema giuridico di un concetto, affiorato in un humus politico-istituzionale affatto diverso, e sulla cui definizione si è soffermata incidentalmente anche la nostra giurisprudenza costituzionale, parlando di «scelta di fondo di commisurare la durata delle nomine e degli incarichi dirigenziali a quella degli organi d’indirizzo politico» (sentenza n. 233 del 2006).
Da quest’ultima pronuncia, riguardante lo spoil system regionale, si potevano trarre indicazioni più generali, valorizzando in particolare l’esplicito riconoscimento che la coesione – connotato del rapporto, fondato sull’intuitus personae, fra organo politico e vertici dell’apparato burocratico – realizza il buon andamento dell’ente.
Taluno ha, invero, ricavato dal predetto passo una possibile ed indiretta legittimazione anche per il sistema delle spoglie a livello statale, relativamente al rapporto fra ministro ed organi burocratici apicali[23] (in sostanza, tutti quelli cui l’incarico venga conferito dall’autorità politica, compresi i dirigenti generali)[24].
Altri, invece, suggeriva una lettura opposta, facendo leva sulla inestensibilità della soluzione fornita ad un caso specifico, oltre che sulle peculiarità del sistema degli incarichi regionali (suddividi in due, e non in tre, livelli, e conferiti con delibera di organo politico collegiale e non monocratico)[25].
Prevalsa la seconda interpretazione, la sentenza 103 stimola ulteriori riflessioni riguardo alla natura apicale dell’incarico, e più precisamente a quella stretta contiguità che – ove sussistente fra l’organo politico e la sfera alta dell’amministrazione (che fa da cerniera fra il governo e la complessiva macchina burocratica) – legittima l’applicazione dello spoil system.
Ci si potrebbe interrogare, a tal riguardo, sulle affinità e sui punti di contatto fra le posizioni di capo dipartimento, segretario generale et similia da una parte, e quella di dirigente generale dall’altra, meditando sui casi in cui la situazione del dirigente generale, per la configurazione strutturale del ministero, è pienamente assimilabile a quella delle figure apicali quanto a coesione (stante l’assegnazione di obiettivi e risorse, con le correlate responsabilità gestorie), e non invece a quella dei dirigenti di base.
Per concludere, dopo aver rimarcato la scelta lodevole di preservare, con l’innesto di qualche contrappeso, un margine di autonomia all’istituto dello spoil system nel nostro sistema, almeno un cenno va speso per evidenziare il pregio del passaggio argomentativo in cui la Corte esclude di trovarsi di fronte ad una legge-provvedimento (con funzione di disciplina transitoria), che peraltro non supererebbe lo scrutinio stretto cui soggiacciono gli atti così qualificati, sotto il profilo della non arbitrarietà, della ragionevolezza e, con una particolare accentuazione, della proporzionalità delle misure disposte.

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[1] Per un’accurata esposizione del percorso evolutivo cui il regime giuridico del rapporto d’impiego della dirigenza è andato incontro, snodandosi attraverso la prima e la seconda privatizzazione, si rinvia a R. Alesse, La dirigenza dello Stato tra politica e amministrazione, Torino, 2006.
[2] Un’opinione decisamente critica nei confronti della riforma aveva espresso S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giorn. dir. amm., 2002, 1341 ss., lamentando il sopravvento preso dalla politica sulla dirigenza, destinata ad una condizione precaria e ad abdicare al suo tradizionale ruolo di neutralità.
[3] Sicché il margine di contrattazione risulta sostanzialmente azzerato e il dirigente soggiace in tutto e per tutto (se si eccettua la sola pattuizione del trattamento economico) alla decisione unilaterale dell’organo politico, come fa notare G. Gardini, Spoils system all’italiana: mito o realtà?, in Lav. nelle p.a., 2002, 958. Invoca, in merito, una correzione di rotta, mediante l’approdo ad uno schema fondato su un unico atto dal carattere privatistico-contrattuale, G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, ivi, 2006, 562.
[4] Sulla responsabilità dirigenziale, che funge evidentemente da anello di congiunzione, v. P. Cerbo, Responsabilità politica e responsabilità dirigenziale dopo la legge n. 145 del 2002, in Dir. pubbl., 2002, 639 ss.
[5] Cfr., per un riscontro, M. Clarich, Una rivincita della dirigenza contro lo strapotere politico, in Il Sole 24 Ore del 24 marzo 2007, 33.
[6] Ad avviso di F. Merloni, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale, Bologna, 2006, 194, da taluni indici (come la scarsa attenzione dedicata alla qualità degli atti di indirizzo e alla definizione di un organico sistema di valutazione) si trarrebbe conferma della scarsa fiducia nutrita dagli organi politici nella capacità della dirigenza di guidare l’amministrazione al raggiungimento dei risultati con la sola predefinizione dell’indirizzo politico.
[7] La sentenza n. 104, dichiarando costituzionalmente illegittime le disposizioni di talune leggi regionali, chiarisce, fra l’altro, quanto segue: «La dipendenza funzionale del dirigente non può diventare dipendenza politica. Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio, ed in seguito a questo può essere allontanato. Ma non può essere messo in condizioni di precarietà che consentano la decadenza senza la garanzia del giusto procedimento».
[8] In proposito, rileva B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, 542, che «non esistendo uno statuto costituzionale della dirigenza, il legislatore ha significativi spazi di libertà per conformare il rapporto tra organi politici e dirigenti, per cui il sistema delle spoglie non sembra contrastare con la magna charta».
[9] R. Bin – G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2006, 193.
[10] Così A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, Napoli, 2002, 111.
[11] Si tratta di un dato acquisito anche per quella dottrina che pur deplora i tentativi di adottare forme esplicite o mascherate di spoil system, come quello operato dalla l. n. 145: ci si riferisce, in particolare, a G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, cit., 566 ss., il quale auspica la conservazione del sistema degli incarichi sottoposti a termine finale, «in quanto coerente con l’obiettivo di realizzare un’amministrazione dinamica e funzionale, che superi la vecchia logica burocratica anche attraverso un uso flessibile delle risorse umane più qualificate».
[12] Altrimenti, il dirigente sarebbe essenzialmente proteso verso la ricerca di consensi presso il ministro, nell’aspettativa di una sua riconferma; senza dire che la brevità dell’incarico renderebbe «del tutto teorica la necessità di ricorrere alle complesse procedure di valutazione e accertamento delle responsabilità» (G. D’Auria, Ancora una riforma della dirigenza pubblica, in Giorn. dir. amm., 2002, 1160; rilievi simili in V. Talamo, Lo spoils system all’«italiana» fra legge Bassanini e legge Frattini, in Lav. nelle p.a., 2003, 238). Nel senso, invece, che le modifiche introdotte dalla l. Frattini sulla durata degli incarichi dirigenziali «rispondono a esigenze di flessibilità e mobilità e non a logiche di precarizzazione», C. D’Orta, Gli incarichi dirigenziali nello Stato dopo la legge 145/2002, in Lav. nelle p.a., 2002, 936. Per una posizione intermedia, in quanto dubitativa, si segnala A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 184, per il quale «non è facile stabilire quanto la nuova disciplina degli incarichi risponda teleologicamente alle logiche legittime dell’individuazione, nel rispetto del principio della distinzione, di un collegamento organico della dirigenza con il vertice politico, al fine di realizzare a livello di efficienza ottimale, quel circuito politica-amministrazione in cui consiste la funzione di governo, o sia, al contrario, finalizzata ad apprestare nelle mani dei politici un nuovo strumento di riappropriazione della funzione gestionale mediante un sistema che, pur non rinnegando formalmente il principio di separazione, ponga la dirigenza in una posizione di sostanziale sudditanza».
[13] Sugli indicatori della fiduciarietà, v. dettagliatamente G. Endrici, Il potere di scelta, Bologna, 2000, 213 ss.
[14] Sono senza dubbio significative le affermazioni contenute nell’ordinanza della Corte, giudicata tuttavia «superficiale» da parte della dottrina (S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Lav. nelle p.a., 2003, 787), e «ineccepibile» da altri (A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 118 s.), benché imputando alla Consulta di non aver meglio indicato «i limiti costituzionali, oltrepassando i quali la discrezionalità legislativa, nella regolamentazione del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, potrebbe incorrere in una censura di legittimità».
[15] Si tratta di nozioni in aperta contraddizione, per S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, cit., 789.
[16] Nel prescrivere la necessità della previa fase valutativa la Corte aggiunge, infatti, anche un riferimento alla trasparenza delle scelte (contrappunto della flessibilità) e, quindi, al principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
[17] In sostanza, anche la previsione della verifica in contraddittorio, che la Corte ricava in via di deduzione dalla sua precedente giurisprudenza (essenzialmente dalle pronunce n. 193 e n. 11 del 2002, n. 313 del 1996, n. 333 del 1993 e n. 453 del 1990), non convince appieno: l’esigenza di procedimentalizzare una fase valutativa dovrebbe imporsi laddove occorra accertare e sanzionare un’incapacità e non compiere una valutazione di opportunità circa l’attitudine del dirigente a contribuire al raggiungimento degli indirizzi tracciati dalla coalizione governativa subentrante.
[18] L’orientamento della Corte di cassazione è nel senso che gli atti di conferimento o revoca di incarichi dirigenziali abbiano natura privata o, quanto meno, di determinazione assunta con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, sicché la cognizione giurisdizionale su di essi compete al giudice ordinario: cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2007 n. 308; Id., 7 luglio 2005 n. 14252; Id., 9 dicembre 2004 n. 22990; Id., sez, lav., 20 marzo 2004 n. 5659. Di opposto avviso, in dottrina, M. C. Cavallaro, Sulla natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, in Dir. amm., 2006, 707 ss., che espone le ragioni in favore della natura provvedimentale. Un analogo avviso pare potersi attribuirsi a S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, cit., 787, il quale reputa inammissibile che un rapporto di impiego venga fatto cessare «senza un provvedimento amministrativo».
[19] Contra, peraltro, P. Sordi, Le controversie in tema di incarichi dirigenziali, in Lav. nelle p.a., 2005, 770, per il quale «l’affermata natura privatistica dell’atto di conferimento dell’incarico impedisce di attribuire rilevanza alle prescrizioni contenute nella legge 7 agosto 1990, n. 241». Per l’inapplicabilità propende anche M. C. Cavallaro, Sulla natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, cit., 713, secondo la quale soltanto la qualificazione in termini pubblicistici consente di assegnare al destinatario le garanzie previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo.
[20] In proposito, la sentenza della Corte costituzionale n. 275 del 2001 ha avvertito che la configurazione della disciplina che regola sul versante sostanziale il rapporto di lavoro dei pubblici dirigenti produce conseguenze rilevanti anche sul riparto giurisdizionale, «a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia». E, sebbene nella successiva ordinanza n. 525 del 2002 la stessa Consulta avrebbe aggiunto che «qualsiasi problema sulla natura dell’atto di conferimento o di revoca degli incarichi dirigenziali non incide sulla attribuzione della giurisdizione effettuata dal legislatore», allo stato occorre fare i conti con i criteri fondamentali dettati in materia dalla successiva e fondamentale C. cost. n. 204 del 2004.
[21] Evidentemente, il rilievo accordato agli obiettivi definiti dalla nuova maggioranza di governo mal si concilia con il riferimento assorbente al principio di continuità, laddove questa sia riferita – come parrebbe di capire – non alla struttura ma alla persona fisica ad essa preposta: il ruolo centrale e decisivo in un primo momento riconosciuto alla continuità di azione del dirigente viene, pertanto, se non smentito perlomeno svalutato, dal recupero di un profilo di gradimento nell’investitura dello stesso organo burocratico di vertice.
[22] Sulle origini dell’istituto, C. Di Andrea, Lo spoils system: noterelle sulla disciplina della dirigenza pubblica in Italia e spunti comparatistici, in Rass. parl., 2003, 583 ss.
[23] La peculiarità degli «uffici destinati in modo diretto alla collaborazione con gli organi politici o al supporto dei medesimi » è stata evidenziata da C. cost. n. 1 del 1999. A dette strutture sono preposte figure di raccordo, incaricate di garantire efficienza al circuito indirizzo-gestione: si tratta, in pratica, di quegli elementi in grado di garantire «quello scambio circolare di informazioni tra politica ed amministrazione, essenziale per un corretto esercizio della funzione di governo» (A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 192).
[24] S. Battini, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils system, in Giorn. dir. amm., 2006, 911 ss.
[25] G. Gardini, Lo spoils system al primo vaglio di costituzionalità: le nomine fiduciarie delle Regioni sono legittime, ma la querelle resta aperta, in Lav. nelle p.a., 2006, 679 ss.

Note

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Sommario[1].: 1. Introduzione  2. Alle origini 3. Il codice antimafia: un ponte tra la vecchia e la nuova disciplina delle cause di esclusione dalle gare.   4. La legge delega e il nuovo codice 5. La normativa antimafia e la direttiva comunitaria sugli appalti. — 5.1. L’esclusione dalle gare tra il giudicato ed il provvedimento amministrativo — 5.2. La Corte di giustizia e la compatibilità dell’art. 80  del codice dei contratti rispetto al diritto europeo 6. Informativa interdittiva, ordine pubblico e Costituzione. 7. Modi e tempi dell’informativa interdittiva. 8. L’informativa interdittiva e fattispecie: presunzione o accertamento? 9. Effetti della informativa interdittiva sull’aggiudicazione e sul contratto. 10. Vicende del contratto: tra Prefettura e Tribunale.

1. Introduzione.
Il diritto comunitario mira ad impedire che gli appalti pubblici siano aggiudicati ad operatori economici che hanno partecipato ad un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione o frode a danno degli interessi finanziari delle istituzioni comunitarie o di riciclaggio di proventi di attività illecite e ne impone l’esclusione dalle gare.
La precedente direttiva conteneva questo principio ma richiedeva, per legittimare l’esclusione, una “sentenza definitiva relativa a tali reati, emessa conformemente al diritto nazionale e avente un carattere definitivo che le conferisce autorità di cosa giudicata” (considerando n. 43 e art. 45 dir. 2004/18/CEE).
La nuova direttiva 2014/24/UE ribadisce il medesimo principio all’art. 57, nel contesto dei criteri di selezione qualitativa dei concorrenti e delle relative clausole di esclusione[2].
La norma interna di recepimento della direttiva 2014/24, sotto questo specifico aspetto, è contenuta al 2° comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici approvato con il d. lgs. 50/2016, secondo cui costituisce motivo  di  esclusione  dalle gare “la  sussistenza  di cause  di  decadenza,  di  sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.  159  o di un tentativo di infiltrazione  mafiosa  di  cui  all’articolo  84, comma 4, del medesimo decreto.  Resta  fermo  quanto  previsto  dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto  legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,  con  riferimento  rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.
Il legislatore, quindi, ha inteso recepire il principio comunitario attraverso l’innesto nel codice dei contratti pubblici delle numerose disposizioni di diritto interno legate alla prevenzione del fenomeno dell’infilitrazione mafiosa nel tessuto imprenditoriale e sociale.  Sorgono, così, altrettante numerose questioni legate al modo di intendere ed esercitare i poteri amministrativi all’interno dello specifico settore delle gare pubbliche, che per regola devono essere caratterizzate dalla massima partecipazione e dall’apertura alla concorrenza. Una regola (di libertà) che deve essere conciliata con i poteri di polizia nell’ordinamento costituzionale e ancor prima verificata alla luce del superiore quadro europeo.

2. Alle origini.
Il codice degli appalti appena archiviato non aveva codificato in modo espresso, nel corposo elenco dell’art. 38, una causa di esclusione legata al sospetto di appartenenza dell’operatore all’organizzazione criminale di stampo mafioso.
Esisteva, invece, la norma di coordinamento contenuta nell’art. 247, per cui  restavano ferme “le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazioni e informazioni antimafia”[3].
Il codice, allo stesso tempo, disciplinava all’art. 38, comma 1, lett. b)[4], una fattispecie di esclusione automatica  derivante dalla mera “pendenza” di procedimento, in capo al rappresentante o direttore tecnico dell’impresa, per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, oltre che dall’applicazione definitiva della misura stessa (da qui il richiamo alle cause ostative previste dall’art. 10, della legge 31 maggio 1965, n. 575).
Nel sistema sopra delineato, la questione era stata impostata nel senso di considerare l’aggiudicazione dell’appalto pubblico un provvedimento amministrativo subordinato alle esigenze di ordine pubblico in presenza di reati di particolari gravità, quali sono quelli sopra indicati. Esigenza rispettata perché concepita nelle forme della “tutela anticipata”.
L’esigenza della cautela di prevenzione del fenomeno mafioso ha trovato poi un consistente sviluppo anche nel modello delle informative prefettizie[5], regolate nella vigenza del vecchio codice dal d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (art. 10), che tutte le amministrazioni avrebbero dovuto acquisire per ottenere il “via libera” alla contrattazione, alla stipula del contratto di appalto ed anche successivamente per l’esecuzione. Per usare le parole della giurisprudenza, si trattava della “massima tutela anticipatoria” contro il rischio di infiltrazioni mafiose secondo il criterio del “più probabile che non”: laddove il sostantivo “massima” è da intendere come limite oltre il quale il sistema legislativo sul quale è fondata la cautela può generare dubbi di illegittimità costituzionale[6].

3. Il codice antimafia: un ponte tra la vecchia e la nuova disciplina delle cause di esclusione dalle gare.
Con il varo del codice antimafia, approvato con il d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, la disciplina normativa ha trovato un diverso assetto[7].
Le misure di prevenzione, richiamate dal citato art. 38,  hanno trovato stabile riferimento negli artt. 67 e ss. del codice antimafia[8]. Il relativo provvedimento definitivo, adottato dall’autorità giudiziaria comporta il divieto di concludere contratti pubblici.
La documentazione antimafia, regolata dal d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, è stata oggetto di regolamentazione negli artt. 82 e ss. del codice antimafia. La documentazione viene distinta in “comunicazione antimafia” e “informazione antimafia”. Secondo quanto stabilito all’art. 84 del predetto codice, la “comunicazione antimafia” consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza o di divieto connesse con l’applicazione di un provvedimento recante le misure di prevenzione  di cui all’art. 67 dello stesso codice; invece, la “informazione antimafia” contiene sia l’attestazione di cui sopra sia l’attestazione della insussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare la vita dell’impresa. Si tratta di provvedimenti tipizzati ed affidati entrambi al Prefetto.
La nuova regolamentazione voluta dal codice antimafia è entrata in vigore il 13 febbraio 2013 per effetto del d. lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (cd. primo correttivo al codice antimafia). Si tratta di sistemazione, peraltro, non definitiva se è vero che dette disposizioni sono state implementate per effetto sia del d. lgs. 6 novembre 2012, n. 190 (recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione: art. 1, comma 52 e ss.)  sia del d. lgs. 13 ottobre 2014, n. 153 (cd. secondo correttivo al codice antimafia)[9].
Il codice antimafia, anzitutto, ha aumentato il numero dei “reati spia” dei tentativi di infiltrazione mafiosa rispetto alla disciplina previgente che possono dare luogo all’interdittiva antimafia. L’art. 10 del d.P.R. 3 giugno 1998, n.  252 li desumeva dai provvedimenti dell’autorità giudiziaria -anche di natura cautelare- relativi ai delitti di cui agli articoli 629 (estorsione), 644 (usura), 648-bis (riciclaggio), e 648-ter (impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale. Oggi, l’art. 84, comma 4, del codice antimafia desume i tentativi di infiltrazione aggiunge ai precedenti anche i delitti di cui agli artt. 353 (turbata libertà degli incanti), 353 bis (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente),  603 bis (intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro), 640 bis (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche) e all’art. 12 quinquies della legge 7 agosto 1992, n. 356 (trasferimento fraudolento di valori).
In secondo luogo, il codice antimafia ha previsto nuove ipotesi rispetto alla previgente disciplina da cui desumere i tentativi di infiltrazione che possono dare luogo all’interdittiva antimafia, con relativo rilevante ampliamento dei poteri prefettizi.  Si veda l’art. 84, comma 4:
lettera c), concernente l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria di taluni reati[10];
lettera d), concernente i più ampi poteri di accesso e accertamento di cui dispone il Prefetto ai sensi dell’articolo 93 del codice antimafia e che si sostanziano nella valutazione (ampiamente discrezionale[11]) dei dati raccolti dal gruppo interforze dai quali “possano desumersi, in relazione all’impresa oggetto di accertamento e nei confronti dei soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa stessa, elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6”, dovendosi in tal caso emettere l’informazione interdittiva previa “eventuale audizione dell’interessato”. L’ampia latitudine dei poteri prefettizi si comprende altresì proprio dall’articolo 91, comma 6, appena menzionato, che consente al Prefetto di  desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna “anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689”[12];
lettera  f), concernente le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria prima indicati “con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.
In terzo luogo, il codice antimafia ha assegnato una valenza qualificata alla documentazione prefettizia.  L’art. 93, comma 4, qualifica l’informativa prefettizia come “interdittiva” (segnando al riguardo una differenza sostanziale rispetto alla pregressa normativa).  L’art. 94 afferma che la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”. Tuttavia, il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario delle imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4 che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefettizio, sospende gli effetti di cui all’articolo 94[13].
Al codice antmafia si aggiunga  l’articolo 4, comma 13, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha previsto l’istituzione, presso ogni prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (cd. white list), ai quali possono rivolgersi gli esecutori di lavori pubblici, servizi e forniture.
Pertanto, attraverso un processo di etero-integrazione, la previgente normativa sugli appalti  pubblici è stata permeata dal codice antimafia.
L’impatto della normativa antimafia sulle gare di appalto, specie dopo il varo del codice del 2011, è stato effettivamente consistente.
Lo si desume da alcuni dati statistici, per quanto imperfetti, relativi al contenzioso amministrativo[14].
L’aumento del contenzioso è legato all’aumento delle esclusioni dalle gare pubbliche, a loro volta connesse al numero delle informative interdittive prefettizie degli ultimi anni e, più in generale, all’inasprimento delle misure adottate contro il fenomeno criminale. D’altro canto, le stesse prefetture hanno sino ad ora utilizzato senza timidezza i poteri derivanti dal codice antimafia[15].
In più casi, ad esempio, le prefetture hanno motivato  l’interdittiva affermando che la normativa antimafia non prevede esclusivamente reati riconducibili a fattispecie mafiose ma contempla tutte quelle tipologie di reato tipiche della criminalità organizzata e che il tentativo di infiltrazione mafiosa è oggetto di valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati e può essere desunto da parametri non predeterminati normativamente.
Non sorprende, perciò, la reazione delle imprese e l’aumento del contenzioso a fronte di provvedimenti che anticipano la soglia del giudizio di “mafiosità”,  decretando l’esclusione dalle gare e la perdita di fatturato, quando non la decozione, pur in presenza di ipotesi di reato sganciate dal fenomeno mafioso.

4. La legge delega e il nuovo codice.
L’innesto del codice antimafia sulle gare ha trovato infine sistemazione nel nuovo codice degli appalti, per il tramite dell’art. 80, comma 2: nel senso che le cause di esclusione rinvenienti nella normativa antimafia sono state “codificate” e con esse sono stati recepiti i principi e gli arresti giurisprudenziali formati nel recente passato.
La legge-delega, chiamata a dare attuazione alle direttive comunitarie sugli appalti, ha incluso tra i princìpi e criteri direttivi anche “l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina”, anche in riferimento alle disposizioni in materia di “trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative” (art. 1, lett. b, l. 28 gennaio 2016, n. 11) ed in materia di rating di legalità ed altri criteri di premialità delle imprese (lett. q, n. 5). Si tratta, però, di disposizioni di per sé non collimanti con quelle del codice antimafia, il cui contenuto incide sui requisiti soggettivi di partecipazione alle gare con modalità restrittive rispetto a quelle stabilite dalla direttiva: basti ricordare che quest’ultima richiede una sentenza definitiva per legittimare l’esclusione dalle gare e con ciò sposando una visione a prima vista incompatibile con quella della “cautela anticipata” della normativa antimafia.
Si è mostrato consapevole del problema il Consiglio di Stato che, nel parere 1 aprile 2016, n. 855[16],  ha affrontato la questione dall’angolo visuale del “divieto di gold plating tra competitività e altri valori costituzionali”. La premessa da cui parte il Consiglio di Stato è che le tre direttive  contengono sia disposizioni a recepimento vincolato sia disposizioni che lasciano margini di flessibilità agli Stati membri (consentendo un recepimento o più severo o più liberale) sia, infine, disposizioni che impongono agli Stati membri di lasciare spazi di discrezionalità alle stazioni appaltanti. D’altro canto, il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione della “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, può essere giustificato il maggior rigore nel recepimento delle direttive nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato, può ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero dagli altri enunciati nell’art. 52 del TFUE[17]. A tale proposito, il Consiglio di Stato ricorda, proprio in materia di appalti pubblici, che la Corte UE ha già  affermato che “va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza ( .. .) Il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati“. Si tratta della sentenza della Corte di Giustizia “Impresa Edilux”[18], resa proprio in tema di normativa antimafia italiana e ulteriori oneri che essa determina.
Appare questa, dunque, la chiave utilizzata dal Consiglio di Stato per rendere compatibile l’innesto della normativa antimafia in sede di attuazione delle direttive.
Peraltro, in due passaggi successivi il parere in esame[19] ha reclamato “coerenza sostanziale esterna”, con istituti lambiti dal codice e che hanno disciplina  organica  in  altri  testi: tra cui si menziona proprio il codice antimafia.
Il nuovo codice degli appalti ha preferito richiamare la normativa antimafia in più articoli[20] e non ha riprodotto, invece, la clausola generale di salvezza della vigente  normativa  antimafia,  contenuta nell’abrogato codice (art. 247: v. supra). Con il conseguente impatto sul (difficoltoso) coordinamento tra le varie norme.
Il testo finale non ha raccolto i suggerimenti del Consiglio di Stato. Al momento, possiamo affermare che l’art. 80 del codice individua un sistema di cerchi concentrici: il rispetto dei requisiti di ordine morale, che a loro volta implicano  anche  il  rispetto  della  normativa  antimafia in tutte le fasi del procedimento di gara ed anche successivamente in sede di esecuzione del contratto.

5. La normativa antimafia e la direttiva comunitaria sugli appalti.
5.1. L’esclusione dalle gare tra il giudicato ed il provvedimento amministrativo.
La normativa italiana si è mostrata sempre più rigorosa, rispetto a quella comunitaria, nell’affrontare il tema dell’influenza sugli appalti pubblici della criminalità organizzata. Mentre il diritto europeo esige che il reato che attesta l’appartenenza dell’imprenditore all’organizzazione criminale sia stato accertato con sentenza passata in giudicato, la legislazione interna ammette efficacia preclusiva della stipulazione di contratti di appalto pubblici anche a misure giudiziarie di carattere cautelare o addirittura alle informazioni acquisite dal Prefetto attraverso gli organi di polizia[21].
Gli argomenti utilizzati per sopire il contrasto, che emerge dalla semplice lettura dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE (e prima dell’art. 45 dir. 2004/18/CEE), sono i seguenti.
Sul piano comunitario, non si può ipotizzare un contrasto tra il diritto interno e la direttiva dal momento che le ragioni sottostanti alla normativa antimafia, nella parte relativa ai contratti pubblici sono riconducibili a quei motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e libera concorrenza che, ai sensi dell’art. 36 del Trattato (in combinato disposto con gli artt. 52 e 62), giustificano i divieti o le restrizioni alla libera circolazione dei servizi.
Inoltre, gli Stati membri conservano sempre la facoltà di prevedere condizioni più stringenti in ordine alla partecipazione alle gare, purché si rispettino i canoni fondamentali della proporzionalità e ragionevolezza.
Si tratta di argomenti la cui tenuta conviene esaminare alla luce sia della nuova direttiva del 2014 sia della citata sentenza della Corte di Giustizia “Impresa Edilux”. Operazione ermeneutica che non ha tanto lo scopo di depotenziare la lotta al fenomeno criminale di stampo mafioso, quanto quello di evitare che l’aumento del numero dei casi di esclusione automatica dalle gare di imprese italiane possa rappresentare una indiretta e paradossale violazione del principio per cui le amministrazioni aggiudicatrici dell’Unione devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio, oltre che garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto[22]. Sotto questo aspetto non si può sottacere  che la vastità del fenomeno è tale che i capitali mafiosi potrebbero benissimo transitare attraverso imprese  comunitarie di grandi e medie dimensioni che hanno sede in Paesi dove non esiste una legislazione antimafia stringente come la nostra e che in tale veste si aggiudicano appalti: con i relativi impatti, paradossali, di limitazione della concorrenza[23].
La vecchia direttiva appalti 2004/18/CEE, dopo avere fissato la regola secondo cui solo la sentenza definitiva avrebbe potuto provocare l’esclusione automatica dalle gare, stabiliva il principio per cui gli Stati membri avrebbero potuto prevedere una “deroga” all’obbligo di esclusione automatica “per esigenze imperative di interesse generale” (primo comma dell’art. 45, terzo paragrafo direttiva 2004/18/CEE). Formula, in effetti, ampia al punto da poter includere anche le doverose esigenze di lotta al fenomeno mafioso con relativa anticipazione della soglia massima di attenzione e deterrenza.
La nuova direttiva del 2014 contiene un principio analogo ma non identico a quello della precedente direttiva, se  è vero che l’art. 57, paragrafo 3, stabilisce ora che “Gli Stati membri possono prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui ai paragrafi 1[24] e 2[25] per esigenze imperative connesse a un interesse generale quali la salute pubblica e la tutela dell’ambiente”.
La nuova direttiva qualifica, a differenza della precedente,  cosa si debba intendere per “interesse generale”, enucleando i concetti di salute pubblica e tutela dell’ambiente, cui il fenomeno mafioso appare estraneo. La deroga indicata nella direttiva non è da mettere in stretta relazione con la intrinseca gravità del fatto che la può generare, potendo astrattamente essere più grave un episodio di sospetta collusione dell’impresa con la mafia rispetto alla esigenza di tutela dell’ambiente. Né è da mettere in relazione con il diverso “allarme sociale” generato dal fatto di mafia rispetto alla salute pubblica o alla tutela dell’ambiente. Piuttosto, la deroga sembra da mettere in relazione con l’immediata visibilità di un fatto, che non necessità cioè di particolari accertamenti di natura giudiziale o amministrativa. In tal senso, è possibile escludere da una gara di fornitura di farmaci, in via eccezionale ed automatica, chi ha immesso sul mercato prodotti nocivi per la salute senza attendere la sentenza definitiva di frode, trattandosi di  fatto che si può accertare scientificamente. Ma, almeno da Cesare Beccaria in poi, se c’è un fatto che merita di essere accertato con sentenza definitiva, data la delicatezza della materia, è proprio l’appartenenza ad una organizzazione criminale, specie se di stampo mafioso.
Stando alla lettera della direttiva, potrebbe allora dubitarsi della compatibilità comunitaria di una legislazione che disponga l’esclusione automatica dalle gare fondata su provvedimenti diversi dalla sentenza definitiva al di fuori dei casi indicati ai paragrafi 1 e 2 dell’art. 57.
Né si può sostenere che il legislatore comunitario non conosca il fenomeno criminale: valga in merito il rinvio contenuto nell’art. 57, paragrafo 1, a), che impone l’esclusione in caso di partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita nella decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio. Decisione che, a sua volta, mostra piena consapevolezza della pervasività del fenomeno della criminalità organizzata transnazionale e della necessità di un ravvicinamento delle legislazioni (considerando 1 e 3 e art. 1 della decisione).
Un altro elemento di novità della nuova direttiva rispetto alla precedente, che rafforza quanto precede, riguarda un certo margine di tolleranza mostrato ora dal legislatore comunitario. L’art. 57, paragrafo 6, stabilisce il principio (noto come self-cleaning) per cui “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.”. Questa disposizione consente ad un operatore economico, ivi compresa la figura del subappaltatore, di dimostrare la sua affidabilità, pur in presenza dell’esistenza a suo carico di motivi di esclusione. Essa incide sul nostro tema perché, in base alla direttiva, spetta ora alla stazione appaltante il potere di valutare se l’operatore economico che, ad esempio, è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei reati indicati al paragrafo 1 ha fornito prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo, che diversamente, avrebbe generato  l’esclusione automatica dalla gara.
Stando di nuovo  alla lettera della direttiva, la conclusione dovrebbe essere nel senso di interpretare in modo coerente l’art. 80, comma 2, del nuovo codice e ribaltare, in questo specifico caso, la giurisprudenza che sino ad ora ha sempre affermato che, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura di interessi di rilievo pubblico, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza. Il principio in esame postula che ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura, quindi,  dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa ammessa in gara o con la quale è stato stipulato il contratto: sicché, il provvedimento di revoca o recesso adottato non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario[26]. E, altresì, salvo il caso in cui l’impresa destinataria di informazione antimafia interdittiva impugni il relativo provvedimento del Prefetto, chiedendo al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario effettuato da un giudice delegato ed un amministratore giudiziario che, periodicamente – almeno bimestralmente – riferisce gli esiti dell’attività di controllo al giudice delegato stesso e al pubblico ministero sospendendo, così, gli effetti connessi all’incapacità di contrarre previsti all’art. 94 del codice antimafia[27]
Il nuovo codice, inoltre, ha inteso recepire con molta cautela il self-cleaning, come risulta dalla attuale formulazione del comma 7 dell’art. 80, che peraltro esclude del tutto le fattispecie indicate al comma 2 qui in esame nonostante la più ampia previsione contenuta nella direttiva. Secondo la direttiva, infatti, il self-cleaning è destinato a trovare applicazione a tutte le fattispecie di perdita dei requisiti soggettivi, indicate nei paragrafi 1 e 4 dell’art. 57 e senza particolari limitazioni derivanti, ad esempio, dalla tipologia di reato che ha generato la condanna. La logica in cui si muove la direttiva è chiara: solo la sentenza definitiva è causa di esclusione dalla gara, non il sospetto della commissione di un reato (salva la già discussa deroga del paragrafo 3).

5.2. La Corte di Giustizia e la compatibilità dell’art. 80, comma 2, del codice rispetto all’art. 57, paragrafi 3 e 6 della direttiva 2014/24/UE.
Le considerazioni sopra esposte  sono a ben vedere avvalorate dalla giurisprudenza comunitaria che, sia detto subito a scanso di equivoci, non ha ancora esaminato la questione specifica della compatibilità della norma interna con quella della direttiva, sul punto della legittimità dell’esclusione automatica della gare disposta da provvedimenti non assimilabili giuridicamente alla sentenza definitiva di condanna.
La sentenza della Corte UE 22 ottobre 2015 “Impresa Edilux”[28]  ha affrontato un tema diverso, vale a dire se le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisca causa di esclusione dalla gara (come  richiesto dall’articolo 1, comma 17,  della legge n. 190/2012). Nel caso sottoposto alla Corte l’amministrazione aggiudicatrice aveva disposto l’esclusione  dalla gara d’appalto, sul mancato deposito da parte di due concorrenti, unitamente alla loro offerta, della dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità, che doveva essere resa secondo lo schema esposto nell’allegato 6 del disciplinare di detto appalto che, a sua volta, richiedeva la   dichiarazione in parola a pena di esclusione. La Corte ha stabilito che, ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli  appalti  pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di  appalti e che l’obbligo in questione non viola il principio di non discriminazione (§§ 28 e 41). La sentenza, però, contiene altre affermazioni importanti, quali il richiamo al principio di proporzionalità, che costituisce un principio  generale  del diritto dell’Unione, alla cui luce una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (§ 29). Pertanto, il perimetro in cui il candidato può essere escluso in via automatica è stato fissato dalla Corte senza minimamente toccare la questione qui esaminata, relativa alla compatibilità della informativa interdittiva rispetto al principio   secondo cui occorre una sentenza o altro accertamento avente carattere di definitività. Al contrario, la Corte ha espresso la condivisibile statuizione per cui l’esclusione automatica da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico può essere comminata se il bando richiede un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, trattandosi di mezzo idoneo e non discriminatorio finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli  appalti  pubblici. Tuttavia, anche tale previsione incontra limiti, non potendo il protocollo di legalità prevedere dichiarazioni eccedenti rispetto allo scopo: per tale via la Corte ha ritenuto incompatibile con la (vecchia) direttiva il protocollo che includa dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura: l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente dalla procedura.
Il tenore letterale e la ratio della nuova direttiva del 2014 potrebbero indurre la Corte, se  dovesse essere sollevata una questione pregiudiziale, a sviluppare il ragionamento sotto lo specifico angolo visuale della compatibilità dell’art. 80, comma 2, del codice rispetto all’art. 57, paragrafi 3 e 6 della direttiva 2014/24/CEE sotto il duplice profilo: (i) della idoneità del mezzo prescelto dal legislatore nazionale rispetto alla necessità di non operare discriminazioni in un settore dove “l’interesse generale” coincide con “la tutela dell’ambiente e della salute pubblica”; (ii) della compatibilità del sistema interno, alla luce della libera circolazione dei servizi e del richiamato principio di non discriminazione, laddove non consente al candidato di poter offrire prova della sua affidabilità nonostante la presunzione contraria scaturente dalla informativa interdittiva o altra misura di prevenzione.
Occorre considerare che esiste, inoltre, un precedente della stessa Corte di Giustizia UE che contiene statuizioni che suggeriscono un utilizzo prudente degli strumenti amministravi indicati nel codice antimafia che generano l’esclusione automatica dalle gare. La Corte[29] ha esaminato la compatibilità delle  misure preventive imposte in Italia nei confronti di un operatore di giochi d’azzardo sospettato  di essere implicato in attività criminali e perciò destinatario di provvedimenti di decadenza della concessione amministrativa. A tal fine, la Corte ha sostenuto che un’esclusione dal mercato in virtù della decadenza della concessione dovrebbe, in linea di principio, essere considerata proporzionata all’obiettivo della lotta contro la criminalità “unicamente nel caso in cui fosse fondata su una sentenza avente autorità di giudicato e riguardante un delitto sufficientemente grave”. Una legislazione che contempli, anche in modo temporaneo, l’esclusione di operatori dal mercato potrebbe essere considerata proporzionata unicamente a condizione di prevedere “un’efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale nonché un risarcimento del danno subìto nel caso in cui, in un momento successivo, tale esclusione si rivelasse ingiustificata”. L’applicazione di questo principio al settore appalti potrebbe rappresentare un efficace compromesso tra le esigenze sottese alla normativa antimafia e quelle legate al diritto di proprietà e di impresa. Mentre il primo aspetto, legato al ricorso giurisdizionale, può ritenersi presente nel nostro ordinamento, non altrettanto può dirsi per la questione risarcitoria. In particolare, dovrebbe essere previsto un meccanismo risarcitorio ancorato a valori oggettivi e predeterminati per il caso in cui il procedimento penale si chiuda con l’assoluzione del concorrente escluso dalla gara (sotto forma di perdita di chance) o nei cui confronti è stato disposto il recesso dal contratto (sotto forma di mancato utile),  oppure nel corso del predetto giudizio venga a cadere l’aggravante mafiosa inizialmente ipotizzata. Analogo meccanismo dovrebbe essere previsto per il caso di annullamento giurisdizionale dell’informativa interdittiva ad opera del giudice amministrativo.
Si può concludere sul punto ricordando che l’articolo 17 della Carta Europea di Diritti dell’Uomo, relativo al diritto di proprietà, prevede ormai, al paragrafo 1, in particolare, che «[n]essuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi  e  nei  modi  previsti  dalla  legge  e  contro  il  pagamento  in  tempo  utile  di  una  giusta  indennità  per  la  perdita  della stessa», e che «[l]’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale». Orbene,  come ha affermato da tempo la Corte, nella  misura  in  cui  il  diritto  a  un  indennizzo  discende  direttamente  dall’articolo  17  della  Carta,  il  semplice fatto  che  né  la  direttiva  appalti né  il diritto interno prevedano,  di  per  sé  stesse,  un  regime  di indennizzi  o  che  esse  non  impongano  l’obbligo  esplicito  di  prevedere  un  regime  siffatto,  non  può  essere interpretato  nel  senso  che  tale  diritto  sia  escluso.

6. Informativa interdittiva, ordine pubblico e  Costituzione.
L’impianto della normativa sull’informazione interdittiva antimafia, quale causa di automatica esclusione dalla gara, può resistere ad eventuali censure di illegittimità costituzionale  solamente a fronte di una lettura ed interpretazione della stessa ‘costituzionalmente orientata’.
Si tratta di un tema delicato perché diretto ad investire a sua volta l’intero sistema della prevenzione ed i suoi strumenti operativi: vale dire la valutazione del valore prognostico delle condotte umane e di come le stesse debbano essere inquadrate per pervenire ad un giudizio sulla effettiva presenza del tentativo di  infiltrazione mafiosa[30].
Il sistema preventivo è uno dei due modi che l’ordinamento interno prevede a presidio dell’ordine pubblico (l’altro è legato alla condanna che segue l’accertamento giudiziale del reato).
La Corte costituzionale (a partire dalla sentenza n. 11 del 1956) ha delucidato la questione ed ha chiarito che il  sistema della prevenzione penale anticipa l’intervento dei pubblici poteri e la soglia della difesa sociale ad un momento anteriore persino alla fattispecie del delitto tentato: si colpiscono atti preparatori che difettano anche del requisito della idoneità richiesta per il tentativo (art. 56 c.p.). La funzione della prevenzione consiste nell’adozione di misure atte a precludere che l’azione criminosa possa essere iniziata e si basa perciò su giudizi prognostici e valutazioni probabilistiche e sulla regola (a volte sostenuta dalla statistica) secondo cui talune situazioni “di pericolo” tendono a svilupparsi verso un esito spesso scontato e prevedibile: l’oggetto della tutela è rappresentato da un interesse la cui concreta messa in pericolo non va provata ma viene presunta nel realizzarsi della condotta descritta. Uno scenario ontologicamente opposto, quindi, rispetto alla commissione di un fatto di reato. Per usare di nuovo  le parole della Consulta, rilevano nella logica della prevenzione la presenza di situazioni (soggettive od oggettive) “sintomatiche”: situazioni che, secondo giudizi prognostici e valutazioni probabilistiche, favoriscono (e determinino le condizioni ideali per) la commissione di reati; e/o che rivelano la sussistenza dell’oggettivo e percepibile pericolo che l’attività delittuosa possa essere iniziata o stia per iniziare (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n.177).
La “pericolosità sociale” rientra tra le più frequenti situazioni soggettive di pericolo che giustificano l’applicazione di misure anticipatorie e di prevenzione. Ma essa (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n.177; Id. 21 maggio 1975, n.113), non può essere basata <sul fondamento di semplici sospetti >, richiedendosi, invece, < una oggettiva valutazione di fatti da cui risulti la condotta abituale e il tenore di vita della persona o che siano manifestazioni concrete della sua proclività al delitto, e siano state accertate in modo da escludere valutazioni puramente soggettive e incontrollabili da parte di chi promuove o applica le misure di prevenzione>.  La Corte, in tal modo, individua i necessari limiti dell’anticipazione dell’intervento penale agli atti preparatori, i cui capisaldi si trovano nell’art. 25 cost. e nel più generale sospetto costituzionale verso i reati “di pericolo presunto”.
Negata, quindi, una sorta di “inclinazione strutturale e genetico-costitutiva” alla pericolosità sociale, occorre tenere sempre a mente che la legittimità costituzionale delle misure di prevenzione penali in quanto limitative, a diversi gradi di intensità, della libertà personale è necessariamente subordinata all’osservanza del principio di legalità e alla esistenza della garanzia giurisdizionale (Corte cost., 3 luglio 1956, n. 11). Si tratta di due requisiti ugualmente essenziali ed intimamente connessi, perché la mancanza dell’uno vanifica l’altro. Il principio di legalità in materia di prevenzione, il riferimento, cioè, ai , lo si ancori all’art. 13 ovvero all’art. 25, terzo comma, Cost., implica che l’applicazione della misura, ancorché legata, nella maggioranza dei casi, ad un giudizio prognostico, trovi il presupposto necessario in descritte dalla legge; fattispecie destinate a costituire il parametro dell’accertamento giudiziale e, insieme, il fondamento di una prognosi di pericolosità, che solo su questa base può dirsi legalmente fondata (Idem: n. 177/1980).
Sempre nelle parole del Giudice delle Leggi anche nella formulazione di giudizi prognostici a carattere probabilistico  -quali sono quelli che caratterizzano i procedimenti volti ad applicare sia le misure di prevenzione sia a maggior ragione l’interdittiva antimafia –  non deve mai mancare la ricerca e la evidenziazione degli ‘elementi oggettivi’ delle condotte (pur se risalenti a periodi ormai passati o se penalmente non rilevanti) dei soggetti sui quali si concentrano gli accertamenti o di quelli  comunque coinvolti nel  più ampio giudizio di pericolosità sociale (Corte Cost., 23 giugno 1956, n.2; Id. 23 marzo 1964, n.23).
I paletti fissati dalla Consulta, fino ad ora privi di effetto invalidante sulla normativa antimafia[31], tornano oggi di attualità e dovrebbero imporre una riflessione ulteriore nel momento in cui si analizzano le descritte norme del codice antimafia che, calate nel codice degli appalti, producono effetti rilevanti sul diritto di impresa e di proprietà privata.
A nostro avviso, l’individuazione dei limiti del potere prefettizio presuppone un corretto inquadramento giuridico delle norme che quel potere istituiscono alla luce del superiore quadro costituzionale.
Nel caso di specie, sembra riemergere un rapporto antico: quello tra ordine pubblico e legislazione di emergenza.
Il primo viene in rilievo in ragione dell’autorità investita del potere, vale a dire il Prefetto. Il tuttora vigente art. 1 del t.u. l.p.s. (r.d. 18 giugno 1931, n. 773) affida all’autorità di pubblica sicurezza,  per essa al Prefetto, il compito di vigilare sul mantenimento dell’ordine pubblico, della sicurezza dei cittadini, della loro incolumità e della tutela della proprietà. Solo la tutela dell’ordine pubblico, d’altro canto, può legittimare una possibile ingerenza nella sfera privata personale ai sensi della costituzione vigente e della stessa CEDU (art. 8).
La seconda, potremmo dire, è in re ipsa. Sin dal suo esordio, quella antimafia si è caratterizzata per essere una legislazione d’emergenza. Caratterizzazione presente anche nel codice antimafia, che è stato adottato per effetto della legge-delega 13 agosto 2010, n. 136 recante “piano straordinario contro le mafie”.
Sino ad ora il dibattito tra ordine pubblico e legislazione di emergenza era stato risolto, con esiti più o meno soddisfacenti per i diritti di libertà, nel senso del depotenziamento del ruolo della polizia, il cui potere deve essere sempre subordinato a quello della magistratura (salvo ipotesi eccezionali: artt. 16-17 Cost.). In questo modo è stato delimitato lo stesso concetto di ordine pubblico ed i relativi effetti, che valgono come altrettanti limiti alla legislazione.
Le norme del codice antimafia, senza il vaglio preventivo dell’autorità giudiziaria, assegnano ora all’autorità di p.s.,  poteri interdittivi che si risolvono in capo ai destinatari dei relativi provvedimenti nella incapacità giuridica di partecipazione alle gare pubbliche e di stipulare contratti, salvo il caso in cui l’impresa destinataria di un informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’art. 84, co. 4, del Codice antimafia impugni il relativo provvedimento e il tribunale accolga la richiesta di “controllo giudiziario” effettuato, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni, attraverso un giudice delegato ed un amministratore giudiziario[32]
Pertanto, si assiste ad recupero del potere preventivo di polizia, incidente sui diritti di impresa e di proprietà, che sembrava sopito e che la stessa Costituzione sembrava avere postergato rispetto a quello della magistratura: con relativa necessità di ri-definizione del concetto di ordine pubblico che quel potere presuppone.
Vale la pena ricordare che la massima estensione dei poteri prefettizi sino ad ora conosciuti si rinviene nell’art. 2 del TULPS, che attribuisce al  Prefetto, “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica” la facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica. La norma non è stata colpita da incostituzionalità perché interpretata in modo rigoroso, occorrendo il riscontro in concreto del rispetto dei limiti posti all’esercizio del relativo potere, fra i quali quello dell’adeguatezza del provvedimento e dei presupposti dell’urgenza e della grave necessità, considerati sotto il profilo della sicurezza e dell’ordine pubblico, i quali valori, in mancanza della ordinanza prefettizia, possano venire in pericolo. Questa interpretazione risale alla sentenza 27 maggio 1961, n. 26 della Consulta, che ha già affermato il principio per cui i poteri esercitati in via di urgenza dai prefetti debbono essere vincolati ai canoni fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Nel momento in cui l’esigenza della prevenzione si istituzionalizza, come nel codice degli appalti, diventa a maggior ragione necessario traslare in questa sede il dibattito giuridico che ha portato, nel corso del tempo, a delineare i confini legittimi dei poteri di polizia sulla scorta di quanto già delineato dalla giurisprudenza costituzionale. Esigenza che si avverte soprattutto in ragione dell’attuale orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene i provvedimenti di interdittiva connotati da ampia discrezionalità con l’aggiunta della qualificazione della stessa in termini di discrezionalità “tecnica”[33]: con la conseguente limitazione del sindacato giurisdizionale alle fattispecie della manifesta illogicità, etc. Non  a caso, sono percentualmente ridotti i casi di accoglimento dei ricorsi avverso le interdittive[34]. Ragion per cui, si sottolinea l’esigenza di un corretto bilanciamento tra istanze di legalità, in cui sostanzia la lotta alla mafia, e le esigenze di efficienza dell’azione amministrativa a garanzia della liberà di impresa[35].
Applicando il parametro della Consulta anche agli accertamenti della prefettura che siano volti a verificare – in funzione preventiva – la sola pericolosità di un soggetto o la “probabilità” che la condotta produca un evento socialmente o economicamente dannoso, dovremmo affermare che la motivazione del provvedimento interdittivo non possa essere fondata su sospetti e non debba prescindere dall’evidenziare concreti ed oggettivi elementi fattuali sui quali si fonda il giudizio di disvalore[36]. Anzi, è doveroso attendersi un accertamento rigoroso perché l’interdittiva antimafia è una misura sui generis  che  determina un pregiudizio sia in capo al destinatario sia in capo all’impresa che ha subito l’infiltrazione e che subisce alla fine, anche suo malgrado[37],  l’esclusione dalla gara o il recesso dal contratto sia talvolta a carico di soggetti terzi estranei. Ragion per cui, parte della giurisprudenza[38], ne invoca il dosaggio solo con “particolare prudenza ed equilibrio ed avvolta da specifiche ‘cautele’ (così, testualmente, in Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2006 n. 4135; Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2783) affinché sia scongiurato il rischio che la normativa che la disciplina subisca censure di incostituzionalità o determini procedimenti di infrazione per violazione di diritti inviolabili garantiti dal diritto comunitario ed internazionale, o venga comunque censurata dagli Organi della Giustizia comunitaria”.
Per quanto esteso possa essere il potere pubblico in questa materia, allo stato attuale dovrebbe essere affermato il principio secondo cui, anzitutto, non sarebbe legittimo adottare informative prefettizie interdittive nel caso in cui manchi un collegamento con reati di stampo mafioso[39]. E’ vero che la legge enumera una serie di “reati – spia”, ma ciò non toglie  che se, ad esempio, tizio è stato rinviato a giudizio per usura e riciclaggio non è detto che appartenga alla mafia e, di riflesso, non è detto che abbia infiltrato il concorrente ammesso alla gara di appalto.
In secondo luogo, occorre predeterminare il più possibile la fattispecie tipica del “tentativo di infiltrazione mafiosa”, sul piano soggettivo ed oggettivo proprio per dirigere lo stesso accertamento degli organi di polizia ai casi di reale condizionamento delle imprese.
Sul piano generale, giova richiamare la giurisprudenza costituzionale relativa alle norme che attribuiscono alla p.a. il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica».
La Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (Corte Cost. 7 ottobre 2003, n. 307; in senso conforme Id. 6 febbraio 2009, n. 32;  Id. 29 luglio 1982, n. 150; Id. 7 aprile 2011, n. 115). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa.

7. Modi e tempi dell’informativa interdittiva.
Se il tentativo deve avere ad oggetto l’infiltrazione della mafia nel settore degli appalti, occorrerà per definizione che esso sia posto in essere da parte di un  soggetto almeno “presunto mafioso”.
La disorganicità della materia, nonostante la sistemazione impressa dal codice antimafia, non agevola l’interprete.
E’  indubbio che il legislatore ha tipizzato un consistente numero di “fattispecie di pericolo” ed ha individuato con una certa precisione il perimetro di utilizzo della misura in questione quanto ai presupposti oggettivi e soggettivi ed agli elementi da cui desumere la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa[40].
Permangono tuttavia dubbi non appena si abbandona il perimetro dell’accertamento  posto in essere dai provvedimenti dell’autorità giudiziaria -per quanto essi stessi sommari- che desumono il tentativo dai delitti elencati agli art. 84, comma 4, lettere a) – b) del codice antimafia o dalle misure di prevenzione di cui all’art. 67 del codice stesso. Nei primi  provvede  il P.M. o il G.I.P. secondo le norme del c.p.p.; nei secondi il Tribunale (art.7 codice antimafia): in entrambi i casi il contraddittorio è assicurato per legge e precede un provvedimento che deve essere motivato secondo i canoni del provvedimento giurisdizionale.
Esulano, invece, da tale perimetro le fattispecie parimenti elencate nel medesimo art. 84, comma 4 (lettere d-f), con relativa assegnazione di poteri all’autorità prefettizia .
Anzitutto, si consideri la complessa  lettera d),  che rinvia all’art. 93 ed ivi  agli ampi poteri di accertamento affidati all’autorità di polizia, ai sensi del codice antimafia: non tanto per gli aspetti di ricerca ed indagine quanto per la “valutazione” (tanto più perché ritenuta discrezionale) dei dati, senza il vaglio dell’autorità giudiziaria, dai quali desumere che è in atto un condizionamento delle “scelte o gli indirizzi dell’impresa” tale da trarre “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa”, dovendosi in tal caso emettere l’informazione interdittiva senza che sia nemmeno obbligatorio sentire l’interessato. Identico è il ragionamento per quanto concerne i poteri elencati all’articolo 91, comma 6, che consente al Prefetto di  desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna “anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata…”: fattispecie che presuppone una penetrante attività investigativa sull’impresa non necessariamente collegata alla prevenzione dei reati di stampo mafioso e sempre senza il vaglio dell’autorità giudiziaria. Oltre tutto, il riferimento ai reati “strumentali” all’attività delle organizzazioni criminali non è del tutto chiaro, considerato in specie l’elenco dei reati – anch’essi “strumentali” – indicati all’art. 84[41].
In secondo luogo, si consideri la fattispecie indicata alla lettera f) che consente al Prefetto non solo di valutare la sussistenza di una “stabile convivenza” tra chi decide le sostituzioni negli organi sociali, etc., ed i soggetti destinatari dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria, quanto soprattutto di valutare se le relative “modalità”….denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia “per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti”: anche in questo caso, oltre a mancare il vaglio dell’autorità giudiziaria, la norma lascia consistenti spazi di intervento.
Di pari ampiezza sono le ulteriori fattispecie relative alla   violazione,  “reiterata”, degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’art. 3 della L. 13 agosto 2010 n.136; nonché alla estensione delle informazioni antimafia “anche ai familiari conviventi” (art. 85, comma 3).
Se si concentra l’attenzione sui provvedimenti del Prefetto, dall’analisi della predetta normativa non è agevole pervenire ad una delimitazione obiettiva e rigorosa della fattispecie indicata come “tentativo di infiltrazione mafiosa”. La normativa, invece, delinea una serie di indici rivelatori, quali la modifica degli assetti delle partecipazioni azionarie o delle quote sociali in vista della richiesta della certificazione antimafia o ancora la “costante o periodica” presenza negli organi della azienda di soggetti mafiosi o presunti tali, o la  presenza nei cantieri dell’impresa richiedente la certificazione di soggetti di tal genere o di automezzi e mezzi meccanici ai medesimi riconducibili.
Sul piano soggettivo, poiché si tratta di persone “presunte mafiose” (in ragione di talune condanne o pendenze  giudiziarie o  per contiguità), appare condivisibile il più rigoroso orientamento di parte della giurisprudenza[42] -di cui qui di seguito si riporta ampio stralcio- secondo cui, in ossequio al principio di legalità ed al principio della certezza del diritto, per essere considerato mafioso:
“- non è (e non può essere) sufficiente aver subìto – con l’accusa di cui all’art.416 bis del codice penale – un procedimento penale poi conclusosi con un proscioglimento o con una assoluzione; o un ‘procedimento di prevenzione antimafia’ conclusosi – magari svariati anni prima – con formula liberatoria, o avere subìto una ‘misura di prevenzione’ annullata per difetto dei presupposti applicativi; o essere stato ‘illo tempore’ condannato per associazione di stampo mafioso (o per concorso esterno in associazione mafiosa) pur avendo ormai scontato la pena ed ottenuto la riabilitazione (così, pacificamente, in: Cons. Stato, sez. VI, 3 settembre 2009, n.5194; Id., sez. V, 26 novembre 2008, n. 5846; Id., sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4306; Id., sez. V, 31 maggio 2007, n.2828; Id. sez. VI, 25 settembre 2008, n.5780);
– né, evidentemente a maggior ragione, è sufficiente far parte (o intrattenere rapporti di amicizia con un membro) di una famiglia che annoveri fra i suoi componenti uno o più soggetti che abbiano subìto i predetti procedimenti con gli esiti assolutori o liberatori sopra indicati.”.
Ed è altrettanto evidente che per considerare “mafiosa” una intera famiglia (etichettandola come “clan mafioso”) non è sufficiente che di essa faccia parte anagraficamente un soggetto mafioso (o che presunto tale per le irrilevanti ragioni sopra indicate), non essendo giuridicamente (e razionalmente) sostenibile – come già affermato dalla giurisprudenza maggioritaria – che il mero rapporto di parentela costituisca di per sé, indipendentemente dalla condotta, un indice sintomatico di pericolosità sociale (ed un elemento prognosticamente rilevante).
Se così non fosse, se prevalesse – dunque – una nozione meramente sociologica (anziché tecnicamente giuridica) del fenomeno associativo mafioso, si finirebbe per giungere ad una estensione extra ordinem (incontrollata ed incontrollabile) del concetto di ‘pericolosità sociale’ che potrebbe innescare meccanismi abnormi e perversi dei quali potrebbero finire per beneficiare, paradossalmente, gli stessi gruppi criminali.”.
E’ infatti ben noto – e le scienze criminologiche lo hanno evidenziato – che una delle armi più incisive delle quali si serve la mafia è la delegittimazione degli avversari, che a sua volta si basa sulla diffusione e circolazione di voci diffamatorie atte ad alimentare sospetti.
Sicché, ove fosse possibile qualificare “mafioso” un soggetto sulla scorta di meri sospetti …. si perverrebbe ad un aberrante meccanismo di estensione a catena della pericolosità simile a quello su cui si fondava, in un non recente passato, l’inquisizione medievale”.
D’altro canto, se per attribuire ad un soggetto la qualifica di ‘mafioso’ fosse sufficiente il mero sospetto della sua appartenenza ad una famiglia a sua volta ritenuta mafiosa e se anche la qualifica riferita alla sua famiglia potesse essere attribuita sulla scorta di sospetti; e se la mera frequentazione di un presunto mafioso (ma tale considerazione vale anche per l’ipotesi di mera frequentazione di un soggetto acclaratamente mafioso) potesse determinare il ‘contagio’ della sua (reale o presunta) pericolosità, si determinerebbe una catena infinita di presunzioni atte a colpire un numero enorme di soggetti senza alcuna seria valutazione in ordine alla loro concreta vocazione criminogena.
E l’effetto sarebbe l’instaurazione di un regime di polizia nel quale la compressione dei diritti dei cittadini finirebbe per dipendere dagli orientamenti culturali e dalle suggestioni ideologiche (quand’anche non dalle idee politiche) dei funzionari o, peggio, degli organi dai quali essi dipendono.
Il che non è compatibile con l’Ordinamento costituzionale italiano, come emerge dalle sentenze 22 dicembre 1980,  n.177; 5 maggio 1959, n. 27; 23 marzo 1964, n. 23; 30 giugno 1964, n. 68; 21 maggio 1975, n. 113 della Corte Costituzionale, univocamente e costantemente orientate ad affermare che anche nel sistema della prevenzione occorre fondare le valutazioni sull’esame di condotte obiettivamente percepibili.”.

8. Informativa interdittiva e fattispecie: presunzione o accertamento ?
In disparte i provvedimenti di prevenzione adottati dalla a.g.o., le norme esaminate affermano che le situazioni di fatto dalle quali dedurre l’esistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa, dal quale a sua volta scaturisce il provvedimento interdittivo, possano emergere o dagli  accertamenti disposti dal Prefetto (art. 84, comma 4, lett. d); art. 91, comma 6; art. 93, comma 4, del codice antimafia) oppure dalle vicende interne alle società (sostituzioni degli organi sociali sospette per tempi e modi effettuate da soggetti colpiti da proposte o da misure preventive: art. 84, comma 4, lett. f, del codice stesso).
Nell’uno e nell’altro caso, sulla base dei descritti “accertamenti”, il Prefetto è chiamato ad attestare sia la sussistenza del tentativo di infiltrazione sia il condizionamento delle scelte e degli indirizzi delle società che partecipano alla gara di appalto.
Il legislatore, parimenti, descrive in termini di “accertamento” l’attività del Prefetto in altre disposizioni del codice antimafia (art. 91, comma 5 e comma 6).
Si può cogliere subito il paradosso tra l’espressione utilizzata dal legislatore, che qualifica il potere alla stregua di un “accertamento”, pur essendo l’attività amministrativa finalizzata a far emergere un tentativo che si desume da situazioni di carattere presuntivo. Eppure, la giurisprudenza prevalente utilizza il criterio ermeneutico del “più probabile che non” per ritenere fondato il giudizio di pericolosità sociale[43].
Del resto, che non possa trattarsi di “accertamento” lo si comprende sol che si sposti l’attenzione sull’efficacia nel tempo della interdittiva antimafia[44], la cui validità è di dodici mesi dalla data della relativa acquisizione  (art. 86, comma 2, del codice antimafia). Oltre che dalla constatazione dei ristretti tempi di risposta che i prefetti devono rendere alle stazioni appaltanti, dovendo queste ultime acquisire l’informazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti di appalto (cfr. artt. 83, 92   del codice antimafia).
Dovrebbe essere chiaro, pertanto, che i poteri di “accertamento” del Prefetto contenuti nella legge non hanno alcun nesso con la figura giuridica dell’accertamento amministrativo in senso tecnico, che per essere tale deve contenere effetti preclusivi in quanto diretto ad eliminare un possibile conflitto di apprezzamenti intorno ad una realtà giuridica passata[45]. Non si è, quindi, al cospetto di un accertamento amministrativo che elimina una incertezza in ordine alla titolarità o all’esercizio di situazioni soggettive, ma più semplicemente di un’attività di carattere informativo che come tale si esaurisce nel “far sapere che una realtà giuridica esiste”[46]. Si tratta, cioè, non tanto di “accertamenti” ma di fatti di presunta certazione che, oltre a non rimuovere un’incertezza, si limitano a porre delle statuizioni anteriori a quelle che riguardano la situazione reale. Statuizioni, beninteso, giuridicamente valide ma non per questo idonee e regolare una realtà effettivamente incerta.
La distinzione sembra passare inosservata al giudice amministrativo che si preoccupa di distinguere il contesto nell’ambito del quale si pone la valutazione del giudice penale rispetto a quello dell’esercizio dei poteri di contrasto all’infiltrazione mafiosa (il che è corretto ma per certi aspetti anche ovvio) ma non si cura di  analizzare a fondo la natura dei suddetti “accertamenti” sul piano del diritto amministrativo: come se possa allo stesso tempo ammettersi che possano esistere circostanze di fatto rilevanti sul piano oggettivo (cioè vere e perciò “accertate”) che abbiano però valore di mero elemento indiziario e sintomatico[47].
Se non si tratta di veri e propri “accertamenti”, a maggior ragione dovrebbero prevalere il rigore istruttorio durante il procedimento ed il sindacato giurisdizionale pieno e non debole avverso gli atti prefettizi[48], depurando il sindacato dal richiamo alla pseudo-figura della discrezionalità tecnica e, perciò, non limitato al profilo della logicità della valutazione di fatti che, più che accertati, sono supposti[49]. Un conto è affermare che Prefetto dispone di mezzi tecnici, operativi, professionali e di indagine finalizzati al prescritto esame. Un altro è che sia un caso in cui la p.a. fa uso di discrezionalità tecnica.
Si afferma in giurisprudenza che la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa comporta giuridicamente l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento. In realtà, appare arduo affermare che l’autorità di polizia possa avere una competenza tecnica sul piano sociologico.
La discrezionalità tecnica si riflette in una attività di tipo valutativo che comporta l’utilizzo di cognizioni tecniche specialistiche, ragione per cui essa è assimilabile al merito, vale a dire al concetto di opportunità dell’azione amministrativa. Poiché il potere prefettizio è fondato su presunzioni e costituisce  la massima soglia di anticipazione della tutela, non sembra possibile affermare che la verifica demandata all’amministrazione è il frutto di regole che, tratte da scienze esatte, consentano di approdare ad un risultato certo e ripetibile.
Per tale motivo, l’inquadramento dei poteri prefettizi della materia come se essi fossero espressione di discrezionalità tecnica non lascia soddisfatti, come ogni volta che si passa dalla (legittima) discrezionalità pura alla (pessima) discrezionalità tecnica solo per giustificare il merito “insindacabile”. Solo l’opportunità, in quanto espressione di valutazioni di interessi, attiene al merito, mentre l’opinabilità attiene ancora alla sfera della legittimità, e come tale è, per definizione, pienamente sindacabile dal Giudice Amministrativo: a noi pare che la seconda caratterizzi i poteri prefettizi nella materia in esame.
Sotto altro profilo, se il sindacato del giudice amministrativo è “debole” mentre quello del giudice penale che dispone le misure di prevenzione è “pieno”, il risultato è nel senso di una disparità di trattamento (per l’impresa)  a seconda che venga applicata una misura di prevenzione ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia ed una interdittiva ai sensi dell’art. 84 o 91 del codice stesso[50].
La cautela qui suggerita è in qualche modo ricavabile dallo stesso legislatore. Sia la legge delega 13 agosto 2010, n. 136 sia il codice antimafia affermano il principio   per cui  l’azione di prevenzione può essere esercitata “anche indipendentemente dall’esercizio dell’azione penale”: il che legittima il potere amministrativo di polizia in questo settore dell’ordinamento.
Allo stesso tempo, però, la legge delega (art. 2, f) ha espressamente rinviato al regolamento adottato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia, con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dello sviluppo economico, il compito di individuare le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione o erogazione.
Alla norma, recepita nel codice antimafia (art. 91, comma 7), non è stata ancora data attuazione. A prescindere da questo aspetto, che apre ulteriori interrogativi sulla latitudine del potere prefettizio in assenza del decreto interministeriale, si può evidenziare che il legislatore ha affidato a ben quattro dicasteri, uno solo dei quali riconducibile alle attività di tutela dell’ordine pubblico, il compito di individuare le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa. Si possono trarre le seguenti implicazioni: a) l’autorità di polizia  non può essere la sola a determinare gli effetti “paralizzanti” dell’attività di impresa; b) i poteri amministrativi di polizia devono essere contemperati con quelli posti a presidio di altri interessi -anche di rilievo costituzionale- che  la legge assegna ai Ministri di giustizia, delle infrastrutture, dello sviluppo economico; c) la nozione stessa di “infiltrazione mafiosa” si sottrae ad una visione assoluta; d) il sindacato giurisdizionale può essere esteso alla violazione di legge, sotto questo specifico aspetto.

9. Effetti della informativa interdittiva legittima sull’aggiudicazione e sul contratto.
Sembra evidente che le norme del codice antimafia, traslate nel codice degli appalti, conferiscono ampi poteri ai Prefetti. Ma si confida di aver dimostrato che una lettura costituzionalmente orientata e ragionevole delle stesse non consente un uso della “forza” per  estendere  la categoria dei “presunti mafiosi”.
Diversamente, chiunque, ad esempio, si trovi a negoziare con un imprenditore presunto mafioso potrebbe  solo per questa ragione essere considerato mafioso o presunto tale e trovarsi invischiato in una procedura che può provocare -come pure è accaduto- la perdita del diritto di proprietà e di impresa.
I poteri di polizia  devono, perciò, essere fondati su elementi di fatto oggettivamente percepibili e sempre pienamente verificabili dal giudice amministrativo.
Dovrebbe allo stesso tempo essere chiaro che la legge non ha affidato poteri talmente estesi da giustificare provvedimenti interdittivi fondati su sospetti o percezioni soggettive.
Su queste premesse l’informativa prefettizia interdittiva legittima, adottata secondo termini e modalità di legge (cfr.  art. 92 del codice antimafia), genera diverse conseguenze a seconda che il soggetto colpito sia aggiudicatario o abbia già stipulato il contratto di appalto.
Nel primo caso, la stazione commina l’esclusione dalla gara (art. 80, comma 2, del codice degli appalti) perché non può stipulare il contratto (art. 94, comma 1, del codice antimafia): l’aggiudicazione perde automaticamente efficacia, con conseguente scorrimento della graduatoria della gara. La sola eccezione riguarda la fattispecie in cui il provvedimento riguardi la mandante di un r.t.i., che potrà essere sostituita prima della stipula del contratto (art. 95, del codice antimafia). In caso di annullamento (giurisdizionale) o revoca del provvedimento prefettizio, l’interessato non potrà di regola ottenere l’aggiudicazione perduta se il contratto nelle more è stato eseguito[51]. Questo effetto, un pò perverso, è il frutto dello svuotamento della capacità negoziale della stazione appaltante, oltre che dell’impresa colpita. Una volta ricevuta l’informativa prefettizia si verifica la perdita dei requisiti soggettivi in capo al soggetto inciso e ciò in  applicazione degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Norme che, in base all’attuale elaborazione giurisprudenziale, non lasciano alcuno spazio di discrezionalità ai soggetti che alla misura interdittiva devono prestare osservanza e che, di conseguenza, vincolano la stazione appaltante che non può mettere in discussione un provvedimento il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza[52]. Prova ne sia che la stazione appaltante è svincolata persino dal consueto obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento in occasione dell’emissione di provvedimenti conseguenti alle (e dipendenti dalle) informative prefettizie[53]. Né, a maggior ragione, sembra esserci spazio per una tutela risarcitoria nei confronti della stazione appaltante, difettando quanto meno il requisito soggettivo del dolo o della colpa grave.
Nel caso in cui, invece, il contratto di appalto sia stato stipulato, la regola è quella descritta  all’art. 94, comma 2, del codice antimafia, secondo cui se i tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, le stazioni appaltanti, ricevuta l’informativa, recedono dai contratti fatto salvo il pagamento  del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese  sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite[54]. L’eccezione è contenuta nel successivo comma 3, che inibisce il recesso nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi “ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico”, qualora il fornitore non sia sostituibile in tempi brevi.  Pertanto, ricevuta l’informativa interdittiva, la stazione appaltante potrebbe avviare la seguente  operazione: a) il recesso dal contratto in essere con la società colpita dal provvedimento, salvo l’esito della pronuncia del Giudice Amministrativo in merito al contenzioso sull’informativa prefettizia;  b) l’affidamento del contratto, ai sensi dell’art. 110 del codice appalti (già art. 140 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163), per il completamento dell’opera o del servizio in favore del concorrente posto in posizione utile della graduatoria della gara di appalto, per cautela risolutivamente condizionato all’esito del giudizio amministrativo o mutamenti della situazione di fatto. In tal modo, la stazione appaltante potrebbe, allo stesso tempo, ottemperare alle norme di legge e riservarsi una valutazione in merito alla legittimità ed efficacia dell’informativa prefettizia (atto presupposto rispetto al recesso contrattuale) ad esito dell’eventuale contenzioso amministrativo.
L’art. 108 del nuovo codice appalti, infine, impone la risoluzione del contratto per il caso in cui sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione della misura di prevenzione prevista dal codice antimafia o in caso sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i relati di cui all’art. 80 del codice stesso.

10. Vicende dell’appalto: tra Prefettura e Tribunale.
Dopo la stretta imposta dal codice antimafia, il Legislatore ha dovuto farsi carico dei problemi conseguenti all’adozione delle ordinanze prefettizie sotto l’aspetto specifico della continuità aziendale delle imprese colpite dalla misura di prevenzione. Il timore della perdita di posti di lavoro e della distruzione di capitale hanno spinto il legislatore verso misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese[55].
Per effetto dell’art. 32, comma 10, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 , conv. con l. 24 giugno 2014, n. 114 , possono essere adottate misure straordinarie di gestione nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC.
Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
Le misure in questione sono indicate nello stesso art. 32  e riguardano l’impresa aggiudicataria, il concessionario di lavori pubblici, il contraente generale.
In sintesi, quanto alla gestione, il potere prefettizio si risolve nell’intimazione all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto. Ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, il Prefetto provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270. Il  decreto stabilisce la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto e comunque non oltre il collaudo.  Per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi.  L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave. Le misure  sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento.  Agli amministratori spetta un compenso quantificato con il decreto di nomina sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del d. lgs. 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori e l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva.
Passando alla misure diverse dalla gestione, nel caso in cui le indagini  riguardino componenti di organi societari diversi dall’impresa aggiudicataria  ovvero dal concessionario di lavori pubblici o dal contraente generale, è disposta la misura di “sostegno e monitoraggio dell’impresa”. Il Prefetto provvede  alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del d. lgs.  8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo.
Esiste, infine, un confine tra l’ambito di competenza del Prefetto e quello del Tribunale, di immediata incidenza anche sui contratti di appalto.
Nei casi e nei modi stabiliti dall’art. 34 del codice antimafia il Tribunale dispone l’amministrazione giudiziaria dei beni utilizzabili, direttamente o indirettamente, per lo svolgimento delle attività di impresa ritenute direttamente o indirettamente suscettibili di agevolare l’attività delle persone nei confronti delle quali è stata proposta o applicata una misura di prevenzione. Anche questa misura incide sugli appalti perché, una volta adottata, consente all’impresa di proseguire con gli amministratori giudiziari la propria attività. L’amministrazione giudiziaria dei beni è adottata per un periodo non superiore a sei mesi e può essere rinnovata, per un periodo non superiore complessivamente a dodici mesi, a richiesta dell’autorità proponente, del pubblico ministero o del giudice delegato, se permangono le condizioni in base alle quali è stata applicata.
Le descritte misure possono “riabilitare” l’impresa solo pro-futuro, nel senso che i fatti sopravvenuti rispetto all’interdittiva sono irrilevanti per recuperare la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante ex art. 80, comma 2, del codice degli appalti.
In particolare, l’amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche suscettibili di condizionamento mafioso, di cui all’art. 34 citato costituisce una misura di prevenzione a carattere patrimoniale priva di efficacia retroattiva e quindi inidonea ad incidere sugli effetti dei provvedimenti amministrativi in precedenza adottati[56].
L’assetto degli interessi è destinato a cristallizzarsi secondo il canone del tempus regit actus, per cui la  stazione appaltante può confermare l’esclusione dalla procedura selettiva sulla base della irrilevanza dei fatti sopravvenuti, che non sono idonei a conferire al nuovo atto di gestione straordinaria efficacia novativa dell’effetto espulsivo già verificatosi[57].La legge 17 ottobre 2017, n. 161 ha previsto la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice antimafia nel caso in cui la società destinataria del l’informazione interdittiva prefettizia sia ammessa all’amministrazione giudiziaria di cui all’art 34.  Tale possibilità è prevista anche nel caso in cui, a seguito di impugnativa dinanzi al Tribunale competente per le misure di prevenzione, la società interdetta ottenga la concessione del controllo giudiziario effettuato attraverso la nomina di un giudice delegato e un amministratore giudiziario[58].

Note

L'articolo L’esclusione dalle gare pubbliche e la prevenzione dell’infiltrazione mafiosa tra il diritto interno e la direttiva appalti proviene da Giustamm.

L’Associazione provinciale titolari di Farmacie di Catanzaro, rilevato che il gestore di una parafarmacia utilizza come insegna una croce verde, in contrasto con la legge (art. 5 d.lgs.vo n. 153/2009) che riserva l’uso della croce verde ai farmacisti, chiede che venga accertato l’inadempimento da parte del Comune dell’obbligo di concludere il procedimento di rimozione dell’insegna.
Premesso che la norma di legge in questione non mira a tutelare i farmacisti, ma è volta “al fine di consentire ai cittadini un’immediata identificazione delle farmacie operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale” (così l’art. 5 cit.), il TAR adito è chiamato a risolvere due questioni.
La prima. Può il divieto riguardare il gestore della parafarmacia che utilizzi l’insegna croce verde da epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs.vo n. 153/2009?
La sentenza risponde di sì, chiarendo che non si tratta di norma retroattiva, ma di norma che, introducendo un divieto incondizionato, va osservata a partire dal momento della sua entrata in vigore.
L’altra questione riguarda la posizione del Comune.
Il divieto colpisce solo il gestore della parafarmacia o riguarda anche il Comune? Solo in questo secondo caso il ricorso avrebbe un senso (e avrebbe senso anche l’accesso alla giurisdizione amministrativa).
Anche al secondo interrogativo il TAR risponde affermativamente, nel sottinteso che la funzione informativa della croce verde risponde ad un interesse pubblico che rientra nelle cure dell’amministrazione locale.
La presenza di una croce verde, apposta come insegna di un esercizio che non è una farmacia, fa sorgere in capo agli organi del Comune l’obbligo di intimarne la rimozione: un obbligo da osservare senza che possa essere invocata discrezionalità alcuna.
È questa la ragione per cui il TAR non si limita ad accertare l’obbligo del Comune di concludere il procedimento, ma specifica che esso è tenuto ad “adottare il provvedimento di rimozione della croce verde impiegata dalla parte controinteressata” (il gestore della parafarmacia). E ciò in applicazione dell’art. 31 co. 2 del codice del processo amministrativo secondo cui il giudice adito con ricorso contro il silenzio della P.A., “può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione” (si tratta dello schema normativo dell’azione di adempimento nel processo avverso il silenzio).

(pubblicato il 2.2.2012)

Note

L'articolo Sul divieto d’uso della croce verde da parte delle parafarmacie proviene da Giustamm.

Il Comune di Sanremo delibera di rimborsare ai residenti non abbienti il prezzo dei farmaci di fascia C (ossia i farmaci non dispensati dal Servizio Sanitario Nazionale); e stipula all’uopo una convenzione con l’ASL territorialmente competente perché, a mezzo della farmacia interna dell’ospedale, somministri i farmaci in questione, dietro presentazione di buoni da parte degli aventi diritto.
Contestati dai farmacisti locali e dalla associazione sindacale locale di categoria, gli atti che hanno dato vita all’operazione vengono annullati perché il monopolio conferito alla farmacia ospedaliera contrasta col diritto di scelta della farmacia riconosciuto al singolo cittadino (art. 15 L. 475/1968) e con la riserva alle farmacie (private, comunali o presidi ospedalieri autorizzati alla gestione esterna) della vendita e della somministrazione al pubblico dei medicinali (art. 122 e 114 R.D. n. 1265/1934 e art. 46 Regolamento 1706/1938).
Per quanto obsoleto possa essere ritenuto il quadro normativo (è questo l’argomento che l’ASL fa valere in giudizio), esso va osservato sin quando altra legge non lo modifichi. Il fatto che il sistema di vendita e somministrazione dei farmaci sia stato in parte alterato in tempi recenti (per es. con l’art. 5 della L. n. 248/2006 sulla vendita di farmaci da banco o di automedicazione da parte di esercizi commerciali di vicinato), lungi dal giustificare gli atti impugnati, conferma che “le deroghe al sistema devono essere espressamente previste da fonti normative primarie”.
La sentenza conclude con un richiamo all’“equilibrato bilanciamento della pluralità di interessi, pubblici e privati” a cui è informato il servizio sanitario nazionale (e regionale).
Si potrebbe aggiungere (e il TAR probabilmente l’avrebbe aggiunto, se i ricorrenti lo avessero dedotto come motivo di ricorso) che il monopolio conferito alla farmacia ospedaliera costituisce una misura che “determina distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato” non “giustificata da esigenze di interesse generale” (art. 21 L. 287/1990 e oggi art. 117, co. 2 lett. e, Cost.). Quella pur modesta concorrenza tra le farmacie nella vendita di farmaci di fascia “C”.
L’interesse generale di cui il Comune si è fatto carico viene soddisfatto perché i non abbienti vengono affrancati dal costo dei farmaci in questione. Non consiste, invece, nel monopolio della somministrazione conferito alla farmacia ospedaliera.

(pubblicato il 2.2.2012)

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L'articolo L’insurrogabilità delle farmacie convenzionali e territoriali quali presidi organici del servizio sanitario regionale proviene da Giustamm.

Il titolare dell’unica farmacia di Viagrande (Catania) impugna la nuova pianta organica nella parte che istituisce una seconda sede farmaceutica.
Due le questioni.
Il ricorrente contesta innanzitutto la delimitazione della nuova sede che ricomprende parte del centro storico (dove si trova la sua farmacia) mentre l’incremento demografico si è verificato fuori di esso.
La censura viene rigettata dal TAR con l’argomento che in materia l’unico criterio è quello demografico (riferito alla popolazione residente nel Comune, art. 1 d.P.R. n. 1275/1971) e che solo impropriamente si parla di un “bacino di utenza” della singola sede farmaceutica: ogni cittadino può accedere a qualunque esercizio farmaceutico. Di conseguenza non è irragionevole la scelta dell’amministrazione di suddividere il territorio comunale in due aree sulla base del criterio demografico (“due macroaree di equivalente popolazione”): fermo restando che “la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio”.
La seconda questione, più rilevante, riguarda il rapporto tra la normativa sopravvenuta in tema di servizi pubblici locali e la normativa speciale sulle farmacie.
Le disposizioni di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, sull’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, “si applicano a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica e prevalgono nelle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve (…) le disposizioni della L. 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali (…)”.
Secondo il ricorrente è precluso in questo modo al Comune, che abbia esercitato il diritto di prelazione sulla seconda sede farmaceutica (a norma degli artt. 9 e 10 della L. 475/1968), di dare in concessione a terzi, da scegliere mediante gara, la gestione della farmacia: perché sul criterio concorsuale previsto dall’art. 23-bis cit. prevarrebbe il disposto dell’art. 9 della L. 475/1968 che prevede quattro forme di gestione (in economia, mediante azienda speciale, a mezzo di consorzio intercomunale, a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che prestano servizio nelle farmacie di cui il Comune sia titolare).
Il TAR è di diverso avviso.
La “salvezza” degli assetti previsti dalle norme di settore (fra l’altro, in materia di farmacie) tende ad evitare che la prevalenza delle nuove norme sulle discipline di settore possa essere interpretata come abrogazione implicita dell’art. 9 L. 475/1968: ma non vale certamente a precludere il ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica “atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali”.
Il legislatore ha inteso mantenere in vita le gestioni farmaceutiche realizzate nelle forme di cui all’art. 9 L. 475/1968, ma non bandire la concorrenza dai futuri procedimenti di selezione del gestore della farmacia.

(pubblicato il 2.2.2012)

Note

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