Questo breve intervento – che, devo precisare subito, non è il frutto di uno studio meditato, scaturendo bensì da alcune semplici impressioni, o, se si vuole, da una suggestione – si articola in tre punti: una breve, essenziale, quanto indispensabile, premessa; una sintetica riflessione; ed una proposta appena abbozzata, tanto che è più corretto qualificarla come una ‘idea di proposta’.
1. Breve premessa. Dobbiamo prendere atto, con onestà intellettuale, che, con la riforma del sistema elettorale, dal proporzionale al maggioritario, è mutato l’intero impianto costituzionale. Non abbiamo più una Costituzione ‘rigida’, o ‘semi-rigida’, bensì una Costituzione ‘elastica’.
Ed infatti, quand’anche andassero a buon esito tutti gli sforzi volti a favorire l’avvento di una cultura – come si usa dire – bipartizan (il che, francamente, a giudicare dai fatti, non sembra il destino certo del quadro politico italiano), ciò non riuscirebbe di per sé a modificare l’assunto, fintanto che al cambiamento culturale non facessero seguito una consistente trasformazione della Carta e l’adozione di una nuova legge elettorale coerente con essa.
È sotto gli occhi di tutti che il meccanismo di revisione della Costituzione (che dà il segno, l’impronta, all’intero impianto costituzionale) di cui all’art. 138 – il quale fu pensato, e costruito, per un ordinamento indiscutibilmente basato su una logica di rappresentatività proporzionale (benché la legge elettorale non venne ritenuta meritevole di costituzionalizzazione) – ha perduto il significato di garanzia della sua ‘rigidità’, giacché con il maggioritario è assai facile, per la maggioranza investita per il mandato in corso, capovolgere il disegno di riforma costituzionale approvato da quella in carica nella precedente legislatura.
E nella riflessione giuridico-istituzionale non conta, o conta assai poco, che si maturi una cultura bipartizan, giacché in questo contesto non importa quanto sia probabile che, per effetto della più o meno marcata ‘illuminazione’ delle parti politiche in un dato momento storico, le riforme costituzionali vengano fatte ‘insieme’. Quel che rileva, invece, è se sia giuridicamente possibile che accada l’opposto.
In altre parole, per la riflessione giuridica conta poco o niente che in Parlamento siano sedute formazioni politiche capaci di dialogare responsabilmente sull’assetto dei reciproci poteri di maggioranza e opposizione nel quadro costituzionale. Quel che conta è ragionare sulle possibilità riconosciute dal diritto positivo vigente che una modifica delle ccdd. ‘regole del gioco’ venga effettivamente realizzata (come è di recente accaduto) senza il consenso generale.
La stessa logica del referendum confermativo previsto dal co. 2 dell’art. 138 Cost. è stata stravolta, dal momento che l’istituto viene sempre più diffusamente interpretato in modo contrario alla norma – la quale lo disciplina quale strumento a garanzia delle minoranze (e, si badi bene, di minoranze assai più ‘esigue’ di quelle attuali, stante il meccanismo elettorale proporzionale) – da una parte consistente delle forze politiche e dei media, che gli attribuiscono il significato di consultazione popolare richiesta dalla maggioranza per veder confermato in via plebiscitaria il proprio operato.
2. Una sintetica riflessione. La mia opinione è che, in un Paese come l’Italia, il sistema maggioritario sia un inganno (si ricordi che nel 1953 il tentativo di reintrodurlo venne qualificato come «legge truffa»!), perché con esso non si ottiene una vera, corretta, proiezione nelle istituzioni della volontà popolare.
Per un Paese che ha un assetto antropologico-culturale e politico come quello italiano – un assetto che non è riconducibile, se non artificiosamente, alla semplificazione destra/sinistra – il sistema elettorale più idoneo resta quello proporzionale.
Naturalmente occorrono adeguati accorgimenti, che siano in grado di coniugare la rappresentatività democratica con la governabilità.
Ritengo che sia sbagliato, perciò, quel che affermò, nell’autunno del 2005, l’allora leader dell’opposizione Romano Prodi, quando la CdL, con scelta improvvida, decise di cambiare unilateralmente la legge elettorale, e cioè che «il sistema elettorale non serve a fotografare il paese, bensì a renderlo governabile». Se questo è l’unico obiettivo, il miglior sistema istituzionale è la dittatura. La democrazia, invece, postula la ricerca del consenso dei più sulle scelte di governo, e dunque richiede mediazioni per la convivenza più giusta, e quindi necessita di tempo, anche nell’epoca della massimizzazione dell’efficienza.
D’altra parte, non si può cambiare la legge elettorale a colpi di maggioranza. Tuttavia, in democrazia le leggi le fanno i Parlamenti democraticamente eletti, e nel loro ambito la maggioranza dei parlamentari.
Proprio la vicenda dell’ultima riforma della legge elettorale mostra tutti i limiti del sistema maggioritario. Se il Parlamento in carica fosse stato eletto con sistema proporzionale, sarebbe stato molto più difficile cambiare la legge elettorale con tanta disinvoltura, senza il consenso della – e nemmeno il confronto con la – opposizione.
In realtà, in un Paese come il nostro, se il Parlamento è eletto col sistema maggioritario, la volontà della maggioranza parlamentare (non è necessariamente, anzi) sovente non è corrispondente alla volontà della maggioranza dei cittadini.
Quanto al cambiamento della legge elettorale a pochi mesi dalla consultazione, non condivido uno degli argomenti utilizzati dalla sinistra per contrastare la riforma. Credo anzi che sia proprio tecnicamente sbagliato. Se si cambia nel primo anno di legislatura, l’organo investito dal voto popolare difetta a quel punto di legittimazione politica, dovendosi più correttamente andare a nuove elezioni. Farlo, quindi, alla fine della legislatura mi pare più corrispondente alla fisiologia dell’ordinamento democratico.
Piuttosto, la questione vera è un’altra: un tale cambiamento deve passare attraverso un attento processo politico di ‘digestione’ del tema. Questo non è accaduto: la decisione è stata presa rapidamente, senza confronto, per un puro interesse di parte della CdL.
Le mie perplessità sul fatto che il maggioritario sia il sistema elettorale adatto, idoneo, per l’Italia possono efficacemente rappresentarsi con una esemplificazione. Si prenda un qualsiasi collegio del nostro Paese: con il proporzionale si proietta nelle istituzioni un numero di rappresentanti corrispondente al numero dei consensi in esso ottenuti da ciascuna delle diverse liste in competizione (normalmente non meno di 5). Col maggioritario, invece, in quello stesso collegio vince uno solo (ed è frequente che vinca con una percentuale di consensi intorno anche solo al 25%): tutto il resto della popolazione del collegio non trova rappresentanza.
Questa macroscopica incongruenza quasi si azzera in quei Paesi dove gli indirizzi politico-culturali presenti sono essenzialmente due, per il che la effettività di proiezione nelle istituzioni del popolo è, nella sostanza, comunque garantita. Da noi, invece, l’incongruenza si manifesta in pieno.
3. Un’idea di proposta. Al fine di provare a porre seriamente rimedio ad una così lacunosa situazione, credo che l’unica strada possibile (anche se – ne ho piena consapevolezza – non facilmente praticabile) sia quella di puntare ad una (realistica, sia chiaro) separazione di funzioni fra Parlamento e Governo, entrambi legittimati da una diretta investitura del popolo: il primo in maniera proporzionale, ed il secondo con meccanismi di tipo maggioritario.
Da tempo penso che occorrerebbe fare uno sforzo per riuscire a separare la funzione legislativa dalla funzione di governo. Ove si riuscisse a far questo, Parlamento e Governo ben potrebbero essere entrambi eletti direttamente, in due successivi turni. Il Parlamento, nel primo, su base proporzionale con sbarramento (ad esempio) al 5%, con il compito di fare le leggi. Il Governo, al secondo turno, con coalizioni dichiarate ed eventuale premio di maggioranza, per governare.
Se, infatti, è del tutto indiscutibile la esigenza di governabilità, cui la investitura dell’Esecutivo tramite il maggioritario risponde bene, e comunque sicuramente meglio di quella tramite il proporzionale. Non lo è da meno la esigenza di democraticità (o di rappresentatività) del sistema, che è soddisfatta assai più da una investitura del Parlamento tramite il meccanismo elettorale proporzionale.
Senza contare i costi. Pensiamo alle vicende, fra gli altri, di alcuni settori nevralgici quali, ad esempio, l’istruzione e la sanità. Quanto costano (e chi paga) le riforme di riforme che, appena avviate, vengono dopo pochi anni letteralmente stravolte?
Insomma, bisogna tornare a far fare al Parlamento regole valevoli per (ed accettabili da) tutti, e non condivise solo da una parte. Mentre il Governo deve realizzare le politiche pubbliche – principalmente quella economica –, potendo fare regole solo in maniera limitata e strettamente funzionale all’attività del governare.
Non è più tollerabile quel che ormai abitualmente accade da quando è entrato in vigore il maggioritario: che la vittoria dell’uno o dell’altro polo – artificialmente costruiti dal sistema elettorale, il quale forza, pressa, costringe dentro l’uno o l’altro i diversi orientamenti politico-culturali presenti in Italia naturalmente (almeno 5) – comporti sistematicamente il cambiamento delle regole in tutte le materie fondamentali, comprese quelle di rilievo costituzionale (giustizia, sistema radiotelevisivo, scuola, università, cultura, e così via).
Così come è oggi il sistema assicura, sì, una governabilità di legislatura, ma il quadro istituzionale è divenuto ontologicamente instabile. Quasi nessuno dice che abbiamo conseguito la stabilità di Governo pagando un prezzo altissimo: la instabilità del sistema. Il contrario di quel che è accaduto nei quarant’anni di egemonia democristiana (e, a scanso di facili equivoci, chiarisco: non ho mai votato per la DC!): un Governo all’anno ed un sistema stabile (anzi, secondo molti, perfino immobile!). Alcuni scienziati della politica americani che studiavano il nostro ordinamento lo scrivevano già più di venti anni fa.
Dunque: separazione di funzioni fra Parlamento e Governo – scollegati l’uno dall’altro, con il superamento della necessaria fiducia del primo al secondo – ed entrambi direttamente legittimati dal popolo. Ma l’uno, votato per fare le regole valevoli per tutti, composto in modo da riflettere proporzionalmente la variegata pluralità degli orientamenti politico-culturali presenti nel Paese – naturalmente quelli principali, selezionati in base ad un minimo consenso ricevuto (il 5%?) –, e dunque assai meno volubile, e perciò immune dal rischio di mutamenti effimeri. E l’altro, votato per guidare le politiche pubbliche (per loro natura abbisognevoli di una guida ad un tempo sicura e capace di rapidità nelle scelte), composto in modo da riflettere, in senso maggioritario, lo schieramento politico ‘premiato’ perché, pro tempore, gode del maggior consenso elettorale.
La legge (ma prima, e a maggior ragione, naturalmente, la Costituzione) non può sortire a scelte di una maggioranza determinata in base ad una investitura elettorale maggioritaria. Le politiche governative, viceversa, non solo possono, ma debbono essere il frutto di una volontà nitida, anche se contrastata, che non può esser messa in discussione per il periodo della investitura.
Un conto è dettare le regole per la vita della comunità, altro è decidere e provvedere, giorno per giorno, sul come rendere migliore la sua vita.
Naturalmente, quanto ho appena semplicemente (e forse anche meno che) abbozzato, per sua natura, non può esser inteso altrimenti che come un semplice stimolo per la riflessione ulteriore. Tantissimi sono, infatti, i problemi che andrebbero affrontati e risolti, anche solo in sede teorica, prima di poter procedere nell’avanzare una vera e propria proposta.
Al di là del difficile cammino che una qualsiasi idea deve fare, successivamente, sul piano pratico – cammino che tutti sappiamo quanto sia irto di ostacoli –, dunque, la idea merita di essere previamente approfondita sul piano teorico, studiata nei suoi diversi possibili risvolti, enucleando accuratamente tutti i problemi connessi e conseguenti, affinché possa poi divenire oggetto di una proposta degna di questo nome.
Mi limito a mettere in luce uno solo fra i tanti problemi teorici (prima ancora che pratici) più rilevanti che bisognerebbe risolvere: quello della potestà normativa che dovrebbe/potrebbe residuare al Governo.
Certo, non mi è ignota (né ho intenzione di nascondere a me stesso) la enorme difficoltà di procedere ad una divisione per materie (basti pensare a quel che, da sempre, accade fra Stato e Regioni, oppure fra Regioni ed enti locali). Ciò nondimeno, resta evidente la necessità, affinché il tasso di democraticità del sistema non venga dimidiato, di distinguere le funzioni (far le regole, e soprattutto le regole del gioco, da un canto, e governare, amministrare, dall’altro), e mantenere separati i soggetti deputati a svolgerle.
Del resto, una siffatta, pur elevatissima, difficoltà non può inibire l’idea, né frenarne la manifestazione: constatare, prendere atto della difficoltà, insomma, non cancella, e nemmeno riduce, la gravità del problema che l’idea vuole provare ad affrontare. Né può rappresentare un alibi per legittimare la inazione.
Se, in definitiva, è importante non minimizzare gli ostacoli che si frappongono alla sua soluzione, lo è altrettanto non mentirsi sulla esistenza del problema.
Le regole vanno fatte con il contributo di tutti, e con la volontà del maggior numero dei cittadini. Per farle, perciò, la rappresentatività deve essere di tipo proporzionale: la lentezza del processo decisionale, quando si tratti di decidere le regole, non è in sé un male, e comunque lo è in misura minore di un costante, frenetico mutamento.
Viceversa, governare, amministrare (nel rispetto delle regole stabilite da un soggetto largamente rappresentativo), può esser fatto – e nella società complessa contemporanea è bene che sia fatto – da un soggetto investito direttamente, eletto con sistema maggioritario, che sia, perciò, messo in condizioni di farlo, per un tempo congruo, con una capacità decisionale non ridotta, né rallentata, da defatiganti trattative per il consenso su tutto. In questo caso la lentezza del processo decisionale costituisce un grave handicap, non facilmente tollerabile, e anzi insopportabile per un paese moderno. Il consenso va ottenuto alla scadenza del mandato precedente e per la intera durata di quello successivo.
Se si è d’accordo su questo, si tratta di prefigurare un modello idoneo per discriminare chiaramente – il più chiaramente possibile – fra gli oggetti, gli ambiti materiali, che vanno regolati da un Parlamento eletto in modo proporzionale, e gli oggetti che vanno affidati alla gestione del Governo investito con meccanismo maggioritario. Questi ultimi potranno (e dovranno) pure, per una parte, consistere nel far regole, ma non quelle fondamentali.
Sulle regole fondamentali (posto, evidentemente, che ci si accordi su quali lo siano, o meglio, almeno, sulla parte di regole che merita una tale qualificazione), non solo è giusto, ma è addirittura rispondente ad efficienza (perché economicamente più vantaggioso) che convenga la maggioranza (almeno) tendenzialmente, approssimativamente, più vera dei cittadini.
Costruire un siffatto modello, però, significa formulare una proposta. Quella che ho esposto così sommariamente è solo una idea per costruire una proposta. Spero proprio che l’idea non spiaccia del tutto, affinché si possa lavorare per costruire la proposta.

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*) Intervento all’incontro di studi su “Sistemi elettorali ed esercizio delle libertà politiche”, tenutosi presso la Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli il 30/3/2006, i cui Atti sono in corso di pubblicazione.

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L'articolo Una ‘idea di proposta’ per coniugare democraticità e governabilità delle istituzioni nella scelta del sistema elettorale(*) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.7.2009)

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L'articolo La morfologia dell’interesse pubblico alla ‘tutela della concorrenza’ nel campo dei servizi di pubblica utilità proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – Parte I. Il principio di legalità nello Stato di diritto democratico. – 2. Legalità e Stato di diritto.- 2.1. Il primato della legge e la complessità del sistema delle fonti. – 2.2. Il pluralismo istituzionale e autonomistico. – 3. Stato di diritto e democrazia. – 4. Democrazia e libertà. – 5. Legalità e individuo. – 6. Legalità e Pubblica Amministrazione. – 7. Legalità ed efficienza. – Parte II. Il rapporto fra cultura e principio di legalità. – 8. La Costituzione e l’intervento pubblico in campo culturale. – 8.1. La titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale. – 9. L’attuale quadro di riferimento legislativo in materia di beni culturali. – 10. Qualche considerazione conclusiva. – 11. Riferimenti bibliografici essenziali.

1. Premessa
Vorrei anzitutto ringraziare il prof. D’Agostino per avermi invitato a partecipare a questo importante progetto, al di là di ogni inutile, superflua, retorica.
Il tema che mi è stato chiesto di trattare – che mette insieme legalità e beni culturali – è di amplissimo respiro, e al tempo stesso di stringente attualità, non solo strettamente giuridica. Naturalmente, aver chiesto di trattarlo ad un giurista impone a questi di evitare lo sconfinamento in ambiti concettuali che non gli competono. Sicché mi guarderò bene dall’affrontare il tema nella prospettiva (sociologica o antropologica) secondo cui la relazione fra i due termini può essere intesa come di strumentalità: nel senso, cioè, di ragionare sul modo in cui le politiche nel campo della cultura e dei beni culturali possano operare per la legalità. Da giurista, perciò, mi limiterò a trattare un concetto generale – quello di legalità, appunto – provando a leggerlo dentro un circoscritto ambito di applicazione – quello dei beni culturali e, più in generale, della cultura.
La vita contemporanea è caratterizzata dalla ricerca – verrebbe di dire: spasmodica – di legalità. La società odierna impone a ciascuno di noi – qualunque cosa faccia – di impegnarsi per la legalità, essendo largamente diffuso (e presente in ogni riflessione d’ordine sociale e politico) il relativo bisogno.
La legalità, invero, oltre ad essere principio che informa i comportamenti dei cittadini, può ben dirsi la coordinata fondamentale ed imprescindibile cui deve essere improntata l’azione della Pubblica Amministrazione, insieme a quelle prescritte dall’art. 97 Cost. di imparzialità ed efficienza.
Da quanto appena detto si coglie facilmente l’esigenza di chiarire preliminarmente la nozione di legalità, nel suo significato attuale. Ma, prima ancora, devo fare una precisazione.
Di legalità sentiamo parlare molto, forse troppo, spesso. Epperò, diversamente dal modo, sovente improprio, in cui viene adoperato nel linguaggio comune, sul piano giuridico il concetto di legalità ha dei significati precisi.
Legalità non significa ‘virtù’, o ‘etica’, come spesso (se non sempre) è sotteso nel linguaggio giornalistico, specie dei mass-media: «si deve intraprendere una battaglia per la legalità»; «la società è pervasa da una diffusa illegalità, c’è bisogno di tornare alla legalità»; «occorre ripristinare la legalità»; e così via.
Insomma, il lessico comune ha, in qualche modo, ‘corrotto’ il significato del termine, che invece, come vedremo, ha un contenuto tecnicamente inequivocabile, che non corrisponde al ‘fare il bene’, bensì, piuttosto, molto semplicemente, al rispetto della legge, a prescindere che questa sia o no eticamente condivisibile, anzi, soprattutto quando non la si consideri tale.
Fatta la precisazione, ed avvertendo che la riflessione si dividerà in due parti, nella prima torneremo sul significato della parola, sforzandoci di offrire una chiarificazione definitoria, spiegando cioè cosa oggi si intende per legalità nello Stato di diritto democratico, e in particolare in quello italiano (che si caratterizza per essere ad un tempo, sociale, per un verso, e pluralistico/autonomistico, per un altro), e come, secondo la nostra Costituzione, la legalità va coniugata con l’efficienza. Nella seconda, proveremo ad illustrare, sebbene in estrema sintesi, l’attuale quadro di riferimento normativo (costituzionale e legislativo) in materia di cultura e beni culturali.

Nell’introdurre la prima parte è bene enunciare da subito i passaggi logici in cui, sia pur per tratti salienti, articoleremo l’analisi.
Anzitutto, diremo di come il principio di legalità nasce storicamente per rispondere a due grandi istanze: quella democratica e quella garantistica. A seguire spiegheremo come dentro la parola ‘legalità’ dobbiamo oggi comprendere, non solo la legge formale, ma l’intero sistema delle fonti del diritto, dando brevemente conto del rapporto che v’è, nella Repubblica italiana, fra la sovranità nazionale e le autonomie territoriali locali. Poi metteremo in luce i connotati della democrazia italiana contemporanea, il suo essere cioè, ad un tempo, maggioritaria e pluralistica, e quale relazione vi deve essere fra democrazia e libertà. Infine, dopo aver illustrato i connotati che il principio di legalità assume nell’attuale, dando conto di come diversamente operi a seconda che si faccia riferimento ai singoli ovvero alla Pubblica Amministrazione (d’ora in poi: P.A.), descriveremo il non facile rapporto fra legalità ed efficienza.

2. Legalità e Stato di diritto
Nello Stato assoluto – come è noto – il potere giuridico (l’autorità) era nelle esclusive mani del sovrano, che di regola lo derivava iure sanguinis.
Con l’affermazione dello Stato di diritto (a seguito della rivoluzione francese, sul piano politico, e per effetto della rivoluzione industriale, sul piano economico), e dunque della democrazia moderna, il potere giuridico trova legittimazione nella investitura, ad opera del popolo (sebbene agli albori fossero considerati componenti di esso solo gli appartenenti alla classe borghese), del soggetto produttore del diritto. Lo Stato è di diritto perché si sottopone alla legge quale espressione della sovranità popolare: in ciò consiste il principio di legalità.
Alla base della detta affermazione, invero, vi sono le due istanze, o ragioni, che hanno causato la genesi del principio di legalità (rappresentandone perciò le valenze essenziali), e che continuano a spiegarne la sopravvivenza e la perdurante attualità, restando tutt’oggi ben vive e vitali. Esse possono così riassumersi: a) l’istanza (o valenza) democratica, in base alla quale ogni scelta di regolazione della vita associata deve fondarsi, seppur in via mediata, su una investitura popolare del soggetto deputato ad effettuarla, ciò significando che la regola giuridica (non solo quella in forma di legge) deve esser posta da un soggetto democraticamente investito e controllabile; e b) l’istanza (o valenza) garantistica, in base alla quale ogni manifestazione di potere deve poter essere giustiziabile da parte di coloro che se ne assumano lesi contra legem, e dunque la violazione della regola giuridica (non solo quella in forma di legge), la sua illegittima applicazione, deve poter essere giustiziata – soprattutto se si realizza ad opera di una P.A. – dinanzi ad organi del potere giurisdizionale, indipendenti sia da quelli che hanno posto le regole, sia da quelli che le hanno attuate.
Naturalmente, lo Stato di diritto delle origini, come ho ricordato poc’anzi, è censitario. Lo Stato di diritto contemporaneo, infatti, diventa compiutamente democratico solo in virtù della conquista del suffragio universale.
Sembrando, dunque, assai difficile opinare in modo diverso, possiamo convintamente affermare che, nell’epoca contemporanea, la libertà (dell’uomo che vive in società) deriva dalla democrazia: ognuno di noi, cioè, può fare solo quel che non gli è impedito dalle regole stabilite, in una data società, dal soggetto istituzionale democraticamente investito. Anche in questo sta il principio di legalità: oltre ad indicare la sottoposizione dello Stato alla legge in quanto espressione della volontà del popolo per il tramite di organi democraticamente eletti da questo, esso implica al tempo stesso che ogni individuo deve misurare l’esercizio della sua libertà in modo che questo non contrasti con le leggi.
L’investitura democratica, peraltro, – va sottolineato – non è da sola sufficiente a qualificare lo Stato di diritto: questo si fonda anche su altri principi, primo fra tutti quello della tripartizione/separazione dei poteri, che postula un sistema di controlli e bilanciamenti reciproci fra questi, ed una serie di istituti di garanzia volti a ‘contenere’ il rischio che il potere, il quale pur gode della legittimazione popolare mediante elezioni dirette, non sfoci in arbitrio, abusando della investitura democratica.
Tutto quanto ho sin qui sintetizzato vale nel nostro ordinamento, non solo per l’aspirazione alla applicazione di una astratta teoria generale, bensì per effetto della più alta espressione di diritto positivo, la Costituzione, secondo la prima e solenne dichiarazione della quale, appunto, «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione».

2.1. Il primato della legge e la complessità del sistema delle fonti
In che senso oggi dobbiamo, e possiamo, intendere il principio di legalità e quindi il ‘primato della legge’? Quando ci si riferisce alla legge, si vuole intendere solo l’atto prodotto dal Parlamento, o anche altro?
La risposta, in estrema sintesi, non può essere che la seguente: il primato della legge va oggi inteso come primato del complesso e variegato insieme delle fonti dell’ordinamento, a prescindere da chi le stabilisca, a patto che si tratti di un soggetto espressivo di sovranità popolare.
La legalità, insomma, è da intendersi oggi come una sorta di trincea scavata per la garanzia dei soggetti frontisti del potere amministrativo, qualunque sia la forma che questo assuma. In senso tecnico, dunque, legalità significa ‘rispetto della legge’ nel senso che si deve rispettare, non soltanto la legge in senso formale, e cioè l’atto normativo che ha la veste formale della fonte primaria, bensì l’intero insieme articolato delle fonti – da quelle comunitarie, alla Costituzione, fino al più elementare regolamento comunale – che disciplinano una data fattispecie. ‘Rispetto della legge’ significa rispetto del complesso delle fonti che regolano ogni singolo aspetto della convivenza, e dunque anche degli atti normativi amministrativi. In una, significa che bisogna vivere rispettando tutte le regole che (liberamente e democraticamente) ci si è dati.
Una conferma di quanto appena sostenuto viene dal fatto che, pacificamente, il vizio di legittimità dei provvedimenti amministrativi chiamato, appunto, ‘violazione di legge’, è integrato dalla violazione di ogni norma giuridica, non solo di quelle espresse in forma di atto legislativo, bensì anche in quelle espresse in forma di atto amministrativo, le ccdd. ‘fonti secondarie’(per intendersi: i regolamenti della P.A., le cui disposizioni, peraltro, possono a loro volta essere illegittime in quanto affette dal vizio di ‘violazione di legge’, perché in contrasto con norme di legge).

2.2. Il pluralismo istituzionale e autonomistico
Quel che abbiamo appena ricordato suggerisce di toccare, sia pur per un passaggio veloce, un tema ulteriore, quello del rapporto fra legge e P.A., il quale – non v’è dubbio – non può più considerarsi come si faceva al tempo delle prime forme di manifestazione dello Stato di diritto.
In particolare, nell’ordinamento italiano, oggi si parla con sempre maggior convinzione ermeneutica di una riserva costituzionale di amministrazione (al fianco delle riserve di legge), e di limiti per il legislatore nel disciplinare l’azione della P.A.: ciò sembra ormai definitivamente indiscutibile soprattutto, e specialmente, con riguardo al ruolo ‘costitutivo’ della Repubblica riconosciuto ormai espressamente alle autonomie territoriali (Regioni ed enti locali) dal nuovo Titolo V della Parte Seconda della Costituzione.
Ora, è sufficiente por mente al fatto che oggi la cittadinanza è ‘multilivello’, e cioè che la dimensione del cittadino è ‘diversificata’ in ragione del differente raggio geografico del livello di governo al quale di volta in volta gli interessi di cui è portatore si riferiscono (la cittadinanza può, infatti, esprimere interessi fra loro contraddittori a seconda dell’ampiezza di raggio geografico del relativo livello di governo anche in capo allo stesso soggetto: in altre parole, il suo esser cittadino di un Comune può dar sostanza ad interessi non collimanti con quelli cui dà sostanza il suo esser cittadino della Provincia nel cui territorio il territorio del Comune ricade; e così via per ogni livello di governo), per capire che il principio del ‘primato della legge’ non si riferisce più soltanto alla legge vera e propria.
Insomma, dal fatto incontrovertibile che oggi, almeno in Italia, la cittadinanza è multilivello si ricava facilmente che la legge emanata dal Parlamento non è la sola fonte attraverso la quale il popolo stabilisce le regole che ne disciplinano la vita associata.
Ed invero, il popolo esercita la sovranità tutte le volte che vota per eleggere i propri esponenti negli organi rappresentativi: ciò significa che nel nostro ordinamento la sovranità si esprime attraverso l’emanazione, non solo delle leggi dello Stato, ma anche delle leggi delle Regioni e dei regolamenti degli enti territoriali locali (tutti atti provenienti da soggetti che sono esponenziali delle rispettive comunità giacché i loro organi di governo godono di legittimazione democratica).
E non basta. Oltre alle fonti derivanti dalla investitura diretta, infatti, ai fini della ‘perimetrazione’, a dir così, della legalità bisogna considerare anche quelle che sono espressione di rappresentatività indiretta: i regolamenti di esecuzione e/o di attuazione delle leggi.
In ogni caso, quel che va sottolineato è che lo Stato non detiene più il monopolio della produzione del diritto. La sovranità «appartiene al popolo», recita l’art. 1 Cost., il quale specifica che esso «la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione», e, secondo la più plausibile e convincente interpretazione di questa, si ritiene che il popolo si rappresenta istituzionalmente, non nello Stato-apparato, bensì nello Stato-comunità, e cioè nella Repubblica.
Quest’ultima, stante il nuovo art. 114 Cost., «è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e [non soltanto] dallo Stato». Il popolo sovrano – per ciò decisore in ultima istanza –, quindi, si proietta nelle istituzioni votando, non solo per il Parlamento nazionale, ma anche per i Consigli regionali, provinciali e comunali.
La sovranità nazionale esercitabile in via esclusiva dallo Stato, dunque, appare nell’attuale sempre più circoscritta alle aree tipicamente proprie dell’intervento di ogni Stato: quelle che vengono comunemente riassunte invocando la ‘bandiera’ (difesa), la ‘toga’ (giustizia), la ‘moneta’ (batter moneta) e la ‘spada’ (ordine pubblico), locuzioni che richiamano i compiti ccdd. di conservazione e di organizzazione (quei compiti, cioè, che indicano il contenuto minimo ed indispensabile affinché possa non arbitrariamente parlarsi di Stato).
Viceversa, nelle aree diverse da queste, la sovranità nazionale sembra ormai definitivamente esitare dall’insieme, sempre che e nei limiti in cui siano fra loro sommabili, delle diverse manifestazioni dell’autonomia locale.
Laddove, infine, l’esercizio dell’autonomia si riveli incapace di esprimere unitariamente la quota di sovranità nazionale che le spetterebbe – vuoi perché gli interessi provenienti dalle comunità locali (presentandosi non omogenei singolarmente presi nella loro interezza) risultano fra loro non sommabili, vuoi perché ricorrano i presupposti per l’applicazione del principio di sussidiarietà verticale –, questa sortirà all’azione dello Stato volta a rimediare ad una siffatta incapacità: insomma, prospettandosi sempre più frequentemente come necessaria un’azione di composizione, lo Stato funge da indispensabile strumento per la mediazione fra interessi (di ugual natura, ma) configgenti fra loro.
Possiamo quindi, almeno per ora, concludere che la morfologia costituzionale, improntata al pluralismo istituzionale e autonomistico, spiega perfettamente la struttura ‘plurale’ del sistema delle fonti propria dell’ordinamento italiano, e quindi l’estensione ad esso del principio di legalità, il quale non può più riferirsi alla sola legge in senso formale, ma al complesso e variegato insieme degli atti fonte del diritto obiettivo.

3. Stato di diritto e democrazia
Storicamente lo Stato di diritto diventa democratico con la conquista del suffragio universale, con l’affermazione del principio di uguaglianza dei cittadini, quando si passa cioè dal principio ‘one dollar one vote’, al principio ‘one man one vote’.
Democrazia significa, appunto, che le regole valevoli per tutti sono stabilite dalla maggioranza dei consociati. Perciò si vota in democrazia, perché chi viene eletto nei Parlamenti rappresenti tutti nel fare le regole – le leggi – valevoli per tutti: e la regola per fare le leggi è che queste ottengano il consenso della maggioranza dei parlamentari. Certo, sarebbe meglio che il consenso fosse unanime, ma – si sa – la unanimità è una utopia.
Per far funzionare la democrazia, però, c’è bisogno di alcune libertà che di essa sono pre-condizioni e che, proprio per questo, vengono chiamate fondamentali: tutte quelle che, icasticamente, possono dirsi far capo alla libertà di manifestazione del pensiero. Perché la volontà della maggioranza sia veramente tale, infatti, occorre che il consenso su di essa resista alle manifestazioni di dissenso: senza la libertà di dissenso, il consenso è fasullo, apparente, non autenticamente formato. In altre parole, se non è consentito a tutti ed a ciascuno l’esercizio del dissenso, la stessa decisione di maggioranza può dirsi inficiata, al punto che, in simili circostanze, si ritiene ricorra quella che viene chiamata ‘dittatura della maggioranza’. Non a caso la libertà di manifestazione del pensiero viene pacificamente considerata come la ‘pietra angolare’ degli ordinamenti liberal-democratici.
Quel che si è appena riferito ci fa concludere che la democrazia contemporanea si caratterizza essenzialmente per il metodo. Il metodo democratico può dirsi consistere essenzialmente nelle due seguenti, irrinunciabili, regole di principio: a) la decisione valevole per tutti spetta alla maggioranza dei consociati; ma, al tempo stesso, b) a tutti ed a ciascuno (e perciò anche alle minoranze) devono esser garantite alcune libertà inviolabili ed illimitabili, anche ad opera della maggioranza, e perfino della unanimità; tali libertà fondamentali sono tali solo se ed in quanto possono qualificarsi singolarmente, di volta in volta, indispensabili al funzionamento stesso del metodo.
Entrambe le regole di principio sono necessarie e reciprocamente imprescindibili: deve esser chiaro, soprattutto, che senza la seconda la prima regola non funziona, perché la maggioranza deve potersi formare liberamente, e liberamente deve poter esser cambiata.
Dalle poche, didascaliche, annotazioni proposte si ricava che quella italiana è democrazia, ad un tempo, maggioritaria e pluralistica: da un canto, perché viene investito del potere il soggetto politico che consegue la maggioranza dei consensi manifestati per il tramite di libere elezioni; d’altro canto, perché, per un verso, non v’è un solo soggetto investito di potere dal voto del popolo (pluralismo istituzionale e autonomistico), e, per l’altro, perché i soggetti legittimati dal voto comunque non detengono il potere in maniera esclusiva, accanto ad essi muovendosi svariate organizzazioni sociali cui l’ordinamento riconosce di svolgere ruoli diversi nella cura del bene comune (pluralismo sociale).

Laddove si presenta come solo maggioritaria la democrazia finisce per concentrare il potere politico in una maggioranza, a volte anche soltanto relativa, esasperando la competizione elettorale e la contrapposizione politica, e puntando ad una investitura plebiscitaria. Secondo S. BARTOLE, voce Democrazia maggioritaria, in Enc. Dir., Aggiornamento, vol. V, p. 354, «Il concetto di democrazia maggioritaria, se portato alle sue ultime conseguenze, sembra collidere con il principio della divisione e separazione dei poteri, e quindi con uno dei tratti irrinunciabili del moderno costituzionalismo: pertanto il principio maggioritario deve convivere con altri e diversi principi, in primis – appunto – quello della divisione dei poteri».

4. Democrazia e libertà
Le considerazioni svolte da ultimo impongono di ragionare brevemente sullo stesso concetto di libertà e sul rapporto che questa deve intrattenere con la democrazia. Fra libertà e democrazia quale viene prima? È la libertà che serve alla democrazia, o è la democrazia che serve alla libertà?
In epoca contemporanea, la libertà (dell’uomo che vive in società) – tranne che per quelle fondamentali – consegue all’esercizio del metodo democratico, la libertà, cioè, deriva dalla democrazia: gli uomini possono fare solo ciò che non gli è impedito dalle regole stabilite, in una data società, dal soggetto istituzionale democraticamente investito.
Occorre, però, mettere in evidenza la distinzione fra libertà negativa e libertà positiva. Da tempo, infatti, il concetto di libertà non si declina più soltanto secondo l’accezione negativa di questa – corrente al tempo in cui il concetto si è riaffermato in epoca moderna – quale laissez faire, quale libertà dall’oppressore. Esso ormai si declina anche nel significato di libertà positiva, e cioè come libertà di fare effettivamente, come reale capacità di fare. Mentre nella prima accezione la richiesta del titolare di libertà è ‘non impeditemi di fare’, nel secondo significato la richiesta è invece ‘aiutatemi a fare’.
Ora, è chiaro che, se la disponibilità del mezzo non è equamente distribuita fra le diverse idee, la democrazia viene dimidiata, subisce un vulnus fin nelle sue fondamenta. In questo senso si può affermare che nelle democrazie liberali (al novero delle quali si considera appartenere la nostra) la libertà di manifestazione del pensiero (e perciò quella di informazione, che ne costituisce forse l’aspetto prevalente) deve essere garantita, e può definirsi tale, non solo se non si è impediti di parlare, ma anche se è assicurata uguale disponibilità dei mezzi di comunicazione a tutte le idee: ove, dunque, non ricorrano simili circostanze, si può affermare che il pluralismo sia soltanto consentito, ma non anche effettivamente garantito.
In Italia la libertà di manifestazione del pensiero, che – abbiamo detto – gioca un ruolo decisivo nel quadro della impostazione (non solo maggioritaria, ma anche) pluralistica della democrazia, è garantita dall’art. 21 della Costituzione, il quale rappresenta una delle chiavi decisive per l’interpretazione dell’ordinamento italiano, segnandolo in modo inequivocabile con l’impronta tipica dei sistemi democratici occidentali.
La libertà di manifestazione del pensiero, infatti, si pone come elemento assiologico costitutivo dell’ordine costituzionale instaurato dalla Carta del 1948: tanto perché la comunità italiana ha deciso di sposare il metodo democratico, per la sussistenza del quale quella di manifestazione del pensiero sicuramente è una delle libertà teoricamente indispensabili; tanto perché, comunque, essa compare fra le libertà fondamentali positivamente previste dalla Carta. Ed il particolare valore che riveste l’art. 21 si può nitidamente distinguere specie ove si fissi l’angolo di osservazione nella prospettiva storica: se ne chiarisce così il contenuto fortemente innovativo rispetto al regime precedente, la Costituzione avendo assai ridotto, con la norma in parola, gli ampi margini di discrezionalità del potere legislativo che avevano reso possibili gli abusi del ‘deprecato ventennio’.
Epperò, non si può non prendere atto che questa norma tutela solo il versante negativo della libertà in parola, che, pur essendo indispensabile, non è sufficiente.
Si può fare un esempio. Oggi nessuno ci impedisce di comunicare quel che pensiamo; ma se ciò che abbiamo intenzione di comunicare non trova un editore o un giornale o, soprattutto, un canale televisivo per raggiungere gli altri, evidentemente non è garantito che la capacità di manifestazione del pensiero si esprima nel suo significato pieno, che consiste nel poter realmente comunicare con il mondo.
Quando oggi si dice che è minacciata la libertà di informazione (ovvero si parla di ‘conflitto di interessi’), dovremmo aver chiaro che non si sta discutendo del versante negativo della libertà, bensì di quello positivo. Durante il Fascismo, insegnando all’Università, non avrei potuto dire le cose che dico oggi. Sarei stato ‘trattato’ – se mi fosse andata bene – con manganello ed olio di ricino; oppure sarei stato mandato a trascorrere un periodo di ‘vacanza forzata’ in una delle meravigliose isole del nostro Paese (per usare l’espressione incautamente adoperata da qualcuno). Oggi dico quel che voglio.
Ma – si badi bene – lo posso fare perché ciò non mette in pericolo il consenso. Nel tempo che viviamo, infatti, il consenso si costruisce attraverso il grande mezzo di comunicazione di massa, la televisione. Se una cosa non la si dice e vede in televisione, quasi non esiste. E quel consenso si costruisce con le ccdd. ‘tecniche subliminali’, che permettono di penetrare le coscienze in modo sinuoso, subdolo, rappresentando come oggettivo il modello paradigmatico dell’esistenza, senza che questo possa essere discusso. Così, se non si dispone di solide difese culturali, che consentono di filtrare i messaggi, le coscienze si lasciano inconsapevolmente conformare. Se riflettiamo, per un solo momento, fuori dal clangore del frenetico incedere quotidiano, ci accorgiamo che negli ultimi trenta anni la televisione ha determinato una profonda mutazione del ‘tipo’ antropologico. E credo che, purtroppo, il fenomeno non sia reversibile, almeno non facilmente.

5. Legalità e individuo
Dobbiamo ora dar conto di come, nell’attuale, il principio di legalità operi diversamente a seconda che si faccia riferimento ai singoli, ovvero alla P.A. Occorre chiarire, cioè, se l’idea di legalità assuma lo stesso significato, o possa intendersi alla stessa maniera, nei confronti delle singole persone, oppure della P.A.
È indubbio che, con riguardo ai singoli, nel nostro ordinamento legalità significhi mera non contrarietà alla legge: ciò vuol dire che la sfera di libertà di ciascuno è originariamente illimitata, e che la libertà possa dispiegarsi, nel rispetto della legalità, a patto che il suo esercizio non contrasti con il disposto di una fonte dell’ordinamento.
In altre parole, la libertà individuale non trova fondamento nella legge, ma in questa vede (fisiologicamente) definiti i suoi limiti. Ciò è tipico, evidentemente, della tradizione giuridica degli ordinamenti liberal-democratici, ma non di quelli che muovono dal diverso presupposto in base al quale la legge è in grado, non semplicemente di limitare le sfere giuridiche individuali, bensì proprio di generarle.

6. Legalità e Pubblica Amministrazione
Non è così per quanto attiene alla P.A. E infatti – a meno di non aderire alla tesi secondo cui il fondamento della sua potestà normativa sia ontologico, ovvero a quella secondo cui esso risieda direttamente nella Costituzione –, occorre sempre una previsione di legge affinché ad una P.A. sia consentito di agire, in generale, a prescindere che si tratti di emanare norme, ovvero assumere provvedimenti.

Come ben spiega A.M. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, pp. 583-584, il principio di legalità «sta ad indicare il primato della legge, e cioè la soggezione dell’azione degli organi amministrativi (e giurisdizionali) alle leggi (oltre che alla Costituzione). Tale primato ha nello Stato democratico la sua giustificazione nella provenienza delle leggi dal Parlamento, organo immediatamente rappresentativo del Popolo, nel quale risiede la sovranità (Cost., a. 1). Il principio di legalità comporta che, fuori dei diritti e poteri comuni agli altri soggetti giuridici, nessuna posizione di potere, di preminenza o di favore spetta alla pubblica Amministrazione se non gliela conferisca una legge (attribuzione possibile solo quando non vi ostino regole costituzionali, e segnatamente regole che riservino certe materie ad altri Poteri dello Stato, e quindi, tra l’altro, le regole istitutive di “riserve di legge”)».

A dire il vero, nel nostro ordinamento, con riguardo alla P.A., per un verso, possiamo escludere che ricorra l’accezione di legalità quale mera non contrarietà alla legge. Per altro verso, dobbiamo registrare che si contendono il campo, principalmente, altre due diverse accezioni di legalità, quella della ‘legalità formale’ e quella della ‘legalità sostanziale’.
Per legalità formale si intende che l’azione della P.A., e segnatamente, per quanto qui interessa, quella che sia espressione della sua capacità normativa, debba sempre trovare almeno una esplicita previsione di legge. In altre parole, la potestà normativa della P.A. rinviene almeno il suo fondamento nella legge, sebbene questa possa limitarsi a ciò, senza, quindi, doverne disciplinare compiutamente l’esercizio.
Per legalità sostanziale, invece, si intende che l’azione della P.A., e quindi anche la sua capacità normativa, debba trovare nella legge, non soltanto la previsione, e quindi il fondamento, ma pure la disciplina del suo esercizio.
Scegliere di aderire all’una o all’altra accezione dipende, evidentemente, dalla interpretazione del diritto positivo, e quello vigente nel nostro ordinamento suggerisce di scegliere, nella gran parte dei casi, l’accezione della legalità formale. Sebbene sia fortemente suggestiva quella della legalità sostanziale, infatti, sussistono elementi di diritto positivo che ne escludono l’adozione (si pensi alla previsione di cui all’art. 17, co. 1, lett. c, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, che consente, nelle materie in cui la Costituzione non stabilisca una riserva di legge, e sempre che non vi sia già una legge, la emanazione di regolamenti indipendenti dalla legge), salvo che in circostanze particolari.

7. Legalità ed efficienza
È venuto il momento di descrivere il non facile rapporto fra legalità ed efficienza. La legalità – abbiamo chiarito – costituisce la principale coordinata costituzionale dell’azione amministrativa; essa, giusta l’art. 97 Cost., va declinata insieme con quelle di «imparzialità» e di «buon andamento».
Ebbene, sebbene l’assunto possa esser considerato diffusamente pacifico (perfino, quasi, nel cd. ‘immaginario collettivo’), mentre è vero che esso appare poco discusso relativamente alla coniugazione fra legalità ed imparzialità, non lo è altrettanto quanto a quella fra legalità ed efficienza, visto che nel rapporto fra queste si rileva frequentemente la inconciliabilità in concreto.
Sovente, infatti, è dato riscontrare nella prassi quotidiana delle attività della P.A. la contraddizione fra l’agire efficientemente e l’agire secondo le prescrizioni normative. Molto spesso, insomma, l’ordito di regole che presiedono all’attività della P.A., regole alle quali questa deve attenersi, appare un freno per il conseguimento di efficienza (ed una giustificazione, talvolta di comodo, delle disfunzioni prodotte).
È necessario, allora, risolvere l’equivoco piuttosto ricorrente che deriva dalla possibile duplice lettura delle relazioni fra efficienza e legalità, secondo cui l’una può essere complemento di specificazione dell’altra, e viceversa: efficienza della legalità, da un lato, ovvero legalità dell’efficienza, dall’altro.
La nozione di efficienza – è risaputo – è propria della scienza aziendalistica, secondo la quale essa consiste nell’attitudine propria di un’azione a conseguire il massimo profitto con il minor dispiego di risorse. È indubbio, però, che una nozione siffatta si riferisca all’imprenditore (o, più in generale, al soggetto) privato. Se, infatti, viene riferita alla P.A., la nozione di efficienza non può più essere pedissequamente quella, perché in questo caso si presenta, per così dire, ‘ontologicamente’ definita sulla base dell’aggettivo qualificativo che l’accompagna: sociale.
L’efficienza della P.A., quindi, – predicata dall’art. 97 Cost. sotto il nome di «buon andamento» – consiste nel conseguire il massimo profitto sociale con il minimo costo sociale. Il che significa realizzare nella massima misura possibile l’interesse pubblico specifico fissato di volta in volta dalla legge, con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari (pubblici e privati) che nella fattispecie concreta interagiscano con esso. La rilevazione dei detti interessi secondari – che evidentemente precede la loro valutazione, ed è funzionale alla scelta di contemperamento fra loro e l’interesse pubblico specifico – deve essere dalla P.A. effettuata secondo l’altra coordinata stabilita dalla Carta, quella della «imparzialità», da intendersi, appunto, come non arbitraria pretermissione degli interessi in gioco.
Da quanto molto (forse troppo) sinteticamente richiamato, si ricava che è solo apparente la contraddizione fra le due coordinate (la legalità vista come freno dell’efficienza, e l’efficienza vista come limite della legalità), perché invece è ben possibile, e anzi doverosa, la loro conciliabilità. Questa scaturisce dalla necessaria coerenza con il fine dell’azione amministrativa: per essere efficiente la P.A. non deve necessariamente ed esclusivamente conseguire un attivo (e nemmeno il pareggio) di bilancio; occorre invece che soddisfi il bisogno sociale relativo alla sua azione, la cui valutazione non può non essere intrinsecamente politica.
Questo significa che la P.A. deve essere ‘porosa’ nei confronti degli interessi in gioco (assorbendoli tutti nella fase preliminare alla loro valutazione), per poi massimizzare il risultato di composizione fra l’interesse pubblico specifico (causa e fine del potere di cui essa dispone) e tutti gli interessi secondari presenti nella fattispecie concreta.
Solo in questi termini, secondo me, si può parlare di ‘amministrazione di risultato’, senza rischiare di eludere il rispetto della legalità. Solo questo può significare la cd. ‘legalità di risultato’, a meno di non consentire legittimamente un vero e proprio arbitrio della P.A.

Parte II. Il rapporto fra cultura e principio di legalità

Quanto, sia pur schematicamente, riassunto sul principio di legalità in generale – e cioè che esso sta ad indicare il primato dell’insieme delle fonti del diritto nella regolazione della convivenza – va ora applicato all’ambito dei beni culturali. Occorre cioè ricostruire, in sintesi, il complesso quadro di riferimento normativo, sia costituzionale sia legislativo, che disciplina il settore.

8. La Costituzione e l’intervento pubblico in campo culturale
Nel passare all’analisi del ‘modello’ costituzionale prescritto per l’arte e la cultura, dobbiamo subito ricordare che la Carta, da un lato, stabilisce il fondamento dell’intervento pubblico in questo campo (art. 9), e, dall’altro, riconosce la libertà della cultura, e più precisamente dell’arte e della scienza (art. 33), come aspetti peculiari della libertà di manifestazione del pensiero (art. 21). Data la loro stretta connessione, queste disposizioni vanno lette e interpretate insieme.
Le norme della Costituzione che regolano la materia sono, oltre a quelle degli artt. 9, 21 e 33, anche quelle derivanti dal combinato disposto degli artt. 117 e 118. Più che negli altri, come ho appena detto, è nel primo degli articoli citati che va rinvenuto il fondamento costituzionale dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale. L’art. 9, infatti, recita: «La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione».

Assai efficacemente M. AINIS, Cultura e politica. Il modello costituzionale, Cedam, Padova, 1992, p. 16, sostiene che l’art. 9 si pone quale il «principale referente normativo circa la misura e gli obiettivi dell’intervento culturale pubblico», ed introducendo «nel nucleo di fini-valori della carta fondamentale il valore estetico-culturale: un valore, cioè, diverso e conflittuale rispetto ai valori dell’industria e del profitto dominanti nella società contemporanea». In definitiva, l’art. 9 è «un cuneo attraverso il quale nel dettato costituzionale irrompe l’esigenza d’assicurare il progresso culturale della comunità civile; e a tale esigenza deve piegarsi l’azione dei pubblici poteri».

Il fondamento viene in qualche modo confermato dall’art. 33 – il cui primo comma recita: «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento» –, sebbene la norma, a prima vista, non sembrerebbe doversi leggere in questo senso: essa, infatti, viene di solito intesa nel suo senso più esplicito e letterale, e cioè quale presidio della libertà dell’arte e della scienza.
Ad una più meditata riflessione, però, si può concludere diversamente. E infatti, stante la generale previsione del diritto di libertà di espressione nell’art. 21 Cost. – secondo cui «Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione» (co. 1) –, non riuscirebbe di piena comprensione la ragione di una ulteriore norma esplicitamente dedicata alla libertà di espressione artistica (e scientifica), se non la si mettesse in relazione con l’assegnazione di un compito specifico ai pubblici poteri (nella materia de qua), nel senso che questi, svolgendo tale compito, debbono, non solo (in negativo) rispettare, ma anche (in positivo) realizzare la libertà dell’arte e della cultura.
La libertà, cioè, costituisce la teleologia finale (e, in gran parte, persino la ragion d’essere) dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale.
Una ulteriore conferma viene dal combinato disposto degli artt. 117 e 118 Cost., non solo nella loro versione originaria, ma anche in quella che è esitata alla riforma del 2001. Nella loro attuale formulazione, infatti, la ragione si spiega con il fatto che il co. 3 dell’art. 118 – disponendo che «La legge statale disciplina […] fra Stato e Regioni […] forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali» – esplicitamente si esprime come dando per scontato che il compito in parola sia stato assegnato comunque ai pubblici poteri (Stato e Regioni).
Del resto, va considerata la disposizione dell’art. 21, la quale costituisce il presidio della libertà negativa di manifestazione del pensiero in generale. Essa – è pacifico – va intesa nel senso che, ogni qual volta i pubblici poteri intervengono in materie, a dir così, ‘sensibili’ al pensiero, non possono violare la libertà individuale: i pubblici poteri non possono comprimere illegittimamente (e dunque possono farlo solo se una legge lo consente) alcuna forma di manifestazione del pensiero. E gli unici limiti che la legge può disciplinare, a questo riguardo, sono quelli previsti esplicitamente (il secondo letteralmente) dall’art. 21: l’ordine pubblico ed il «buon costume».
Ciò dovrebbe quindi valere anche nel campo dell’arte e della cultura. Sennonché, a questa particolare forma di manifestazione del pensiero la Costituzione dedica una ulteriore e specifica disposizione.
Ora, se l’intenzione del Costituente nel dettare l’art. 33 fosse stata semplicemente quella di voler affermare la libertà di espressione artistica (e scientifica), essendo quest’ultima sicuramente ricompresa nella più ampia libertà di manifestazione del pensiero, esso avrebbe formulato una disposizione in sé insignificante, se non addirittura pleonastica (come sin da subito autorevolmente si sostenne).
Considerando invece – lo abbiamo detto poc’anzi – che l’art. 9 stabilisce il fondamento costituzionale dell’intervento pubblico in campo artistico e culturale, l’art. 33 sembra rispondere ad un’altra logica.
Certamente esso va letto come una sorta di precisazione rafforzativa della libertà negativa, quasi a voler chiarire che i pubblici poteri possono, sì, intervenire, ma nel farlo comunque non possono travalicare un limite generale fondamentale, quello appunto della libertà dell’arte e della cultura (segnatamente nel suo versante negativo). Il che significa che i limiti dei quali generalmente può soffrire la manifestazione del pensiero – il ‘buon costume’ e l’‘ordine pubblico’ – non dovrebbero (ma il condizionale è d’obbligo) valere per le forme di espressione artistiche e culturali. Per questa ragione la statuizione della libertà sarebbe stata ribadita con specifico riferimento alle manifestazioni dell’arte (e della scienza).
Ma, ad una più attenta osservazione, sembra (più che possibile) doveroso spingersi oltre nell’interpretazione, ritenendo che, proprio perché, secondo l’art. 9, i pubblici poteri (non solo possono, bensì) devono intervenire, l’indicazione del primo comma dell’art. 33 diventa, in piena coerenza con l’impianto generale della Carta, una coordinata positiva dell’intervento, e cioè un valore, uno degli obiettivi – forse il principale – che la P.A. deve realizzare nello svolgimento del suo compito. In altre parole, se la libertà è condizione di esistenza dell’autorità, e questa, dunque, è strumento di quella, appare di facile comprensione che l’autorità culturale (= P.A. del settore) in tanto esiste in quanto ‘serve’ alla libertà della cultura, e perciò è strumento per la concreta definizione di detta libertà.

In definitiva, quindi, citando ancora M. AINIS, op. cit., pp. 122-123, «se la legge fondamentale predica l’ingerenza dei pubblici poteri in questo campo, ma pone al tempo stesso il valore della libertà della cultura, tra le due disposizioni deve ben esserci un punto di raccordo: ed il raccordo evidentemente sta nel fatto che l’intervento pubblico sulla cultura serve a renderla libera. Ciò significa che a giudizio dei costituenti l’espressione culturale non è libera, senza il supporto dell’amministrazione pubblica; e che quest’ultima deve quindi provvedere a ‘liberarla’ dai condizionamenti che gravano sui suoi itinerari e ne comprimono lo sviluppo». Pertanto, «la promozione culturale – cui la Repubblica si impegna a norma dell’art. 9 Cost. – ha lo scopo di correggere le disfunzioni provenienti dal rapporto che la cultura intrattiene con la prassi – mira insomma a decondizionarla dagli influssi che si annidano nel corpo stesso della società civile e che ne distorcono la libera espressione».

Insomma, se nessuno può negare che la libertà dell’arte dell’art. 33 Cost. costituisce anche (e, anzi, prima di tutto) una situazione giuridica di diritto soggettivo garantita dalla Costituzione; al tempo stesso, però, essa deve esser presa in considerazione per la sua ‘vocazione’ conformativa della funzione giuridica di promozione: non solo esprime una situazione soggettiva di libertà tutelata nel suo contrapporsi al potere (versante negativo), bensì sta a significare anche il fine che determina l’assetto teleologico del potere di promozione di quella libertà (versante positivo).
D’altra parte, la libertà dell’arte è, sì, l’oggetto di un compito pubblico, ma non può essere così ridotta e limitata concettualmente, nel senso che non è possibile, con ogni evidenza, intenderla come esclusivo terreno di azione dei pubblici poteri (ciò che accade laddove si producono arte e cultura ‘di Stato’): questi, infatti, intervenendo, assumono un ruolo sussidiario, suppletivo, perequativo nel campo dell’arte e della cultura, la libertà relativa vivendo innanzitutto della naturale capacità degli uomini di creare ed esprimersi in piena autonomia.
Anzi, a ben guardare, il versante negativo resta decisivo nell’opera di ricostruzione teorica delle modalità di esercizio del potere pubblico di promozione dell’arte e della cultura.
Ed invero, lo scopo che tale potere deve perseguire sta proprio nel garantire a tutti ed a ciascuno la libertà negativa di espressione artistica e culturale: in altre parole, al potere (prima legislativo e poi amministrativo) compete di permettere nei fatti la manifestazione di quelle situazioni soggettive ‘più deboli’, le quali, da sole, non riuscirebbero ad esercitare la libertà negativa ad esse pur (formalmente) riconosciuta dalla Carta.
Del resto, non si può trascurare che la libertà dell’arte sia prevista in un contesto costituzionale caratterizzato in senso più ampio da quella di manifestazione del pensiero, proclamata solennemente dall’art. 21. Questa disposizione, infatti, garantendo in generale il versante negativo (tradizionale) della libertà di espressione, potrebbe essere sufficiente da sola a costituire il presidio giuridico anche per la libertà negativa dell’arte, nel senso che, seppure quest’ultima non avesse trovato espressa statuizione nell’art. 33, la sua tutela sarebbe stata comunque possibile in base all’art. 21.
È per questo che va messa adeguatamente in luce la peculiare rilevanza funzionale che assume la norma dell’art. 33 Cost.: il suo disporre con riguardo al versante positivo della libertà dell’arte, il suo qualificare giuridicamente il potere di promozione previsto dall’art. 9 Cost.
Per concludere sulla disciplina costituzionale della libertà dell’arte e della cultura, allora, possiamo ribadire che il collegamento fra gli artt. 9 e 33 consente di ritenere, in sede di interpretazione, che la Carta abbia disciplinato – oltre che il versante negativo – anche il versante positivo della libertà dell’arte e della cultura.
In particolare, nel disegno complesso che essa tratteggia, per un verso, si colloca il riconoscimento (e la tutela) delle situazioni soggettive di libertà dell’arte capaci di raggiungere autonomamente il grado di emancipazione materiale che consente loro una piena (o almeno individualmente soddisfacente) manifestazione: ciò che impone il rispetto di qualsiasi espressione, senza che ad essa possa apporsi alcun limite al di fuori di quelli esplicitamente previsti dalla Costituzione (la libertà negativa di cui agli artt. 21 e 33).
Il disegno, per altro verso, svela una ulteriore prospettiva, secondo la quale, nell’affidare al potere amministrativo il compito di promuovere la cultura e di tutelare il patrimonio storico-artistico, l’art. 9 Cost. assegna ad esso un fine istituzionale che teleologicamente determina l’assetto dell’azione relativa: operare affinché sia concretamente consentito di manifestarsi alle situazioni che non riescono ad approdare autonomamente a quel grado di emancipazione materiale necessario per poterlo fare (la libertà positiva di cui al combinato disposto degli artt. 9 e 33).
Tale ulteriore prospettiva finisce per intrecciarsi indissolubilmente con la prima, giacché, come l’azione amministrativa, per realizzare la libertà, deve favorire il pluralismo, allo stesso modo il riconoscimento di quest’ultimo (che è uno dei principali connotati generali dell’ordinamento) non ammette che le sue manifestazioni autosufficienti possano essere pregiudicate dall’intervento pubblico.
Se è vero, infatti, che è superabile l’obiezione che potrebbe muoversi alla possibilità di coesistenza dei concetti di pluralismo ed intervento pubblico (considerati spesso inconciliabili perché il significato dell’uno ontologicamente rifiuterebbe quello dell’altro), in virtù di un collegamento fra i due basato su una relazione di strumentalità dell’altro all’uno. È vero altrettanto che è inammissibile – anche soltanto sul piano logico – che l’azione volta ad ottenere un risultato lo pregiudichi, nel compiersi, per la parte in cui il risultato stesso sia già stato conseguito, a prescindere da essa.
In definitiva, dal disegno costituzionale è possibile ricavare con certezza che esso esclude l’una o l’altra forma di monopolio: quello pubblico che deriverebbe da un contesto ordinamentale che fosse caratterizzato soltanto dalla previsione dell’art. 9; quello privato che scaturirebbe da una democrazia esclusivamente pluralistica che si fondasse soltanto sull’art. 2.
Come abbiamo visto, infatti, nel sistema di democrazia instaurato dalla Carta, il pluralismo funziona da ‘correttivo’ del governo della maggioranza. Certo, esso è elemento costitutivo necessario dell’ordinamento, giacché si radica nel rispetto della dignità della persona umana, e quindi nella sua libertà; ove, però, tale libertà necessiti di sostegno – con ciò l’elemento costitutivo necessario dimostrandosi non sufficiente – è l’intervento pubblico che deve sopperire alle mancanze o alle incapacità del pluralismo.
D’altronde, riconoscere alla maggioranza la titolarità delle decisioni concernenti l’intervento pubblico dell’art. 9 Cost., non può far temere per la libertà (delle minoranze), essendo comunque rassicurante, quanto al rischio che la maggioranza abusi del suo potere, la previsione dell’art. 33 Cost. Questa previsione, infatti, teleologicamente determinando l’azione di detto potere in modo da realizzare tanto (non solo) il rispetto, quanto (ma anche) la implementazione, della relativa libertà fondamentale, consente di esercitare il sindacato giurisdizionale a tutela di situazioni giuridiche pregiudicate arbitrariamente attraverso una deviazione dai fini istituzionali dell’azione amministrativa.

8.1. La titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale
Detto questo, dobbiamo chiarire a chi spetti nell’ordinamento italiano la titolarità dell’intervento pubblico in campo culturale. L’art. 9 Cost. affida alla ‘Repubblica’ il compito di promozione della cultura e di tutela del patrimonio culturale, e, come abbiamo visto, stando agli artt. 5 e 114 Cost., la Repubblica coincide con lo Stato-ordinamento (o Stato-comunità), ovvero con l’insieme complesso delle articolazioni territoriali della sovranità popolare: oltre allo Stato, dunque, anche le Regioni, le Province, i Comuni.
Questa interpretazione, che può dirsi oggi definitivamente affermata, trova spiegazione anche in una ragione di ordine antropologico. La conservazione, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio storico-artistico costituiscono una delle principali modalità attraverso cui si realizza il compito di promozione culturale, e la cultura è il tratto che esprime antropologicamente, appunto, ogni comunità, a cominciare da quelle che si rappresentano nei soggetti istituzionali più vicini ad esse: le Regioni, le Province, i Comuni.
La cura del patrimonio culturale, pertanto, deve ritenersi un compito proprio, tanto dello Stato, che lo esercita per il tramite del Ministero ad esso espressamente preposto, quanto delle Regioni, delle Province e dei Comuni, i quali vi provvedono attraverso le rispettive strutture amministrative di settore.
In verità, il riconoscimento in concreto alle autonomie territoriali di un ruolo significativo nella azione di tutela e promozione del patrimonio culturale è stato oggetto, nel nostro paese, di un processo di lenta affermazione, lentezza dovuta, per un verso, al più generale ritardo con cui si è dato corso al disegno di Stato regionale e delle autonomie prefigurato dal Costituente del 1948; e, per altro verso, al perdurare della idea definibile della statalizzazione dei beni culturali, radicatasi nel nostro ordinamento sin dal primo decennio dopo l’unità d’Italia.
Tale idea trova oggi giustificazione nel rischio che le pressioni locali possano pregiudicare la tutela del patrimonio storico-artistico, nonché nella esigenza di assicurare, ad un tempo, l’unitarietà di indirizzo e la realizzazione su scala nazionale di livelli (almeno tendenzialmente) uniformi di perseguimento dell’interesse culturale, vieppiù ove si consideri che lo Stato è il solo a disporre di un corpo di specialisti in grado di gestire la complessità tecnica della materia.
Abbiamo già chiarito che la L. cost. 3/2001 ha sensibilmente riformato il Titolo V della Carta. Nel quadro dell’assetto istituzionale generale esitato alla riforma costituzionale del 2001, la distribuzione delle competenze in ordine ai beni culturali presenta indubbiamente tratti di singolarità.
In particolare, il criterio di riparto della potestà legislativa, tra Stato e Regioni, risiede (non già nella materia – come è in generale –, bensì) nella distinzione tra i compiti esercitabili sui beni culturali, compiti che il legislatore costituzionale individua nella tutela e nella valorizzazione.
La potestà legislativa in ordine alla tutela è riservata allo Stato (art. 117, co. 2, lett. s); quella in ordine alla valorizzazione, invece, è attribuita alle Regioni, che la esercitano nel rispetto dei «principi fondamentali», la determinazione dei quali è rimessa alla legislazione dello Stato (art. 117, co. 3). Detto altrimenti, la tutela è materia di legislazione statale esclusiva; la valorizzazione, invece, è materia di legislazione regionale concorrente.
L’art. 116, co. 3 prevede, tuttavia, che «con legge dello Stato» possono essere attribuite ad «altre regioni» (oltre a quelle a statuto speciale) «ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia» in tutte le materie di legislazione concorrente (tra le quali è la valorizzazione), nonché in alcune di quelle, espressamente indicate, di potestà legislativa esclusiva dello Stato (e tra queste è la tutela). Tale disposizione, anche alla luce di alcune sentenze della Corte costituzionale, sembra consentire di accedere ad una lettura meno letterale e formalistica dell’assetto disposto dall’art. 117, co. 2 e 3, prefigurando possibili spazi per un intervento normativo delle Regioni anche in materia di tutela.
Tratti di singolarità, in materia di beni culturali, si riscontrano pure con riguardo all’assetto della potestà amministrativa. Stando alla nuova versione dell’art. 118 Cost., essa in generale spetta, in via originaria e di principio, ai Comuni, salvo che la legge (statale o regionale secondo le rispettive competenze) non la sposti ai livelli di amministrazione di raggio geografico più ampio, e sempre che venga adeguatamente dimostrata la sussistenza di esigenze di unitarietà di esercizio.
Sennonché, il co. 3 dell’art. 118 dispone che «La legge statale disciplina […] fra Stato e Regioni […] forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali», con ciò il legislatore costituzionale del 2001 avendo individuato nella tutela un ambito materiale per gran parte sottratto all’applicazione della sussidiarietà, assegnandone la relativa potestà amministrativa congiuntamente allo Stato e alle Regioni. Ciò significa che la potestà amministrativa in questa materia è stata considerata, già in Costituzione, non propria dei Comuni.
Per la valorizzazione, invece, deve ritenersi pienamente operante il principio generale, non contemplando l’art. 118 alcuna norma a carattere derogatorio. La valorizzazione è, dunque, nella nuova normativa costituzionale, il solo ambito materiale entro il quale può esercitarsi la potestà amministrativa dei Comuni e degli altri enti territoriali locali. Se ne deriva, in stretta diramazione logica, che questi, soltanto con riguardo alla valorizzazione, possono esercitare la propria potestà regolamentare «in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite».
Le prescrizioni costituzionali appena richiamate definiscono il contesto entro cui avrebbe dovuto muoversi il legislatore che ha atteso alla redazione del Codice del 2004 (di cui diremo subito a seguire), il quale – secondo la relativa legge di delega (art. 10, co. 2) – avrebbe dovuto attendervi, fra gli altri, proprio al fine di consentire «l’adeguamento agli articoli 117 e 118 della Costituzione». A ben leggere le norme concernenti la distribuzione della potestà amministrativa in esso contenute, invece, si ricava l’impressione che il legislatore non si sia mosso in una siffatta prospettiva, conservando l’idea di una amministrazione statale, a dir così, ‘onnivora’, che assume su di sé (se non proprio l’intera, comunque) una gamma vastissima di funzioni ed attività, e, perciò, consolidando il modello della statalizzazione dei beni culturali.
Possiamo concludere che, complessivamente considerato, il ruolo delle autonomie territoriali (specialmente quelle locali) in materia di tutela rimane ancora assai limitato, le funzioni ad esse conferite restando, a dir così, ‘residuali’.

9. L’attuale quadro di riferimento legislativo in materia di beni culturali
Il paradigma legislativo di riferimento in materia di beni culturali è il «Codice dei beni culturali e del paesaggio», approvato dal Governo (in forza della delega di cui all’art. 10, L. 137/2002) con il D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Entrato in vigore il 1 maggio 2004, il Codice è stato modificato in alcune sue parti (senza che ciò ne abbia alterato l’impianto generale) dal D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156.
Il Codice subentrò, abrogandolo, al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, contenente il «Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali», il quale aveva riunito in un unico corpus normativo le diverse disposizioni aventi ad oggetto i beni culturali presenti nell’ordinamento. La gran parte di tali disposizioni era contenuta nella famosa ‘legge Bottai’ (L. 1 giugno 1939, n. 1089) – la legge generale di «tutela delle cose d’interesse artistico e storico» –, la quale, ancorché emendata ed aggiornata in alcune sue parti, e malgrado fossero trascorsi sessant’anni dalla sua promulgazione, ancora costituiva il principale (se pur non esclusivo) riferimento normativo in materia.
L’emanazione di una nuova legge di tutela trovò la sua ragion d’essere nella necessità di adeguare la normativa in materia di beni culturali, vigente alla data di entrata in vigore della L. cost. 3/2001, ai nuovi artt. 117 e 118 Cost., ed al riformato riparto, che la novella aveva disegnato, della potestà legislativa ed amministrativa nella materia de qua. D’altra parte, la necessità di procedere ad una razionalizzazione della disciplina era avvertita da tempo, tanto evidenti erano la complessità e la frammentarietà del sistema vigente.
A questa esigenza di riordino aveva già risposto il T.U. del 1999, il quale, nel maggio 2004, fu – come detto – abrogato dal «Codice dei beni culturali e del paesaggio», proprio allo scopo di adeguare le disposizioni legislative vigenti in materia di beni culturali ai nuovi artt. 117 e 118 Cost. (art. 10, co. 2, lett. a, L. 137/2002); ma anche di migliorare l’«efficacia degli interventi concernenti i beni», con conseguente «snellimento e abbreviazione dei procedimenti» (co. 2, lett. c), e di «aggiornare gli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni culturali» (co. 2, lett. d).
Complessivamente considerandone il disegno, il Codice ripropone l’impianto della legge del 1939 (da questa trasfuso nel T.U.), arricchendolo però in modo significativo. Esso, infatti, funzionalizza, sì, al pari di quella, l’azione amministrativa alle due teleologie consolidate della conservazione e del godimento, ma affianca ad esse, con pari dignità concettuale, la valorizzazione. Invero, oltre a dettare una compiuta disciplina della valorizzazione, esso dispone anche una regolazione del godimento più articolata, definendo in maniera più puntuale i poteri amministrativi ed i relativi strumenti assegnati alla P.A. per realizzarlo, e così formalizzando un’idea precisa di fruizione effettiva.
La principale novità introdotta dal legislatore del 2004 riguarda quel versante della disciplina che, per esplicito dettato costituzionale, richiedeva una codificazione ex novo. Ci si riferisce – come è evidente – alla «determinazione dei principi fondamentali» in materia di valorizzazione, essenziale per ‘guidare’ l’esercizio della potestà normativa (primaria e secondaria) delle Regioni, a queste attribuita, nella materia de qua, dal nuovo art. 117 Cost. (co. 3 e 6). Intimamente connessa a siffatta determinazione è la codificazione dei (nuovi) concetti giuridici di tutela e valorizzazione.
La nozione di tutela sembra essere oggi più ampia rispetto a quella del D. Lgs. 112/1998; in particolare, è stata aumentata la gamma delle finalità ad essa ascrivibili. Stando alla formulazione della norma dedicata alla tutela (art. 3), infatti, gli interventi diretti ad assicurare la protezione dei beni sono da intendersi finalizzati, sempre, a scopi di pubblica fruizione.
D’altro canto, il concetto di valorizzazione – opportunamente tenuto distinto da quello di fruizione – è più chiaro e rigoroso del suo corrispettivo contenuto nel D. Lgs. 112/1998: nel formularlo, il legislatore ha avuto cura di eliminare ogni riferimento a scopi conservativi, esaltando la connessione logica e funzionale della valorizzazione con la fruizione, così esplicitando, in maniera inequivoca, la sua finalizzazione ad obiettivi di godimento e di promozione della conoscenza dei beni culturali.
Il Codice ha senza dubbio il merito di aver risolto, in via pressoché definitiva, le ambiguità e le ridondanze che caratterizzavano le nozioni suggerite dal decreto del 1998. Alcune questioni restano, sì, ancora insolute, ma è indubbio, ad esempio, che la distinzione tra i concetti di fruizione e di valorizzazione risulti meglio tratteggiata, che i confini fra le due sfere siano individuati in maniera più puntuale, e che le attività e le finalità ad esse ascrivibili siano indicate con maggior rigore.
Il legislatore del 2004 ha anche il merito di aver fatto chiarezza sulla natura ed il carattere della funzione di gestione, avendo stabilito la strumentalità delle relative attività alla realizzazione degli obiettivi di conservazione, godimento e valorizzazione dei beni culturali.
Altrettanto importanti sono le novità riguardanti il procedimento di verifica dell’interesse dei beni in appartenenza pubblica; la disciplina della alienazione degli immobili del demanio culturale (e, più in generale, dei beni culturali in appartenenza pubblica); e quella della esportazione. Si tratta di innovazioni destinate ad incidere sensibilmente su principi consolidati dell’ordinamento.
Volendo riassumere descrittivamente, ed in estrema sintesi, le disposizioni del Codice aventi ad oggetto i beni culturali (escludendo quindi quelle che concernono i beni paesaggistici), possiamo dire che esse siano utilmente classificabili in quattro grandi ‘sistemi’. Tre di essi corrispondono alle tre diverse coordinate della conservazione, del godimento e della valorizzazione, tutte e ciascuna riconducibili ai compiti – che l’art. 9 Cost. assegna alla Repubblica – di tutelare il patrimonio storico-artistico e di promuovere la cultura.
Si può aggiungere a questi tre quello definibile della identificazione, il quale logicamente precede gli altri, essendo costituito da quelle norme con cui il legislatore individua, ancorché in via generale ed astratta, i beni che possono essere sottoposti al regime di protezione (latamente inteso) disposto dalla legge.

10. Qualche considerazione conclusiva
Vorrei concludere proponendo alcune considerazioni che, solo a prima vista, sono eccentriche rispetto al tema che abbiamo affrontato.
Ho introdotto la riflessione mettendo subito in guardia sulle incertezze definitorie del lessico comune, generate dalla diffusa confusione della legalità con la virtù, o, se vogliamo, con l’etica.
Ebbene, non mi pare casuale che il lessico abbia dovuto sopportare le dette alterazioni. Proviamo allora a riflettere in conclusione sull’etica, e segnatamente sulla cd. ‘etica pubblica’. In particolare dobbiamo chiederci in che consiste l’etica della P.A.
Io credo che, nella prospettiva politico-culturale delle democrazie occidentali, la risposta può essere una sola: l’etica della P.A. è quella immanente nel vigente ordinamento giuridico positivo, e dunque coincide, e non può non coincidere, con il modello di legalità in esso codificato.
È etica l’amministrazione che si svolge coerentemente con il suo paradigma normativo: ogni altra connotazione contenutistica dell’etica pubblica rischia di diventare arbitraria, partigiana, non potendosi in alcun modo superare gli ostacoli derivanti dal cd. ‘relativismo etico’.
Aggiungo che anche la imparzialità – intesa come non arbitraria pretermissione degli interessi in gioco – costituisce parte consistente di quell’etica della P.A. immanente nell’ordinamento: ben può qualificarsi ‘etica’ l’azione amministrativa che si informi al principio di imparzialità consacrato dall’art. 97 Cost.
L’etica della P.A. è, dunque, nella legalità ed anche nella imparzialità della sua azione. Legalità ed imparzialità come significazione dell’etica immanente nel sistema costituzionale, da un lato, ed efficienza, dall’altro, vanno perciò considerate come le coordinate fondamentali ed imprescindibili cui l’azione amministrativa deve essere improntata.
Alla stessa stregua si deve ragionare con riferimento alla giustizia, sia essa penale, civile o amministrativa.
Chiariamo subito, a scanso di equivoci, che chi si approfitta del ruolo che ha nella P.A. per ricavarne illeciti benefici non può sottrarsi all’azione giudiziaria. Non è tollerabile, però, che, laddove la P.A. abbia legittimamente scelto una soluzione per il bene comune che il giudice non condivida, questi possa reprimerla.
Il giudice deve limitarsi ad applicare la legge, naturalmente interpretandola, ma limitandosi a questo. Così come, da un lato, ogni persona – qualunque attività svolga, specialmente ove si tratti di impresa – e, dall’altro, la P.A. devono rispettare la legge. Non dobbiamo dimenticare mai che è alla P.A. (e solo ad essa) che l’ordinamento assegna il compito di scegliere le soluzioni per la cura concreta del bene comune.
Ora, se si condividono queste considerazioni non si può non rilevare che, ormai da qualche anno (da quando ebbe inizio il fenomeno noto con il nome di ‘mani pulite’), la democrazia in Italia vive due grandi anomalie che la intaccano nelle sue precondizioni: da un lato, l’uso imprudente, e sovente arbitrario, del potere giudiziario per fini politici; dall’altro, la concentrazione del potere mediatico funzionalizzata al perseguimento di interessi politici di parte.
Sono convinto che, nell’affermarlo, non manifesto una opinione politica di parte. Piuttosto, rivendico il diritto/dovere di ragionare, senza ambigui sottintesi, su diritto e istituzioni. I due menzionati fenomeni, infatti, costituiscono la rappresentazione antonomastica della violazione di due fondamentali pilastri dello Stato di diritto: da un lato, la separazione dei poteri, e, dall’altro, la libera formazione del consenso politico.
E che rappresentino una forte interdizione del meccanismo democratico, è così vero che oggi il libero pensiero può ben dirsi in ostaggio: non si può liberamente opinare che ‘mani pulite’ sia stata una grave violazione dello Stato di diritto, e che i giudici devono tornare nel loro alveo istituzionale, perché, se lo si fa, subito si viene automaticamente iscritti ad un partito; così come si viene iscritti a quello opposto, se si opina, per converso, che si deve riconoscere una analoga violazione nel sostanziale monopolio televisivo privato in capo ad una parte politica, monopolio che diventa assoluto laddove questa detenga pro tempore il potere di Governo.
Si dovrebbe, invece, poter reclamare che il prender le distanze da fatti, situazioni, personaggi, che solo una insopportabile semplificazione pone come i poli di un ineluttabile antagonismo, non solo è esercizio di un fondamentale diritto di libertà, ma è intellettualmente necessario. I due richiamati fenomeni, invero, vanno criticati e combattuti, perché esprimono lo scardinamento del meccanismo democratico, meccanismo che dobbiamo continuare a studiare ed insegnare, così, in qualche modo, contribuendo a preservarlo.
Non credo affatto che sia provocatorio sostenere che le libertà fondamentali non sono, non possono essere, uguali per tutti i cittadini. Le funzioni che questi eventualmente rivestano possono e debbono limitare alcune loro libertà.
I giudici, ad esempio, non possono godere della stessa libertà di manifestazione del pensiero garantita agli altri cittadini, perché chi finisce imputato in un processo non può avere il dubbio che sarà condannato perché il giudice (naturale!) che lo giudicherà è dichiaratamente di opinioni politiche diverse dalle sue. I giudici sono, devono essere, le vere e proprie ‘vestali’ dell’ordinamento, perché lo devono custodire ‘sacralmente’.
Per le stesse ragioni chi è imprenditore della comunicazione non può godere dell’elettorato passivo. Qui non si tratta semplicemente di ‘conflitto di interessi’. Si tratta, invece, di minare alla base una precondizione del sistema democratico: la libera formazione del consenso politico da cui deriva la libera costruzione della maggioranza parlamentare.
Ma veramente si può credere che, all’esito del vuoto politico determinato da ‘mani pulite’, si sarebbe potuto in pochi mesi costruire un così largo consenso senza disporre in maniera preponderante dello strumentario mediatico televisivo?
Sia chiaro – lo abbiamo già ricordato –, nessuno ci impedisce (salvo rari casi) di dire quello che pensiamo (libertà negativa). Ma, tranne pochissime eccezioni (alcune macroscopiche), nessuno può far giungere il suo pensiero ad un numero così elevato di cittadini da consentirgli di convincerli sul suo progetto politico (libertà positiva).
Una tale circostanza mina in radice lo Stato di diritto democratico contemporaneo, perché – lo abbiamo chiarito, sia pur sinteticamente, poco sopra –, la democrazia caratterizzandosi per il suo significato essenzialmente procedurale, come metodo, a tutti ed a ciascuno devono essere garantite le libertà fondamentali, le due principali delle quali sono la libertà di cultura e la libertà di formazione del consenso politico.
È a questo proposito che si parla di ‘pluralismo’: ebbene il pluralismo è vero, effettivo, reale, se si fonda, non solo sulle libertà negative, ma anche su quelle positive, per assicurare le quali l’intervento pubblico è un vero e proprio postulato. E ciò a maggior ragione se l’oggetto in discussione è caratterizzato da una così radicale rivoluzione economico-sociale e dei costumi quale è quella dell’era delle comunicazioni di massa.
Quando non c’era la televisione le idee si affermavano attraverso libri e giornali, ed il consenso politico si costruiva mediante i comizi, i rapporti interpersonali, la comunicazione ‘porta a porta’ (quella vera). Oggi non è così. La logica giuridico-istituzionale che regola la stampa non può essere estesa pedissequamente alle televisioni. Il giornale ciascuno se lo sceglie. La TV infila dentro casa quello che vuole, senza che vi si possa resistere, se non a prezzo di una strenua vigilanza critica, che – lo sappiamo – è patrimonio di pochi. Il telecomando è un trucco: ti fa credere di esser libero di scegliere. In realtà ti rende schiavo di una scelta effimera: per un verso, perché la sostanza di quel che si vede è spesso essenzialmente omogenea (ci viene propinata in forme diverse, ma nella gran parte dei casi si tratta della stessa, medesima, sostanza); per altro verso, perché siamo, quasi sempre, vittime delle cosiddette ‘tecniche subliminali’, la cui implementazione consente di conformare il pensiero dello spettatore senza che questi se ne renda conto.
Proprio per questo la materia va disciplinata con estrema cautela; analogico o digitale che sia il sistema di trasmissione televisiva, il bene di cui parliamo è limitato, e quindi va contingentato: sia per quel che attiene al pluralismo culturale (cultura è anche il balletto, o il varietà, per non dire di film, fiction e quant’altro); sia, soprattutto, per quanto concerne il pluralismo della informazione, politica e non.
Pertanto, se pure le nuove tecnologie ampliano la disponibilità del bene, ciò non elimina il problema, non consente affatto di ritenere superata la necessità di contingentarne la disponibilità.
In definitiva possiamo trarre le seguenti conclusioni, in forma, a dir così, di assunti (e/o auspici) del dover essere: 1) una televisione pubblica è, e resta, indispensabile, affinché svolga, sia nella cultura sia nella informazione, un necessario ed insostituibile ruolo di equidistante rappresentazione delle diverse opinioni, puntando però, secondo l’art. 3, co. 2, Cost., a riequilibrare le disparità, e cioè privilegiando le opinioni (non solo politiche) che non dispongano dei mezzi perché vengano diffuse; 2) il mercato radiotelevisivo deve essere disciplinato rigorosamente, con regole severissime per evitare concentrazioni che violino la libertà di concorrenza; 3) in ogni caso, occorre che venga stabilita, per chi opera quale imprenditore nelle comunicazioni, la incompatibilità assoluta con l’esercizio della funzione politica: non per conflitto di interessi, ma perché questo settore d’impresa coincide con un’area fondamentale per la sopravvivenza della legalità costituzionale e, più in generale, della democrazia; 4) per questo stesso scopo, infine, appare irrinunciabile, e non più differibile, ridefinire l’equilibrio nei rapporti fra magistratura e politica in modo da evitare che l’una o l’altra arbitrariamente esondi dall’alveo costituzionalmente suo proprio.

11. Riferimenti bibliografici essenziali

Per un approfondimento di quanto sostenuto, oltre a rinviare ai miei scritti seguenti:

– Appunti di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 2005
– Manuale di Diritto dei beni culturali, Jovene, Napoli, 2008 (insieme a R. Savoia)
– Lezioni di Diritto Amministrativo, Jovene, Napoli, 2009

in una letteratura pressoché sconfinata, possono, fra gli altri, consultarsi:

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* Si tratta del testo riveduto della lezione tenuta, il 29 aprile 2008, presso l’Istituto Campano per la storia della resistenza “Vera Lombardi”, nell’ambito del Progetto di educazione alla legalità, in corso di pubblicazione in Meridione. Sud e nord nel mondo, ESI, Napoli, n. 1/2010, numero monografico a cura di G. D’AGOSTINO, Educhiamoci alla legalità.

(pubblicato l’8.1.2010)

Note

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Sommario:( ⃰ ) 1. Premessa. – Parte prima: breve ricognizione delle ipotesi in cui scienza e tecnica possono essere richiamate dalla norma giuridica. – 2. Il mero accertamento tecnico. – 3. La discrezionalità tecnica. – 4. La discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. – 5. Gli strumenti processuali per consentire il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio. Parte seconda: rassegna ragionata della più recente giurisprudenza sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale. – 6. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta per verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa (discrezionalità tecnica). – 7. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta in funzione della scelta del contenuto provvedimentale (discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico). Parte terza: alcune considerazioni critiche e brevi osservazioni conclusive. 8. Il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa. – 9. La presunta neutralità della scienza e della tecnica e la insindacabilità del merito amministrativo se non per i profili dell’eccesso di potere. – 10. Brevi conclusioni in forma di domande e risposte.

1. Premessa
Obiettivo di questa riflessione è provare a tracciare i limiti della sindacabilità giurisdizionale sulle valutazioni tecniche in materia ambientale. In realtà si tratta di ragionare su quella parte del merito amministrativo che va sotto il nome, per un verso, di discrezionalità tecnica, e, per un altro, di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[1].
Il ragionamento, perciò, si articolerà in tre parti. Nella prima si proporrà una sintetica ricognizione delle due tipologie della discrezionalità sotto il profilo teorico-concettuale. Nella seconda si passerà in rassegna la giurisprudenza che si è espressa su di esse (segnatamente in fattispecie concernenti questioni ambientali), così da offrire una lettura critica dei suoi diversi orientamenti, fra sindacato ‘estrinseco’ ed ‘intrinseco’, e/o fra sindacato ‘debole’ e ‘forte’. Nella terza, infine, verranno espresse due considerazioni critiche e svolte alcune brevi osservazioni conclusive, verificando la tenuta degli orientamenti giurisprudenziali alla luce della teoria generale e della logica giuridica.
Come è ben noto, nelle attività della P.A. è spesso, quasi sempre, indispensabile ricorrere alla scienza e alla tecnica, e lo è specialmente in una materia come la tutela dell’ambiente. A richiamarle è, di volta in volta, la norma giuridica attributiva del potere amministrativo. Tuttavia, la norma non sempre richiama scienza e tecnica allo stesso modo, e soprattutto non sempre lo fa con le stesse conseguenze giuridiche.
Si vedrà come e perché. Occorre però, preliminarmente, fare chiarezza sul lessico che si adopera, e quindi precisare il significato che si attribuisce ad alcune locuzioni di uso assai frequente nella materia de qua. In particolare le seguenti: scienze ‘esatte’ e scienze ‘non esatte’; sindacato ‘estrinseco’ e sindacato ‘intrinseco’; sindacato ‘debole’ e sindacato ‘forte’.
Non sembra corretto classificare le scienze in esatte e non esatte. Tuttalpiù si può distinguere fra scienze dure e scienze sociali, ma la distinzione assume comunque un valore puramente descrittivo, con essa volendosi spiegare il minore o maggiore grado di opinabilità dei risultati cui la scienza, per sue caratteristiche intrinseche, è in grado di pervenire. In ogni disciplina scientifica, invero, (in quelle sociali meno che in quelle dure) esistono alcuni risultati che vengono considerati certi e indiscutibili, ed altri che, ancorché conseguiti attraverso un protocollo di ricerca scientificamente adeguato, vengono considerati (proprio ontologicamente) opinabili[2].
Secondo un diffuso modo di ritenere, per sindacato ‘estrinseco’ s’intende quello “tramite il quale il giudice si limita a verificare se la valutazione tecnica operata dalla p.a. sia affetta o meno dai sintomi dell’eccesso di potere”[3]. Il giudice, mediante questo tipo di sindacato, non potrebbe verificare l’attendibilità del criterio tecnico-scientifico assunto dalla P.A., né la sua corretta applicazione[4]. Diversamente, laddove gli si riconosce la capacità di svolgere un sindacato ‘intrinseco’, il giudice “non è tenuto a limitarsi al rilievo degli indici sintomatici dell’eccesso di potere”[5], potendo spingersi fino a verificare, anche mediante l’ausilio di una consulenza tecnica, se la valutazione compiuta dalla P.A. sia attendibile, oppur no. Come se un siffatto operare non esitasse comunque nel rilevare, dalla osservazione dell’atto, e dell’iter procedimentale che è stato seguito per emanarlo, la sussistenza di una delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere[6].
A questa distinzione viene aggiunta quella fra sindacato ‘debole’ e sindacato ‘forte’, due diverse intensità in cui si manifesterebbe il sindacato intrinseco. Mentre, attraverso il primo, il giudice, pur ‘ripercorrendo il cammino’ compiuto dalla P.A. per esprimere la valutazione tecnica, dovrebbe fermarsi alla verifica della attendibilità di detta valutazione; mediante il secondo, invece, egli potrebbe arrivare a concludere che la valutazione compiuta dalla P.A., sebbene scientificamente plausibile, sia da non condividersi, e perciò ‘sostituibile’ con quella resa dal C.T.U., così annullandosi il provvedimento impugnato per il semplice fatto di considerare la valutazione espressa da questi ‘migliore’ di quella effettuata dalla P.A.
Anche questa distinzione è da considerarsi priva di senso: l’unico sindacato coerente con il principio di separazione delle funzioni resta quello basato sul vizio dell’eccesso di potere. E tale vizio – una volta essendo stato acquisito che può risolversi, oltre che nella forma del mero sviamento, pure in quella fondata sulla rilevazione delle figure sintomatiche – ben può rivelarsi sussistente anche laddove la valutazione compiuta dalla P.A., alla verifica della sua attendibilità tecnico-scientifica, risulti superficiale, incongrua, irragionevole, inadeguata, ecc. Il che, evidentemente, non può che integrare una delle varie figure sintomatiche progressivamente elaborate, in un tempo ormai assai lungo, dalla giurisprudenza amministrativa: non diversamente da quanto accade con riguardo alla valutazione che la P.A. compie in funzione della scelta del contenuto provvedimentale.
Detto più chiaramente: il sindacato giurisdizionale sulla legittimità della valutazione tecnica compiuta in funzione dell’acclaramento dei presupposti non è qualitativamente diverso da quello sulla legittimità della valutazione tecnica compiuta in funzione della vera e propria scelta di composizione degli interessi in gioco finalizzata a determinare in concreto l’interesse pubblico. Si tratta, con ogni evidenza, di una differenza essenzialmente quantitativa, l’esercizio del merito avente ad oggetto la verifica della sussistenza dei presupposti essendo assai meno ‘libero’ di quello avente ad oggetto la scelta su come configurare l’interesse pubblico nel caso concreto.
Ancora in sede preliminare, appare infine necessaria una ulteriore precisazione, relativamente alla materia sulla quale va ‘commisurata’ la riflessione concernente i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della P.A. Nella materia ambientale, scienza e tecnica sono chiamate in gioco (può ben dirsi:) fisiologicamente dalla disciplina giuridica, le disposizioni della quale, in via prevalente, prevedono l’attribuzione e la regolazione di poteri autorizzatori, in varie e numerose fattispecie[7].
In tali fattispecie la norma assegna alla P.A., per un verso, il compito di verificare se sussistono, nel caso concreto, i presupposti tecnico-scientifici (che essa stessa ha fissato in astratto), affinché si possa assentire lo svolgimento di un’attività rilevante sotto il profilo, a dir così, ‘ecologico’[8]; oppure, per altro verso, il compito di valutare la compatibilità con l’interesse ambientale degli altri interessi con esso interagenti, allo scopo di trovare la migliore soluzione per il conseguimento della tutela ambientale, ovvero di delineare le prospettive programmatiche del governo di un dato territorio coerenti, o almeno non contrastanti, con il detto conseguimento[9], compito che – come si intuisce facilmente – merita una qualificazione giuridica diversa dall’altro: mentre il primo si risolve nell’esercizio di discrezionalità tecnica, il secondo consiste nell’esercizio di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Su tali nozioni occorre brevemente soffermarsi, in modo da chiarire, quanto meno, il lessico che si adopera.

Parte prima
Breve ricognizione delle ipotesi in cui scienza e tecnica
possono essere richiamate dalla norma giuridica

In via generale, mette conto di precisare che, al fine di catalogare le differenti ipotesi nelle quali scienza e tecnica vengono ‘trattate’ dalla norma giuridica, bisogna aver riguardo a due elementi. Da un lato, la fase procedimentale cui si riferisce la disciplina dell’azione amministrativa, e perciò se si versi nella fase istruttoria, ovvero nella fase decisoria. Dall’altro, l’oggetto dell’azione amministrativa considerato dalla norma, e dunque se si tratti della verifica della sussistenza dei presupposti dell’azione, ovvero della realizzazione in concreto dell’interesse pubblico specifico attraverso la composizione degli interessi secondari in gioco nella data vicenda amministrativa, e cioè – dicendolo più semplicemente – se l’azione della P.A. verta sui presupposti dell’azione o sugli interessi in gioco.

2. Il mero accertamento tecnico
La prima ipotesi di cui si deve riferire, ma solo per soddisfare un’esigenza di compiutezza definitoria – giacché, con ogni evidenza, riferirne serve soltanto per escluderla dalla presente riflessione, l’attività amministrativa non consistendo in una valutazione – è quella che va sotto il nome di ‘accertamento tecnico’.
Si parla di mero accertamento tecnico, e quindi di un’attività amministrativa vincolata, laddove la fattispecie normativa prevede che la P.A. sia tenuta ad acclarare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici, posti dalla legge a fondamento imprescindibile della sua azione, e l’esito della operazione da compiere sia certo ed inopinabile (ad esempio, la rilevazione della composizione chimica di una sostanza).
Nell’ipotesi di accertamento tecnico – va sottolineato – ad azzerare lo spazio valutativo della P.A. non è in sé la morfologia della norma, bensì il criterio tecnico-scientifico espressamente richiamato da questa, criterio la cui applicazione offre risposte non discutibili[10].

3. La discrezionalità tecnica
Diversa da quella di mero accertamento tecnico è l’ipotesi della ‘discrezionalità tecnica’. Contrariamente a quanto spesso si mostra di ritenere, la discrezionalità tecnica non consiste semplicemente nel disporre di uno spazio di scelta caratterizzato dalla presenza della scienza e della tecnica. L’ipotesi della discrezionalità tecnica, invero, deve essere tenuta distinta da quella della discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, l’una e l’altra dovendo essere ricondotte a differenti modelli strutturali della previsione normativa che regola la fattispecie.
Il modello della discrezionalità tecnica si può così sintetizzare schematicamente: non diversamente dal caso dell’accertamento tecnico, la norma giuridica richiede alla P.A. di acclarare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici, imprescindibili per la sua azione, ma il verificare tale sussistenza si presenta di controversa accertabilità. In altre parole, affinché possa assumere il provvedimento, la legge lascia alla P.A. uno spazio discrezionale concernente la verifica della sussistenza dei presupposti tecnico-scientifici di opinabile rilevabilità.
A dire il vero, l’appena riferita definizione di discrezionalità tecnica non è pacifica. Una parte significativa della dottrina fa rientrare in essa tutte le ipotesi in cui la legge dispone che la P.A. faccia ricorso alla scienza e alla tecnica: a prescindere dal fatto che la valutazione (che la legge richiede di compiere) inerisca all’acclaramento dei presupposti dell’azione, ovvero preluda e partecipi alla scelta del contenuto provvedimentale[11].
È necessario, perciò, chiarire perché – diversamente dalla dottrina appena richiamata – sia preferibile intendere per ‘discrezionalità tecnica’ solo quella relativa al caso testé descritto, e non anche quella relativa al caso in cui la tecnica entri nella scelta del contenuto provvedimentale.
La prima soluzione appare più convincente, giacché non si palesano argomenti ragionevoli che impediscano di condividere l’interpretazione che si accoglie. Il fatto che la legge richieda alla P.A. di utilizzare informazioni scientifiche e/o tecniche per poter effettuare la scelta del contenuto provvedimentale non sembra sufficiente per cambiare nome alla discrezionalità amministrativa, che può e deve correttamente definirsi – come meglio si chiarirà subito a seguire – ‘discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico’.
A quest’ultima non è omogenea la fattispecie normativa che vede la P.A. chiamata a verificare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici (posti dalla legge – non diversamente dal caso dell’accertamento tecnico – a fondamento inderogabile della sua azione) quantunque di opinabile rilevabilità. Laddove infatti una tale operazione non può avere esiti certi (la risposta scientifica non essendo univoca), per qualificare la fattispecie diventa indispensabile far ricorso ad una nozione diversa. Dal momento che risulta non classificabile entro le categorie del mero ‘accertamento tecnico’ o della ‘discrezionalità amministrativa’, la fattispecie merita una qualificazione autonoma. Insomma, si presenta logico, e perciò convincente, ricorrere alla differente nozione di ‘discrezionalità tecnica’, perché appare in grado di spiegare la peculiarità del caso, consentendo di contrassegnarlo in modo da restituire la evidente differenza con gli altri due.
A ben riflettere, del resto, il caso in esame non può definirsi come la espressione di una somma delle fattispecie di accertamento tecnico e di discrezionalità amministrativa (nella qual circostanza, evidentemente, non si renderebbe necessaria una sua specifica categorizzazione teorica), rappresentando invece una situazione affatto peculiare rispetto ad esse.
In altre parole, non v’è dubbio che il caso sia, in un certo senso, assimilabile a ciascuna delle due ipotesi per un diverso profilo: a quella dell’accertamento tecnico, dacché comunque si tratta di acclarare la sussistenza di un presupposto, e dunque si verte, temporalmente e logicamente, in un momento anteriore alla scelta del contenuto del provvedimento; a quella della discrezionalità amministrativa, (non per la fase procedimentale in cui ricorre, bensì) perché si tratta pur sempre di scegliere (sebbene al diverso fine di verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione) fra i vari criteri tecnico-scientifici maturati nel seno della disciplina cui la norma giuridica rinvia. Tuttavia, proprio perché rappresenta la sintesi di aspetti parziali delle altre due, sotto il profilo concettuale l’ipotesi si propone quale fattispecie del tutto autonoma[12].
D’altra parte, va sottolineato che, sebbene discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa si possano (e perciò si debbano) tenere concettualmente distinte, spesso, sul piano pratico, finiscono per assimilarsi, restando differenziabili su tale piano soltanto per gli effetti giurisdizionali, visto che il sindacato ad opera del giudice amministrativo, nel caso di quella ‘tecnica’, pur restando qualitativamente identico, si fa più penetrante, in maniera direttamente proporzionale alla maggior quantità di limiti che gravano sull’esercizio concreto della discrezionalità[13].
Ciò nondimeno, non sembra potersi discutere che, nel momento preliminare all’adozione del provvedimento, spesso la P.A., in ragione della incertezza definitoria connaturata alla materia cui di volta in volta afferisce la valutazione sulla ricorrenza o meno dei presupposti del suo agire (opinabilità della disciplina scientifica o tecnica di riferimento), è titolare di un potere diverso da quello di cui dispone laddove la legge le assegni una discrezionalità amministrativa, giacché la scelta ha ad oggetto soltanto la selezione del criterio tecnico-scientifico in applicazione del quale procedere alla verifica della sussistenza dei presupposti dell’azione.
Si può dire che in tali casi la norma contiene una fattispecie ‘aperta’, perché richiama un ‘concetto giuridico indeterminato’ (secondo la locuzione derivata dalla dottrina tedesca): essa, a dir così, ‘fagocita’ nella fattispecie giuridica una disciplina non giuridica. Insomma, laddove assegna alla P.A. il compito di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico di incerta ed opinabile rilevabilità, la norma apre lo spazio ad un’attività discrezionale, la scelta relativa avendo, però, un oggetto diverso da quello della discrezionalità amministrativa: non gli interessi, bensì i criteri tecnico-scientifici per l’accertamento dei presupposti. In buona sostanza, la legge, nel riconoscere ad una disciplina non giuridica un ruolo decisivo nella fase istruttoria del procedimento, affida alla P.A. la responsabilità di assumere uno dei criteri tecnico-scientifici idonei ad effettuare la verificazione della sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa[14].
Per fare un esempio in materia ambientale, si pensi alla fattispecie prevista dall’art. 272 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (recante “Norme in materia ambientale”, il cd. Codice dell’ambiente), secondo cui l’”adesione” alla autorizzazione “di carattere generale” (emanata per regolare le “emissioni in atmosfera” di alcune categorie di impianti allo scopo di prevenire l’inquinamento atmosferico) può essere negata dalla P.A., fra l’altro, “in presenza di particolari situazioni di rischio sanitario o di zone che richiedono una particolare tutela ambientale”. La questione – come si intuisce facilmente – non è risolvibile attraverso opzioni che investano il profilo della opportunità o della convenienza della scelta provvedimentale. La P.A., infatti, è chiamata (non a comporre interessi, ma soltanto) a decidere se la tale emissione in atmosfera possa o no compromettere, o solo deteriorare, la “particolare situazione di rischio sanitario”, oppure la “particolare tutela ambientale” richiesta nella zona interessata, circostanze che, però, non possono ritenersi di sicura, obiettiva, rilevabilità, e delle quali la legge, proprio per questo, rimette alla P.A. di valutare in concreto la sussistenza[15].

4. La discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico
Il secondo tipo di morfologia normativa in cui gioca un ruolo la componente tecnico-scientifica concerne la fase decisoria ed ha ad oggetto la composizione degli interessi in gioco nella determinazione in concreto dell’interesse pubblico specifico: acclarata la sussistenza del presupposto (a prescindere dal fatto che la relativa operazione conduca o meno ad una sua sicura rilevabilità), la P.A., in sede di concreta definizione del contenuto del provvedimento, deve scegliere, fra le diverse soluzioni tecnico-scientifiche, quella che reputa più idonea alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico specifico. È questo il caso in cui si (può e si) deve parlare di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico.
La struttura della norma in nulla si differenzia da quella che regola l’agire puramente discrezionale. Ed infatti, sempre che, in una data fattispecie concreta, sia stata chiarita la equivalenza, sotto il profilo scientifico, delle soluzioni tecniche possibili (ciò, peraltro, non significa che sarebbero necessariamente equivalenti le conseguenze che ciascuna di esse, una volta sussunta nella decisione, sarebbe in grado di produrre nella vicenda di amministrazione), la valutazione che dovrà orientare la scelta di una di queste dovrà tener conto degli interessi secondari sui quali in concreto il provvedimento finirà per incidere, o comunque influire[16].
In definitiva, volendo riassumere il ruolo giocato dalla componente tecnico-scientifica nell’azione amministrativa, la norma giuridica può contemplare due distinte fattispecie astratte, in larga misura corrispondenti alle due fasi principali del procedimento amministrativo: la prima si riferisce alla fase preparatoria (o istruttoria che dir si voglia), di accertamento della sussistenza dei presupposti (tanto che sia indiscutibile, tanto che sia opinabile, l’esito di tale verifica); la seconda alla fase costitutiva (o decisoria che dir si voglia), di scelta del contenuto del provvedimento. Una cosa, infatti, è il ruolo della scienza e della tecnica nella verifica della sussistenza dei presupposti che la legge ha stabilito esser necessari per adottare un provvedimento. Altra cosa è il ruolo della scienza e della tecnica nella scelta del contenuto provvedimentale[17].
Ciò nondimeno, sebbene scienza e tecnica, sul piano rigorosamente teorico, dovrebbero restare fuori dal merito amministrativo, appare condivisibile il prevalente – quasi unanime – orientamento della giurisprudenza amministrativa[18], che non è di questo avviso laddove la norma assegni alla P.A. il compito di valutare discrezionalmente quale criterio tecnico scegliere – fra quelli che, pur se opinabili, sono scientificamente assumibili –, che si tratti sia di verificare la effettiva sussistenza di un presupposto dell’azione, sia di definire il contenuto provvedimentale.
È ovvio, infine, che una stessa previsione normativa possa contemplare tanto discrezionalità tecnica quanto discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: anzi sovente esse vengono dalla legge combinate fra loro. In queste circostanze si suole parlare di discrezionalità mista, ma impropriamente[19]: le due species, infatti, non possono essere confuse, restando distinte e perciò, almeno sotto il profilo concettuale, perfettamente distinguibili, sebbene nella realtà delle vicende amministrative la loro contemporanea ricorrenza renda assai difficile tenerle separate, soprattutto per quel che concerne le conseguenze giuridiche proprie del loro rispettivo esercizio[20].

5. Gli strumenti processuali per consentire il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio
Affinché il giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni tecniche compiute dalla P.A., il Codice del processo amministrativo (d’ora in poi C.P.A.) dispone due diversi mezzi istruttori: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio. Non si presenta del tutto chiara, però, la funzionalizzazione di tali due mezzi.
Alla verificazione (ma – lo si vedrà subito a seguire – anche alla consulenza tecnica) il C.P.A. riserva una considerazione specifica, sia pur dedicandovi una disciplina succinta, almeno quanto alle ragioni della sua previsione. L’art. 66, infatti, si limita a prescrivere che “Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua l’organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva”, aggiungendo che “Il capo dell’organismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega, è responsabile del compimento di tutte le operazioni” (co. 1); e che la detta ordinanza va “comunicata dalla segreteria all’organismo verificatore” (co. 2); per il resto regolando soltanto il compenso di quest’ultimo[21].
Va tuttavia sottolineato che (al momento, o più precisamente) nel luogo della sua previsione, e cioè nell’art. 63, co. 4, vengono puntualizzati i casi in cui essa può essere disposta, stabilendosi che la “esecuzione di una verificazione” è ordinata dal G.A. laddove questi “reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”.
Non pare privo di significato, peraltro, che allo stesso scopo al giudice è consentito altresì di “disporre una consulenza tecnica”, ma solo ove lo ritenga “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4). Diventa quindi necessario provare a capire dal dettato normativo in che consista la verificazione, se ed in che cosa si differenzi dalla consulenza tecnica, ed infine se ed entro quali limiti il giudice è libero di scegliere di disporre l’uno o l’altro mezzo istruttorio.
A dire il vero, stando alla lettera del co. 4 dell’art. 63 sembra doversi ritenere che la verificazione possa e debba essere disposta dal giudice laddove si tratti di accertare fatti che presentino una connotazione tecnico-scientifica il cui acclaramento dia luogo, però, a risultati certi ed indubbi (diversamente il giudice dovendo adoperare il mezzo della consulenza tecnica d’ufficio quando si tratti di acclarare soltanto la plausibilità – e non la veridicità – della scelta tecnico-scientifica compiuta dalla P.A., giacché la disciplina scientifica sussunta nella fattispecie normativa non offre sul punto una risposta certa ed inopinabile, esistendo più di un criterio per effettuare siffatta scelta).
È di immediata intuizione che la previsione normativa di questo mezzo istruttorio costituisce – unitamente a quella della consulenza tecnica d’ufficio – un significativo passo avanti nella strada della effettiva sindacabilità del merito amministrativo, quando questo versi, appunto, su questioni tecnico-scientifiche caratterizzanti il contenuto dell’atto impugnato. La ovvia naturale incapacità di intelligere le dette questioni, invero, un tempo costringeva di fatto il G.A. a fermarsi dinanzi alla loro soluzione adottata dalla P.A. convenuta in giudizio, egli potendo chiedere di effettuare la verificazione soltanto a quest’ultima. Secondo la disciplina del C.P.A. oggi vigente, invece, il giudice “può farsi assistere” da un verificatore ‘neutrale’ per l’accertamento della veridicità di quanto assunto dalla P.A. nel definire gli aspetti tecnico-scientifici dell’atto impugnato[22].
Giusta l’art. 19 C.P.A. – occorre infatti precisare – “Il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più verificatori” (co. 1, nel quale è stabilito anche che può farsi assistere pure “da uno o più consulenti”, ma soltanto laddove ciò sia “indispensabile”). A seguire, la disposizione prevede, per un verso, che “La verificazione è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche” (co. 2)[23].
Per altro verso, essa prevede che il verificatore (non diversamente dal consulente tecnico) deve compiere le indagini affidategli dal giudice, al quale può fornire “anche oralmente i chiarimenti richiesti” (co. 3). Alla stessa stregua, il verificatore ha l’obbligo di prestare il proprio “ufficio, tranne che il giudice riconosca l’esistenza di un giustificato motivo” (art. 20, co. 1, secondo il quale la prescrizione vale pure, ancora una volta, per il consulente tecnico, nel caso quest’ultimo venga “scelto tra i dipendenti pubblici o tra gli iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile”).
D’altra parte, il verificatore (così come il consulente) “può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’articolo 51 del codice di procedura civile”, ed il giudice competente alla ricusazione è lo stesso “che l’ha nominato” (art. 20, co. 2). V’è chi ritiene – ma, stando al dettato letterale della norma, l’opinione può ritenersi discutibile – che, in analogia, valga anche per il verificatore quanto è disposto per il consulente tecnico relativamente al corrispondente dovere di astensione (lo si vedrà subito a seguire)[24].
Appena più articolata è la disciplina dedicata alla consulenza tecnica d’ufficio (C.T.U.), che pure viene disposta con ordinanza del giudice, epperò soltanto laddove questi lo ritenga “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4, C.P.A.): come si capisce facilmente, risulta fondamentale la definizione della ‘indispensabilità’, questo essendo l’indefettibile presupposto fissato dalla legge affinché il G.A. possa ricorrere al mezzo istruttorio in esame. Sul punto si tornerà di qui a poco, dopo aver dato conto in breve della disciplina procedurale dell’istituto.
Nel nominarlo, il collegio “formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al magistrato a tal fine delegato per assumere l’incarico e prestare giuramento” (art. 67, co. 1), secondo le modalità stabilite dall’art. 193 c.p.c. (co. 4).
La C.T.U. deve essere assegnata ad un perito che si trovi in una condizione di terzietà rispetto alle parti: il co. 2 dell’art. 19, infatti, stabilisce che “L’incarico di consulenza può essere affidato a dipendenti pubblici, professionisti iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile, o altri soggetti aventi particolare competenza tecnica. Non possono essere nominati coloro che prestano attività in favore delle parti del giudizio”. A garanzia della terzietà le parti possono proporre “istanze di astensione e ricusazione” nei confronti del consulente (art. 67, co. 2). Come si è riferito in precedenza, poi, (analogamente al verificatore) il C.T.U. che sia stato “scelto tra i dipendenti pubblici o tra gli iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile” – e non anche quello che sia semplicemente un soggetto avente “particolare competenza tecnica” – è tenuto a prestare l’ufficio richiestogli (rendere la perizia), a meno che il G.A. non “riconosca l’esistenza di un giustificato motivo” (art. 20, co. 1)[25].
Sebbene il C.P.A. lo faccia nel corpo di una disposizione – l’art. 67, co. 3 – destinata (almeno a prima vista) alla regolazione dei “termini successivi” (prorogabili ai sensi dell’art. 154 c.p.c.) che, con l’ordinanza di nomina, il collegio può assegnare per una serie di adempimenti, è molto rilevante la previsione della possibilità di “eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo, possono partecipare all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del presidente, le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche” (lett. b, il corsivo è di chi scrive). Alle parti, ovvero ai consulenti tecnici di queste, il C.T.U. deve trasmettere “uno schema della propria relazione” (lett. c), relativamente al quale ai consulenti di parte è consentito formulare “eventuali osservazioni e conclusioni” che vanno a loro volta trasmesse al C.T.U. (lett. d). Questi, infine, nella sua “relazione finale”, da depositare in segreteria, deve dar “conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte”, su queste dovendo prendere “specificamente posizione” (lett. e)[26].
È di tutta evidenza che la disciplina appena riportata, benché si presenti concepita come per disciplinare la fissazione di termini ad opera del giudice, segni un passo avanti assai significativo per la introduzione a pieno titolo, anche nella fase istruttoria, del principio del contraddittorio[27].
Venendo alla questione della definizione della ‘indispensabilità’, come si è riferito poc’anzi, il giudice può disporre la consulenza tecnica d’ufficio soltanto se lo ritiene “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4). Ciò sembra voler dire che egli debba quanto meno ‘preferirgli’ la verificazione[28].
Del resto, solo quest’ultima – lo si è chiarito – appare in sé vocata all’accertamento di un fatto la cui rilevazione è scientificamente incontrovertibile. Il giudice, invece, dovrebbe poter ricorrere alla C.T.U. soltanto laddove sia chiamato a decidere sulla sussistenza di un fatto, ovvero sulla correttezza di una decisione amministrativa, la cui rilevazione, o assunzione, presentano margini (più o meno ampi) di opinabilità tecnico-scientifica: in tali casi, infatti, il mezzo istruttorio dovrebbe corrispondere alla sola esigenza di ‘illuminarlo’ su una disciplina estranea alla sua cognizione professionale, al solo scopo, per ciò, di consentirgli la (altrimenti impossibile) intelligenza della plausibilità tecnico-scientifica del criterio assunto dalla P.A. per acclarare la sussistenza del fatto presupposto, ovvero per definire il contenuto, del provvedimento impugnato[29].
Per il vero, il dettato normativo non si presenta di univoca lettura, offrendosi a diverse possibili interpretazioni. Al fine di capirne le ragioni, bisogna procedere con ordine. Per farlo occorre richiamare nel ragionamento la ‘morfologia’ della norma che disciplina la fattispecie concreta dedotta in giudizio, di cui si è fatto parola poc’anzi. Non sembra revocabile in dubbio, infatti, che sia cosa diversa se tale norma contempli (e disciplini) una ipotesi di mero accertamento tecnico, ovvero di discrezionalità tecnica, ovvero ancora di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico.
Si è visto che, nel primo caso, la norma giuridica assegna alla P.A. il compito di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione la cui rilevazione non è opinabile; nel secondo caso, invece, la rilevazione del presupposto tecnico-scientifico presenta incertezze nella stessa disciplina scientifica sussunta nella fattispecie normativa; nel terzo caso, infine, non si tratta di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione, e tuttavia la P.A. si trova comunque nella condizione di dover valutare elementi tecnico-scientifici in funzione della scelta che la norma le rimette di effettuare allo scopo di assumere la decisione amministrativa.
Orbene, se così è, il pur non lineare testo del co. 4 dell’art. 63 (ma il ragionamento può estendersi naturalmente anche al co. 1 dell’art. 19) sembra doversi intendere nel senso che segue. Laddove “l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche” – la ‘necessarietà’ dei quali è dalla disposizione affidata comunque all’apprezzamento del giudice – abbiano ad oggetto un’attività vincolata della P.A., questi “può ordinare l’esecuzione di una verificazione”. Laddove, invece, abbiano ad oggetto un’attività discrezionale (sia essa di discrezionalità tecnica, ovvero di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, non cambia), “può disporre una consulenza tecnica”, sempre che però lo ritenga “indispensabile”: ed una siffatta ‘indispensabilità’ pare ragionevolmente doversi rinvenire nella sua difficoltà/incapacità di comprensione della questione tecnico-scientifica sottesa alla scelta amministrativa[30].
Un ulteriore argomento a favore della interpretazione avanzata si rinviene nella previsione solo per la C.T.U. della necessità che la relativa procedura si svolga in contraddittorio: ciò avvalora l’ipotesi del possibile ricorso ad essa soltanto quando la fattispecie dedotta in giudizio presenti margini di opinabilità tecnico-scientifica ed il giudice debba potersi far supportare dall’avviso di un perito al fine di intelligere adeguatamente la questione in causa[31].
In definitiva, a ben riflettere, pare proprio che la richiesta di consulenza tecnica possa ricorrere soltanto nelle ipotesi in cui la disposizione normativa regolativa della vicenda dedotta in giudizio contempli una fattispecie di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, e non di mero accertamento tecnico, per il qual caso il G.A. dovrebbe ricorrere alla verificazione. Ed invero, mentre, quando dispone quest’ultima, il risultato che il giudice ottiene si configura come una prova vera e propria, altrettanto non si può dire quando egli ordina una consulenza tecnica, il risultato che consegue risolvendosi in una ‘chiarificazione’ necessaria a valutare la fondatezza, o meno, della valutazione tecnico-scientifica effettuata dalla P.A.
Insomma, un conto è considerare il risultato della C.T.U. come una vera e propria prova; altro e ben diverso conto è ritenere – come pare più corretto – che l’esito della C.T.U. in sé non costituisce una prova, bensì una ‘indicazione’ che il giudice può e deve utilizzare al fine di capire se e fino a che punto la scelta tecnico-scientifica effettuata dalla P.A. risulti plausibile: nel rispetto del principio di separazione dei poteri, infatti, la sua attività non può spingersi fino al punto di ‘sostituire’ la valutazione tecnico-scientifica della P.A. con quella resa dal C.T.U. che egli ha nominato; quest’ultima, cioè, deve limitarsi ad ‘illuminare’ il giudice nella valutazione che l’ordinamento gli rimette di compiere relativamente alla attendibilità tecnico-scientifica della scelta amministrativa.
Si può allora concludere con due osservazioni: per un verso, appare indiscutibile che con la codificazione della C.T.U. (oltre che con la modifica della disciplina della verificazione) si sia realizzato un significativo ampliamento della sindacabilità giurisdizionale del merito tecnico-scientifico di ogni scelta amministrativa; per altro verso, tuttavia, siffatta sindacabilità non può che restare nell’ambito della rilevazione di un eventuale vizio di eccesso di potere (la rilevabilità della sussistenza del quale, peraltro, è oggi notevolmente incrementata rispetto al passato).
Pertanto, laddove la valutazione compiuta dalla P.A. non si riveli plausibile sotto il profilo tecnico-scientifico, il G.A. – la legge ormai permettendogli di poterlo capire attraverso la C.T.U. – dovrà concludere che l’atto fondato su di essa è illegittimo per eccesso di potere. Epperò, dal momento che gli è consentito di indagare sul merito, ma non fino al punto di entrare nel merito, al giudice resta preclusa la possibilità di sostituire l’apprezzamento manifestato dal C.T.U. all’apprezzamento effettuato dalla P.A. nel caso in cui quest’ultimo (quand’anche non fosse condiviso dal C.T.U.) si presenti non inverosimile (e dunque legittimo), ciò rendendo l’atto generato sulla sua base esente dal vizio di eccesso di potere[32].

Parte seconda
Rassegna ragionata della più recente giurisprudenza
sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale

Nell’introdurre la rassegna di giurisprudenza sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale, occorre preliminarmente precisare che, in generale e non solo nella materia de qua, i giudici non sono soliti distinguere le valutazioni tecnico-scientifiche, che la P.A. è dalla legge chiamata a compiere, a seconda che la relativa attività sia dalla norma configurata come di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Essi, invero, usano per lo più la locuzione ‘discrezionalità tecnica’, che la valutazione sia funzionale tanto alla verifica di un presupposto dell’azione, quanto alla scelta del contenuto provvedimentale.
Come si è visto, la distinzione in parola deriva dalla morfologia della norma che disciplina l’esercizio del potere amministrativo. Pertanto, al fine di catalogare le sentenze differenziandole in base al tipo di attività discrezionale di volta in volta oggetto di sindacato giurisdizionale (solo così potendosi capire se, ed eventualmente in che misura, l’orientamento giurisprudenziale è comune ad entrambe le ipotesi, oppure si diversifichi), non si può fare affidamento sulla locuzione adoperata dal giudice, ma occorre risalire alla norma di cui si fa applicazione nella vicenda procedimentale tradotta in giudizio.
Sicché, nel leggere gli arresti giurisdizionali che vengono qui di seguito riportati, è necessario prescindere dalla locuzione espressamente adoperata nella sentenza – quasi sempre, come riferito, ‘discrezionalità tecnica’ –, dovendosi invece aver riguardo al fatto che il giudice, in tutti i casi di entrambe le specie, a prescindere dalla teleologia cui la valutazione è funzionalizzata, si esprime individuando i propri limiti circa la verificabilità di una valutazione tecnico-scientifica affidata alla P.A. dalla legge.
Dall’analisi delle sentenze emerge nitidamente che il G.A., in maniera abbastanza pacifica, considera sindacabili le valutazioni tecnico-scientifiche compiute dalla P.A. entro i limiti propri della verifica della sussistenza nell’atto del vizio di eccesso di potere. Naturalmente, diversi sono i casi in cui si tratta, non di valutazioni, ma di meri accertamenti tecnici, per decidere sulla correttezza della effettuazione dei quali il G.A. può disporre una verificazione, il cui esito costituisce prova della loro conformità, o meno, alla legge[33].

6. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta per verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa (discrezionalità tecnica)
Ad un’attenta osservazione, non sono molte le fattispecie normative contemplanti casi di sola discrezionalità tecnica sulle quali il G.A. ha avuto modo di esprimersi.
Lo è, ad esempio, quella prevista dall’art. 244 (rubricato “Ordinanze”) del D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’ambiente), che così recita: “Le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti” (co. 1). “La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo” (co. 2). Laddove “il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250” (co. 4).
Come appare evidente, la fattispecie normativa contempla l’attribuzione di potere amministrativo relativamente a due diversi tipi di attività: in primo luogo, la P.A. (segnatamente le “pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti” contaminati) è tenuta ad effettuare un mero accertamento tecnico con riguardo alla verifica del superamento dei “valori di concentrazione soglia di contaminazione”; a seguire, essa (segnatamente la “provincia”) è tenuta ad “identificare il responsabile dell’evento di superamento”, e cioè a valutare se ed in che misura l’accertata contaminazione del sito sia attribuibile alla responsabilità di un determinato soggetto, diffidandolo, “sentito il comune”, con “ordinanza motivata” a realizzare “gli interventi che risultassero necessari”.
Nel caso deciso da T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 9/4/2013, n. 227, si fa applicazione della disposizione con riferimento a questa seconda attività, verificandosi la effettività della sussistenza della responsabilità quale presupposto per imporre le misure di bonifica. Il G.A. così si esprime: “La mancanza di una adeguata motivazione in relazione a provvedimenti in materia ambientale non può ritenersi giustificata dall’ampia discrezionalità tecnica che spetterebbe all’Amministrazione in detta materia, poiché la censurabilità della discrezionalità tecnica, che non può arrivare alla sostituzione del giudice all’Amministrazione, può consistere nel controllo “ab externo” dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzati. In altri termini, laddove l’Amministrazione non provi che l’inquinamento riscontrabile nel sito sia imputabile alla società, a quest’ultima non può essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito”.
Anche Cons. Stato, Sez. V, 22/5/2015, n. 2569, decide in riferimento alla stessa disposizione (art. 244, D.Lgs. 152/2006) e con riguardo alla medesima attività (di identificazione del “responsabile dell’evento di superamento”). Il Supremo Collegio amministrativo – dopo aver chiarito che “non può seriamente dubitarsi” dell’accertamento della sussistenza della contaminazione del sito compiuto dalla P.A., che giudica quindi effettuato legittimamente (sebbene esprimendosi in maniera imprecisa, sembrando confondere un accertamento tecnico con una attività di discrezionalità tecnica, laddove afferma che “la valutazione degli esiti delle analisi del campione prelevato […] per dar conto dell’effettiva sussistenza della contaminazione […], in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne le ipotesi della manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, di cui non vi è traccia nel caso di specie, non essendo per contro sufficiente l’eventuale opinabilità di tale valutazione”) – respinge l’appello della società ricorrente, decidendo che “nessun adeguato elemento probatorio, inequivoco ed oggettivo, è stato fornito dall’appellante per escludere la correttezza e la coerenza della comparazione svolta dall’ARPA tra i dati delle analisi del campione di liquido prelevato e le concentrazioni delle sostanze rilevate nei piezometri di ENI”, e perciò riconoscendo la legittimità della scelta della P.A. che fa “conseguire, del tutto logicamente, secondo l’id quod plerumque accidit, la riferibilità di quella contaminazione esclusivamente all’attività svolta proprio” dalla società ricorrente.
In particolare, il G.A. (una volta ribadito che le valutazioni dell’ARPA “sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali non sono di norma passibili di sindacato giurisdizionale, neppure quando siano opinabili – salve le ipotesi di irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento di fatti, che non si rinvengono nel caso di specie”) sentenzia che “i rilievi dell’appellante, ancorché consacrati in perizie di parte, che si atteggiano a mere inammissibili opinioni dissenzienti dall’operato dell’amministrazione”, non sono idonei a smentire le conclusioni dell’ARPA, dovendosi escludere che la responsabilità della società ricorrente “per la predetta contaminazione sia stata ricollegata al mero fatto della sola proprietà dell’impianto e dell’area su cui esso insiste”. L’ordinanza impugnata, pertanto, è da ritenersi legittima.
Fra le fattispecie di discrezionalità tecnica è da annoverarsi anche quella prevista dall’art. 21 (rubricato “Definizione dei contenuti dello studio di impatto ambientale”), D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente), per il quale “Sulla base del progetto preliminare, dello studio preliminare ambientale e di una relazione che, sulla base degli impatti ambientali attesi, illustra il piano di lavoro per la redazione dello studio di impatto ambientale, il proponente ha la facoltà di richiedere una fase di consultazione con l’autorità competente e i soggetti competenti in materia ambientale al fine di definire la portata delle informazioni da includere, il relativo livello di dettaglio e le metodologie da adottare. La documentazione presentata dal proponente in formato elettronico, ovvero nei casi di particolare difficoltà di ordine tecnico, anche su supporto cartaceo, include l’elenco delle autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, nulla osta e assensi comunque denominati necessari alla realizzazione ed esercizio del progetto” (co. 1). “L’autorità competente all’esito delle attività di cui al comma 1: a) si pronuncia sulle condizioni per l’elaborazione del progetto e dello studio di impatto ambientale; b) esamina le principali alternative, compresa l’alternativa zero; c) sulla base della documentazione disponibile, verifica, anche con riferimento alla localizzazione prevista dal progetto, l’esistenza di eventuali elementi di incompatibilità; d) in carenza di tali elementi, indica le condizioni per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, i necessari atti di consenso, senza che ciò pregiudichi la definizione del successivo procedimento” (co. 2). “Le informazioni richieste tengono conto della possibilità per il proponente di raccogliere i dati richiesti e delle conoscenze e dei metodi di valutazioni disponibili” (co. 3). “La fase di consultazione di cui al comma 1 si conclude entro sessanta giorni e, allo scadere di tale termine, si passa alla fase successiva” (co. 4).
Ne fa applicazione Cons. Stato, Sez. V, 9/4/2015, n. 1805, che, nel valutare l’ammissibilità dell’ampliamento di una discarica – dopo aver chiarito che “deve escludersi la sussistenza del vizio denunciato, anche con riferimento alla pretesa omessa valutazione di soluzioni alternative da parte del provvedimento impugnato col ricorso di primo grado”, ritenendo che la circostanza per la quale, “nel caso di specie, secondo l’amministrazione, tali alternative non fossero neppure ipotizzabili o non fossero utilmente perseguibili è questione che attiene al merito delle scelte discrezionali dell’amministrazione, che come tale si sottrae al sindacato di legittimità, salve le ipotesi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza e/o travisamento dei fatti che tuttavia non si rinvengono” – afferma che “la valutazione dell’ammissibilità dell’ampliamento della discarica, sia pur con il rispetto di puntuali prescrizioni in fase di esecuzione del progetto, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, come tale non sindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi di manifesta irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà, illogicità e/o travisamento di fatti, non provate dall’appellante”[34].

7. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta in funzione della scelta del contenuto provvedimentale (discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico)
Nella maggior parte dei casi, le sentenze aventi ad oggetto valutazioni tecniche della P.A. decidono su controversie in cui la fattispecie normativa richiamata (nonostante il giudice sovente le attribuisca la diversa qualificazione di discrezionalità tecnica) contempla ipotesi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Vi rientrano senz’altro tutte le vicende amministrative in cui la P.A. è richiesta di un provvedimento autorizzatorio per rilasciare il quale è necessaria una previa valutazione di impatto ambientale.
Un primo esempio delle fattispecie normative in parola si rinviene nel combinato disposto dell’art. 24 (rubricato “Consultazione”), D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’ambiente), il co. 5 del quale stabilisce che “Il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale deve tenere in conto le osservazioni pervenute, considerandole contestualmente, singolarmente o per gruppi”, e dell’art. 11 (rubricato “Giudizio di compatibilità ambientale”) della L.r. Marche 14 aprile 2004, n. 7 (recante “Disciplina della procedura di valutazione di impatto ambientale”), secondo cui “L’autorità competente pronuncia il giudizio di compatibilità ambientale sul progetto esprimendosi contestualmente sulle osservazioni e sulle controdeduzioni presentate” (co. 1).
Fa applicazione della fattispecie in parola Cons. Stato, Sez. V, 2/10/2014, n. 4928, che conferma la sentenza del T.A.R. Marche, la quale aveva respinto il ricorso per l’annullamento di due decreti dirigenziali della Regione Marche, con cui si era statuito l’esito negativo del procedimento di Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.), e conseguentemente non assentito il rilascio della Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.), con riferimento al progetto di realizzazione di una discarica per rifiuti non pericolosi.
Il Consiglio di Stato respinge il ricorso in appello presentato dalla società ricorrente, affermando, per quanto qui è di specifico interesse, che “La valutazione d’impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero; in particolare, la natura schiettamente discrezionale della decisione finale e della preliminare verifica di assoggettabilità, sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende fisiologico che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di bocciare progetti che arrechino vulnus non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste”.
Un secondo esempio di fattispecie normative che contemplano l’attribuzione alla P.A. di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico è nella L. prov. Bolzano 5 aprile 2007, n. 2 (recante “Valutazione ambientale per piani e progetti”), il cui art. 1 (rubricato “Finalità”) dispone che “Sono sottoposti a valutazione ambientale tutti i programmi, piani e progetti che possono avere rilevanti ripercussioni ambientali” (co. 1), e che “In particolare con la valutazione ambientale si individuano, descrivono e valutano, per ciascun caso particolare, gli effetti diretti ed indiretti dell’adozione di un piano o programma e della realizzazione di un progetto sui seguenti fattori: a) uomo, fauna e flora; b) suolo, acqua, aria, clima e paesaggio; c) patrimonio ambientale, storico e culturale; d) interazione tra i fattori di cui alle lettere a), b) e c)” (co. 2).
Segnatamente, l’art. 15 (rubricato “Procedura VIA”) stabilisce che “Entro il termine di 90 giorni dalla data dell’ultima pubblicazione, il Comitato ambientale esamina il progetto e il relativo SIA [Studio di Impatto Ambientale] ed emette un parere motivato sul suo prevedibile impatto ambientale, tenendo conto delle osservazioni presentate e del verbale di cui al comma 9. Il committente ha diritto di essere ascoltato dal Comitato ambientale prima che venga rilasciato il parere. Il parere può contenere anche indicazioni su interventi idonei ad evitare, limitare o compensare le conseguenze negative e su misure di controllo da adottarsi in fase di realizzazione del progetto” (co. 11); e, a seguire, che “La Giunta provinciale si pronuncia sulla compatibilità ambientale del progetto entro 30 giorni dalla ricezione del parere del Comitato ambientale, tenendo conto delle osservazioni di cui al comma 6 e del verbale di cui al comma 9” (co. 12).
Sull’applicazione di questa disciplina si pronuncia in appello Cons. Stato, Sez. VI, 22/9/2014, n. 4775, confermando la sentenza del T.A.R. Bolzano che aveva accolto i ricorsi avverso la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano – la quale si era espressa favorevolmente sulla valutazione d’impatto ambientale, approvando il progetto per la realizzazione di un parco eolico –, riconoscendo sussistente il vizio di eccesso di potere sotto i profili di travisamento di fatto e di insufficienza e contraddittorietà motivazionali ed istruttorie, giacché la Giunta non aveva tenuto in debita considerazione i pareri e le osservazioni formulate da vari soggetti ed organi pubblici e privati (italiani e austriaci) che avevano partecipato al procedimento.
Nel ricorso avverso la sentenza del T.A.R. Bolzano, la società appellante lamenta che il giudice di primo grado non aveva adeguatamente considerato il fatto che la valutazione di impatto ambientale non costituisce “un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione”, presentando “profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo”, sicché il correlativo potere discrezionale riservato alla P.A. non poteva ridursi ad un mero rinvio ai pareri resi dagli organi tecnici consultivi.
Sul punto, in appello, il Consiglio di Stato affronta il tema del sindacato del G.A. sulla V.I.A. In particolare, il Supremo Collegio rileva che, proprio perché l’autorità competente, pur concludendo positivamente il procedimento di V.I.A., aveva dichiarato sussistenti notevoli criticità, risulta carente la motivazione, giacché, per superare dette criticità, essa avrebbe dovuto essere ampia ed esauriente. Nel confermare perciò i vizi del provvedimento già riscontrati dal giudice di prime cure, così si esprime: “Sebbene la valutazione di impatto ambientale del progetto di realizzazione di un impianto eolico sia improntata ad ampia discrezionalità, sia tecnica che amministrativa, la successiva cognizione del giudice amministrativo non è limitata alla logicità, congruità e completezza dell’istruttoria, ma si estende anche alla valutazione dell’eventuale erroneità dell’apprezzamento dell’amministrazione”. In modo specifico, il Supremo Collegio significativamente aggiunge che, anche se “la valutazione di impatto ambientale del progetto di realizzazione di un impianto eolico, per la pluralità, ampiezza e varietà degli interessi pubblici coinvolti, in parte tra di loro confliggenti, sia improntata ad ampia discrezionalità, sia tecnica che amministrativa, deve tuttavia rilevarsi che, in ordine a detto apprezzamento – insindacabile nel merito – la successiva cognizione del giudice amministrativo deve ritenersi piena, nel senso che, pur non potendo il giudice sostituirsi alla amministrazione (in quanto siffatto potere è proprio soltanto della giurisdizione di merito), deve ritenersi ammissibile non più soltanto un esame estrinseco della valutazione discrezionale, secondo i noti parametri di logicità, congruità e completezza dell’istruttoria, estendendosi invece l’oggetto del giudizio anche alla esatta valutazione del fatto, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie rilevante, ove in concreto verificabile”.
Nel medesimo senso (e anzi addirittura con le stesse parole, che la sentenza appena richiamata riprende quasi integralmente) il Consiglio di Stato si era già espresso in precedenza, con riguardo ad altre due non dissimili fattispecie normative.
La prima di esse è contemplata dal Regolamento della Regione Calabria 4 agosto 2008, n. 3 (“Regolamento regionale delle procedure di Valutazione di Impatto ambientale, di Valutazione ambientale strategica e delle procedure di rilascio delle Autorizzazioni Integrate Ambientali”), e segnatamente dall’art. 1, che enuncia “Oggetto e finalità” della disciplina – chiarendo che “La valutazione ambientale di piani, programmi e progetti ha la finalità di assicurare che l’attività antropica sia compatibile con le condizioni per uno sviluppo sostenibile, e quindi nel rispetto della capacità rigenerativa degli ecosistemi e delle risorse, della salvaguardia della biodiversità e di un’equa distribuzione dei vantaggi connessi all’attività economica. Per mezzo della stessa si affronta la determinazione della valutazione preventiva integrata degli impatti ambientali nello svolgimento delle attività normative e amministrative, di informazione ambientale, di pianificazione e programmazione”; precisando, a seguire, che “a) la valutazione ambientale di piani e programmi che possono avere un impatto significativo sull’ambiente ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e contribuire all’integrazione di considerazioni ambientali all’atto dell’elaborazione, dell’adozione e approvazione di detti piani e programmi assicurando che siano coerenti e contribuiscano alle condizioni per uno sviluppo sostenibile”, e che “b) la valutazione ambientale dei progetti ha la finalità di proteggere la salute umana, contribuire con un migliore ambiente alla qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie e conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema in quanto risorsa essenziale per la vita. A questo scopo, essa individua, descrive e valuta, in modo appropriato per ciascun caso particolare e secondo le disposizioni del presente regolamento, gli impatti diretti e indiretti di un progetto sui seguenti fattori: 1) l’uomo, la fauna e la flora; 2) il suolo, l’acqua, l’aria e il clima; 3) i beni materiali ed il patrimonio culturale; 4) l’interazione tra i fattori di cui sopra” (co. 2); e che “La prevenzione e riduzione integrate dell’inquinamento hanno lo scopo di evitare, oppure, qualora non sia possibile, di ridurre le emissioni nell’aria, nell’acqua e nel suolo, i rifiuti od il consumo delle risorse al fine di conseguire un elevato livello di protezione della salute umana e dell’ambiente nel suo complesso” (co. 3) –, e dall’art. 11 (rubricato “Valutazione dello studio di impatto ambientale e degli esiti della consultazione”), secondo cui “Le attività di istruttoria tecnica per la valutazione d’impatto ambientale sono svolte dal Nucleo VIA-VAS-IPPC di cui all’art. 3” (co. 1) e “L’autorità competente acquisisce e valuta tutta la documentazione presentata, le osservazioni, obiezioni e suggerimenti inoltrati ai sensi dell’articolo 10” (co. 2).
In sede di appello, Cons. Stato, Sez. V, 27/3/2013, n. 1783, nel riformare la sentenza con la quale il T.A.R. Calabria aveva annullato il decreto dirigenziale (del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria) di recepimento del parere negativo di compatibilità ambientale espresso dal Nucleo VIA sul progetto di un parco eolico, afferma che “L’Amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa”.
La seconda delle due fattispecie normative si rinviene nella legislazione della Regione Sardegna, e precisamente nell’insieme di due disposizioni, contenute l’una nella L.r. 12 giugno 2006, n. 9 (recante “Conferimento di funzioni e compiti agli enti locali”), e l’altra nella L.r. 18 gennaio 1999, n. 1 (recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione – legge finanziaria 1999”).
Segnatamente, l’art. 48, L.r. 9/2006 (rubricato “Valutazione ambientale strategica e valutazione di impatto ambientale. Funzioni della Regione”) stabilisce che “In materia di valutazione ambientale strategica spettano alla Regione le funzioni amministrative non ritenute di livello nazionale relative alla valutazione di piani e programmi di livello regionale o provinciale. In materia di valutazione di impatto ambientale spettano alla Regione tutte le funzioni amministrative non ritenute di rilievo nazionale ai sensi dell’articolo 71 del decreto legislativo n. 112 del 1998 e non attribuite agli enti locali dalla presente legge” (co. 1); che “In particolare spettano alla Regione i seguenti compiti: a) predisposizione di direttive nell’ambito previsto dalle normative statali; b) formulazione di linee guida di indirizzo tecnico-amministrativo in materia di valutazione ambientale; c) svolgimento della valutazione ambientale strategica di piani e programmi di livello regionale o provinciale; d) svolgimento delle valutazioni di impatto ambientale dei progetti, delle opere e interventi che interessano i territori di più province o che rivestono un interesse regionale sul piano ambientale, programmatico, economico e sociale” (co. 2); e che “Le procedure relative alla verifica di assoggettabilità e alla valutazione di impatto ambientale, si concludono, sulla base dell’attività istruttoria, con atto deliberativo assunto dalla Giunta regionale, su proposta dell’Assessore regionale della difesa dell’ambiente” (co. 3).
L’art. 31, L.r. 1/1999 (rubricato “Norma transitoria in materia di valutazione di impatto ambientale”), invece, così recita: “Per i progetti di infrastrutture, di cui all’allegato B del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, ammessi a finanziamento nell’ambito del POP Sardegna 1994-1999, che non ricadono all’interno di aree naturali protette, come definite al comma 1, lettera a), si dispone che: a) la Regione, sentiti i Comuni nei cui territori sono realizzate le opere e previa opportuna verifica, decide, entro trenta giorni dall’annuncio di cui alla successiva lettera b), se le caratteristiche del progetto non richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione di impatto ambientale, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli impatti e il monitoraggio degli interventi; in caso contrario si applica la procedura di cui al comma 1 […]; c) qualora la verifica di cui alla lettera a) si concluda con un giudizio di esclusione dalla procedura di valutazione di impatto ambientale, il soggetto attuatore provvede a darne annuncio secondo le modalità di cui alla lettera b)” (co. 2).
In applicazione della normativa richiamata, nel 2010 la Giunta Regionale della Sardegna aveva espresso giudizio positivo, con prescrizioni, sulla compatibilità ambientale di un intervento. Di tale deliberazione veniva chiesto l’annullamento al T.A.R. Sardegna. In sede di appello, Cons. Stato, Sez. V, 31/5/2012, n. 3254, nel confermare la sentenza di primo grado, così si esprime: “Alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero; inoltre la natura schiettamente discrezionale della decisione finale (e della preliminare verifica di assoggettabilità), sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende allora fisiologico ed obbediente alla ratio su evidenziata che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa”.
Non si presenta diversa la giurisprudenza del giudice di prime cure, come dimostrano le sentenze qui di seguito richiamate.
Prevede l’attività della P.A. come discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico la fattispecie normativa prevista dall’art. 12 (rubricato “Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”) del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”), secondo il quale “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione […]. Per gli impianti offshore l’autorizzazione è rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con le modalità di cui al comma 4 e previa concessione d’uso del demanio marittimo da parte della competente autorità marittima” (co. 3). La norma prosegue disponendo che l’autorizzazione de qua “è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni” (co. 4). Quanto, infine, alla procedura, il co. 10 stabilisce che “In Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività culturali, si approvano le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3. Tali linee guida sono volte, in particolare, ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio. In attuazione di tali linee guida, le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti. Le regioni adeguano le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle linee guida. In caso di mancato adeguamento entro il predetto termine, si applicano le linee guida nazionali”.
Di tale disciplina normativa fa applicazione T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 1/8/2014, n. 695, per decidere il ricorso con il quale era stato impugnato il provvedimento del Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali (S.A.V.I.) della Regione Sardegna, provvedimento che dichiarava l’inammissibilità del progetto di un impianto eolico e delle relative opere e infrastrutture connesse. La società ricorrente aveva dedotto la illegittimità del detto provvedimento, lamentando che esso sarebbe stato assunto avendo riguardo unicamente ai criteri di localizzazione stabiliti dalla Regione prima ed indipendentemente dalla emanazione delle linee guida nazionali, così violandosi l’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 (in particolare contravvenendo la prescrizione di cui al co. 10), nonché l’art. 117, co. 2, lett. s), Cost., che assegna allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia ambientale.
Il G.A., nel decidere sul punto, chiarisce che “Ancorché le linee guida per la localizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili costituiscano esercizio di un potere caratterizzato da ampia discrezionalità amministrativa e tecnica (analogamente a quanto avviene in sede di pianificazione urbanistica generale), sono comunque illegittimi dei criteri di localizzazione che si traducano in una individuazione delle aree non idonee in modo del tutto generico e attraverso l’utilizzo di categorie generali di beni da tutelare, senza alcuna concreta istruttoria alla base dello studio per l’individuazione delle aree non ammissibili”.
L’orientamento della giurisprudenza dei giudici di primo grado può ben definirsi costante. Le sentenze dei Tribunali regionali, infatti, pur se talvolta con diverse sfumature nel lessico adoperato, convergono nell’esprimere la medesima convinzione.
Secondo T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 24/10/2014, n. 427, ad esempio, “Le valutazioni di compatibilità ambientale sono espressione della discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione non suscettibile di sindacato in sede di legittimità in assenza di incongruenze istruttorie e motivazionali; l’Amministrazione, infatti, nell’ambito della valutazione d’impatto ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità, che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa; tali valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono infatti in via generale al sindacato del giudice amministrativo, non potendo questo sostituire una propria opinabile valutazione a quella dell’Amministrazione, salvo che non sia manifestamente illogica, irrazionale, arbitraria ovvero fondata su un palese e manifesto travisamento dei fatti o sia inficiata da macroscopiche contraddittorietà o incongruenze”.
Sebbene la massima non si segnali per la precisione dei termini utilizzati dal giudice – solo un mero accertamento tecnico, invero, e mai un “giudizio tecnico”, può essere “suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione” – il principio appena riportato risulta perfettamente coerente con quello espresso dagli altri Tribunali regionali.
Per averne conferma si può richiamare T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 15/7/2013, n. 6997, che, esprimendosi con riguardo alla valutazione resa dalla Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale, afferma che “Le valutazioni di compatibilità ambientale costituiscono espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica della P.A. non suscettibile di sindacato in sede di legittimità in assenza di incongruenze istruttorie e motivazionali. Nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale e nell’effettuare la verifica preliminare, l’Amministrazione, infatti, esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile solo in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti. In ogni caso, la valutazione ambientale non costituisce un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera. Apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione”[35].
Analogamente, si può menzionare anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 8/3/2013, n. 627, che, nel giudicare della legittimità dell’atto di approvazione del progetto preliminare e definitivo di un’autostrada, così si esprime: “Il provvedimento finale della v.i.a.s. ha una duplice natura, tanto di esercizio di discrezionalità tecnica, quanto di manifestazione di discrezionalità amministrativa. Questa duplice natura è confermata dalla conformazione del procedimento, che si compone, oltre che dell’esame tecnico, di confronto con norme tecniche, che si esprime in particolare nello studio di impatto ambientale (Sia), di un altro atto, che non è di carattere tecnico, ma è di tenore discrezionale, cioè riguarda la valutazione che deve essere svolta dall’autorità pubblica sulla base dei dati tecnici raccolti e che si esprime nell’autonoma valutazione del Ministro, che segue quella della Commissione tecnica”.
Ancora una volta, nonostante appaia non del tutto corretta la descrizione della fattispecie – non sembra trattarsi, infatti, di una ipotesi di ‘discrezionalità mista’ (come parrebbe ricavarsi dalle parole usate dal giudice), bensì di una ipotesi, appunto, di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico –, ai presenti fini, sembra doversi prendere atto della piena coerenza della decisione con il consolidato orientamento giurisprudenziale.
Può utilmente richiamarsi, da ultimo, la più risalente T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 15/12/2011, n. 560, secondo cui “L’attività mediante la quale l’Amministrazione provvede alle valutazioni poste alla base della verifica di assoggettabilità a v.i.a. è connotata da discrezionalità tecnica e, quindi, può essere sindacata in sede giurisdizionale di legittimità nei limiti del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, fermo restando che le illegittimità e incongruenze debbono essere “macroscopiche” e “manifeste”“.
Non sono, però, soltanto quelli concernenti valutazioni d’impatto ambientale i casi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico vagliati dal G.A.
Con riguardo ad una fattispecie concernente la perimetrazione di un parco naturale, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 8/3/2012, n. 1330, nel sindacare la legittimità del relativo provvedimento, conferma che “appaiono ravvisabili […] i vizi ritenuti sussistenti nella sentenza appellata, per non corretta formazione dell’apprezzamento discrezionale, eccesso di potere per omessa rappresentazione di fatti rilevanti e contraddittorietà nelle valutazioni, riferite alla conclusiva perimetrazione del Parco”. Il G.A. spiega che, “Per quanto riguarda infatti, in particolare, la segnalata insindacabilità nel merito di apprezzamenti discrezionali, come quelli sottesi alla perimetrazione di un Parco naturale, sembra opportuno ricordare come la predetta insindacabilità abbia subito nel tempo una significativa evoluzione, in linea con i principi costituzionali e comunitari del “giusto processo” – inscindibile dalla effettività della tutela – e del “giusto procedimento amministrativo”, che vede la pubblica autorità chiamata a rendere conto in modo sempre più incisivo – e con accresciute modalità di partecipazione e di verifica dei diretti interessati – della razionalità delle proprie determinazioni. Le vecchie formule, che limitavano il sindacato giurisdizionale di legittimità sugli atti discrezionali all’esatta rappresentazione dei fatti ed alla congruità dell’iter logico, seguito dall’Autorità emanante il provvedimento, debbono ormai ritenersi superate dai parametri di attendibilità della valutazione, che sia frutto di discrezionalità tecnica, e di non arbitrarietà della scelta, ove sia stata esercitata una discrezionalità amministrativa. Sotto il primo profilo, è infatti, ormai, pacificamente censurabile la valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia”.
Anche fra le sentenze dei giudici di prime cure si rinvengono vicende aventi ad oggetto casi di discrezionalità amministrativa a contento tecnico differenti da quelli concernenti valutazioni di impatto ambientale. Proprio di recente T.R.G.A. Trento, 14/1/2016, n. 17, con riguardo ad una fattispecie di diverso tipo – si trattava di giudicare della legittimità di un provvedimento di riesame del piano regolatore generale, da parte della commissione edilizia, richiesto dal ricorrente sulla base di una indagine geologica, unitamente alla revoca dei provvedimenti sino allora emessi nella sua attuazione –, nel ritenere che “in sé l’approvazione di uno strumento urbanistico, pur attuativo, non determina direttamente situazioni di rischio, che semmai potrebbero attualizzarsi nella fase esecutiva del piano, né queste possono comunque essere senz’altro desunte dalle affermazioni del consulente di parte”, si è così espresso: “Il Collegio deve poi convenire con l’Amministrazione resistente, dove questa afferma che le osservazioni tecniche critiche, presentate nel corso del procedimento dal consulente tecnico dei ricorrenti, non possono avere un valore preminente sul contenuto del piano, da una parte, e sulle repliche dei professionisti che lo avevano redatto dall’altra: e che la preferenza accordata dall’Amministrazione all’una o all’altra posizione rientra certamente nell’ambito della sua discrezionalità tecnica”.
E in proposito il T.R.G.A. Trento ricorda che, “secondo la condivisibile giurisprudenza, gli atti amministrativi, espressione di valutazioni tecniche (e tale è evidentemente l’approvazione in questione) “sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica, aggiungendosi che non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica” (C.d.S. VI, 28 maggio 2015, n. 2682): infatti, “la discrezionalità tecnica risulta, secondo i principi generali, non sindacabile in sede di legittimità se non per vizi macroscopici di razionalità, evidente illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà o irragionevolezza della determinazione e dei modi di adozione della stessa” (id. III, 3 marzo 2015, n. 1051)”.
Anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 22/7/2015, n. 3883, decide sul ricorso proposto da un’associazione ambientalista per l’annullamento di un decreto dirigenziale della Regione Campania avente ad oggetto il rinnovo/riesame della Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.) di un termovalorizzatore, affrontando, fra l’altro, il profilo di illegittimità concernente l’altezza dei camini (110 metri) di questo, altezza “che non garantirebbe una efficace dispersione nell’atmosfera delle sostanze inquinanti risultanti dalla combustione, con conseguente pregiudizio della salute dei residenti”.
Dopo aver chiarito che la disposizione di cui all’art. 8 (rubricato “Condizioni di esercizio degli impianti di incenerimento e di coincenerimento”) del D.Lgs. 11 maggio 2005, n. 133 (recante “Attuazione della direttiva 2000/76/CE, in materia di incenerimento dei rifiuti”)[36] considera in generale le condizioni di esercizio degli impianti di incenerimento e di coincenerimento, attività concretamente svolte dagli impianti una volta realizzati ed autorizzati, evidenziando il rapporto di correlazione tra le relative caratteristiche progettuali e modalità di gestione, da un lato, e la necessità di limitarne emissioni ed odori, dall’altro” – il T.A.R. Napoli afferma che “Si tratta dunque di una disposizione di carattere generale che, al fine di evitare conseguenze pregiudizievoli per l’ambiente, prescrive l’emissione degli effluenti gassosi attraverso camini di “altezza adeguata” per consentire una efficace dispersione nell’atmosfera, senza tuttavia fissare l’altezza minima. È evidente che tale adeguatezza – non previamente definita in sede legislativa – va valutata alla stregua della c.d. “migliore tecnologia disponibile”, richiamata a sua volta dal primo comma dell’art. 8, espressione utilizzata dal legislatore per contemperare gli interessi di tutela ambientale con quelli dello sviluppo economico prevedendo, senza che ne sia ovviamente possibile la preventiva individuazione, l’adozione, in maniera progressiva, di tecniche sempre più avanzate con costi sopportabili. Tale adeguatezza è infine rimessa alla valutazione tecnico-discrezionale dei competenti organi tecnici dell’Autorità amministrativa procedente ai quali spetta, da un lato, la ponderazione degli ulteriori fattori che possono incidere sulla ricaduta dei residui della combustione (velocità dei fumi e loro consistenza, temperatura e pressione dell’ambiente, direzione e forza prevalente dei venti) e, dall’altro, la sintesi degli ulteriori interessi pubblici coinvolti dall’innalzamento dei camini, quali l’impatto visivo, le eventuali difficoltà costruttive e geologiche, i relativi costi”.
Il giudice conclude che – avendo la P.A. ritenuto che l’altezza dei camini fosse “adeguata e coerente con il vigente quadro normativo” sulla base del parere espresso dalla Commissione V.I.A. presso il Ministero dell’Ambiente – “Le motivazioni addotte dall’amministrazione nei richiamati pareri favorevoli appaiono, nel loro complesso, immuni da palesi profili di irragionevolezza ed illogicità, unici ambiti entro i quali può dispiegarsi il sindacato di questo T.A.R., in quanto coerenti con gli esiti degli approfondimenti istruttori attuati con il contributo di organi tecnici”.
È opportuno segnalare, infine, che l’orientamento riferito è seguito anche dalla giurisprudenza europea. Il Tribunale di I grado U.E., Sez. VII, 14/11/2013, n. 456, ad esempio, sostiene che, “Per perseguire in modo efficace un elevato livello di protezione della salute e dell’ambiente, in un contesto tecnico complesso ed evolutivo, come nel caso dei danni provocati dal cadmio (CAS 7440-43-9), le autorità dell’Unione dispongono di un ampio potere discrezionale per determinare la portata delle misure che adottano, in particolare riguardo alla valutazione di elementi in fatto altamente complessi di ordine scientifico e tecnico. Il sindacato del giudice dell’Unione deve limitarsi ad esaminare se l’esercizio di tale potere non sia viziato da errore manifesto o da sviamento di potere o se tali autorità non abbiano manifestamente oltrepassato i limiti del potere discrezionale. In un contesto di questo tipo, il giudice dell’Unione non può sostituire la sua valutazione degli elementi di fatto di ordine scientifico e tecnico a quella delle istituzioni cui il Trattato FUE ha assegnato in via esclusiva tale compito”.
In definitiva, volendo esprimere un giudizio sulla giurisprudenza rapidamente passata in rassegna, sembra potersi dire, con piena cognizione di causa, che il G.A. – sebbene adoperi un lessico frequentemente impreciso e soprattutto, anche per questo, poco coerente –, in ordine alla sindacabilità giurisdizionale delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A., manifesta un orientamento che può dirsi pacificamente consolidato. Quand’anche i margini di valutazione ad essa assegnati dalla legge siano amplissimi, e a prescindere che si tratti di discrezionalità tecnica ovvero di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, la delibazione del G.A. non deve ritenersi circoscritta ad una mera osservazione del rispetto della procedura, il giudice ben essendo in grado di verificare la ragionevolezza, la plausibilità, l’attendibilità della valutazione, e così, quindi, scrutinare il merito di quest’ultima, pur senza potersi spingere fino ad impingere in esso[37].

Parte terza
Alcune considerazioni critiche e brevi osservazioni conclusive

Dopo aver passato in rassegna la giurisprudenza sulle valutazioni tecniche in materia ambientale, e prima di esprimere alcune brevi osservazioni conclusive, è opportuno svolgere due considerazioni critiche: la prima su un fenomeno che in dottrina non è stato da altri rilevato in quanto tale, quello che può definirsi dello ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa; la seconda sulla discutibilità dell’assunto secondo cui la scienza sarebbe neutrale.

8. Il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa
Nel caso in cui la morfologia della norma non contempli ‘discrezionalità mista’, e segnatamente preveda discrezionalità solo tecnica e non anche amministrativa – la fase decisoria essendo disciplinata in modo vincolato –, può verificarsi il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa[38].
La rilevazione di questo fenomeno deriva dall’analisi della giurisprudenza amministrativa, studiando la quale ci si accorge del frequente utilizzo, da parte dei giudici, dei principi di imparzialità e buon andamento quali parametri di legittimità valevoli anche per ipotesi che, dal modo in cui è configurata la struttura della norma, si qualificano come di discrezionalità tecnica.
La circostanza impone di interrogarsi sulle ragioni di un siffatto operare dei giudici, stante il fatto che la distinzione concettuale fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica che si è illustrata dovrebbe escludere, almeno in linea teorica, che i principi dell’art. 97 Cost., i quali fungono da paradigma per la discrezionalità amministrativa (avente ad oggetto gli interessi in gioco), possano essere considerati paradigmatici anche della discrezionalità tecnica (avente ad oggetto, invece, i criteri tecnico-scientifici per l’acclaramento dei presupposti dell’azione). Si tratta, in altre parole, di domandarsi se i due principi siano, o meno, applicabili anche all’attività della P.A. preordinata alla scelta, in sede istruttoria, dell’orientamento scientifico da prediligere per la verifica della sussistenza degli elementi stabiliti dalla legge come condizioni dell’azione[39].
Una volta chiarito perché sembra preferibile la tesi della sussistenza della categoria ‘discrezionalità tecnica’ e della sua identificazione con l’attività di acclaramento dei presupposti dell’azione che non siano di certa e inopinabile rilevabilità, dunque, si deve ragionare sull’applicabilità a questo tipo di attività dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, i quali, per definizione, si riferiscono – lo si è appena ribadito – agli interessi ed al modo in cui questi devono essere ‘trattati’ dalla P.A.: il che dovrebbe escluderne l’applicazione ad un’attività che ha ad oggetto la scelta dei criteri tecnico-scientifici per acclarare la effettiva sussistenza dei presupposti dell’azione.
Ciò nondimeno, ad una più attenta riflessione, sembra più che plausibile riconoscere che, laddove la norma lasci margini di scelta soltanto in relazione ai criteri tecnico-scientifici da utilizzare per la verifica della sussistenza dei presupposti, la P.A. sia portata – tutto sommato comprensibilmente – a prefigurarsi gli scenari conseguenti all’adozione del (ed a valutare gli effetti prodotti dal) provvedimento che la legge ha definito in modo vincolato, e dunque di fatto a prendere in considerazione anche gli interessi coinvolti in concreto (ciò che, versandosi nella fase istruttoria del procedimento, dovrebbe esserle precluso)[40].
Detto più chiaramente: una volta chiamata a scegliere se accogliere l’una o l’altra interpretazione del fatto/presupposto tecnico dell’azione amministrativa, nel caso in cui la rilevazione della sua sussistenza sia incerta, è più che naturale (verrebbe quasi di dire: umano) immaginare che la P.A. valuti le conseguenze che il riconoscere tale sussistenza potrà produrre sugli interessi compresenti quando, cioè, per effetto di detto riconoscimento, avrà emanato il provvedimento. Il che equivale a dire che, in ultima istanza, sarà l’apprezzamento del pubblico interesse a condurre alla scelta di assumere l’una o l’altra valutazione tecnica per l’acclaramento del presupposto[41].
Insomma, se la norma assegna alla P.A., per la verifica della sussistenza dei presupposti dell’agire, un ruolo non meramente ‘esecutivo’, bensì, per così dire, ‘creativo’, nel senso che ad essa spetta – bene o male – la ‘scelta’ di aderire ad una, anziché un’altra, corrente di pensiero per la interpretazione scientifica di fatti che vanno acclarati prima ed in funzione della decisione (già predisposta dalla legge) da assumere, si capisce perché la scelta della P.A. possa in concreto ‘scivolare’ dalla discrezionalità tecnica a quella amministrativa. Se ne ricava che, proprio per questo, trova spiegazione l’orientamento dei giudici ad applicare i principi dell’art. 97 Cost. a fattispecie qualificabili come di sola discrezionalità tecnica.
Tuttavia, non può essere sottovalutato che in questo caso il ruolo che la tecnica gioca all’interno della fattispecie giuridica è più rilevante di quanto sia nelle ipotesi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: è indubbio, infatti, che si amplia il ‘reticolato’ (che diventa così giuridicamente significativo) entro cui la P.A. deve operare e, per conseguenza, più penetrante ed efficace si fa il sindacato giurisdizionale[42].
Si può dire, quindi, che la ‘qualità’ dell’operazione che la P.A. compie nelle ipotesi di discrezionalità tecnica, sul piano concreto, sembra in qualche modo assimilarsi a quella dell’operazione che compie in sede di esercizio di discrezionalità amministrativa.
Naturalmente, anche se è evidente, va sottolineato che l’autorità, nel motivare la sua attività funzionalizzata alla verifica della sussistenza del presupposto, non potrà in ogni caso formalmente utilizzare ragioni concernenti la scelta del contenuto provvedimentale, senza rischiare di incorrere nel sindacato del giudice amministrativo per eccesso di potere. Nel caso di discrezionalità tecnica, infatti, la scelta della P.A. concerne i diversi criteri tecnico-scientifici utilizzabili per rilevare la sussistenza del presupposto. Se, ai fini di detta scelta, la P.A. valuta gli interessi (che comunque vengono) coinvolti dalla sua azione, essa opera in modo illegittimo.
In altre parole, laddove la fattispecie normativa sia costruita in maniera tale da comportare esercizio soltanto di discrezionalità tecnica, la P.A. non può effettuare una scelta comparativa tra gli interessi, perché tale scelta, in qualche modo e/o misura, è stata già fatta dalla legge nel momento in cui ha disposto di provvedere in modo vincolato. La valutazione della P.A., pertanto, deve aver riguardo esclusivamente al criterio tecnico/scientifico (incerto ed opinabile) che dovrà adottare per la verifica della sussistenza dei presupposti che la legge le ha rimesso di accertare in funzione della emanazione del provvedimento (vincolato). Altrimenti, visto che ciò costituisce il sintomo di un eccesso di potere, il giudice eventualmente adito potrà convincersi che v’è stata una deviazione dal corso naturale del potere, giacché, oggettivamente, una parte della motivazione del provvedimento rivela che la scelta è stata effettuata in funzione degli interessi e non della verifica dei presupposti.
Se così è, dunque, sembra corretto derivarne che, di fatto, l’esercizio di discrezionalità tecnica può ‘scivolare’ in esercizio di discrezionalità amministrativa; ed il fenomeno – quantunque integri, laddove effettivamente rilevato dal giudice, un vizio di legittimità del provvedimento – appare idoneo a spiegare perché, nella giurisprudenza amministrativa, vengano ritenuti applicabili i principi dell’art. 97 Cost. ad entrambe le species di discrezionalità, tanto l’una quanto l’altra essendo diffusamente fatte rientrare nel merito amministrativo[43].
La conclusione che i principi dell’art. 97 Cost. sono applicabili anche alla discrezionalità tecnica vale evidentemente anche, ed anzi a maggior ragione, ove si qualifichi come discrezionalità tecnica pure l’attività di scelta fra le possibili soluzioni tecnico-scientifiche del (o di parte del) contenuto provvedimentale.
Ed infatti, anche laddove – sposando un’opinione diversa da quella qui sostenuta – si accolga questa più ampia nozione della discrezionalità tecnica, considerando in essa inclusa anche quella ‘parte’ della discrezionalità amministrativa che qui si è ritenuto meglio qualificabile come a contenuto tecnico –, l’art. 97 Cost. non può che trovare applicazione con maggior ragione[44].
Ad ogni modo, quale che sia la tesi che si preferisce, non sembra si possano sollevare dubbi sulla idoneità paradigmatica dei principi costituzionali ex art. 97 anche nei confronti della discrezionalità tecnica; e, con ogni evidenza, ancor più nei confronti di quella che (secondo molti è una sua parte, ma che invece) qui si è definita discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[45].
Considerare applicabili i principi dell’art. 97 Cost. alla discrezionalità tecnica – deve esser chiaro – non significa affatto indulgere all’arbitrio della P.A. Ed invero, riconoscere che, sul piano della effettività, la discrezionalità possa esser fatta scivolare dalla fase istruttoria a quella decisoria del procedimento, per niente implica una riduzione del sindacato di ragionevolezza, restringendosi invece i margini di possibili abusi della P.A. In questo modo, infatti, il giudice amministrativo, dotato di ulteriori elementi di valutazione, avrà a disposizione strumenti più penetranti ed efficaci per verificare se la P.A. abbia usato arbitrariamente il proprio potere, giacché, essendo quello discrezionale addirittura ‘plasmato’ dai principi di imparzialità e buon andamento, considerare tale qualificazione estesa anche all’attività tecnica (che presenti margini di opinabilità scientifica) consente comunque di ‘incanalare’ l’esercizio di quest’ultima entro più rigorosi binari di razionalità.
La P.A. dovrà pertanto più attentamente motivare il suo provvedimento, potendo discostarsi da una soluzione per abbracciarne un’altra solo avendone adeguatamente e razionalmente dimostrato il perché (e questo, tanto che si tratti di accertare la ricorrenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione, tanto che si tratti di scegliere la migliore soluzione tecnico-scientifica per la realizzazione dell’interesse pubblico specifico).
Oltre il sindacato sull’eccesso di potere, però, non pare proprio che il G.A. possa andare: la sua verifica può sì spingersi fino a scandagliare l’area del merito, ma soltanto per eventualmente rilevarvi una illegittimità, e mai per discutere la scelta della P.A., ciò essendogli radicalmente precluso. In altre parole, potrà indagare sul merito, ma mai entrare nel merito. È questo un limite che appare invalicabile, a meno di non voler stravolgere fin nel suo intimo l’impianto dell’intero sistema istituzionale[46].
Nella realtà, dunque, benché la diversa morfologia della norma suggerirebbe il contrario, risulta in molti casi quasi impossibile distinguere la discrezionalità tecnica da quella cd. ‘pura’: lo dimostra la stessa giurisprudenza amministrativa – quella già passata in rassegna e quella che verrà riportata subito a seguire –, che le omologa per i profili di sindacato sull’eccesso di potere[47].
Ciò non implica – lo si è appena affermato – un ampliamento del raggio di azione nella scelta; comporta, invece, una sua restrizione, perché di fatto non si potrà giustificare la scelta amministrativa in base ad asserzioni di principio, essendo la P.A. costretta a motivarla adeguatamente al fine di illustrare tecnicamente il ragionamento ‘critico’ svolto. Più aumentano, insomma, i parametri di valutazione – o meglio la loro giuridicizzazione (o giuridicizzabilità che dir si voglia) –, più si riducono i margini di discrezionalità, crescendo conseguentemente le chances di sindacato giurisdizionale[48].
Ad una sua attenta analisi, quanto si è appena sostenuto, sebbene con esiti opposti, sembra trovare riscontro anche in una recente giurisprudenza amministrativa. Pur se concerne una materia diversa da quella trattata in questa sede, invero, si può citare Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2016, n. 506, la quale conferma T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, 23/3/2015, n. 4462, che aveva rigettato il ricorso proposto per l’annullamento della graduatoria nazionale del concorso per l’accesso alle Scuole di Specializzazione Mediche, in ragione della illegittimità della procedura di gara nella parte in cui la Commissione, accertata la presenza di quesiti relativi ad un settore specialistico diverso rispetto a quello oggetto dell’esame, decideva di ‘neutralizzare’ due di questi e di convalidare la procedura. In buona sostanza, nonostante fosse stata riscontrata nelle prove una evidente irregolarità dovuta alla inversione dei quesiti, la P.A. ha ritenuto di poter confermare i risultati della procedura espletata[49].
In primo grado, il T.A.R. Lazio aveva respinto il ricorso, nella motivazione della decisione 4462/2015 richiamandosi quanto la stessa Sezione aveva già affermato nella sentenza 9/3/2015, n. 3926, la quale ultima così si era espressa: “l’inversione dei quesiti, pur erroneamente effettuata, non può essere ritenuta radicalmente inficiante l’intera procedura in base alla dedotta violazione del principio di cd. “competenza specifica”, proprio per essere le domande ab origine riferite comunque a materie che, ancorché inserite in tre Aree differenti, non avrebbero potuto che essere ricondotte a tutti i settori scientifico disciplinari fondamentali in sede di valutazione dei dati clinici, diagnostici e analitici”; asserendo, inoltre, che “La ritenuta inosservanza delle norme di salvaguardia della regolarità nello svolgimento delle prove non acquista il carattere lesivo ritenuto dai ricorrenti, poiché non viene posto in evidenza alcun nesso causale preciso e concordante tra le irregolarità riferite e l’esito negativo degli esami, introducendo piuttosto i ricorrenti una sorta di azione popolare sulla regolarità delle prove d’esame che non può trovare albergo nel giudizio di legittimità, a meno di non ricadere in termini di violazione del principio dell’anonimato, che comporterebbe quella sì la caducazione dell’intera procedura ed il suo rinnovo (cfr. C. Stato Adunanze Plenarie, numeri 26 – 28 del 2013) o quanto meno l’adozione di una pronuncia risarcitoria ai sensi dell’art. 30, comma 2 c.p.a. pure richiesta dai ricorrenti anche in fase cautelare e come estrinsecantesi nell’ammissione con riserva ed in soprannumero alla Scuola di Specializzazione di prima opzione”.
In appello il Supremo Collegio amministrativo sentenzia che “la scelta, fatta, per dir così, “a monte”, di quali quesiti d’area sottoporre ai candidati e la decisione su validazione e neutralizzazioni, appartengono senz’altro a una sfera di discrezionalità dell’amministrazione estremamente ampia, e sindacabile in via esclusiva entro i limiti esterni, assai angusti, individuati dalla giurisprudenza in consimili giudizi”. E, a seguire, aggiunge che “le relative censure (sulla scelta di quali quesiti sottoporre ai candidati e sulla decisione di validazione/neutralizzazione) impingono nel merito di valutazioni tecniche, e sono come tali inammissibili poiché sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del cod. proc. amm., fatto salvo il limite – qui non valicato – della abnormità della scelta tecnica”. Il G.A. significativamente precisa che “la ricorrente/appellante sembra in effetti avere chiesto al giudice amministrativo una completa sovrapposizione all’operato di validazione della commissione, una non consentita sostituzione del giudice a valutazioni compiute dalla commissione e, in definitiva, un’ingerenza – non consentita – nell’alveo di conoscenze e di valutazioni tecnico-scientifico-professionali, tipiche della scienza medica, senza che emergano a colpo d’occhio errori conclamati”.
Nella controversia decisa dalla sentenza 506/2016 (così come in quella di cui alla sentenza 4432/2015 in essa richiamata quale precedente) sembra potersi rinvenire un caso di ‘scivolamento’, giacché l’attività concretamente posta in essere, benché paia configurarsi come discrezionalità tecnica, viene dalla P.A., a dir così, ‘trasformata’ in discrezionalità amministrativa. A ben vedere, infatti, la volontà di convalidare i risultati della procedura nonostante l’accertata sussistenza di irregolarità appare eccedere il piano (ed i limiti) della discrezionalità tecnica, per spostarsi su un piano ponderativo e valutativo degli interessi in gioco, che è proprio, non della fase preparatoria, di acclaramento dei presupposti, bensì di quella decisoria, di definizione del contenuto provvedimentale.
Va sottolineato, tuttavia, che i giudici tanto di primo quanto di secondo grado riconoscono come legittimo il provvedimento impugnato, di fatto finendo per non considerare sussistente lo ‘scivolamento’. Secondo il loro avviso, la scelta della P.A. è infatti legittima, perché correttamente finalizzata a soddisfare, nel miglior modo possibile, gli interessi di tutti i partecipanti alla procedura di gara, e dunque chiaramente votata alla soddisfazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., come si rileva expressis verbis nella motivazione della sentenza del Consiglio di Stato, laddove il giudice afferma, appunto, che “validazione, neutralizzazione e abbuono non hanno danneggiato i princìpi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa, perché […] è stata garantita la “par condicio” a tutti i concorrenti”, significativamente aggiungendo che “il fatto che – sia pure entro il quadro, di oggettiva grave anomalia, dovuto all’inversione dei quesiti, sopra descritto – non sia intervenuta nessuna modifica strutturale del test, ma che la “variazione” effettiva sia risultata in definitiva circoscritta a una neutralizzazione di quesiti “di valore minimo”, con contestuale abbuono generalizzato del corrispondente punteggio, consente di poter affermare come non sia venuta meno una situazione di “par condicio”“. Il che sembra, francamente, destare una certa qual perplessità.

9. La presunta neutralità della scienza e della tecnica e la insindacabilità del merito amministrativo se non per i profili dell’eccesso di potere
Prima di concludere, bisogna chiedersi se sia corretto trincerarsi dietro la neutralità della scienza e della tecnica per escludere la ricorribilità di un esercizio sostanziale di discrezionalità amministrativa anche nelle ipotesi in cui le disposizioni normative contemplino l’attribuzione alla P.A. soltanto di discrezionalità tecnica[50]. E al riguardo sembra doveroso riconoscere, con onestà intellettuale, che la scienza non sempre è neutra, e anzi spesso non lo è[51].
Dall’assunto si inferisce la necessità di mantenere la libertà saldamente assicurata alla democrazia. Ciò che implica la necessità di riconoscere all’autorità (investita del potere mediante il metodo democratico) la capacità di scelta per la comunità, naturalmente con i limiti derivanti dall’esercizio delle libertà, anche positive, fondamentali (se ed in quanto funzionali all’esercizio del metodo). È all’autorità rappresentativa del popolo, direttamente o indirettamente (perché comunque derivante dal circuito democratico, e perciò legittimamente sovrana giacché liberamente scelta), dunque, che spetta di esprimere i giudizi di valore in nome di tutti e così ‘realizzare’ la libertà più giusta[52].
Del resto, se per un verso è ormai consentito ritenere acclarata la non neutralità della scienza, per altro verso bisogna serenamente prendere atto che i valori sono sempre più plurali, ciò rendendo indispensabile la ricerca di soluzioni che consentano una loro possibile coesistenza[53].
In definitiva, si può dire che, le valutazioni scientifiche e tecniche influendo sull’azione amministrativa in due modi diversi, quelli della discrezionalità tecnica e della discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, le due discrezionalità si presentano caratterizzate entrambe dall’assegnazione normativa alla P.A. di una capacità di scelta (la scelta avendo ad oggetto, nel primo caso, l’accertamento dei presupposti, e, nel secondo, la composizione degli interessi).
Una scelta, quindi, c’è sempre; e la scelta in quanto tale, secondo la giurisprudenza, è parte del merito amministrativo[54], che, in sé, è sottratto al sindacato del giudice, al quale però è rimesso di verificare se esso sia stato esercitato in modo legittimo: il che rende non revocabile in dubbio che l’unico sindacato possibile resta quello volto a rinvenire nell’atto il vizio di eccesso di potere.

10. Brevi conclusioni in forma di domande e risposte
Si può finalmente concludere. E la maniera forse più efficace per farlo sta nel proporre alcune sintetiche osservazioni in forma di domande e risposte.
1) Qual è la funzione del giudice quando ha a che fare con atti e/o comportamenti della P.A.? Il giudice deve giudicare se, nel caso sottopostogli, sia stata rispettata o violata la legge. In particolare, nei confronti degli atti e/o dei comportamenti della P.A., egli deve verificare che questi siano o meno legittimi, e cioè se abbiano o no rispettato la legge.
2) La verifica della legittimità degli atti amministrativi ricorre anche laddove la norma giuridica attribuisca alla P.A. uno spazio di valutazione tecnica, quando cioè la norma non disciplini l’attività amministrativa come vincolata? Naturalmente sì. Non è però pacifico quali siano i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche compiute dalla P.A. in esercizio del relativo potere attribuitole dalla legge.
3) Ha senso distinguere il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche in ‘estrinseco’ ed ‘intrinseco’ e in ‘debole’ e ‘forte’? Tali distinzioni hanno, con ogni evidenza, una valenza meramente descrittiva della intensità del sindacato. Non della sua qualità, giacché, in ogni caso, il sindacato giurisdizionale sulle attività non vincolate della P.A., sotto il profilo tecnico-giuridico, si può concepire soltanto nella forma della rilevazione del vizio di eccesso di potere. Come è noto, fra le figure sintomatiche vanno fatte rientrare la irragionevolezza, la mancanza di proporzionalità, la inadeguatezza, la inattendibilità, ecc., della motivazione.
Nella motivazione del provvedimento devono essere, a dir così, ‘travasate’, proprio per spiegare le ragioni della scelta della P.A., le valutazioni tecniche da questa compiute (incluse quelle in materia ambientale) – siano esse funzionali al cd. ‘acclaramento’ della sussistenza dei presupposti dell’azione (discrezionalità tecnica), ovvero alla scelta del contenuto provvedimentale, volta a comporre l’interesse pubblico specifico con gli interessi secondari pubblici e privati (con quello interagenti nella fattispecie concreta).
Non v’è dubbio che tale scelta è dall’ordinamento attribuita in via riservata alla P.A. Ma lo è altrettanto che questa debba compierla legittimamente. Il fatto che la valutazione sia opinabile non implica che possa essere anche non attendibile. La scelta del criterio tecnico-scientifico per compiere la valutazione non può essere arbitraria, deve essere adeguata.
4) Ma se la scelta compiuta nella valutazione è riservata alla P.A., come fa il giudice a valutare la sua legittimità senza entrare nel merito di questa? Il giudice non può entrare nel merito, nel senso che non può sostituire la sua valutazione a quella effettuata dalla P.A., altrimenti violerebbe il principio di separazione delle funzioni e dei poteri. Può però indagare sul modo in cui il merito è stato esercitato dalla P.A.: senza entrare nel merito, egli può – e deve – indagare sul merito, al fine di rilevare se questo sia stato esercitato in maniera legittima. E ciò fa mediante quel sindacato che si risolve nel rilevare, attraverso le figure sintomatiche, il vizio di eccesso di potere.
Tale rilevazione, ovviamente, dipende dal grado di approfondimento della indagine compiuta dal giudice. La quale, però, per quanto approfondita, non può arrivare fino al punto di affermare la preferenza del criterio suggerito dalla C.T.U. rispetto a quello assunto dalla P.A.
5) In che cosa effettivamente consiste, allora, il sindacato sulle valutazioni tecniche? Detto altrimenti, qual è il parametro su cui valutare la legittimità delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A.? Non è revocabile in dubbio che, nei casi di cui si è ragionato, la valutazione sia affidata alla P.A. dalla norma giuridica. Ciò significa che l’ordinamento, in attuazione del principio di separazione delle funzioni, ha assegnato quel compito alla P.A.; questa, però, deve svolgerlo in maniera legittima, in maniera cioè non arbitraria, ma conforme alla legge.
Tuttavia, la violazione della legge – laddove l’attività amministrativa non sia stata compiutamente disciplinata dalle sue disposizioni in modo da risultare integralmente vincolata – può consistere anche nel ‘tradimento’ del fine per realizzare il quale il potere è stato assegnato: l’interesse pubblico specifico.
Il problema, perciò, diventa quello di capire come si fa, di volta in volta, nel singolo caso concreto, a stabilire se l’interesse pubblico specifico sia stato realizzato, oppur no. E, nel caso risulti che non sia stato realizzato, l’atto sarà illegittimo per non aver perseguito la finalità prevista dalla legge.
Il parametro per stabilire se il fine sia stato o no raggiunto resta, in primo luogo, la norma giuridica (che ben può disporre sui profili tecnici: la tecnica figura nel seno della struttura della norma giuridica). Ma, in secondo luogo, è parametro di legittimità concernente la finalità perseguita dall’atto anche la norma tecnica cui la norma giuridica sovente rinvia (attraverso l’assunzione in essa dei ccdd. ‘concetti giuridici indeterminati’).
In realtà, più precisamente, quel che la norma giuridica fa è sussumere in essa un concetto che richiede d’esser riempito di contenuto dalla disciplina tecnico-scientifica cui tale concetto fa capo: l’inquinamento, la capacità terapeutica di una sostanza, la nocività di un impianto industriale, la efficacia/produttività e la salubrità di una fonte energetica, l’interesse culturale di un bene, e così via.
Nella misura in cui la disciplina richiamata presenti, a quel riguardo, indirizzi tecnico-scientifici non unanimi, il criterio che la P.A. dovrà assumere, per effettuare la valutazione tecnica che le compete, non potrà essere che uno di quelli, pur opinabili, riconosciuti scientificamente propri.
Al G.A. spetta di verificare, anche ricorrendo ad una C.T.U., se la scelta assunta dalla P.A. non sia arbitraria, e cioè scientificamente inadeguata, inattendibile, non plausibile. La inattendibilità, la inadeguatezza, la improprietà o implausibilità del criterio assunto dalla P.A. nella valutazione tecnica consentono di ritenere che il potere attribuitole dalla legge è stato esercitato in maniera illegittima, l’atto essendo viziato da eccesso di potere, avendo in concreto ‘tradito’ il fine per il quale quel potere (di valutazione tecnica) era stato attribuito alla P.A.
Come si capisce, lo schema logico-concettuale del sindacato giurisdizionale non è diverso se trattasi di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: in entrambi i casi si tratta di verificare, mediante lo strumento delle figure sintomatiche, se l’atto sia o no legittimo per quanto attiene all’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico per realizzare il quale la legge ha attribuito il potere alla P.A. (sia esso potere di acclaramento della sussistenza dei presupposti, ovvero di scelta del contenuto provvedimentale).
Perciò la giurisprudenza, quasi alla unanimità, include nel merito anche la discrezionalità tecnica, e cioè tutte le ipotesi – non solo quelle di discrezionalità amministrativa – in cui, per la sua stessa attuazione, la legge attribuisce alla P.A. un margine, più o meno ampio, di ‘creatività’[55].

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L'articolo Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche in materia ambientale proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 16.12.2013)

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L'articolo Il confine fra illegittimità amministrativa ed illecito penale nell’esercizio delle attività discrezionali della P.A. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La nozione di interesse legittimo. – 3. Le ragioni della persistente utilità dell’interesse legittimo: la indispensabile ed insopprimibile centralità dell’interesse pubblico. – 4. Le obiettive incongruenze che possono derivare dall’interesse legittimo: il non più sopportabile privilegio della P.A. – 5. Il tentativo di conciliare la utilità della nozione ed il superamento delle sue incongruenze nella sentenza 500/1999 delle SS.UU. della Cassazione: i limiti concettuali della soluzione prescelta con riguardo agli interessi pretensivi. – 6. La conferma dei limiti concettuali nella giurisprudenza di merito successiva alla sent. 500/1999. – 7. I problemi applicativi sorti con la legislazione successiva fino al Codice del Processo Amministrativo del 2010: in particolare, l’azione di condanna, autonoma rispetto all’azione di annullamento. – 8. Brevi considerazioni conclusive.

1. Premessa
Il titolo dato all’incontro di oggi – che riprende la espressione adoperata dal Legislatore nell’art. 30 del C.P.A. – restituisce immediatamente l’idea che il tema da affrontare è quello della definitiva assunzione di un principio mai pienamente accolto dall’ordinamento: quello della risarcibilità dei danni ingiustamente causati dalla P.A. ai destinatari dei suoi atti illegittimi.
In altre parole, l’ordinamento ha finalmente codificato la estensione del principio secondo cui ‘chi rompe paga’, sancito dall’art. 2043 C.C., anche alla P.A., nei confronti della cui attività non si può più indulgere, astrattamente invocando la sua superiorità, essendosi invece definitivamente affermata la sua piena responsabilità laddove, agendo illegittimamente, determini un danno ingiusto.
L’assunto appare indiscutibile. E tuttavia esso non implica necessariamente che si sia chiarito che cosa, che la P.A. abbia ‘rotto’, debba essere risarcito, restando infatti tutt’altro che risolto l’annoso problema della risarcibilità degli interessi legittimi.
Il tema di cui discutiamo richiede, perciò, di chiarire preliminarmente alcuni punti, sui quali occorre, seppur non necessariamente convenire, almeno dichiarare come si intendono, ciò essendo indispensabile per svolgere il ragionamento che si propone.
Insomma, bisogna far luce sulle nozioni e sulle relative ragioni che costituiscono la base su cui si fonda il pensiero che vorrei illustrare, nozioni e ragioni senza chiarire le quali in via preliminare si compromette, in radice, la tenuta del ragionamento.
Mi riferisco, con ogni evidenza: a) alla nozione di interesse legittimo dalla quale si deve partire; b) alle ragioni della sua persistente utilità; c) alle non più sopportabili conseguenze che essa genera in termini di ingiustificato privilegio di cui gode la P.A.; e, infine, d) ai limiti concettuali di cui soffre la soluzione di compromesso fra le dette ragioni e conseguenze che fu scelta dalle SS.UU. della Cassazione con la celebre sentenza 500/1999, accolta – da subito, ed in maniera forse troppo diffusamente acritica – come l’approdo felice di un cammino di ‘liberazione’ verso l’abbattimento del muro invalicabile della irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Proverò a spiegare perché, sin dal primo momento, sostengo (insieme a pochi altri, benché molto autorevoli) che l’interesse legittimo – almeno quello che io intendo per tale – è, e resta, ontologicamente non risarcibile; e come le ragioni che vado predicando da allora abbiano trovato conferma nella giurisprudenza di merito che ha invano provato a dare pienamente corso al ‘mandato’ affidatole dalla sentenza 500.
Mi soffermerò, infine, sugli ultimi sviluppi del tema, derivanti dalla legislazione più recente, esitata nel Codice del Processo Amministrativo del 2010, che ha definitivamente disciplinato l’azione di condanna, disponendo la sua esperibilità anche a prescindere dall’azione di annullamento (con il compromesso raggiunto fra le diverse posizioni di Cassazione e Consiglio di Stato sulla questione della pregiudizialità amministrativa, della quale peraltro – avverto subito – non mi occuperò).

2. La nozione di interesse legittimo
Come è noto, gli interessi legittimi, costituzionalmente equiparati ai diritti soggettivi, sono quelle situazioni giuridiche che si vantano nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, al quale la legge ha rimesso di scegliere in concreto l’an, il quando ed il quantum del godimento di un determinato bene della vita, solo se, quando e nella misura in cui, appunto, detto potere interferisca (non rileva se determinando uno svantaggio, ovvero non consentendo un vantaggio) con la sfera individuale, violando la norma giuridica che lo ha attribuito.
È bene precisare che quando si dice ‘potere’, non ci si può riferire ad altro che non sia attività discrezionale, giacché il potere integralmente vincolato è un ossimoro: un potere, o ha in sé almeno un minimum di capacità di scelta, oppure potere non è.
Ciò comporta che, per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi, non va considerata come un ‘vecchio arnese’ la differenza fra norme di azione e norme di relazione. So bene che questa differenza è stata considerata tale, ritenuta cioè inidonea allo scopo, per la obiettiva difficoltà di stabilire quale sia il senso della norma. Ma questa difficoltà si supera agevolmente ove si riconosca alle norme di azione il significato, non opinabile, di norme che attribuiscono potere nel senso che ho appena richiamato: attribuzione, cioè, di uno spazio, anche solo minimo, di scelta discrezionale.
Non si può, perciò, condividere l’assunto dell’arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 24 maggio 2007, n. 8.
La sentenza (al punto 5), pur di giustificare che la controversia dedotta in giudizio («in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato») «rientri nella cognizione del giudice amministrativo», sebbene riconosca che «la procedura concorsuale che viene in considerazione nel presente giudizio sembra possa ascriversi alle non infrequenti fattispecie in cui l’atto dell’amministrazione, in quanto adottato sulla base di riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per la produzione di taluni effetti, assume natura meramente dichiarativa», dichiara di non condividere che un tale atto «sarebbe per ciò solo sfornito di quell’attitudine degradatoria che sola determina l’afferenza a posizione di interessi legittimi della conseguente controversia», concludendo che «l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione».
Orbene, appare obiettivamente criticabile la motivazione dell’arresto, secondo cui dovrebbe sempre «distinguersi, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica» – sostiene il giudice – «occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo».
Non v’è chi non veda che è proprio l’incamminarsi per una strada come questa che conduce verso quella obiettiva difficoltà, che ho appena ricordato, di stabilire il ‘senso’ della norma. Ma – come si capisce – non è la differenza fra norme di azione e norme di relazione a determinare la difficoltà, quanto piuttosto il modo in cui si definisce la norma di azione. Ebbene, quando l’attività della P.A. è disciplinata dalla legge come integralmente vincolata, la norma non può qualificarsi, se non apparentemente, come di azione, giacché, in effetti, si tratta di norma sostanzialmente di relazione.
Il fatto che l’Adunanza Plenaria affermi che una controversia vada «correttamente ritenuta» come «di competenza del giudice amministrativo» in base a queste – così le definisce – «coordinate ricostruttive», sembra dimostrare – francamente, e con tutto il rispetto – che la risoluzione della questione sia stata significativamente – se non esclusivamente – influenzata dalla rivendicazione della conservazione di uno spazio di giurisdizione più ampio di quello costituzionalmente riconosciuto al giudice amministrativo.
La definizione di interesse legittimo che ho richiamato, dunque, la quale postula necessariamente il trovarsi di fronte un potere, e cioè un’attività almeno minimamente discrezionale, non si discosta granché da quella data dalle SS.UU. nella sentenza 500, secondo cui, infatti, l’interesse legittimo è la «posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene» (così al punto 5).
Considero pertanto questa la definizione della nozione dalla quale muovere.

3. Le ragioni della persistente utilità dell’interesse legittimo: la indispensabile ed insopprimibile centralità dell’interesse pubblico
Vediamo allora, prima di tutto, perché è ancora utile l’interesse legittimo.
Credo che nessuno possa negare in radice il ruolo che la legge assegna alla P.A. quale intermediario necessario per combinare gli interessi in gioco, al fine di determinare l’interesse pubblico nel concreto, così consentendo che la convivenza divenga realizzabile nel modo più ‘giusto’ possibile.
Naturalmente, laddove si sposi un modello di cultura istituzionale che riconosca nella libera iniziativa individuale l’unica strada per arrivare a conseguire il bene comune, muovendo dalla convinzione che la realtà sia contrassegnata dall’assenza di conflitti fra interessi, non si può che concludere per una concezione definitivamente «paritaria» del diritto amministrativo, che rende persino superflua la esistenza di una P.A. cui affidare il potere di decidere la composizione o la sintesi fra gli interessi individuali in competizione fra loro.
Ove, però, si mediti più attentamente, si capisce che, anche quando – come accade nell’attuale – si riduca sensibilmente l’area di ‘dominio’ della P.A., per effetto del sempre più radicale ridimensionamento degli ambiti di intervento pubblico, lasciandosi al mercato (pur se regolato) il compito di assicurare il benessere comune, spazi, ancorché minimi e residuali, di potere amministrativo sembrano fisiologici in qualunque prospettiva di convivenza, non fosse altro che per garantire gli essenziali compiti di conservazione e di ordine dello Stato.
Certo, il potere deve essere – come è – democraticamente investito, non arbitrario, deve essere ragionevolmente esercitato e puntualmente controllato nel suo esercizio dal giudice amministrativo.
Ma esso, sul piano teorico, appare difficilmente azzerabile in toto, nella misura in cui è indispensabile alla convivenza, per la insuperabile, oggettiva necessità di mediazione compositiva della diversità fra gli interessi individuali (bisognevoli di essere, a dir così, ‘guidati’ al reciproco contemperamento). E comunque, sul piano del diritto positivo, non si può evitare di confrontarsi col potere fintanto che, nella morfologia della norma, la fattispecie viene costruita prevedendo la sua presenza e fondando su di esso la relativa disciplina giuridica.
Si potrà perciò discutere sulla opportunità di una maggiore o minore ‘quantità’ di spazio dall’ordinamento assegnato, rispettivamente, alla P.A. o al ‘mercato’: le recenti politiche di liberalizzazione e/o di privatizzazione hanno senza alcun dubbio spostato il confine fra ‘pubblico’ e ‘privato’, nel senso di ridurre il primo ed ampliare il secondo, anche in maniera consistente.
Ciò nondimeno, uno Stato anche ‘minimo’ è impossibilitato ad azzerare definitivamente tutti i compiti pubblici, per la disciplina e lo svolgimento dei quali è ancora indispensabile parlare di interesse pubblico, e di strutture che siano fisiologicamente votate alla sua cura.
Se così è, sembra proprio che, sul piano logico-concettuale, non si possa fare a meno dell’interesse legittimo l’unica situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere. Una situazione, cioè, certamente sostanziale, giacché comunque inerente al conseguimento o al mantenimento di un bene della vita, ma al tempo stesso inautonoma, in quanto la definizione dell’an, del quando e del quantum di tale bene, per scelta legislativa, dipende comunque dalle valutazioni e/o decisioni della P.A.
Insomma, se non si accede in modo radicale all’idea che bisogna andare verso un nuovo diritto comune, del tutto paritario; se, in altri termini, il diritto amministrativo ha ancora ragion d’essere come disciplina speciale; ebbene, se è così, allora dobbiamo concludere che l’interesse legittimo ha tutte le carte in regola per sopravvivere, e anzi è la più efficace forma giuridica affinché trovino una più elevata soddisfazione le garanzie di tutela degli interessi di tutti i cittadini (e non solo di quelli più forti).
Sarebbe perciò un grave errore giuridico affermare che, in quella, sempre più ristretta e pur anche minima, area disciplinata dalla legge secondo schemi logico-giuridici propriamente amministrativistici, si possa meccanicamente e pienamente estendere la logica tipica della cultura gius-civilistica.

4. Le obiettive incongruenze che possono derivare dall’interesse legittimo: il non più sopportabile privilegio della P.A.
È naturale, tuttavia, che quanto abbiamo appena affermato non cancella il fatto che la P.A., storicamente e in oggi, spesso risulta godere di una sorta di ‘privilegio’ e di una odiosa ‘superiorità’.
Non si può certo dire, infatti, che la diffusa preconcetta disposizione negativa verso la P.A. sia del tutto ingiustificata: non v’è chi non sia costretto – dopo più di 65 anni di vigenza della Costituzione repubblicana, intimamente ispirata al metodo democratico ed alla conseguente concezione della P.A. come strumento per realizzare la effettiva libertà dei cittadini – a registrare la scarsa attitudine di questa a porsi in concreto nella prospettiva istituzionale, ‘fisiologicamente’ dovuta, del servizio.
Epperò non si può disinvoltamente trascurare che tale scarsa attitudine non rappresenta, appunto, la ‘fisiologia’, bensì la ‘patologia’, del suo operare, e perciò tradisce la deontologia costituzionale della P.A.
Insomma, quel ‘privilegio’ e quella ‘odiosa superiorità’ si devono considerare spettanti, non certo all’interesse della struttura pubblica (interesse inteso, cioè, in senso soggettivo), bensì all’interesse pubblico (in senso oggettivo), del quale l’azione della P.A., restando ad esso funzionalizzata, deve e non può che essere servente.
Un interesse pubblico che, del resto, la legge affida sempre più alla cura anche di soggetti privati, la cui attività finisce così per essere (almeno in parte) funzionalizzata alla stessa stregua di quella tipicamente propria delle strutture amministrative pubbliche.
Non v’è dubbio, quindi, che la strada migliore per conseguire la tendenziale corrispondenza fra realtà e deontologia della P.A. sia proprio quella di affermare la sussistenza della sua piena responsabilità, estesa dunque alla possibile condanna a risarcire i danni provocati dai suoi atti e/o comportamenti non conformi alla legge.
Quel che dobbiamo capire, però, è se ciò possa implicare anche la risarcibilità dell’interesse legittimo, per come lo abbiamo poc’anzi definito, e cioè come interesse a conseguire un bene della vita che la legge affida alla P.A. il compito di assegnare o no.
Insomma, sarebbe odioso che, ove la P.A. abbia assunto un provvedimento illegittimo, ciò resti privo di conseguenze sotto il profilo risarcitorio: si può e si deve perciò convenire sulla opportunità e sulla fondatezza logica del considerare risarcibili i danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo (anche pretensivo), sempre che, però, con ciò non si intenda il risarcimento del mancato godimento del bene della vita (bene che non necessariamente avrebbe dovuto essere assegnato al titolare dell’interesse legittimo, ma avrebbe soltanto potuto esserlo all’esito di una scelta di merito della P.A. a lui, solo eventualmente, favorevole), ma altro: e cioè, in particolare, il risarcimento per il tempo inutilmente impiegato, il ristoro delle spese sostenute invano, e persino il risarcimento delle chances che il titolare ha perduto per aver ‘partecipato’ alla vicenda procedimentale condotta e/o conclusa illegittimamente.
Tutto ciò appare, non solo logico e ragionevole, ma anche, nella sostanza, giusto. E tuttavia non si può andare oltre, fino a concludere per la risarcibilità dei danni derivanti dal mancato godimento del bene; perché – è chiaro –, se così si facesse, dovremmo considerare tale bene come già rientrante nella sfera giuridica del titolare dell’interesse legittimo: il che non è, per definizione.
E a questo riguardo occorre tenere ben presente che, quando il giudice deve giudicare di un diritto soggettivo, e dunque eventualmente condannare al risarcimento dei danni causati dalla sua illegittima violazione, non ha che da applicare la legge, che riconosce al suo titolare la piena autonomia di disposizione del bene relativo, senza con ciò doversi esibire in particolari sforzi creativi e limitandosi ai suoi normali poteri di interpretazione della norma.
Ciò non è – non può essere – quando, viceversa, deve giudicare di un interesse legittimo, l’utilità sostanziale che ne integra la definizione, il bene della vita, restando in tal caso sempre e soltanto potenziale, fintanto che il corrispondente potere amministrativo non venga almeno messo in moto.
Ed è con riferimento a questo specifico aspetto che le affermazioni delle SS.UU. della Cassazione civile nella sentenza 500/1999 sembrarono da subito non condivisibili. Vediamo perché.

5. Il tentativo di conciliare la utilità della nozione ed il superamento delle sue incongruenze nella sentenza 500/1999 delle SS.UU. della Cassazione: i limiti concettuali della soluzione prescelta con riguardo agli interessi pretensivi
Il tentativo di conciliare, da un lato, la utilità della nozione di interesse legittimo e, dall’altro, il superamento delle sue incongruenze fu indiscutibilmente operato dalla sentenza 500.
Non posso riproporre, ancora una volta, i perché della ambiguità e/o contraddittorietà del ragionamento svolto in quella sentenza. Epperò devo farvi un veloce riferimento perché quella ambiguità [la Corte non dichiara in maniera inequivocabile se l’interesse legittimo consti, o meno, sempre anche dell’interesse al bene della vita] e quella contraddittorietà [se la Corte ritiene che l’interesse legittimo sia sempre costituito anche dall’interesse al bene della vita, non può affermare la risarcibilità del primo e, al tempo stesso, negarla quando non sia stato leso il bene della vita (se questo è parte integrante di quello, devono essere sempre lesi e risarciti entrambi; altrimenti, ove si ritenga possibile ledere l’interesse legittimo senza ledere l’interesse al bene della vita, si dovrebbe coerentemente concludere che questo non è essenziale per la sussistenza di quello, il quale rimane situazione la cui lesione non è risarcibile)] si sono riflesse nella giurisprudenza di merito successiva.
Richiamiamo allora, in estrema sintesi, i limiti concettuali del ragionamento della Corte.
Va detto, anzitutto, che la questione che essa affronta non si presenta allo stesso modo se si tratti di interessi legittimi oppositivi [vantando i quali il titolare ‘difende’ un bene di cui già dispone per legge, e che però, sempre in base alla legge, la P.A. è in grado di sacrificare (discrezionalmente) per il bene comune], ovvero pretensivi [vantando i quali, invece, il titolare mira a ‘conseguire’ un bene del quale, per legge, potrà godere solo in seguito alla positiva valutazione (discrezionale) della P.A.].
Questo non perché la diversa aggettivazione qualificativa alteri la definizione concettuale dell’interesse legittimo: l’istanza del titolare nei confronti dell’autorità, tanto che sia connotata in senso oppositivo, tanto che sia connotata in senso pretensivo, non muta nella sua essenza: è sempre rivolta, nell’una come nell’altra prospettiva, ad una P.A., e dunque la sua valutazione è indissolubilmente connessa all’esercizio di un potere amministrativo.
La distinzione, però, comporta significative differenze sul piano delle garanzie di tutela giurisdizionale, perché, una volta annullato l’atto che illegittimamente aveva privato il titolare (di interesse legittimo oppositivo) di un bene della vita già rientrante nella sua sfera giuridica, ben si spiega la risarcibilità dell’illegittimo mancato godimento del bene. Tutt’affatto diverso è il caso in cui si tratti di un atto dal quale conseguire l’assegnazione di un bene che non rientrava nella sfera giuridica del titolare: l’annullamento dell’atto, in questo caso, non implica affatto l’assegnazione del bene, e dunque il mancato godimento di questo non appare risarcibile, semplicemente perché esso non era materialmente godibile dal titolare.
Insomma, ove si tratti di interessi legittimi oppositivi, siccome l’annullamento del provvedimento illegittimo con effetto ex tunc fa sì che il titolare, per il tempo trascorso dalla sua emanazione alla sua caducazione, sia stato illegittimamente privato del bene della vita rientrante nella sua sfera giuridica, è del tutto ragionevole che venga ristorato dei danni patiti (ma è chiaro che il risarcimento di cui stiamo parlando ha ad oggetto, non un interesse legittimo, bensì un diritto soggettivo).
Così come appare altrettanto pienamente condivisibile che, laddove si tratti di attività integralmente vincolata, i danni patiti dal frontista della P.A. (la sua situazione illegittimamente violata dal provvedimento, essendo, anche in questo caso, di diritto soggettivo) possano e debbano essere risarciti, il bene della vita spettandogli, non per effetto del provvedimento, ma in base alla previsione normativa.
Viceversa, sembra assai difficile potersi convenire con l’assunto delle SS.UU. per quanto attiene agli interessi legittimi pretensivi.
Ed è con riguardo a questo secondo caso che il ragionamento svolto nella 500 presenta limiti concettuali insuperabili. Perché la Cassazione, per consentire al giudice di entrare nel merito della scelta amministrativa (andando cioè ben oltre il sindacato sulla legittimità attinente al merito, mediante il vizio di eccesso di potere), gli riconosce un «compito» che l’ordinamento esclude radicalmente che questi possa assolvere (altrimenti violandosi la separazione dei poteri): quello «di procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti», a tal fine «istituendo un giudizio di comparazione degli interessi in conflitto» (punto 8).
Le attività di selezione e comparazione, infatti, costituiscono, senza dubbi di sorta, il Kern del potere amministrativo, soltanto al quale l’ordinamento consente di esprimere un giudizio di «prevalenza» fra gli interessi in gioco e di determinare in concreto la loro «consistenza ed intensità», laddove ciò non sia ricavabile senza incertezze «alla stregua del diritto positivo».
In altre parole, laddove la norma che disciplina la fattispecie riconosca interessi legittimi pretensivi, prevedendo che il relativo bene della vita sia soddisfacibile solamente in seguito all’esito (solo eventualmente) positivo dell’esercizio del potere amministrativo, tale bene – dovrebbe convenirsi – non è garantito autonomamente dalla norma.
E invece, secondo la Corte, il giudice di volta in volta adito dovrebbe effettuare un «giudizio prognostico» al fine di «stabilire se il pretendente [sia] titolare» – sono parole della sentenza – «di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta» (punto 9).
Ora, il bene della vita cui ci si riferisce nel caso dell’interesse legittimo non può che corrispondere a quella utilità che il soggetto vuole conseguire, e della quale, peraltro, non può disporre autonomamente, giacché la legge ha disciplinato la fattispecie in modo tale da assegnare alla P.A. il ruolo di mediazione/composizione fra i diversi interessi interagenti nella fattispecie concreta.
Insomma, pur avendo natura sostanziale, e non processuale, l’interesse legittimo conserva tuttavia una connotazione procedimentale, in quanto resta indissolubilmente intrecciato con l’esercizio del potere amministrativo, che è chiamato per legge a realizzare in concreto l’interesse pubblico, in via esclusiva (tale cioè da escludere ogni indebita interferenza del potere giurisdizionale).
Quanto poi al giudizio prognostico, bisogna chiarire che, laddove la intermediazione del potere amministrativo per garantire il bene della vita è necessaria, perché richiesta dalla legge, il giudice non può ‘prognosticare’ la «fondatezza o meno della istanza», basandosi, fra l’altro, su un «criterio di normalità» non definito, né definibile, se non in modo assai vago ed incerto.
Delle due l’una: o le «istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente» corrispondono a situazioni certe, compiutamente definite dalla norma, che le configura come autonome; ovvero, se e nei limiti in cui è indiscutibile lo spazio discrezionale assegnato alla P.A., la definizione di queste situazioni non può, ontologicamente, essere oggetto di un ‘giudizio prognostico’ da parte del giudice, questi mancando della capacità di esprimersi in termini di oggettiva applicazione della norma.
Quando è giuridicamente costruito come interesse legittimo (pretensivo), dunque, e non come diritto soggettivo, l’interesse al bene della vita appare essere mai risarcibile in sé. Diversamente ritenne la sentenza 500, secondo cui l’interesse al bene della vita è sempre parte integrante della nozione di interesse legittimo: ma se è così, affermare la risarcibilità dell’interesse legittimo non può non significare che sia sempre risarcibile anche l’interesse al bene della vita. Epperò, questo è negato dalla stessa Corte, ad avviso della quale, nei casi di interesse legittimo pretensivo, l’interesse al bene della vita sarebbe risarcibile solo all’esito favorevole del giudizio prognostico effettuato dal giudice.
D’altra parte, un siffatto giudizio – abbiamo detto – è ontologicamente impossibile, perché nega in essenza il ruolo assegnato dalla legge alla P.A. quale esclusivo decisore della determinazione in concreto dell’I.P.S.
Sul piano logico-giuridico, possiamo concludere, perciò, che la lesione di un interesse legittimo non può essere risarcibile. E infatti, l’interesse legittimo sempre consta, sì, anche dell’interesse al bene della vita; tuttavia quest’ultimo non è nella sfera giuridica del titolare prima del favorevole esito dell’esercizio del potere, e la illegittimità di tale esercizio non può implicare automaticamente l’assegnazione del bene (altrimenti la legge avrebbe inutilmente conferito il potere alla P.A.), ma solo il ri-esercizio legittimo del potere.
Se ne inferisce, dunque, che l’aver acclarato la illegittimità dell’esercizio del potere non può consentire il risarcimento per il mancato godimento del bene. Ciò non toglie che, invece (possa, ed anzi, di regola), debba esser risarcito il danno inferto alla integrità patrimoniale del titolare dell’interesse legittimo.
E infatti, è del tutto condivisibile – come afferma la sentenza 500 – che sia risarcibile il danno consistente nel pregiudizio (in termini di tempo impiegato e spese affrontate invano) che sopporta il patrimonio del legittimo aspirante (a conseguire l’utilità, il bene della vita), causato da un atto o da un comportamento illegittimo della P.A.
E tuttavia, nel definire e misurare il danno, non può includersi (come invece dichiara la Cassazione) anche quello relativo al mancato godimento del bene della vita cui il titolare aspira, semplicemente perché tale bene (l’utilità) non è ancora (e non è detto che lo sarà) parte integrante del suo patrimonio.
Laddove, infatti, la legge assegni alla P.A. un ambito di discrezionalità (anche solo tecnica) affinché il bene della vita sia effettivamente riconosciuto al titolare dell’interesse legittimo, non v’è spazio per alcuna ‘prognosi’ del giudice, a meno di non considerare superabile il principio di separazione dei poteri.

6. La conferma dei limiti concettuali nella giurisprudenza di merito successiva alla sent. 500/1999
Sulle determinazioni della sent. 500/1999 della Cassazione si è ad oggi formata una cospicua giurisprudenza amministrativa: si può verificare, perciò, se, e come, dal 1999, i giudici abbiano condannato la P.A. al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi.
Ebbene, l’analisi delle sentenze dimostra, in generale, che gli ‘indicatori giuridici’ prospettati dalla Suprema Corte (definizione del bene della vita, giudizio prognostico, criterio di normalità, ecc.), vengono richiamati (peraltro non sempre espressamente) con semplici ‘parafrasi’, senza che il collegio giudicante si sforzi di applicarli al caso di specie; e comunque con una certa povertà argomentativa.
Dall’analisi delle sentenze si ricava, in particolare, abbastanza agevolmente, ai fini del ragionamento che stiamo facendo, che i giudici fanno i ‘salti mortali’ per non smentire le ‘indicazioni’ della sentenza 500, dimostrandosi insormontabile l’ostacolo di effettuare il ‘giudizio prognostico’ ed il ‘giudizio di comparazione fra gli interessi’. Per non dilungarci, richiamiamo soltanto alcune pronunce, che fanno luce su essi.
Secondo la giurisprudenza amministrativa espressasi dopo la entrata in vigore del C.P.A., ad esempio, «La prova della esistenza del diritto al risarcimento del danno da provvedimento illegittimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua ‘certezza’; tale prova presuppone: in primis, la esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione (e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo); in secondo luogo, la esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere in tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia ‘una rilevante probabilità del risultato utile’ frustrata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione»[1].
O, ancora, «Il risarcimento del danno conseguente a una lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità ed evento dannoso), all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa»[2].
In altri termini, «il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà»[3].
Insomma, secondo il Consiglio di Stato, in caso di interesse legittimo pretensivo, «il nesso di causalità fra l’illegittimità dell’atto lesivo e il danno lamentato è normalmente escluso quando, dopo l’annullamento di un atto in sede giurisdizionale, permanga per l’Amministrazione un ambito di apprezzamento discrezionale in ordine al soddisfacimento dell’interesse pretensivo e resti impregiudicata la possibilità di una legittima diversa determinazione»[4].
In definitiva, il G.A. ha stabilito se condannare la P.A. al risarcimento dei danni, senza mai fare alcuno specifico riferimento al bilanciamento fra gli interessi in gioco. Emerge anzi un diffuso arrestarsi, da parte del giudice, di fronte a valutazioni che spettano peculiarmente alla P.A. nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali. Nelle sentenze di alcuni giudici di prime cure, precedenti il C.P.A., in particolare, si afferma esplicitamente che «il contemperamento degli interessi attiene alla funzione amministrativa e non a quella giurisdizionale»[5]; che il giudice amministrativo «dovrebbe limitarsi ad accertare il presupposto della illegittimità dell’atto e non quello della spettanza del bene»[6].
Il ragionamento, del resto, si rinviene anche nella più recente giurisprudenza civile. Anche il G.O., invero, sembra arrestarsi davanti a valutazioni che verosimilmente competono alla P.A.
In una recente pronuncia, relativa al risarcimento dei danni che il ricorrente assumeva essere derivati dal diniego oppostogli dalla P.A. per l’installazione di un impianto pubblicitario e poi annullato dal G.A., la Cassazione, sul presupposto che il G.A. aveva disposto l’annullamento «ove non ostino ulteriori diversi motivi», ha escluso l’esistenza di un danno risarcibile, affermando che il detto annullamento imponeva, «non l’adozione consequenziale del provvedimento richiesto, ma la rinnovazione, da parte della Pubblica Amministrazione, del procedimento autorizzativo cui consegue, pertanto, un nuovo esercizio del potere discrezionale»; e ciò perché – prosegue la Corte – l’annullamento del diniego «non attribuisce direttamente il bene della vita che s’intende conseguire – vale a dire non vincola l’Amministrazione all’adozione del provvedimento –, ma impone una nuova attività, nell’ambito della quale alla Pubblica Amministrazione spetta l’esercizio di un ulteriore potere discrezionale, al fine dell’adozione o meno del provvedimento normativo ampliativo richiesto»[7]: con il che, sia pur implicitamente, la Corte afferma come sottratto al giudice ogni spazio di possibile contemperamento di interessi, e quindi la insussistenza di un danno risarcibile.

7. I problemi applicativi sorti con la legislazione successiva fino al Codice del Processo Amministrativo del 2010: in particolare, l’azione di condanna, autonoma rispetto all’azione di annullamento
Il ragionamento che ho svolto non trova ostacoli nella legislazione successiva alla sentenza 500, sfociata da ultimo nel C.P.A. del 2010.
Come sappiamo, la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi è diversa. Mentre per i primi l’ordinamento predispone essenzialmente una tutela ‘risarcitoria’; per i secondi alla tutela tradizionalmente ‘caducatoria’ si è (ormai da tempo) aggiunta anche una tutela risarcitoria.
Nell’attuale (dopo un lento ma inesorabile processo di evoluzione legislativa, culminato con la entrata in vigore del C.P.A.) il G.A. – oltre ad essere investito di una giurisdizione esclusiva «in particolari materie indicate dalla legge» (art. 103 Cost.) –, anche nel caso si rivendichi la lesione soltanto di un interesse legittimo, dispone, non solo del potere di annullamento del provvedimento, ma pure del potere di condanna (al pagamento delle somme di denaro dovute, come era per il passato, nonché al risarcimento dei danni e persino ad un fare specifico): è quanto prescrive il co. 1 dell’art. 34, C.P.A.[8].
Dobbiamo considerare definitivamente acquisito, per quanto concerne il contenuto dell’azione di condanna, che oggi: a) si può chiedere «la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria»; b) «il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi» si può chiedere nei «casi di giurisdizione esclusiva»; c) «può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica», sempre che, naturalmente, sussistano «i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile» (art. 30, co. 2, C.P.A.).
Tuttavia, non sembra potersi dubitare che, sebbene l’azione di condanna sia ormai concepita come autonoma rispetto a quella di annullamento, il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione tanto esclusiva quanto di legittimità, mai può sostituirsi alla P.A., potendo esercitare «giurisdizione con cognizione estesa al merito» soltanto «nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134» (fra le quali restano principali quelle concernenti l’azione di esecuzione del – o di ottemperanza al – giudicato): e la disposizione sembra rendere chiaro che è solo esercitando una «tale giurisdizione» che «il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione» (art. 7, co. 6, C.P.A.).
Con il cambiamento generato dal C.P.A., dunque, a parte la questione concernente la cd. ‘pregiudizialità amministrativa’ (che – come ho dichiarato – non affronto), l’azione di condanna è esercitabile autonomamente da quella di annullamento «nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui» all’art. 30, e cioè sia quelli di giurisdizione di legittimità, sia quelli di giurisdizione esclusiva.
Ora, come sappiamo, la tutela di un diritto soggettivo può rivendicarsi solo in sede di giurisdizione esclusiva, e non in sede di giurisdizione di legittimità: ciò pone, a ben riflettere, un innegabile problema di coerenza fra la previsione dell’azione di condanna anche nell’ambito della giurisdizione di legittimità (ex art. 30 C.P.A.) e quanto abbiamo affermato circa la ontologica irrisarcibilità dell’interesse legittimo come interesse sostanziale (e cioè come legittima aspirazione al godimento di un bene della vita).
Non appare infondato, infatti, porci il seguente interrogativo: se è pacifico che si possa rivendicare la lesione di un diritto soggettivo in sede di giurisdizione esclusiva, visto che l’azione di condanna è proponibile pure in sede di giurisdizione generale di legittimità, potrebbe mai ritenersi che si possa rivendicare la lesione di un diritto soggettivo anche in sede di giurisdizione di legittimità?
La risposta, con ogni evidenza, deve essere negativa, altrimenti violandosi l’art. 103 Cost., secondo il quale la tutela dei diritti soggettivi non è proponibile in sede di giurisdizione di legittimità, ma soltanto in sede di giurisdizione esclusiva.
Ciò nondimeno, laddove si consideri irrisarcibile l’interesse legittimo in sé (inteso, cioè, appunto, come legittima aspirazione al godimento di un bene della vita), la domanda non è del tutto peregrina, perché, se si conviene che l’interesse legittimo in sé non è risarcibile, a rigore dovrebbe ricavarsene che l’azione di condanna si risolve sempre nel risarcimento di un diritto soggettivo (con ciò risultando violato l’art. 103 Cost.).
Sennonché, se, per un verso, è indubitabile che l’art. 30 C.P.A. preveda la possibilità di proporre «domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi» (co. 3); per altro verso, secondo la ricostruzione che abbiamo proposto, ciò che è risarcibile nel caso in cui il G.A. abbia accertato la lesione di un interesse legittimo, non è il mancato godimento del bene della vita (la cui acquisizione nella sfera giuridica del destinatario è sempre dipendente dall’esito favorevole dell’esercizio del potere amministrativo, anche solo tecnico-discrezionale), ma il danno che l’illegittimo esercizio del potere abbia causato alla ‘integrità patrimoniale’, a dir così, del titolare dell’interesse legittimo: questi, cioè, andrebbe risarcito per il tempo inutilmente impiegato, dovrebbe vedersi riconosciuto il ristoro delle spese invano sostenute, fino a poter essere risarcito anche per le chances perdute in ragione della ‘inutile’ partecipazione alla vicenda procedimentale de qua.
La ricostruzione che abbiamo proposto, dunque, non appare incoerente con le prescrizioni del C.P.A. nella misura in cui il «risarcimento per lesione di interessi legittimi» venga inteso nel senso appena richiamato, e cioè come risarcimento (non per il mancato godimento del bene della vita, bensì) per il «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» (co. 2) alla ‘integrità patrimoniale’ del titolare.
Certo, se il danno alla ‘integrità patrimoniale’ in parola viene considerato alla stregua di una mera lesione di diritti soggettivi, ciò dovrebbe condurre a concludere per la violazione del dettato costituzionale; epperò, con quest’ultimo sembra potersi ritenere perfettamente compatibile la ricostruzione qui proposta, laddove il disposto del C.P.A. si intenda come orientato a delineare le ipotesi di pretesa risarcitoria nel caso di lesione di interesse legittimo circoscrivendole a quelle concernenti le posizioni consistenti nella violazione (soltanto) della ‘integrità patrimoniale’ derivante da tale lesione, posizioni le quali possono, sì, definirsi di diritto, ma che non lo sono in maniera ‘autonoma’, giacché intanto si ‘costituiscono’, per così dire, soltanto se si siano originate in connessione con (ed in funzione di) un interesse legittimo.
Ancor più chiaramente: quelli che sono risarcibili in sede di giurisdizione di legittimità sono diritti che nascono e vivono insieme ad un interesse legittimo, ed è questo che rende la disposizione dell’art. 30 C.P.A. non in contrasto con l’art. 103 Cost. Un tale contrasto sussisterebbe senz’altro ove si ritenesse proponibile l’azione di condanna in sede di giurisdizione di legittimità per il risarcimento della lesione di diritti soggettivi veri e propri: ma, come abbiamo spiegato, si tratta di diritti intimamente ed indissolubilmente connessi con un interesse legittimo, di talché ben si giustifica che il Legislatore li abbia considerati tutelabili in sede di giurisdizione di legittimità.

8. Brevi considerazioni conclusive
In definitiva, anche alla luce della giurisprudenza e della legislazione successive alla sentenza 500/1999, possiamo così riassumere i casi in cui sono risarcibili i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa:
a) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi solo ‘apparenti’, che in realtà sono veri e propri diritti soggettivi nascenti da una norma solo ‘in apparenza’ di azione, ma in realtà di relazione, giacché assegna alla P.A. un compito ‘meccanico’, privo di alcuno spazio valutativo e/o di scelta, e dunque disciplina un’attività amministrativa vincolata, diritti per i quali è senz’altro risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, al bene della vita direttamente garantito dalla norma;
b) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi oppositivi, nelle due specie di:
b1) diritti soggettivi affievoliti, per i quali è risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, al bene garantito dal diritto riconosciuto dalla norma, e
b2) diritti soggettivi in attesa di espansione, per i quali appare risarcibile, non soltanto il danno, derivante da atto illegittimo, per il tempo impiegato e le spese sostenute invano dal titolare di interesse legittimo (come nell’ipotesi successiva), ma anche quello prodotto dal mancato godimento del bene della vita (già riconosciuto dalla norma, pur se l’esercizio del relativo diritto era rimesso ad una valutazione amministrativa), sempre che, beninteso, si sia successivamente ottenuto il provvedimento favorevole, e posto che la P.A. non abbia dimostrato che detto provvedimento non si sia reso possibile che al momento stesso della sua emanazione, non potendolo essere, al contrario, sin dal momento della primigenia domanda dell’interessato, a causa del reputato (ma comunque non irragionevole) diverso assetto degli interessi in gioco;
c) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi pretensivi: in tali casi può ritenersi senz’altro risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, per il tempo impiegato e le spese sostenute invano dal titolare di interesse legittimo, potendo giungersi (tuttalpiù) a ricomprendervi anche il risarcimento per il ‘lucro cessante’ consistente nella perdita di chances dovuta all’attesa (anche non ‘patologica’) della decisione amministrativa (sempre che, però, sia dimostrabile che la relativa richiesta fosse obiettivamente incompatibile con l’intrapresa di altre iniziative), e persino il risarcimento per i danni patiti da una esclusione dalla partecipazione procedimentale, illegittima perché basata su un infondato giudizio di non pertinenza (rilevanza) ai sensi dell’art. 10, L. 241/1990. In tali casi, però, mai appare configurabile il risarcimento per il danno costituito (o meglio: soggettivamente supposto tale) dal mancato conseguimento del bene della vita cui si aspirava, a causa dell’esercizio illegittimo del potere, giacché detto bene può esser riconosciuto in capo al (-l’aspirante) titolare solo dalla decisione amministrativa, e, dunque, senza questa ontologicamente indefinibile (e perciò nemmeno quantificabile).
In conclusione, pare potersi difficilmente discutere che, per riuscire utilmente a stabilire se esso sia o meno risarcibile, occorre mettersi d’accordo sull’ubi consistant dell’interesse legittimo. Se questo consiste, come la stessa Cassazione sembra ritenere, nella combinazione – per così dire – dell’interesse sostanziale ad un bene della vita con la pretesa giuridicamente assistita alla legittimità dell’azione amministrativa necessaria per conseguire detto bene, allora l’interesse legittimo non può che definirsi ontologicamente non risarcibile; e ciò anche nell’ipotesi dei diritti soggettivi in attesa di espansione, perché, contrariamente a quanto possa apparire a prima vista, sebbene, oltre al danno per il tempo sprecato e le spese invano sostenute, si consideri risarcibile pure quello determinato dal mancato godimento del bene della vita, questo in realtà è possibile solo in seguito alla positiva conclusione dell’esercizio del potere, quando cioè la situazione del titolare non sembra potersi più considerare di interesse legittimo, ma, ormai, di diritto soggettivo.
Se, invece, per interesse legittimo si intenda altro, segnatamente che esso consista anche dell’interesse alla integrità patrimoniale del suo titolare, ovvero che il bene della vita al quale ci si riferisce, non corrisponde alla utilità sostanziale cui si aspira in ultima analisi (cd. interesse finale), bensì coincide, più limitatamente, con l’interesse al mero partecipare all’esercizio del potere (cd. interesse strumentale), allora si potrà anche convenire che esso sia (quantunque in parte nel primo caso) risarcibile.
Come si capisce, quindi, è solo questione di intendersi sui termini.

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(*) Testo scritto della relazione tenuta il 23 maggio 2013 presso l’Ordine degli Avvocati del Foro di Rimini.
[1] Così Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403.
[2] Così Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3887 (il corsivo è di chi scrive). Si v. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7800; Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2010 n. 5055.
[3] Così Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797. In tal senso si v. anche T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 4 febbraio 2013, n. 331.
[4] Così Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2012, n. 2138 (corsivo di chi scrive); si v. anche Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854; Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797.
[5] Così TAR Friuli, n. 158/2001.
[6] Così TAR Puglia, n. 769/1999.
[7] Così Cass. civ., Sez. III, 23 febbraio 2010, n. 4326 (corsivi di chi scrive).
[8] L’art. 34, co. 1, C.P.A., rubricato «Sentenze di merito», così recita: «In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda: a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato; b) ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine; c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile; d) nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato; e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza».

(pubblicato il 1.7.2013)

Note

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