Sommario: 1. Premessa: – 2. L’evoluzione della disciplina rispetto ai previgenti artt. 19 e 20 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. – 3. L’interpretazione della giurisprudenza amministrativa sulla clausola di salvaguardia dell’art. 27 del previgente Codice. – 4. La soluzione offerta dalla Direttiva 2014/24/UE e le ultime vicende connesse alla sua attuazione. – 5. Considerazioni problematiche conclusive sugli artt. 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.

1. Premessa:
Il presente contributo intende soffermarsi sul problema dell’eventuale ricorso alle procedure di evidenza pubblica per l’individuazione dell’istituto di credito quale controparte negoziale di un contratto di mutuo, o di apertura di credito, da parte di una stazione appaltante che intenda approvvigionarsi di denaro sul mercato dei servizi finanziari.
La soluzione in un senso, o nell’altro, non è certo una questione priva di rilevanza pratica^[2], e per sciogliere il relativo nodo appare necessario analizzare in prima battuta le novità introdotte dal recentissimo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, laddove la nuova disciplina sui servizi finanziari esclusi dall’ambito di applicazione dell’evidenza pubblica, trova un espresso referente normativo nell’art. 17, che alla lett. e) prevede l’espressa esclusione dei “servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari …. servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità” e, più nello specifico, alla successiva lett. f) è prevista l’espressa esclusione dei prestiti “a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”.
Tuttavia, se a una prima lettura della lett. f) sembrerebbe pacifica l’esclusione dei mutui dall’ambito di applicabilità del nuovo “Codice[3]”, la disposizione in commento rischia fortemente di esporre il fianco a pericolose implicazioni problematiche sull’effettiva escludibilità dei prestiti, avendo infatti risentito di una graduale e progressiva evoluzione interpretativa rispetto alle precedenti esperienze legislative che rischiano non poco di influire e interferire sui contratti in parola.
Nei successivi paragrafi, pertanto, si cercherà di rispondere alla domanda se una stazione appaltante sia o meno effettivamente obbligata a fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica per approvvigionarsi di denaro sul mercato dei capitali, dando conto dell’evoluzione normativa, delle posizioni assunte dalla giurisprudenza sul punto e delle ultime vicende connesse all’attuazione della direttiva 2014/24.

2. L’evoluzione della disciplina rispetto ai previgenti artt. 19 e 20 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
L’attuale formulazione dell’art. 17 del d.lgs. 50/2016 si è posta in chiave decisamente evolutiva rispetto all’abrogato Codice del 2006, che dall’ambito dei vari servizi esclusi si limitava ad elencare, all’art. 19, primo comma, lett. d), unicamente gli accordi “concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia” senza tuttavia ricomprendervi espressamente i “prestiti” nella loro accezione più ampia.
E infatti, per comprendere le ragioni di una formulazione così ambigua, rispetto all’attuale inciso che esclude espressamente i prestiti, è necessario tenere presente che nell’emanazione del Codice del 2006, l’introduzione delle “operazioni di approvvigionamento” tra i servizi esclusi è risultata essere una novità rispetto al dato letterale della previgente disciplina di attuazione della Direttiva 92/50, recepita dall’allora art. 5, comma 2, lett. d) del d.lgs. 157/1995, e la sua introduzione ha suscitato un vivace dibattito sulla sua corretta interpretazione.
Un primo approccio ermeneutico basato su criteri letterari, infatti, avrebbe lasciato propendere per l’interpretazione di quel “in particolare”, come una mera ricognizione del quadro già esistente, dovendosi attribuire all’inciso in commento una valenza meramente interpretativa e chiarificatrice di una norma preesistente in base alla quale i mutui sarebbero stati già esclusi dall’applicabilità della disciplina[4]. Viceversa, un differente approccio avrebbe configurato l’inciso, nonostante il dato testuale apparentemente contrario, quale intervento sostanzialmente innovativo sull’ambito applicativo della vecchia disciplina, ampliandone la portata a diverse e nuove ipotesi[5].
Ad ogni modo, nel silenzio generale della Corte di Giustizia in materia[6], l’introduzione dell’inciso si è inserita in un contesto normativo interpretato dalla giurisprudenza nazionale con un orientamento volto comunque a ricondurre i contratti di concessione di mutuo tra i servizi finanziari “inclusi” di cui al punto 6 dell’Allegato 1 del d.lgs. 157/1995, con conseguente affermazione della necessità di applicazione integrale della disciplina dell’evidenza pubblica[7].
Più in generale veniva evidenziato anche dalla dottrina di allora come la sussumibilità dei contratti di mutuo alle procedure di evidenza pubblica fosse rinvenibile dallo stesso tenore letterale della direttiva 92/50 e che la clausola di non applicabilità della disciplina comunitaria relativa ai “contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri servizi finanziari nonché dei servizi forniti da banche centrali”, non implicasse automaticamente l’esclusione di tutti gli altri servizi qualificabili come “finanziari”, posto che il menzionato Allegato 1 conteneva in nota l’espressa esclusione dei soli servizi finanziari connessi alle menzionate operazioni su titoli[8].
Inevitabile, quindi, che l’introduzione dell’inciso nel Codice del 2006 avesse aperto il dibattito sulla effettiva sottoponibilità dei mutui alle procedure di evidenza pubblica[9].
Per poter fare chiarezza su quella che è stata la concreta portata applicativa dell’art. 19 del d.lgs. 163/2006, pertanto, è stato necessario scomporre la disposizione a seconda delle diverse rationes di esclusione. Ed infatti, quanto ai servizi relativi alle operazioni su titoli, l’interpretazione teleologica della Direttiva 2004/18[10], ha trovato la sua valida causa giustificatrice nelle note caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui negoziazione parrebbe legata in misura prevalente al particolare giudizio di affidabilità di ciascun singolo operatore e la cui verifica di convenienza si fonda esclusivamente sul favorevole e particolare giudizio di affidabilità e solidità dell’impresa offerente.
Quanto ai servizi offerti dalla Banca d’Italia, viceversa, l’esclusione dal relativo ambito di applicabilità era ed è da rinvenirsi nell’immanente necessità di non interferire con le strategie pubbliche di politica economica, in materia di direzione della politica monetaria e del debito pubblico oltre alla gestione dei tassi di cambio e delle riserve ufficiali.
Ciò premesso, un significativo profilo interpretativo problematico, era rappresentato dall’esegesi dell’inciso riferito alle “operazioni di approvvigionamento di denaro o capitale delle stazioni appaltanti” specie alla luce di quanto disposto dal successivo art. 20, comma 2, del d.lgs. 163/2006, che assoggettava alle procedure di evidenza pubblica i servizi elencati nell’Allegato II A.
La cat. 6 della lett. b) del menzionato allegato, infatti, contemplava i “servizi bancari e finanziari[11]”, la definizione puntuale dei quali è stata a sua volta offerta dal Reg. 2195/2002, che reca il noto vocabolario comune per gli appalti pubblici, che ai codici CPV collegati ai servizi bancari e finanziari, da 66100000 – 1 a 66430000 – 3, indentifica, tra gli altri, i “Servizi di concessione di credito” (66113000-5), “Servizi bancari di investimento e servizi affini” (66120000-7), “Servizi di finanziamento delle imprese e servizi di capitali di rischio” (66122000-1), “Servizi operativi del mercato finanziario” (66151000-3), “Servizi di consulenza finanziaria” (66171000-9), “Servizi di intermediazione prestiti” (66190000-8), laddove proprio i servizi di “concessione di credito” sembravano essere coincidenti in tutto e per tutto con le operazioni di approvvigionamento di denaro oggetto di potenziale deroga.
L’interpretazione degli artt. 19 e 20 del d.lgs. 163/2006, inoltre, è stata oggetto anche di due specifici pareri dell’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che cercando di scongiurare il potenziale cortocircuito normativo tra le due disposizioni, ha in prima battuta evidenziato come l’elenco dei servizi riferibili ai codici CPV, corrispondenti alla categoria 6 dell’allegato IIA in commento, «non sembra annoverare anche operazioni con caratteristiche assimilabili a “servizi di approvvigionamento in denaro o capitale”, esclusione che giustifica la disciplina speciale all’uopo dettata dall’art. 19» precisando altresì che la menzionata disposizione escludente, dovesse essere intesa restrittivamente al pari di tutte le disposizioni che prevedono eccezioni ad una regola generale proprio «in quanto norma derogatoria ai principi dell’evidenza pubblica. In essa vanno ricondotti dunque solo i servizi c.d. di investimento che non formano oggetto della classificazione comunitaria di cui all’Allegato II A del codice[12] ».
Peraltro, ad analoghe conclusioni era pervenuta anche la coeva dottrina che ha confermato la natura eccezionale dell’esclusione al codice dei contratti, da riferirsi però esclusivamente agli approvvigionamenti di denaro connessi con le operazioni su titoli[13].
L’AVCP ha poi ulteriormente precisato espressamente che l’inciso “in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti” «non rappresenta altro che una mera specificazione rispetto alla categoria delle operazioni finanziarie in titoli e, dunque, non rappresenta una fattispecie autonoma nell’ambito della norma derogatoria[14]»
In via residuale e con un approccio marcatamente cautelativo, l’AVCP ha comunque concluso, che, quandanche si volessero far rientrare i mutui nella deroga di cui all’art. 19, «il rispetto delle norme dell’evidenza pubblica sarebbe comunque garantito anche per l’affidamento dei servizi finanziari in commento dall’art. 27 che, in quanto norma di chiusura rispetto alle disposizioni con carattere speciale contenute negli articoli da 16 a 26, si applica ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice e dispone che l’affidamento degli stessi debba avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità», rimarcando anche “l’esigenza che gli affidamenti siano preceduti da “un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione».

3. L’interpretazione della giurisprudenza amministrativa sulla clausola di salvaguardia dell’art. 27 del Codice.
L’approccio ermeneutico dell’AVCP è stato poi recepito anche dalla V Sezione del Consiglio di Stato, che con l’ordinanza 14 ottobre 2013 n. 4999 di rimessione all’Adunanza Plenaria sulla questione di giurisdizione in materia di annullamento in autotutela dei contratti di swap[15], ha affermato espressamente come «vertendosi in tema di «contratti di servizi esclusi», per i quali non si applica il codice dei contratti pubblici in base all’art. 19 co. 1 lett. d) d.lgs. 163/2006, si devono pur sempre osservare i «principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza proporzionalità» (art. 27, co. 1 e 2 d.lgs. n. 163/2006); ossia si deve seguire una procedura di evidenza pubblica».
Così come, anche nel merito, una recente pronuncia giurisprudenziale amministrativa, ha riconosciuto l’applicabilità generale dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006 e la conseguente giurisdizione amministrativa sul relativo rapporto a prescindere che “vada ascritto il contratto di mutuo oggetto della lite ai «servizi esclusi» o vada esso piuttosto ascritto a quelli considerati nell’allegato II A del d.lgs. n. 163 del 2006” risultando decisivo in tal senso “appurare la natura dell’ente appaltante”[16], cioè se il mutuatario rientri o meno nella nozione generale di stazione appaltante.
Alla luce di quanto riscontrato, e in assenza di posizioni univoche di dottrina e giurisprudenza sul punto[17], l’unica interpretazione conforme allo spirito della Direttiva 2004/18 avrebbe portato a far beneficiare della deroga di cui all’art. 19 co. 1 lett. d) del d.lgs. 163/2006 non qualunque operazione di approvvigionamento in denaro o capitale delle Amministrazioni aggiudicatrici, come potrebbe essere quello derivante da un finanziamento attraverso un mutuo o un’apertura di credito, ma unicamente le operazioni in qualche modo connesse all’emissione di titoli o altri strumenti finanziari per le già evidenziate ragioni legate al giudizio di affidabilità sul singolo operatore coinvolto[18].
Tuttavia, la richiamata soluzione interpretativa che avrebbe voluto in ogni caso l’applicabilità dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006, una volta accolta e portata alle logiche estreme conseguenze, avrebbe comportato una problematica conseguenza paradossale.
E infatti, il decantato principio fondamentale dell’interpretazione restrittiva delle norme che introducono deroghe alle regole generali di garanzia dei principi di derivazione europea, avrebbe comportato per i contratti in parola un’aporia insuperabile, laddove l’eventuale finanziamento connesso ad operazioni su titoli, da un lato, avrebbe incontrato il beneficio espresso della deroga di cui all’art. 19 d.lgs. 163/2006, ma dall’altro, anche uno scarso margine di manovra proprio per l’asserita applicabilità “incondizionata” del successivo art. 27.
Impostata in questi termini l’analisi, infatti, si sarebbe arrivati al potenziale paradosso di impedire nei fatti qualsiasi esclusione dalla disciplina degli appalti pubblici sulla falsariga di quanto previsto per gli “ordinari” servizi di finanziamento scollegati a qualsiasi operazione su titoli, per i quali, appariva comunque preferibile un’interpretazione che prevedesse la generale applicabilità delle normali procedure di evidenza pubblica, anche e soprattutto in fedele esecuzione della normativa in materia di contabilità pubblica di cui ai notori rr.dd. 2440/1923 e 827/1924, i quali impongono l’utilizzo di procedure concorsuali aperte per la selezione dei contraenti in caso di spese a carico dell’erario oppure nel caso di previsioni di entrate[19].
E ad ogni buon conto, in termini reali la portata applicativa delle procedure di evidenza pubblica ai contratti di finanziamento tramite mutuo, o apertura di credito, sembrerebbe essere stata comunque smentita dalla prassi operativa, che ha visto il ricorso frequente a gare “informali” tra istituti di credito ovvero direttamente alla provvista “istituzionale” della Cassa Depositi e Prestiti da parte degli enti territoriali coinvolti in diverse operazioni di indebitamento, specie alla luce del divieto generalizzato di ricorrere alla leva finanziaria offerta dagli strumenti derivati[20].
Questi ultimi fattori, unitamente alle altre criticità emerse in seno all’applicabilità pedissequa delle disposizioni del Codice del 2006 da parte delle stazioni appaltanti[21], hanno indotto ad un ripensamento generale della normativa di derivazione europea in materia di evidenza pubblica, di cui inevitabilmente si dovrà tenere conto specie con riferimento alle nuove disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016.

4. La soluzione offerta dalla Direttiva 2014/24/UE e le ultime vicende connesse alla sua attuazione.
In un’ottica chiarificatrice delle diverse incertezze normative riscontrate, la nuova Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, è destinata a rivoluzionare l’intera materia dell’approvvigionamento di denaro da parte delle stazioni appaltanti, perché al considerando 26, stabilisce espressamente l’esigenza di “chiarire che i prestiti, a prescindere dal fatto che siano legati all’emissione di titoli o altri strumenti finanziari o ad altre operazioni a essi relative, dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva” e all’art. 10, lett. f. espressamente esclude dalla disciplina di evidenza pubblica “i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”.
Il diverso approccio della nuova direttiva volto ad escludere dal proprio ambito di applicabilità i prestiti in generale, anche sconnessi da qualsiasi operazione su titoli, sintetizzabile proprio nel diverso inciso “a prescindere”, appare in linea di principio condivisibile sotto diversi profili:
In primo luogo, nonostante l’espressa esclusione dagli obblighi di gara formali, rimarrebbero comunque salvaguardate le esigenze di contabilità pubblica, rimesse giocoforza al rispetto degli ordinari requisiti previsti dall’ordinamento finanziario e contabile per poter accedere a un mutuo o all’apertura di credito[22], e rientrare nel limite dell’indebitamento degli enti previsto unicamente per spese di investimento[23].
In secondo luogo, l’espressa esclusione dalle procedure di evidenza pubblica consentirebbe ad entrambe le parti del futuro rapporto contrattuale di poter valutare attentamente il rispettivo “merito creditorio[24]”, specie alla luce del contesto economico attuale che vede alcuni dei maggiori istituti di credito esposti a diverse “sofferenze” con il rischio immanente di una loro insolvibilità che comporterebbe, soprattutto per i contratti di apertura di credito[25], il rischio inevitabile di una revoca del “fido” tale da compromettere le esigenze di natura pubblicistica sottese all’intera operazione di finanziamento[26].
Per gli enti locali, inoltre, l’art. 204, comma 2, del TUEL prevede espressamente la possibilità di ricorrere al credito erogato da soggetti diversi dalla Cassa depositi e prestiti, dall’INPDAP e dal Credito Sportivo, stabilendo espressamente a pena di nullità che i relativi contratti debbano essere stipulati in “forma pubblica[27]” e con il relativo contenuto vincolato al rispetto di specifici elementi essenziali[28], specie per quanto riguarda il tasso di interesse applicabile[29], prefigurando già una sorta di bando tipo a valenza generale e immodificabile dalle parti[30], le cui previsioni sarebbero estese dal successivo comma 2-bis a qualsiasi operazione di indebitamento “se compatibili”, trovandone una generale applicabilità anche alle operazioni di apertura di credito.
L’architettura normativa prevista per l’indebitamento gli enti locali, la cui articolazione è stata di recente modificata dalla normativa di attuazione del principio costituzionale dell’equilibrio di bilancio[31], già consentirebbe di per sé il soddisfacimento di tutte quelle generali esigenze di natura pubblicistica sottese alle procedure di evidenza pubblica, lasciando tuttavia impregiudicata la facoltà della stazione appaltante di poter discrezionalmente valutare il merito creditizio del futuro soggetto creditore a prescindere dal tasso di interesse applicato.
La Direttiva 2014/24, in ultima analisi, sembrerebbe aver portato un significativo elemento di chiarezza a chiusura dell’incerta parabola interpretativa delle operazioni di finanziamento.
Sul punto, il nuovo approccio della Direttiva 2014/24[32] è destinato ad essere rafforzato e reso uniforme in tutti gli Stati membri da noto principio del divieto del gold plating[33], che imporrebbe, in tutte le procedure di recepimento delle nuove direttive, sia la revisione generale e la semplificazione della normativa nazionale, e sia l’espressa preclusione di qualsiasi ipotesi di adozione o mantenimento di regole più restrittive di quelle europee tali da comportare degli oneri burocratici aggiuntivi, eliminando altresì tutte quelle prescrizioni che risultino “ultronee” rispetto agli scopi della disciplina europea[34], impedendo il proliferare di differenti approcci normativi e interpretativi tra gli Stati membri.
Nello specifico del caso italiano, la parabola concettuale evolutiva del problema dell’eventuale sottoponibilità dei contratti di mutuo alle procedure di evidenza pubblica ha infine raggiunto il nuovo stadio della sua totale esclusione per effetto della nuova formulazione del menzionato art. 17 del d.lgs. 50/2016 emanato in forza della legge 28 gennaio 2016 n. 11, che come è noto ha delegato il Governo a dare attuazione della Direttiva 2014/24/UE nel rispetto dei principi e criteri direttivi elencati all’art. 1, che alla lett. n.) espressamente richiama la “individuazione dei contratti esclusi”, prevedendo altresì la trasposizione letterale dell’inciso della direttiva “a prescindere”, esattamente a dieci anni di distanza dal previgente “in particolare”, che tanto ha fatto dibattere.

5. Considerazioni problematiche conclusive sugli artt. 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
Tirando le fila del discorso, per risolvere il problema dell’eventuale ricorso alle procedure di evidenza pubblica per un contratto di mutuo, è necessario tenere presente l’effettiva normativa applicabile ratione temporis, laddove solamente per le operazioni di approvvigionamento in denaro successive al 19 aprile 2016[35], troverà applicazione la nuova formulazione letterale dell’art. 17 lett. f) del d.lgs. 50/2016, che nel richiamare il concetto generico di “prestiti”, ad una prima lettura sembrerebbe aver fatto venir meno qualsiasi incertezza interpretativa sul punto.
Tuttavia, anche l’apparente portata risolutiva della nuova disciplina offerta dal d.lgs. 50/2016 in realtà poco ha aggiunto e poco ha tolto al problema iniziale.
E infatti, nonostante la completa fuoriuscita di tutte le tipologie di approvvigionamento di denaro alla formale portata applicativa delle procedure di evidenza pubblica, sia grazie alla specificazione puntuale sul concetto di “prestiti” e sia grazie a quell’inciso “a prescindere”, le stazioni appaltanti saranno comunque obbligate al rispetto generalizzato dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità di cui al nuovo art. 4 del d.lgs. 50/2016, già cristallizzati nel previgente art. 27 del Codice del 2006, che continueranno a rappresentare, anche pro futuro, i parametri di legittimità dell’operato delle stazioni appaltanti nella scelta dell’istituto di credito erogante, al pari degli stringenti vincoli imposti alla libertà contrattuale loro riconosciuta nel quadro della revisione di spesa pubblica per le esigenze di equilibrio di bilancio[36].
Pertanto, stilando un bilancio preventivo sugli eventuali benefici della nuova disciplina, il potenziale “guadagno” è rappresentato dalla sicura fuoriuscita formale ed espressa dall’ambito applicativo dell’evidenza pubblica anche dei prestiti non connessi alle operazioni su titoli, viceversa la “perdita” rischia fortemente di essere rappresentata dalla potenziale paralisi operativa dell’esclusione generalizzata dei contratti di mutuo, laddove proprio l’”obbligo di gara”, uscito formalmente dalla porta per effetto del nuovo art. 17, rischierebbe di rientrare dalla finestra grazie alla dubbia formulazione del nuovo art. 4 sui principi relativi all’affidamento dei contratti esclusi[37].
Su quest’ultima disposizione, in particolare, apparirebbero significativi i rilievi del Consiglio di Stato, che in sede consultiva[38] ha riscontrato proprio la “maggiore ampiezza” dell’art. 4, laddove nel riprendere il contenuto del (pre)vigente art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006, non ha però imposto l’onere di consultare “almeno” cinque operatori economici prima dell’affidamento[39].
A fronte di questa maggiore ampiezza, pertanto, è emersa chiaramente la “preferenza” del Consiglio di Stato sulla scelta legislativa di dover comunque “onerare le stazioni appaltanti, se compatibile con l’oggetto del contratto, della consultazione di un numero minimo di operatori economici, prima dell’affidamento, trattandosi di contratti che possono essere di importo rilevante” anche in coerenza con il criterio di delega e in funzione di prevenzione di possibili comportamenti illeciti e anticompetitivi.
E se da un lato la preferenza troverebbe una facile applicazione astratta per i contratti di mutuo, laddove la consultazione preventiva di un numero minimo di operatori risulterebbe senz’altro compatibile con l’oggetto dei contratti in parola, specie per quei finanziamenti di “importo rilevante” ponendosi anzi a garanzia di un livello minimo di trasparenza e di concorrenza tra i vari istituti di credito, dall’altro però, la stessa preferenza rischia fortemente di far sorgere diversi profili problematici a fronte del suo mancato recepimento nel d.lgs. 50/2016[40]. E infatti, la scelta effettuata in tal senso dal legislatore delegato aprirebbe diverse soluzioni problematiche:
In primo luogo, la mancata trasposizione dell’obbligo di consultazione preventiva esporrebbe il fianco ad una (eventuale) declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 per “eccesso di delega” rispetto al criterio di cui alla lettera ii) della legge 28 gennaio 2016 n. 11[41], o peggio ancora esporrebbe il fianco a una sentenza interpretativo-additiva nella nota formula di incostituzionalità “nella parte in cui non prevede…”.
In secondo luogo, la mancata trasposizione rischierà (molto probabilmente) di incrementare il contenzioso amministrativo sui contratti in questione nel caso in cui la “preferenza” sulla consultazione preventiva, non trasfusa nel testo finale, fosse di fatto re-inserita surrettiziamente in via pretoria proprio dal Giudice amministrativo, magari interpretando estensivamente i canoni elastici di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza richiamati dai principi dell’art. 4, e nella ulteriore (probabile) eventualità di contrasti interpretativi sul punto (specie sulla sussistenza concreta di “un adeguato livello di pubblicità” che imporrebbe di chiarire, caso per caso, se un’eventuale indagine preventiva di mercato intrapresa informalmente da una stazione appaltante, possa soddisfare o meno i menzionati principi), è verosimile ipotizzare una sua futura formulazione come principio di diritto in sede Plenaria, laddove lo stesso Consiglio di Stato ha già rilevato in sede consultiva come l’eventuale onere di consultazione preventiva non configuri “un ingiustificato e burocratico gold plating” trattandosi viceversa “di disposizione proconcorrenziale e di maggiore trasparenza anche in funzione di prevenzione della corruzione[42]”.
In quest’ultimo caso, verrebbe da chiedersi quali potrebbero essere le conseguenze di un eventuale orientamento giurisprudenziale difforme, specie alla luce della recentissima sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016, (causa C-689/13), che sembrerebbe aver addirittura consentito il “sorpasso a destra” di una Sezione del Consiglio di Stato che non intenda condividere un principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria, qualora lo ritenesse in contrasto con l’aquis europeo[43].
In terzo luogo, a fronte del nuovo ruolo e dei nuovi strumenti che saranno conferiti all’ANAC nella sua nuova veste di “linea guida[44]” in materia di contratti pubblici, verrebbe comunque da domandarsi quale potrà essere la posizione, e se sia essa vincolante o meno, che sarà chiamata ad assumere l’Autorità di settore che già ha avuto modo di esprimersi nel 2010[45] sul doveroso rispetto delle norme di evidenza pubblica per i contratti in parola, grazie alla clausola di salvaguardia offerta dal previgente art. 27 del Codice del 2006, comprensivo dell’obbligo di consultazione preventiva.
Infine, uno dei profili più problematici che la nuova disciplina rischia di incontrare, è rappresentato dalla sua dubbia compatibilità con lo spirito della stessa direttiva 2014/24 che imporrebbe agli Stati membri di lasciare spazi di discrezionalità e di “responsabilità” alle stazioni appaltanti.
E infatti, proprio nell’asserita ottica di razionalizzazione del sistema verso un elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, verrebbe da domandarsi su quali aspetti della scelta della controparte negoziale di un contratto di mutuo possano rimanere degli eventuali margini discrezionali e quale sia l’eventuale autonomia negoziale “responsabile” rimasta in capo alle stazioni appaltanti, l’autonomia delle quali ne uscirà verosimilmente e ulteriormente compromessa specie per gli enti territoriali sottoposti tanto alle stringenti previsioni del menzionato art. 204 del TUEL, quanto all’eventuale generalizzato obbligo di “gara informale”.
In buona sostanza, anche senza troppe fughe in avanti, l’incertezza interpretativa sull’effettiva sottoponibilità dei contratti di mutuo alle procedure di evidenza pubblica, sembrerebbe essere tutt’altro che risolta e appare anzi destinata a perdurare ancora in futuro.
Nel mentre, poiché la portata applicativa del d.lgs. 50/2016 è rivolta ai futuri contratti da stipulare successivamente al 19 aprile 2016, e in attesa che vengano definiti i rapporti normativi tra gli artt. 4 e 17, appare sicuramente preferibile ipotizzare un approccio maggiormente cautelativo da parte delle stazioni appaltanti più virtuose, volto al rispetto dei menzionati principi e con una “volontaria” consultazione preventiva di almeno cinque operatori.