Un nonno famoso, una madre nobile, lo zio noto sportivo: in questi casi si può chiedere di modificare il proprio cognome. Ma a volte puo’ bastare anche la volonta’ di tramandare un cognome, secondo un recente orientamento del Consiglio di Stato (parere 515/2004), qualora manchi una discendenza maschile.
Di recente la Cassazione ha investito i giudici costituzionali dell’indagine sulla legittimità delle norme che prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi legittimamente manifestata (Sezione I civile – 17 luglio 2004 n. 13298 in www. dirittoefamiglia.it/Attualità/Novità). Il dubbio e’ sorto con riferimento: 1) al principio di pari opportunità e pari dignità dei coniugi nei loro reciproci rapporti e rispetto ai figli (artt. 3 e 29 comma 2 Cost.); 2) alla generale esigenza di tutela dei diritti della personalità (art. 2 Cost.), e nello specifico del diritto all’identità personale, nel cui ambito rientra il diritto del soggetto di scegliere il proprio cognome, poiché tra i diritti fondamentali c’è non solo quello della madre a trasmettere la propria ascendenza ma anche quella del figlio legittimo a portare segno della madre. In precedenza, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza la previsione della facoltà per il figlio legittimo di assumere anche il cognome materno e per la madre di trasmettere ai figli legittimi il proprio cognome (ord. 5 marzo 1987 n. 76 in Giur. Cost., 1987, I, 620). In due ordinanze del 1988 si e’ poi pronunciata sulla legittimità costituzionale (in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost.) delle norme del vecchio ordinamento dello stato civile (e segnatamente degli artt. 71, 72 e 73 R.D. 9 luglio 1939 n. 1238) e del codice civile (artt. 6, 143 bis, 236, 237, 262), nella parte in cui non consentono ai genitori la facoltà di determinare anche il cognome da attribuire al proprio figlio legittimo mediante l’imposizione di entrambi i loro cognomi, e in quanto non prevedono il diritto di assumere anche il cognome materno(ord. 11 febbraio 1988 n. 176, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1988, 670 ss.; ord. 19 maggio 1988 n. 586, ivi, 1576 ss.). In particolare, la Corte ha dichiarato inammissibile la questione, affermando che oggetto del diritto dell’individuo all’identità personale non è la scelta del nome, bensì il nome acquisito per estensione legale, che meglio tutela l’interesse alla conservazione dell’unità familiare. Secondo il giudice delle leggi, comunque, “sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concili i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitarne l’uno in funzione dell’altro”. Appunto su tale linea sembra oggi muoversi il parere del Consiglio di Stato 515/2004 in rassegna, decidendo in sede di ricorso straordinario il caso di due coniugi che hanno chiesto di cambiare cognome al figlio minorenne. V’erano infatti motivi di carattere affettivo, per riconoscenza verso il nonno materno che aveva dato un concreto apporto materiale e morale alla crescita ed all’educazione del minore. Inoltre, si voleva assicurare continuita’ al cognome, perche’ il ramo familiare era destinato ad estinguersi. Il parere del Consiglio di Stato e’ stato favorevole alla sostituzione, in linea con alcune legislazioni dei paesi dell’Unione europea, orientate in senso liberale sul punto. Il favor, e’ del resto un ritorno al diritto romano ed al diritto “comune” medioevale, mentre nel Regno unito gia’ vige, in base alla common law, un’ampia liberta’ di mutare il cognome purche’non vi sia pregiudizio per i terzi. In Germania i coniugi scelgono quale cognome della famiglia trasmettere al figlio conservando ciascun coniuge il proprio, mentre in Francia è prevista la possibilità di aggiungere al cognome del padre quello della madre. In Spagna è ammesso il doppio cognome e l’ordine dei cognomi è lasciato all’accordo dei genitori ferma restando la possibilità per il figlio maggiorenne di chiederne l’inversione. Per una panoramica comparatistica: A. Musio, Legittimazione per provvedimento del giudice e trasmissione del cognome materno, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2001, fasc. 4, 1,1454 ss.
Per chi intenda approfondire il tema, una prima distinzione e’ tra sostituzione ed aggiunta del cognome.
L’aggiunta del cognome della madre e’ piu’ agevole, in quanto non si incide sull’identificazione della persona. L’aggiunta puo’ quindi chiedersi anche solo facendo presenti
– la palese notorietà del cognome materno;
– una prolungata vita nel contesto sociale e familiare della madre, al punto da essere identificati con quel cognome;
– l’esigenza di continuare in un’azienda di cui il nonno materno e’ titolare.
Non e’ di ostacolo alla richiesta di aggiunta del cognome l’avvenuta estinzione da piu’ anni del cognome da aggiungere.
Invece la sostituzione del cognome trova un ostacolo nel principio della stabilità ed immodificabilità del cognome. Inoltre, vi puo’ essere confusione sugli elementi identificativi della persona, in particolare se si chiede l’attribuzione di un cognome che puo’ indurre in errore circa l’appartenenza a famiglie illustri o particolarmente note nel luogo di residenza del richiedente.
Se si superano questi ostacoli, anche la sostituzione del cognome è possibile per ragioni di ordine affettivo, per la volonta’ di assicurare continuita’ al cognome ed infine per il significato che quel cognome eventualmente riveste nella comunita’ sociale locale.
Si tratta in ogni caso di richieste singole e motivate, sulle quali si esprime al Prefettura previe indagini svolte a livello locale circa la fondatezza delle motivazioni addotte.
Sia la modifica che la sostituzione vanno poi distinte dal generale diritto della madre di trasmettere ai figli il proprio cognome, diritto non e’ attualmente garantito. Occorre quindi che volta per volta lo Stato verifichi l’esistenza di un valido motivo per aggiungere o sostituire il cognome. Questi orientamenti sono desumibili, quanto alla sostituzione, da Cons. Stato, parere Sez. III, 22 giugno 1999 n. 286/99 (ricorso straordinario), oltre che dal parere in rassegna, 515/2004, commentato anche da S.Mazza, La rivincita del cognome di mamma, in www.Italedi on line. Per osservazioni analoghe sulla possibilita’ di cambiamento, vedi M. Rubulotta, Solo il carattere imbarazzante del nome giustifica cambiamenti, ivi.
In tema di aggiunta del cognome, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004 n. 2572; Id.,26 giugno 2002 n. 3533; Id., 4 ottobre 1999 n. 1510; Id., 25 gennaio 1999 n. 63; TAR Toscana sez. I, 15 aprile 2003 n. 1430; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 1999 n. 1056/89; Id., 2 giugno 1998 n. 134/98 (ricorso straordinario); TAR Lazio sez. I, 24 ottobre 2000 n. 8534 e, in dottrina, M.Antonelli, Considerazioni sulla tutela della “verità storica” del nome (nota a Trib. Roma 18 gennaio 1984), in Dir. fam., 1984, 623; G.Berti, Funzione distintiva e funzione identificativa del nome civile (nota a Pret. Bologna 22 novembre 1991), in Giur. it., 1992, I, 2, 605; N.Bonamore, Il diritto al nome, patrimonio irretrattabile della persona umana e segno distintivo della personalità, in nota a Corte cost. 3 febbraio 1994 n. 13 in Giust. civ., 1994, I, 2435; A.Cerri, Il diritto al nome: considerazioni e riflessioni a partire da una decisione estremamente discutibile, Cons. Stato, IV Sez., 9 dicembre 1989 n. 906 in Foro it., 1990, III, 463; M.Fabiani, Ancora sulla liceità dell’uso da parte di donna divorziata del cognome dell’ex marito (nota a Trib. Roma 25 maggio 1985, Lante della Rovere c. Punturieri e altro; App. Roma 18 maggio 1987, Società Sperling e altro c. Lante della Rovere), in Giur. merito, 1987, 1122; D. Cassano, Il diritto all’identità personale, in Nuova giur. civ. comm., 1997, 351. Sul cambiaemento del nome perche’ ridicolo o vergognoso, vedi, in nota a Cons. Stato, parere Sez. I 23 giugno 2004 n. 52003, M.Rubulotta, Solo il carattere “imbarazzante” del nome giustifica cambiamenti, in www.Italedi on line
Il meccanismo dei cambiamenti e delle modificazioni del nome e del cognome per via amministrativa, e’ oggetto degli articoli da 84 a 94 del D.P.R. n. 396 del 2000, che sostituiscono gli articoli da 153 a 164 dell’ordinamento del 1939.
Non è più previsto il divieto, contemplato dall’art. 158 comma 3 R.D. n. 1238 del 1939, di chiedere l’attribuzione di cognomi “che sono denominazioni di località, casati iscritti nell’elenco ufficiale della nobiltà italiana, predicativi, appellativi o cognomi preceduti da particelle nobiliari”. Una volta aggiunto un altro cognome, si pone il problema dell’ordine di scrittura. Sul punto, peraltro la legge e’ rigida, perche’ una volta ammessa l’addizione di un cognome, non transige sulla collocazione del nuovo termine. Il cognome aggiunto deve infatti seguire quello originario, nel senso che non vi puo’ essere anteposto, nemmeno se il primo e’ composto di piu’ termini. Anche su questo argomento cui e’ stato contenzioso, risolto tuttavia nel senso di non dar peso alla volonta’ ed ai sentimenti del richiedente, il quale dovrà accontentarsi di un cognome aggiunto a quello trasmessogli per via paterna (Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 1995 n. 145)
I recenti orientamenti sulla possibilita’ di cambiare cognome non rendono piu’ agevole intervenire sul nome di battesimo. Spesso per capriccio, ma piu’ volte per mancato gradimento, la signora Maria chiede di diventare Mary o la signora Pasquina, cosi’ chiamata in onore della madrina, vorrebbe che sui documenti apparisse il nome Giuliana (Cons. Stato, parere sez.I, 23 giugno 2004 n. 5203/2003). Sul punto, il giudice amministrativo e’ rigido: non basta il sentimento di disagio dell’interessata o di meraviglia gli amici nell’apprendere che una Miriam, all’anagrafe, e’ in realta’ Filomena (TAR Veneto Sez. I, sentenza 18 dicembre 2003 n. 6222). Per lo Stato, prevale infatti il principio dell’ immutabilità del nome, rispetto al disagio di doversi firmare con un nome diverso in tutte le occasioni ufficiali, dalle operazioni bancarie ai documenti ufficiali.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE I – Parere 17 marzo 2004 n. 515

Note

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In tema di procedure di espulsione di extracomunitari, gioca un importante ruolo la tutela cautelare. Proprio per arginare meccanismi pressocche’ automatici di sospensione, a loro volta indotti dalla circostanza che, una volta allontanato dal territorio nazionale, lo straniero non ha piu’ possibilita’ di (ne’ le risorse per) un legittimo rientro, era frequente la sospensione del provvedimento di allontanamento.

In tale siutuazione, dopo gli episodi teroristici londinesi, sopravvengono i commi 4 e 4-bis dell’articolo 3 del D.L. 144/2005 (L. 31.7.2005 n.155 (Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale). Ivi sono previsti decreti di espulsione amministrativa emessi dal ministro dell’Interno o dal Prefetto, con i relativi i rimedi giurisdizionali affidati (per i decreti di espulsione) alla giurisdizione amministrativa.
Il parlamento sottolinea in modo fermo che la presentazione del ricorso giurisdizionale “in nessun caso può sospendere l’esecuzione del provvedimento”; inoltre, avverso i decreti di espulsione di cui al comma 1 dell’articolo 3 “non è ammessa la sospensione dell’esecuzione in sede giurisdizionale”. Cio’ significa che le espulsioni sono eseguibili senza una concreta sindacabilita’.
Cio’, fino al 31 dicembre 2007.
Parte della dottrina (Oberdan Forlenza, in Guida al Diritto 33/2005) ritiene che il legislatore non abbia impedito l’emissione di qualsivoglia misura cautelare, tra quelle previste dall’articolo 21 della legge 103471971, ma solo la misura della “sospensione dell’esecuzione”. Quindi, il ricorrente potrebbe ottenere un ordine di rinnovare le valutazioni poste a base del provvedimento impugnato. Inoltre, per un principio di tipicita’ delle norme che restringono la tutela, non sembra applicabile al ricorso straordinario il divieto di sospendere il decreto di espulsione.Sembra tuttavia evidente che il provvedimento di remand non potrebbe avere effetto sospensivo (escluso dalla legge), bensi’ solo un effetto acceleratorio della lite: cio’ anche argomentando dalla possibilita’, rimasta integra, che il giudice, adito per ottenere un (impossibile) provvedimento cautelare, emetta sentenza in forma abbreviata. Inoltre, e’ altrettanto evidente che i tempi di decisione dell’istanza cautelare in sede di ricorso straordinario sono inappropriati rispetto all’esigenza di tutela effettiva avverso l’espulsione.
La previsione di una ineludibile esecuzione immediata al provvedimento di espulsione, senza sospensiva e senza attendere la convalida della misura dell’accompagnamento, pone dubbi di costituzionalita’ in relazione all’articolo 24, comprimendo il diritto alla tutela giurisdizionale. Il giudice delle leggi (sentenza 15 luglio 2004 n. 222) aveva affermato, riferendosi alla convalida dell’accompagnamento ma enunciando un principio generale di tutela giurisdizionale, che il giudizio di convalida “deve svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione dell’accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa”: tale principio e’ oggi aggirato dal legislatore. Violati altresi’ sarebbero gli articoli 3 e 113 della Costituzione, in quanto si limitano i rimedi giurisdizionali offerti per la tutela nei confronti degli atti amministrativi: tutela tendenzialmente piena anche in sede cautelare (sentenza Corte Cost. 284/1974). La Corte non esclude che la tutela cautelare possa essere limitata in relazione a particolari categorie di vizi o di atti, purché ricorra una ragionevole giustificazione: ma nel caso di specie l’esclusione della sospensione limita talmente la tuteladel ricorrente (che e’ espulso e non ha piu’ possibilita’ di rientro) da rendere inutile la stessa tutela giurisdizionale. Solo la previsione di una limitata durata nel tempo (fino al 31 dicembre 2007) salva la norma da censure di costituzionalita’.
Quel che preme sottolineare e’ che in materia di diritti di extracomunitari la giurisprudenza cautelare aveva trovato equilibri originali, dei quali e’ espressione l’ordinanza 12 luglio 2005 n. 872 emessa dal TAR Brescia, in rassegna.
In una vicenda che contrapponeva un extracomunitario alla Prefettura, in tema di rigetto di istanza di legalizzazione di rapporto di lavoro, il TAR ha ritenuto necessari approfondimenti istruttori. Tali approfondimenti sono stati chiesti all’autorita’ di polizia giudiziaria, rinviando la trattazione dell’incidente cautelare. Nelle more dell’istruttoria – e qui sta la novita’ – il Collegio non sospende il provvedimento impugnato (che peraltro, essendo un diniego di legalizzazione, sarebbe risultato di difficile coercizione), bensi’ si limita a “invitare l’autorita’ a non allontanare il ricorrente dal territorio nazionale”. Tale forma di invito sembra corrispondere (in negativo fotografico) ad uno specifico onere di motivazione, di cui l’Autorita’ e’ debitrice qualora intenda allontanare comunque lo straniero dal territorio nazionale. Il debito di motivazione, tuttavia, non e’ nei confronti del ricorrente, bensi’ del Giudice cautelare, che del ricorrente si fa in qualche modo garante. L’invito del giudice, in altri termini, puo’ essere superato dall’amministrazione, ma solo adducendo un’idonea (e specifica) motivazione. Si attua in tal modo un colloquio tra giudice ed amministrazione che riflette alcuni dei contenuti della legge 15/2005, dove l’esecuzione del provvedimento puo’ ancora essere procrastinata in presenza di specifici motivi. Eseguire un provvedimento sul quale vi e’ una lite, del resto, gia’ dal 1865 (art. 7 della legge 2248/E), esige una specifica motivazione.
Proprio oggi che i TAR avevano trovato una nuova forma di tutela cautelare (l’ “invito” a non eseguire), tragici eventi internazionali inducono il legislatore a sottolineare (con due commi dell’art. 3 D.L. 144/2005) che di sospensive non si vuole piu’ sentire parlare fino al 31.12.2007.
Vuol dire che, in questa materia, aspetteremo un paio di anni. Ma in altri settori, il meccanismo dell’“invito” (inteso come rafforzamento dell’onere di motivazione qualora si intenda eseguire il provvedimento, potrebbe funzionare egregiamente, appunto come consentono gli artt. 21 bis- 21 quater della legge 241/1990 modificati dalla legge 15/2005.

Note

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1 – I principi – 2 – Le elezioni come gli appalti -3 – L’impugnativa immediata – 4 – Conseguenze dell’annullamento – 5 – I poteri di riesame – 6 – Casisica: esclusione di liste di candidati – 7 – Rapporti tra ammissione della lista ed operazioni successive – 8 – L’individuazione del danno grave – 9 – Il problema della rinuncia

1 – I principi – L’individuazione del danno grave e della comparazione tra interessi sono applicati anche alle ipotesi di competizioni elettorali, dove candidati, partiti ed elettori si contrappongono per ottenere la corretta gestione del periodo di mandato elettorale. La fase cautelare, comunque venga decisa (ammettendo una lista, annullando le elezioni o meno) incide sul risultato collettivo e quindi coinvolge interessi di ben piu’ ampia portata rispetto a quelli dei soggetti presenti nella lite. Non e’ quindi un caso che, proprio in materia elettorale, ci si e’ posti il problema dell’opportunita’ di un pubblico ministero (come nelle liti elettorali innanzi l’AGO) e della possibilta’ di rinuncia, anche in appello (rinuncia di recente limitata nel TU sull’ambiente, art. 146 D.Lgs 42/2004).

2 – Le elezioni come gli appalti – La tutela urgente elettorale puo’ esser chiesta in due fasi: quando inizia la procedura (e’ questo il caso dell’ammissione od esclusione delle liste), oppure quando si concludono le operazioni elettorali (e si contestano ad esempio i voti assistititi o i conteggi).
Nel primo caso, la volonta’ elettorale non si e’ ancora formata, si e’ in piena competizione e non dovrebbero aver peso elementi quali la completezza e pluralita’ dello scenario politico: cio’ e’ dimostrato dalla circostanza che, a volte, sono escluse anche liste della maggioranza politica. Nemmeno dovrebbe essere valutabile la natura spesso solo formale delle violazioni che causano l’esclusione delle liste, trattandosi di procedure da tempo collaudate ed in cui le garanzie di forma sono poste a tutela della delicatezza del procedimento. Infine, sempre in caso di impugnative antecedenti la consultazione, non vi e’ alcun favor per la partecipazione (agli antipodi, quindi, del contenzioso sulle gare di appalto), perche’ la rigidita’ procedurale prevale sul risultato finale.
Nella seconda tipologia di liti amministrative elettorali in fase cautelare, dopo la consultazione e con la volonta’ degli elettori gia’ manifestata, per lo piu’ si discute di labili equilibri, di manciate di voti che farebbero spostare la maggioranza. In tal caso entra in gioco il rispetto per la volonta’ elettorale gia’ manifestatasi e la necessita’ di assicurare all’amministrazione una guida per il periodo del mandato (Cons. Stato, ord. 697/2002, citata di seguito).
La rassegna che segue riguarda soprattutto le ipotesi cautelari di contestazione delle liste elettorali.

3 – L’impugnativa immediata – Una necessaria premessa riguarda i tempi dell’impugnativa: a rigor di legge, sarebbe possibile contestare la mancata ammissione di una lista anche al termine delle operazioni elettorali. In realta’ cio’ non avviene, perche’ la lite sulle liste, dopo le votazioni, sarebbe inutile. E’ per questo motivo che la giurisprudenza ammette la possibilita’ di impugnare l’esclusione di una lista fin dal momento in cui si pronuncia la commissione elettorale (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 1990, n. 322; Id., 18 giugno 2001 n.3212; Id., 18 marzo 2002, n. 1565 e TAR Napoli sez. II, 12698/2003).
Questo orientamento e’ espressione della volonta’ di adeguatamente tutelare l’interesse al corretto svolgimento della consultazione elettorale, perche’ se si ammette l’impugnabilita’ immediata dell’esclusione, si da per scontata la tutelabilita’ in sede cautelare della stessa posizione. In altri termini, se non fosse possibile una tutela cautelare, non vi sarebbe motivo di anticipare al primo atto del procedimento (la presentazione delle liste) la litigiosita’. Un fenomeno analogo e’ presente negli appalti pubblici, in cui si ammette il ricorso fin dalle prime battute concorsuali, per poter contare sulla tutela cautelare al fine di ottenere il bene della vita.

4 – Conseguenze dell’annullamento – Un ulteriore argomento da tenere presente e’ che, dopo un annullamento delle operazioni elettorali, vanno ammesse alla nuova consultazione sia le liste in precedenza illegittimamente ammesse, sia eventuali nuove e diverse liste. Anche il corpo elettorale sarà quello aggiornato, per non alterare i principi di democrazia. Infatti, escludendo dalla rinnovazione liste rappresentative di quote di elettorato, si determinerebbe un distacco tra corpo elettorale e organi rappresentativi ed il condizionamento dello stesso elettorato attivo, che non si concreta solo nella possibilita’ di esprimere un voto, ma postula soprattutto la facolta’ di scelta fra candidati e liste (Cons. Stato sez. V, 19 maggio 1998, n. 636; Id., 18 giugno 2001 n. 3212). Questo argomento e’ importante in quanto nega al rincorrente che ottenga una sentenza favorevole la possibilita’ di integrale realizzazione dello status quo ante. E ne esce altresi’ rafforzata la dimensione di interesse pubblico della sentenza, in questa specifica materia.

5 – I poteri di riesame – Infine, si ricorda che il potere cautelare dei magistrati va coordinato alla facolta’ di riesame concessa, in tempi brevissimi, alla stessa commissione elettorale che decide sull’ammissione di liste. Per un caso in cui si e’ sollecitata la commissione elettorale alla revisione del suo operato, si veda la sospensiva TAR Parma 8 aprile 1997 n. 145: in quel caso una lista esclusa per asserita assenza di attestazioni di autenticazione ha ottenuto di poter ritornare in Commissione elettorale per ottenere una revisione del suo operato. La motivazione è stata: “considerato che l’esposto esaminato dalla sottocommissione elettorale e’ stato presentato entro il 26° girono precedente quello delle elezioni (26.4.1997) e cioe’ il 31.3.1997, cosi’ rispettando il termine previsto dall’art. 33 u.co. del TU 570/19690 e succ. modif. per il riesame delle deliberazioni della Commissione elettorale (e, quindi, implicitamente per la presentazione degli esposti); ritenuto che la possibilita’ di riesame prevista dalle norme di cui sopra sembra possa ritenersi applicabile anche alle elezioni dei comuni con meno di 15.0’00 abitanti; vista la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 5.9.1987 n. 531 che in un caso analogo ha ritenuto, in conformita’ ad altre pronunce, la possibilita’ di regolarizzazione della autentica delle firme di presentazione delle liste, nei termini di cui sopra; vista infine la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 3.4.1990 n. 322, Accoglie l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato disponendo che la sottocommissione elettorale circondariale di Castelnuovo Monti si riunisca nuovamente alla presenza degli esponenti entro quattro gironi da oggi per esaminare la regolarita’ della documentazione originale e la sua conformita’ alla copia presentata dagli esponenti in allegato all’esposto gia’ esaminato, e per deliberare, in caso di verifica positiva, e qualora nulla d’altro osti, l’ammissione della lista di cui trattasi alle elezioni”. In effetti, sollecitare il riesame da parte della Commissione elettorale applica la tecnica del remand, che non sovrappone il giudice all’amministrazione e consente di rettificare l’operato di dell’amministrazione senza impadronirsi dei suoi poteri.

6 – Casisica: esclusione di liste di candidati – Il TAR Brescia, con sentenza 899/1999 ha respinto il ricorso avverso un provvedimento di una commissione elettorale circondariale che non aveva ammesso una lista per dubbi sulla autentica delle firme (autentiche inferiori a quello previsto dall’art.3, secondo comma della l. 30.4.1999 n.120). Con ordinanza n. 358 del 28.5.1999, il Tribunale aveva respinto l’istanza di ammissione con riserva della lista alle consultazioni elettorali.
Il TAR Veneto, con sentenza 951 del 2000 ha accolto il ricorso avverso un’esclusione di una lista per carente corrispondenza fra le generalità risultanti nella dichiarazione di accettazione della candidatura e quelle del certificato di iscrizione nelle liste elettorali. La domanda cautelare era stata accolta, con ordinanza della Sezione 2^ n. 652 del 3.6.99.
Il TRGA di TRENTO con sentenza 219/2000, ha accolto il ricorso avverso una ricusazione di lista per le elezioni comunali del 14 maggio 2000 per mancanza sulle schede della data di autentica della firma e di accettazione delle candidature. Con ordinanza n. 83 in data 28 aprile 2000 era stata accolta l’istanza cautelare contenuta nel ricorso, con conseguente ammissione della lista a partecipare alle elezioni, consultazioni che sono state spostate al 4 giugno 2000 con provvedimento 2 maggio 2000 del Presidente della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige.
Il TAR Lazio, sez. II bis, ha esaminato il caso di una lista con firme apposte su fogli mobili, uniti a mezzo di spillatura; il 25 maggio 2004, con decreto presidenziale n. 2815/2004, veniva accolta l’istanza di misure cautelari provvisorie; nella camera di consiglio del 3 giugno 2004 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato. Nel merito, il ricorso e’ poi stato respinto con sentenza 12362 del 2004.
In tema di ricusazione di lista per violazione del termine di presentazione (fattispecie di elezioni europee) e di rigetto della richiesta di tutela cautelare, si segnala anche l’ ordinanza sospensiva 18 maggio 2004 n. 2719 del TAR Lazio.
L’esclusione di una lista dalla competizione regionale per insufficiente numero presentatori non e’ stata sospesa dal Consiglio di Stato (ordinanza 1879 del 14 aprile 2000 ) non essendo sufficiente la mera prospettazione di illeciti penali a fondare il fumus boni iuris; l’ordinanza di primo grado, anch’essa sfavorevole alla lista esclusa, e’ del TAR Lazio n. 2838 del 6 aprile 2000.
Ammette in via cautelare le liste escluse alla competizione elettorale TAR Palermo n. 1348 del 31 ottobre 1996 (per elezioni regionali siciliane).
In tema di contrassegni elettorali facilmente confondibili e di rigetto della richiesta tutela cautelare , Cons. Stato, V, Ordinanza sospensiva 1 giugno 2004, n. 2571; TAR Torino, Ordinanza sospensiva 27 maggio 2004, n. 679; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II Ordinanza sospensiva 26 maggio 2004, n. 2827
In tema di presentazione di liste con raccolta di firme e di esonero per partiti e gruppi politici, il Consiglio di Stato sez. VI, con Ordinanza sospensiva 4 giugno 2004, n. 2579 e T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I Ordinanza sospensiva 26 maggio 2004, n. 2881 hanno respinto l’istanza cautelare, vedi di un elettore che si opponeva alla partecipazione della lista alla competizione elettorale.

7 – Rapporti tra ammissione della lista ed operazioni successive – si è detto innanzi nel parallelo tra l’impugnazione di gare di appalto e liti elettorali: proseguendo sul tema: si richiama l’attenzione sulla necessita’ che, all’indomani dell’impugnativa di una esclusione di lista, vi sia anche la contestazione sull’esito della tornata elettorale (atto consequenziale), così come in tema di appalti si deve impuganre anche l’assegnazione definitiva.
La II Sezione del TAR di Napoli, con sentenza 12698/2003 ha deciso il caso di una lista presentata per la tornata elettorale comunale originariamente indetta per i giorni 25/26 maggio 2003 e successivamente differita ai giorni 8/9 giugno 2003. Tale lista aveva partecipato alla competizione elettorale per effetto di ordinanza cautelare del Consiglio di Stato (in primo grado l’esito cautelare era stato sfavorevole agli esclusi). Lo stesso TAR Campania aveva poi, con sentenza n. 5497/2003, respinto il ricorso nel merito. Adito da controinteressati per ottenere l’annullamento dei risultati elettorali, il TAR ha osservato che la riammissione della lista per effetto di un provvedimento giurisdizionale cautelare non puo’ intendersi viziata e comunque i controinteressati, per poter validamente contestare il risultato delle elezioni, avrebbero dovuto impugnare il decreto prefettizio di differimento delle elezioni adottato a seguito dell’ammissione con riserva della lista. Questa tesi e’ stata confermata in appello dal Consiglio di Stato (decisione Sez. V, 182/2005). Di rilievo, nel caso esaminato, e’ anche il meccanismo del rinvio della data delle elezioni al fine di rendere eseguibile la sospensiva.
Il TAR Latina con ordinanza del 27 maggio 1999 ha ammesso con riserva una lista alla competizione, lista poi risultata vincitrice. La lite verteva sulla necessita’ dell’apposizione del contrassegno sul modulo da sottoscrivere in alternativa alla descrizione del contrassegno stesso ed e’ stata decisa nel merito con sentenza 21 ottobre 1999, n. 638, riformata peraltro dal Consiglio di Stato (sez. V ricorso 524/2000). E’ di rilievo l’affermazione del Consiglio di Stato, secondo la quale la sentenza di appello che respinge il ricorso dopo che le lezioni si sono svolte con la partecipazione della lista ammessa con riserva, travolge gli effetti delle operazioni elettorali svolte in esecuzione dell’ordinanza di primo grado.
Con sentenza 16417/04 il TAR Napoli, Sez. II ha deciso della legittimita’ dell’operato di una commissione, che ha dichiarato non valida una lista perche’ presentata oltre il termine (ore 12.00 del 29° giorno precedente l’elezione). Con ordinanza n. 3099 del 27 maggio 2004 e’ stata accolta l’istanza cautelare ai fini dell’ammissione con riserva della lista motivando nei seguenti termini “considerato che la lista è stata dichiarata non valida per la sua tardiva presentazione in quanto questa è stata effettuata, secondo quanto attestato dal Segretario comunale, alle ore 12.05; rilevato, tra l’altro, che la lista precedente aveva iniziato le operazioni alle ore 11.45 e che il Segretario comunale ha attestato con nota n. 3301 del 24.5.04 la presenza del ricorrente Francesca all’interno della casa comunale prima delle ore 12.00; ritenuto che in un caso dubbio quale quello in esame, il minimo spostamento orario, accompagnato da circostanze fattuali che, ad una prima delibazione, non sembrano imputabili ai presentatori della lista, non appare idoneo a giustificare l’esclusione della lista (cfr. Cons. Stato, V, n. 2297/01; Cons. Stato, V, n. 1271/02; Cons. Stato, V, n. 1706/03)”. Nel merito, il ricorso e’ stato poi dichiarato improcedibile per mancata impugnazione del successivo atto di proclamazione degli eletti, irrimediabilmente consolidato.
Il Consiglio di Stato, Sez, V, con decisione 5.9.2002 n.4464 ha esaminato il caso di
una commissione elettorale che ha ricusato una lista: il TAR di Napoli, dopo aver ammesso in sede cautelare la lista alla competizione, ha respinto il ricorso (sentenza sezione seconda, n. 5464 del 14 dicembre 2001). In sede di appello, al Consiglio di Stato e’ stata chiesta la correzione dei risultati elettorali, con estromissione di due eletti per la lista che aveva illegittimamente partecipato alle elezioni.
Il primo giudice, nonostante la lista avesse potuto partecipare alla competizione elettorale grazie ad un’ ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, ha definito la questione “del tutto estranea al thema decidendum fissato dai ricorrenti, rappresentato esclusivamente dall’atto di esclusione dalla competizione elettorale della lista DS”.
La tesi dell’appellante era che la definizione nel merito del giudizio amministrativo comportasse l’automatica caducazione degli effetti, sia dell’ordinanza cautelare emanata nelle more della definizione della lite, sia del provvedimento adottato in esecuzione dell’ordinanza stessa: quindi, nell’ipotesi di accoglimento della domanda di sospensione dell’atto impugnato cui consegua il rigetto del ricorso, il giudice dovrebbe esplicitamente rimuovere anche quegli ulteriori effetti prodotti dalla misura cautelare che non siano automaticamente caducati. Questa tesi non e’ stata condivisa dal giudice di appello, perche’ la caducazione automatica dell’eventuale provvedimento interinale emanato in esecuzione dell’ordinanza di sospensione dell’atto impugnato innanzi al giudice amministrativo, che consegue alla pubblicazione della sentenza definitiva, trova un limite negli effetti indiretti e mediati che si sono prodotti a causa della disciplina interinale del rapporto. In particolare, secondo il Consiglio di Stato l’effetto caducatorio non si estende ad ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell’ordinanza cautelare, che incida su parti diverse da quelle originarie le quali traggano il fondamento della loro situazione soggettiva da una pluralità di presupposti, taluni dei quali non riconducibili all’oggetto del giudizio originario. In altri termini, “l’annullamento in sede giurisdizionale dell’ammissione di una lista ad una competizione elettorale non implica la caducazione “ipso iure” dei successivi atti del procedimento elettorale, ne’ consente al giudice amministrativo di annullare per illegittimità derivata gli atti di proclamazione degli eletti se non ve ne sia stata tempestiva e rituale impugnazione, a pena di decadenza dell’azione e di consolidazione degli effetti di tali provvedimenti.” (Consiglio Stato sez. V, 3 febbraio 1999, n. 116).
Nel caso di specie l’esito del giudizio di primo grado ha determinato una situazione di giuridica incompatibilità tra la validità del provvedimento di esclusione della lista e la sua partecipazione alla competizione elettorale, ma la domanda di annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti e di correzione dei risultati elettorali non e’ stata ritualmente proposta in primo grado. La conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, è che il giudice amministrativo, quando è chiamato a decidere sulla legittimità del provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, non può autonomamente correggere i risultati elettorali.

8 – L’individuazione del danno grave – Argomenti utili per individuare il danno grave da far valere in sede cautelare, possono trarsi dalle vicende relative alle elezioni nelle Regioni Abruzzo e Molise. In Molise, le elezioni furono annullate con sentenza di quel TAR n. 58 del 7 marzo 2001, per illegittimità dell’ammissione delle liste Udeur, Partito dei Verdi, partito SDI e Partito dei Comunisti Italiani. Questa sentenza e’ stata poi in parte riformata da Sez. V 18 giugno 2001 n. 3212, ma in precedenza, in sede di incidente cautelare, con ordinanze del 30 marzo 2001, n.1956, 1985 e n. 1986 la V Sezione aveva gia’ sospeso l’esecuzione della sentenza appellata, per il danno conseguente all’interruzione della legislatura regionale. Con ordinanza n. 4123 del 24.7.2001 e’ stata respinta la sospensiva su un’istanza di revocazione della decisione 3212/2002.
Ragionamento analogo e’ stato adottato per la Regione Abruzzo, dove si discuteva della candidabilita’ di un soggetto: il Consiglio di Stato ha sospeso la sentenza del TAR L’Aquila 17.1.2002 n. 7, sentenza che aveva annullato la tornata elettorale. Nella citata ordinanza, il Consiglio di Stato sottolinea la prevalenza alla continuita’ ed all’operativita’ nei limiti dell’ordinaria amministrazione e della trattazione degli affari indifferibili ed urgenti (Sez. V, 19.2.2002 n. 697). Nel merito, con decisione 2333 del 2002, la sentenza TAR e’ poi stata riformata.

9 – Il problema della rinuncia – Il TAR Lecce, pronunciandosi con sentenza, ha ritenuto con sentenza illegittima l’esclusione di una lista dalla competizione elettorale (sentenza 9 maggio 2002 n. 1752). Tuttavia, con ordinanza cautelare (Cons. Stato, V Sez., 21 maggio 2002 n. 1998) il giudice di appello ha sospeso la sentenza TAR impedendo la partecipazione della lista alle elezioni. Nel merito, l’appello e’ poi stato oggetto di rinuncia, dopo le elezioni. In tale situazione, il TAR Lecce ha sottolineato che il percorso necessario e’ quello della rinnovazione delle elezioni, ripristinando sia il diritto di elettorato passivo (della lista esclusa) che quello di pieno e incondizionato elettorato attivo.
In conseguenza, con ordinanza n. 1092 del 4 dicembre 2003, ha respinto la domanda cautelare con la quale si chiedeva di sospendere l’operato del commissario straordinario nominato per la gestione del Comune nel periodo antecedente le nuove elezioni.
Nella stessa vicenda si segnala la decisione della V Sezione, 6775 del 10 dicembre 2002, che ha ritenuto ammissibile la rinuncia al ricorso elettorale in appello, da parte del soggetto rimasto soccombente in primo grado, soggetto che aveva ottenuto dal giudice di appello la sospensione della sentenza impugnata e quindi anche la sospensione del provvedimento oggetto del ricorso in primo grado. In tale situazione, la rinuncia comporta l’ improcedibilità dell’ appello ed il consolidamento degli effetti della materia appellata.

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Infine, per poter intuire il metro di valutazione del danno grave, in materia di operazioni elettorali, e’ utile uno sguardo alle ordinanze cautelari del TAR Bologna n. 771 del 22 novembre 1997 e del TAR Reggio Calabria 925 del 18.11.1997, che hanno sospeso l’ indizione delle elezioni Consiglio di presidenza giustizia amministrativa, argomentando dal danno alla rappresentatività e dal fumus boni iuris del dubbio sulla composizione con membri laici e sulla prevalenza componenti del Consiglio di Stato rispetto ai componenti dei T.A.R. (la questione e’ poi atta dichiarata manifestamente inammissibile da Corte Cost. 20.11.1998 n. 377).

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Ordinanza 22 marzo 2005 n. 1419

Note

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Si tratta di due provvedimenti che si pronunciano su di una domanda cautelare con la quale si chiedeva la concessione di una provvisionale in relazione ad un ricorso con il quale era stato chiesto l’accertamento della responsabilità precontrattuale della P.A. ed il risarcimento del danno.

Il Presidente della Sez. III ha respinto la richiesta di emissione del decreto in considerazione della mancanza dei necessari presupposti della “estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della Camera di consiglio”. Il Collegio ha poi respinto la medesima domanda cautelare per esigenze istruttorie: il credito infatti, essendo ricollegato ad un comportamento del soggetto aggiudicatore contrario a principi di correttezza precontrattuale, non aveva i presupposti dell’art. 633 e 634 c.p.c., cioè un particolare sostegno probatorio.

Con i provvedimenti urgenti in corso di causa ed a sfondo patrimoniale, si introduce un particolare meccanismo di richiesta della pronuncia del giudice, che non può più accontentarsi delle forme dell’usuale ricorso di legittimità ma deve articolarsi in modo simile all’azione civile (del resto, siamo nel campo della giurisdizione esclusiva), con narrativa supportata da elementi probatori cui far riferimento, con richiesta di CTU, con perizie e relazioni dettagliate. Oltretutto, qualora – come nel caso affrontato dal TAR Lombardia – si discuta di responsabilità precontrattuale, occorre dimostrare l’affidamento ed il danno possibilmente non limitato all’interesse contrattuale negativo.

D’altra parte, la circostanza che si faccia riferimento a “comportamenti” solo nell’art. 34 della legge 1034/1071 novellato dall’art. 7 della legge 205, non significa che un sindacato su “comportamenti” non vi possa essere anche in materie affidate alla giurisdizione esclusiva. Dalla lettura dell’art. 7 della legge 205 (che introduce l’art. 33 nella 1034 ed elenca le nuove materie di giurisdizione esclusiva), emerge infatti l’assenza a impugnative di “atti e provvedimenti”, ma si parla di “controversie concernenti…riguardanti….aventi ad oggetto….con esclusione dei rapporti individuali… “. Ciò significa che la stessa sintassi degli atti introduttivi delle liti amministrative va riscritta sulla base di ciò che si può chiedere, sia come apparato probatorio, sia come richieste di condanna e di provvedimenti di urgenza

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V. TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto presidenziale 26 settembre 2000 n. 307 e TAR LOMBARDIA-MILANO SEZ. III – Ordinanza 6 ottobre 2000 n. 3269.

Note

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Dopo gli episodi umbri (Giudice di pace di Perugia – sentenza 26 aprile 2000 n. 115 che accorda 200.000 lire per un’ errata contravvenzione stradale, in Giust.It. con nota di G. SAPORITO, Stress e forfait nel danno causato dalla pubblica amministrazione e successivo commento di G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario e … il prezzo dei carciofi) e laziali (700.000 lire assegnate dal Giudice di pace per stress da negata iscrizione universitaria, sentenza confermata da Cass. III Civile, 10 maggio 2000 n. 5946), si realizza l’accerchiamento ad opera delle truppe del neminem laedere. In quei settori (edilizia, urbanistica, contratti) in risarcimento o forme equivalenti sono stati introdotti dalla legge 205/2000 (art. 7), sono pregevoli gli approfondimenti sulla qualificazione del comportamento della p.a. e sulla quantificazione del danno (TAR Veneto I, sentenza 5 aprile 2001 in materia edilizia; Tar Napoli I, 6 aprile 2001 in tema di appalti; in dottrina, A. Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa di legittimità e tutela risarcitoria, in Giust.it).

Sull’altro fronte, quello dei singoli utenti danneggiati, la legge 205 (art. 7) cede il passo al giudice ordinario, ma quest’ultimo procede spedito, condannando in attesa che siano varate forme di indennizzo automatico e forfettario (previste dall’art. 17 lettera f della legge Bassanini 15 marzo 1997 n. 59).

Sul tema generale è utile uno sguardo al recente DPCM 28 novembre 2000 n. 454 (in Giust.it.) che attua la legge 241/1990 nello specifico settore dei lavori idraulici. Ivi si leggono precisazioni sui termini per la formazione e la comunicazione del provvedimento, trasferibili anche in altri settori della pubblica amministrazione, ad esempio circa i termini per l’acquisizione di pareri diversi nel corso del procedimento ed il calcolo del temine finale per provvedere.

Il risarcimento del danno quantificato equitativamente dal giudice civile, analiticamente dal giudice amministrativo, l’adozione di procedure informatiche e la precisa scansione dei procedimenti, mutano quindi di giorno in giorno il contesto dell’attività amministrativa.

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V. GIUDICE DI PACE DI BOLOGNA – Sentenza 18 marzo 2001 n. 813.

Note

L'articolo Prosegue il coinvolgimento dei Giudici di pace nella definizione delle nuove responsabilità della pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

I veri rischi per la pubblica amministrazione non deriveranno tanto da grossi risarcimenti, chiesti per danni causati ad operazioni economiche miliardarie. Fanno molta più paura la miriade di liti locali, affidate all’equità dei Giudice di pace ed alla rabbia dei cittadini (spesso cittadini-avvocati) che non sopportano più ineffIcienze e ritardi.

Il tariffario attuale vede risarcibili sia lo stress da vigile urbano (Giudice di Perugia innanzi riportata: L.200.000; Giudice di pace di Roma 15 ottobre 1996 n. 3923, in Riv. Giur. Circol. Trasporti,.1997, 879: L.400.000), sia lo stress da segreteria universitaria (Cass. 10 maggio 2000 n. 5946, in questa rivista: L.750.000). Il tutto ovviamente oltre le spese giudiziarie.

E’ rilevante sottolineare che le condanne avvengono senza prova del comportamento colpevole del funzionario: del resto (Cass. 24 maggio 1991 n. 583), anche l’errore scusabile del funzionario non esclude la responsabilita’.

E vigili urbani, funzionari e dirigenti, cosa possono fare?

Innanzitutto rispondere e non inasprire gli animi.

Possono inoltre attendere le novità che in tema di responsablità deriveranno dalle tecniche di risk management. In materia, ai privati si insegna che il dirigente, a fronte di un rischio eccessivo, sceglie spesso di non operare, oppure adotta soluzioni non ottimali ma comunque innocue. Quindi, un attento dosaggio delle responsabilità, più che un loro massiccio incremento, assicura progressi in termini di efficienza.

Danno ed indennizzi a forfait.

Nell’ambito della responsabilita’ amministrativa, un elemento di compensazione e’ gia’ quello del potere riduttivo del giudice contabile.

Nella responsabilità civile della p.a. sono già operativi “contrappesi” ad una meccanica applicazione del risarcimento. Per esempio, la forfettizzazione del danno.

Si tratta di uno strumento già operante a favore dell’amministrazione, dapprima consentendo – ad esempio alle Poste – di esaltare la natura di tassa del francobollo, collocando il servizio in una dimensione contrattuale (Corte Cost. 463/97, Cass. Sez.I 4619/1988).

A ruota, nell’intricato settore delle espropriazioni, si e’ pericolosamente avvicinato l’indennizzo al risarcimento, con il risultato che, sull’impulso di Corte Cost. 369/1996, oggi il danneggiato ha diritto ad un misero 10% in piu’ rispetto al’indennità di espropriazione (L. 23 dicembre 1996 n. 662, art. 3 co. 65: ma si veda la strigliata data dalla Corte di Strasburgo con la sentenza 30 maggio 2000, in questa rivista).

Anche questo 10% in piu’ di indennizzo e’ una forfettizzazione del risarcimento, trasfusa da quella, di stampo ben diverso, della responsabilita’ del vettore nell’art. 412 cod. nav. (il valore di un bagaglio e’ ivi stabilito in £. 12.000 al Kg., che è pari grosso modo al prezzo dei carciofi).

La Corte Costituzionale, con sentenza 20 maggio 1999 n. 179, nel riconoscere l’indennizzabilità dei vincoli ultraquinquennali di PRG, contiene uno stimolo alla forfettizzazione delle ragioni di danno accontentando quindi sia i proprietari di beni vincolati (che ricevono un importo in danaro o in altre utilità), sia la Pubblica Amministrazione che con importi modesti è più libera di rinnovare vincoli ultraquinquennali.

Di forfettizzazione parlano oggi i contratti di servizio pubblico, per ritardi e disfunzioni nell’attivazione dei medesimi, e di forfettizzazione si sta oggi occupando il gruppo di lavoro presieduto da B.Dente, con specifico riferimento a rimborsi a forfait (cfr. Commissione Parlamentare Cerulli Irelli sulla riforma amministrativa, Atti Camera, Bollettino 14/7/1998 pg. 181 ss. audizione del Ministro Bassanini). Nel campo specifico del lavoro privato, con principi per altro estensibili al pubblico impiego, si tende ad eliminare il risarcimento del danno nel licenziamento per giustificato motivo: accade cosi’ che il dipendente licenziato, se vittorioso innanzi al pretore, non deve piu’ ricevere un risarcimento bensi’ solo un indennizzo fissato per legge (6-10 mensilità, in ipotesi).

Ma soprattutto, si parla di forfettizzazione nell’art. 17 lettera f della legge 15 marzo 1997 n. 59: “forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”.

Questa forfettizzazione certo giovera’ alle compagnie di assicurazione che gia’ si affacciano sul mercato e che partecipano al Convegno che si terrà in Reggio Emilia venerdi’ 16 giugno 2000 (il programma è stato pubblicato in questa rivista).

Da rivedere sarà anche l’equilibrio tra danno e diritti dei consumatori, poichè la legge 30 luglio 1998 n. 281 (che regola tali diritti) amplia la legittimazione ad agire ma nulla dice sui limiti economici alle richieste di danno: il tutto con il rischio di un trapianto nel nostro ordinamento di una disciplina di stampo nord-americano. Non a caso la recente condanna a centinaia di miliardi delle imprese petrolifere à stata ottenuta su segnalazione del Codacons.

Solo nel settore delle opere pubbliche, dal quale sono venuti i primi virus del risarcimento, il meccanismo di indennizzo appare piu’ stabile, forse perche’ si giova di concetti (quali l’utile d’impresa ed il lucro cessante), gia’ codificati e simili a quelli delle controversie tra privati.

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V. GIUDICE DI PACE DI PERUGIA – Sentenza 26 aprile 2000 n. 115.

Note

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Con ordinanza n. 395 del 19.1.2000, il TAR Napoli ha negato la tutela cautelare ad un consigliere regionale subentrato ad altro sospeso ex art. 15 co. 4 bis L. 55/90. Secondo il TAR campano, quindi, possono essere immediatamente riammessi i consiglieri eletti negli enti locali (Regioni, comuni, province, circoscrizioni) a suo tempo sospesi perché sottoposti a procedimento penale.

La pronuncia rappresenta una prima rapida applicazione della legge 475/1999, entrata in vigore nei primi giorni del 2000.

Nel caso esaminato, la reintegra riguardava un consigliere regionale sospeso due anni prima dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a causa di un rinvio a giudizio per associazione di tipo mafioso. La legge 475/1999 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 17.12.1999 n. 295 e riportata altresì in Guida agli enti locali, n.2/2000, oltre che nella presente rivista), oltre a restituire il diritto ad esercitare il mandato elettorale ai soggetti sospesi dalla carica perché rinviati a giudizio per associazione di tipo mafioso, reati di droga ed armi, peculato, malversazione, concussione e corruzione, pone un limite massimo alla durata della sospensione, prevedendo la cessazione automatica della misura decorsi diciotto mesi.

In applicazione di tale ultima disposizione, la Regione Campania, poche ore dopo l’entrata in vigore della legge, aveva reintegrato un consigliere sospeso a seguito del rinvio a giudizio per il reato previsto dall’art. 416 bis cod. pen. La rapidità della Regione non è tuttavia stata condivisa dal candidato a suo tempo subentrato, quale primo dei non eletti della stessa lista.

Il TAR ha ritenuto corretto il comportamento della Regione, rientrando il caso nell’ipotesi di cessazione automatica della misura (probabilmente perchè in punto di fatto era decorso del termine di diciotto mesi dalla sospensione). La L. 475 ha introdotto nel comma 4 bis un automatismo (“la sospensione cessa di diritto di produrre effetti decorsi 18 mesi…”): meccanismo che escluderebbe valutazioni di opportunità da parte della Regione.

Inoltre, il giudice amministrativo ha rilevato che il consigliere, a suo tempo allontanato e nel 2000 reintegrato in applicazione dalla L. 475/1999, gode di un maggiore consenso dagli elettori, sicché vanta un maggior titolo a rappresentare il corpo elettorale rispetto al primo dei non eletti, divenuto consigliere solo in conseguenza dell’altrui sospensione.

Più in generale, la L. 475/99 rappresenta la diretta applicazione di una sentenza della Corte costituzionale (n. 141) che, fin dal 1996, aveva dichiarato contrarie alla Carta fondamentale le norme limitative dell’accesso alle cariche pubbliche a seguito di provvedimenti giurisdizionali penali non definitivi.

In dettaglio, la Corte aveva ritenuto illegittima l’ineleggibilità di soggetti semplicemente rinviati a giudizio o condannati con sentenza non ancora passata in giudicato ovvero sottoposti a misura di prevenzione con provvedimento non definitivo. Il tutto sulla base del riconoscimento costituzionale del diritto di elettorato passivo, quale momento fondamentale della partecipazione dei cittadini alla vita democratica del Paese, compromesso in eguale misura dall’esclusione di soggetti non condannati con sentenza irrevocabile. Tale provvedimento assumeva quindi i caratteri di una vera e propria sanzione anticipata.

Distinguendo tra limiti alla partecipazione alla competizione elettorale e limiti all’esercizio di una carica già ottenuta, la sentenza n. 141 non è intervenuta sull’art. 15 co. 4 bis L. 55/90, riguardante la sospensione di diritto degli eletti. Anzi, proprio la Corte costituzionale metteva in risalto l’incongruità di “una misura irreversibile come la non candidabilità, in forza di quei presupposti ai quali la legge attribuisce fisiologicamente – ove sopravvenuti – l’effetto meramente sospensivo”.

La L. 475 prevede, per l’ipotesi di sospensione, una disciplina più favorevole rispetto al passato e pone un termine alla durata dell’allontanamento, stabilendo la cessazione di diritto dopo diciotto mesi. In tal modo, vengono meno le incertezze legate ai tempi lunghi della giustizia penale.

Si noti peraltro che la L. 475/1999 non contiene disposizioni transitorie volte a regolamentare le (numerose) situazioni pendenti, cioè le sospensioni e le surroghe già in corso nei consigli degli enti locali. A tale carenza ha rimediato il TAR, in via interpretativa, ampliando anche retroattivamente gli effetti della legge a chi non aveva contestato la propria sospensione.

La reintegra immediata dei consiglieri sospesi in applicazione della previgente normativa fa sì che ogni conseguenza sulla rappresentatività sia rinviata alla fase successiva della condanna. Ciò, considerata la durata delle cariche elettive, consente all’eletto di portare a termine il proprio mandato.

Solo in parte la L. 475/1999 riequilibra la severità prevista nel 1990, quando equipara (art. 15 comma 1 bis) gli effetti di una pronuncia di patteggiamento a quelli di una sentenza di condanna. Chi non patteggia e non e’ ancora stato condannato con altra sentenza ha quindi la possibilità di un’immediata reintegra, che l’organo politico (Consiglio) può disporre in piena autonomia, sulla base della documentazione prodotta da qualsiasi soggetto interessato.

Nota a TAR Campania-Napoli, Sez. I, ordinanza 19 gennaio 2000 n. 395*

Note

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(Il Sole 24 Ore, 22 luglio 2000 – Norme e tributi)

Le innovazioni del processo amministrativo, attese per decenni e approvate definitivamente dal Parlamento il 19 luglio (si veda il testo sul Sole-24 Ore del 20 e 21 luglio) avranno problemi di rodaggio. Vi sono infatti nuove procedure che si innestano su processi già iniziati; nuovi riti che porranno problemi alle amministrazioni, ai legali e agli stessi Giudici.

Nel passaggio di rito, i principi da tener presenti saranno quelli 1) della validità degli atti compiuti con la precedente procedura; 2) della inopponibilità di termini che sono iniziati a decorrere prima dell’entrata in vigore della riforma. Scorrendo la norma, innovazioni importanti riguardano le comunicazioni a cura delle segreterie e i termini che da tali atti iniziano a decorrere.

In precedenza, avevano rilievo solo le notifiche, lasciando alle comunicazioni (cioè alle raccomandate dei Tar e del Consiglio di Stato) solo funzioni organizzative.

Occorre oggi porre attenzione a tutta la corrispondenza che giunge dagli organi giurisdizionali, anche se non notificata. In particolare, hanno rilievo le comunicazioni nei giudizi in tema di silenzio della pubblica amministrazione (con appello possibile nei 90 giorni successivi alla comunicazione della sentenza: articolo 2 comma 1); nei procedimenti cautelari (con impugnabilita’ entro 120 giorni dalla comunicazione del deposito: articolo 3 comma 2); nelle materie oggetto di procedura abbreviata (appalti, privatizzazioni e società pubbliche, nomine in enti, scioglimenti di comuni eccetera), l’appello andrà notificato entro 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, tenendo presente che detta pubblicazione che non si prevede venga comunicata.

Un avviso è invece previsto per il deposito della sentenza che sia anticipato dal deposito del solo dispositivo (accoglie-respinge il ricorso): se si è proposto appello sul solo dispositivo, con riserva di motivi, detta integrazione dei motivi deve avvenire entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza (articolo 5 comma 7).

Ancor più attenzione deve essere riservata alle procedure in corso alla data di entrata in vigore della riforma (che peraltro cadrà, verosimilmente, in periodo feriale, 1 agosto-15 settembre): tutte le sospensive già emesse dai Tar potranno essere impugnate entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge. In precedenza il termine era ben più ampio, cioè di un anno. I termini che risultano già scaduti precedentemente all’applicazione delle nuove scadenze poste dalla legge di riforma, restano validi e continuano a regolare i rapporti: ciò per il principio che rende inattaccabili le situazioni già esaurite al sopravvenire di nuove regole procedurali.

Un ulteriore termine da tener presente è quello di sei mesi che genera la estinzione (la cosiddetta perenzione) del giudizio pendente da più di dieci anni. In tal modo potranno esaurirsi notevoli arretrati privi di effettivo interesse per le parti litiganti. Per tali ricorsi è prevista la notifica di uno specifico avviso di perenzione, cui l’avvocato può far seguire una specifica istanza di fissazione udienza evitando l’estinzione del giudizio. Una serie di altri adempimenti diventa necessaria, con l’entrata in vigore della riforma, in tutti i giudizi in cui si può chiedere risarcimento del danno.

Nelle materie in cui vi è giurisdizione esclusiva (soprattutto edilizia, urbanistica e servizi pubblici), diventa necessario avanzare una specifica istanza di risarcimento danni ipotizzando il caso in cui la lite abbia esito favorevole al ricorrente. Fino a oggi, infatti, le pretese risarcitorie potevano attendere la conclusione del giudizio amministrativo per poi essere attivate innanzi il giudice ordinario.

Oggi che il giudice è diventato unico e può decidere sia su provvedimenti che su comportamenti e relativi danni, insieme al termine per ricorrere inizia a decorrere anche il termine per chiedere il risarcimento. Sarà quindi opportuno che, con l’entrata in vigore della nuova norma, i ricorsi pendenti in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici siano corredati di una domanda accessoria (notificata alle controparti) in cui si chieda la condanna al risarcimento del danno ingiusto.

Altre innovazioni, nello stile legale, sono prevedibili in materia di provvedimenti cautelari: il giudice dovrà motivare — seppur succintamente — chiarendo quali sono gli aspetti del pregiudizio del ricorrente che si ritengono prevalenti (o viceversa, quali sono i prevalenti interessi dell’amministrazione o del controinteressato al mantenimento dell’esecuzione del provvedimento).

Dovranno essere chiariti anche quali sono gli aspetti giuridici più o meno fondati del ricorso. Ciò indurrà le parti a una completa espressione di tutti i motivi fin dall’inizio della controversia, sia per sperare in una decisione che ha uno spiccato carattere decisorio e anticipatorio nel merito, sia per evitare la condanna alle spese per la fase cautelare. Un provvedimento cautelare approfonditamente motivato, condizionerà ancor di più che in passato l’esito del merito della lite. Ciò diventa importante perché lo stesso onere di motivazione grava anche sul giudice cautelare di appello, sicché si potrà avere una sospensiva concessa dal Consiglio di Stato, in sede di appello, che approfondisca i motivi che si ritengono, a un primo esame, fondati. Una sospensiva che condizionerà non poco il giudizio di merito del Tar.

Guglielmo Saporito

Note

L'articolo Giustizia amministrativa – La legge appena approvata comporta una difficile messa a punto – Per i nuovi Tar un rodaggio a rischio – Serve una norma per salvare gli atti compiuti con le vecchie procedure proviene da Giustamm.

Le innovazioni del processo amministrativo, attese per decenni e approvate definitivamente dal Parlamento il 19 luglio (si veda il testo sul Sole-24 Ore del 20 e 21 luglio) avranno problemi di rodaggio. Vi sono infatti nuove procedure che si innestano su processi già iniziati; nuovi riti che porranno problemi alle amministrazioni, ai legali e agli stessi Giudici.

Nel passaggio di rito, i principi da tener presenti saranno quelli 1) della validità degli atti compiuti con la precedente procedura; 2) della inopponibilità di termini che sono iniziati a decorrere prima dell’entrata in vigore della riforma. Scorrendo la norma, innovazioni importanti riguardano le comunicazioni a cura delle segreterie e i termini che da tali atti iniziano a decorrere.

In precedenza, avevano rilievo solo le notifiche, lasciando alle comunicazioni (cioè alle raccomandate dei Tar e del Consiglio di Stato) solo funzioni organizzative.

Occorre oggi porre attenzione a tutta la corrispondenza che giunge dagli organi giurisdizionali, anche se non notificata. In particolare, hanno rilievo le comunicazioni nei giudizi in tema di silenzio della pubblica amministrazione (con appello possibile nei 90 giorni successivi alla comunicazione della sentenza: articolo 2 comma 1); nei procedimenti cautelari (con impugnabilita’ entro 120 giorni dalla comunicazione del deposito: articolo 3 comma 2); nelle materie oggetto di procedura abbreviata (appalti, privatizzazioni e società pubbliche, nomine in enti, scioglimenti di comuni eccetera), l’appello andrà notificato entro 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, tenendo presente che detta pubblicazione che non si prevede venga comunicata.

Un avviso è invece previsto per il deposito della sentenza che sia anticipato dal deposito del solo dispositivo (accoglie-respinge il ricorso): se si è proposto appello sul solo dispositivo, con riserva di motivi, detta integrazione dei motivi deve avvenire entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza (articolo 5 comma 7).

Ancor più attenzione deve essere riservata alle procedure in corso alla data di entrata in vigore della riforma (che peraltro cadrà, verosimilmente, in periodo feriale, 1 agosto-15 settembre): tutte le sospensive già emesse dai Tar potranno essere impugnate entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge. In precedenza il termine era ben più ampio, cioè di un anno. I termini che risultano già scaduti precedentemente all’applicazione delle nuove scadenze poste dalla legge di riforma, restano validi e continuano a regolare i rapporti: ciò per il principio che rende inattaccabili le situazioni già esaurite al sopravvenire di nuove regole procedurali.

Un ulteriore termine da tener presente è quello di sei mesi che genera la estinzione (la cosiddetta perenzione) del giudizio pendente da più di dieci anni. In tal modo potranno esaurirsi notevoli arretrati privi di effettivo interesse per le parti litiganti. Per tali ricorsi è prevista la notifica di uno specifico avviso di perenzione, cui l’avvocato può far seguire una specifica istanza di fissazione udienza evitando l’estinzione del giudizio. Una serie di altri adempimenti diventa necessaria, con l’entrata in vigore della riforma, in tutti i giudizi in cui si può chiedere risarcimento del danno.

Nelle materie in cui vi è giurisdizione esclusiva (soprattutto edilizia, urbanistica e servizi pubblici), diventa necessario avanzare una specifica istanza di risarcimento danni ipotizzando il caso in cui la lite abbia esito favorevole al ricorrente. Fino a oggi, infatti, le pretese risarcitorie potevano attendere la conclusione del giudizio amministrativo per poi essere attivate innanzi il giudice ordinario.

Oggi che il giudice è diventato unico e può decidere sia su provvedimenti che su comportamenti e relativi danni, insieme al termine per ricorrere inizia a decorrere anche il termine per chiedere il risarcimento. Sarà quindi opportuno che, con l’entrata in vigore della nuova norma, i ricorsi pendenti in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici siano corredati di una domanda accessoria (notificata alle controparti) in cui si chieda la condanna al risarcimento del danno ingiusto.

Altre innovazioni, nello stile legale, sono prevedibili in materia di provvedimenti cautelari: il giudice dovrà motivare — seppur succintamente — chiarendo quali sono gli aspetti del pregiudizio del ricorrente che si ritengono prevalenti (o viceversa, quali sono i prevalenti interessi dell’amministrazione o del controinteressato al mantenimento dell’esecuzione del provvedimento).

Dovranno essere chiariti anche quali sono gli aspetti giuridici più o meno fondati del ricorso. Ciò indurrà le parti a una completa espressione di tutti i motivi fin dall’inizio della controversia, sia per sperare in una decisione che ha uno spiccato carattere decisorio e anticipatorio nel merito, sia per evitare la condanna alle spese per la fase cautelare. Un provvedimento cautelare approfonditamente motivato, condizionerà ancor di più che in passato l’esito del merito della lite. Ciò diventa importante perché lo stesso onere di motivazione grava anche sul giudice cautelare di appello, sicché si potrà avere una sospensiva concessa dal Consiglio di Stato, in sede di appello, che approfondisca i motivi che si ritengono, a un primo esame, fondati. Una sospensiva che condizionerà non poco il giudizio di merito del Tar.

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Il Sole 24 Ore, 22 luglio 2000 – Norme e tributi

Note

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Il Consiglio di Stato conferma ala forza di attrazione che la giurisdizione esclusiva amministrativa esplica verso le liti in materia di edilizia ed urbanistica (compresi i comportamenti) ex lege 205/2000. L’ordinanza 1456/2001 assicura al privato l’esatto tipo di tutela che prima dell’agosto 2000 gli avrebbe garantito il giudice civile con un’azione di reintegrazione. Nel caso esaminato, in punto di fatto si discuteva di una servitù di passaggio, in contrasto con la quale era stato rilasciato un titolo edilizio. Secondo il giudice amministrativo, per la tutela urgente basta la mera notorietà del fatto, come prevede l’art. 1168 del codice civile, senza cioè che vi sia un danno da dimostrare. Spoliatus ante omnia restituendum, quindi, ma mentre nel giudizio civile l’art. 1168 era di immediata applicazione per tradizione millenaria degli interdicta recuperandae possessionis, nel procedimento amministrativo si schiudono nuovi scenari. Introdurre il possesso quale elemento rilevante nel procedimento amministrativo, ad esempio, potrebbe a sua volta alterare l’applicazione della legge 241/10990, estendendo il preventivo contraddittorio anche a situazioni di possesso.

Il traghetto che aiuta i giudici amministrativi ad impossessarsi dei mezzi di tutela del giudice civile è soprattutto quell’espressione “comportamenti” presente nell’art. 7 della legge 205/2000 che, unita alla esclusività della giurisdizione, pone le basi per impedire che situazioni di fatto danneggino il privato. Con provvedimento pressochè coevo alla ordinanza 1456/2001 della V Sezione, il TAR Lecce (sotto la nuova presidenza che ha fatto trasmigrare innovative esperienze cautelari calabresi) ha disposto la reintegrazione di un cittadino spossessato di un’area eccedente quanto previsto (Decreto presidenziale 2 marzo 2001 n. 513, in questa Rivista). I comportamenti quindi non sfuggono al sindacato giurisdizionale cautelare, sia quando avvengono di fatto, sia quando sono il presupposto (direbbero i chimici, il “tracciante”) per evidenziare una lesione di posizioni soggettive privatistiche ma non per questo meno degne di tutela amministrativa.

Dalla lettura dell’ordinanza 1456/2001 della V Sezione e n.513 del TAR Lecce, emerge quindi una particolare attenzione per le situazioni privatistiche: prima dell’agosto 2000 liti di questo tipo si sarebbero svolte tra privati, con l’occasionale presenza della pubblica amministrazione. Oggi, dinanzi al giudice amministrativo con giurisdizione esclusiva, la lite continua a svolgersi tra due privati, ma la cognizione del comportamento lesivo della pubblica amministrazione e’ immediata. Avviene così che mentre in precedenza la concessione edilizia emessa in lesione di diritti sarebbe stata disapplicata da parte del giudice civile, oggi il giudice amministrativo il quale riconosca che tra i due litiganti (privati) v’è una situazione da tutelare con reintegrazione, ordina (non al privato, bensì) al Comune, di “porre in esser le condotte ripristinatorie della situazione giuridica vantata” dalla parte privata vittoriosa. Il tutto con notevole risparmio di tempo.

Trasmigrano così dalle aule civili a quelle amministrative le varie azioni a tutela della proprietà, tutte le volte in cui vi sia connesso un provvedimento amministrativo o almeno un comportamento dell’amministrazione.Tutte le volte in cui vi sia una volontà espressa dell’amministrazione oppure un silenzio (ad esempio, su un’istanza di adozione di misure repressive contro la veranda che nuoce al condominio). Il testimone passa insieme alla tecnica, come dimostra l’ordinanza 1456/2001, che accetta l’emissione di un provvedimento urgente sulla base del solo fumus (lesione del possesso): vi si può veder in trasparenza un rilevante riordino delle posizioni soggettive (di amministrati ed amministrazione), con ampliamento dei diritti degli amministrati nel senso che in caso di spoglio si opera senza valutare l’eventuale interesse pubblico coinvolto. E questo, com’e’ intuibile, e’ un rilevante passo in avanti in tema di parità tra le parti litiganti.

Note

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