Il caso. – Con atto di citazione del 4 febbraio 1987, un padre ed una madre, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sul figlio minore, convenivano dinanzi al Tribunale di Salerno, un altro soggetto ed il Comune per sentirli condannare, ciascuno per quanto di ragione ed eventualmente in solido, al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non, subiti dal figlio minore, il quale, nel giocare nei pressi di un edificio in precarie condizioni statiche, era coinvolto nel crollo di una struttura pericolante e non adeguatamente puntellata, riportando per questo gravissime lesioni con postumi invalidanti.
Con sentenza n. 2149/2010, il Tribunale di Salerno, Sezione II civile, ha condannato il Comune al pagamento di € 350.499,74, in favore del figlio, nel frattempo divenuto maggiorenne e costituitosi in proprio in giudizio, e di € 60.000,00 in favore di uno dei due genitori. A queste somme andavano aggiunti gli interessi nella misura legale dal fatto – risalente al 23 marzo 1983) e sino all’effettivo soddisfo.
La sentenza è passata in giudicato il 2 dicembre 2011 per mancata impugnazione.
La stessa, munita in data 29 ottobre 2010 di formula esecutiva, era notificata, in data 2 febbraio 2012, al Comune.
Nelle date del 4 e del 10 settembre 2012, rispettivamente, il genitore ed il figlio notificavano separati atti di precetto con i quali intimavano il pagamento delle somme a ciascuno dovute.
Il genitore, quale proprio credito, indicava la somma complessiva di € 146.322,74, risultato del cumulo tra capitale – pari ad € 60.000,00 – ed interessi, maturati a far data dal 23 marzo 1983 – pari ad € 86.322,74; il figlio, la somma complessiva di € 854.768,03, risultato del cumulo tra capitale – pari ad € 350.499,74 – ed interessi, anch’essi maturati a far data dal 23 marzo 1983 – pari ad € 504.268,29. Rappresentano che il calcolo degli interessi è fermo per entrambi alla data del 31 agosto 2012.
Non avendo il precetto sortito alcun effetto, gli odierni ricorrenti procedevano ad esecuzione coattiva mediante pignoramento presso il tesoriere dell’ente comunale, la Cassa Rurale ed Artigiana Banca di Credito Cooperativo di Battipaglia e Montecorvino Rovella – società Cooperativa, la quale, nella dichiarazione di quantità comunicata in data 23 ottobre 2012, dichiarava: “alla data del 23 ottobre 2012, il conto corrente di tesoreria del Comune di (…) presenta saldo zero ed è in essere anticipazione di cassa erogata dal tesoriere”.
Persistendo l’inerzia, i ricorrenti hanno notificato, tramite Ufficiale giudiziario, atto di diffida al comune in data 8 aprile 2013, concedendo il termine di trenta giorni per provvedere.
Anche tale diffida rimaneva senza esito, sicché i ricorrenti hanno presentato il ricorso per l’ottemperanza.
Resisteva in giudizio il Comune che, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso. Rilevava che il giudicato del giudice ordinario, attuabile con il giudizio d’ottemperanza è solo quello relativo alla materia amministrativa, ancorché decisa per motivi di giurisdizione in sede ordinaria.
Stante, quindi, la natura della decisione “de qua” di risarcimento danni da illecito civile, l’ente eccepiva che la controversia dovesse trovare soluzione nella sede della procedura civile.

La decisione del Tar Salerno. – Il Tar Salerno, con la sentenza in questione, respinge in primo luogo l’eccezione opposta dal Comune, secondo cui il giudizio di ottemperanza non sarebbe esperibile in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro, ove la controversia sia estranea alla materia amministrativa. È infatti pacifico, già da tempo, l’orientamento secondo cui sono da considerare “pienamente fungibili tra loro il giudizio di ottemperanza ed il processo esecutivo avanti il giudice ordinario, tutte le volte che, indipendentemente dalla materia controversa e dalle origini del credito, si chieda l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale definitivo, che costituisca titolo esecutivo, emesso nei confronti di una pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 1988, n 114)”. Si tratta di un orientamento confermato dal codice del processo amministrativo; ed infatti l’art. 112, comma 2, c.p.a., dispone alla lett. c) che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;”. Orbene, come osserva il Tar Salerno, tale norma “non distingue in base alle ragioni della materia controversa, ma richiede quale condizione di proponibilità del giudizio di ottemperanza, il passaggio in giudicato delle sentenze e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario”.
Nel merito, il Tar Salerno accoglie il ricorso affrontando due interessanti questioni.
La prima è quella relativa all’indisponibilità di fondi quale causa ostativa all’accoglimento del ricorso in ottemperanza. Il Tar Salerno ritiene tale indisponibilità irrilevante: si osserva infatti che “La funzione tipica del giudizio di ottemperanza, caso tra i più significativi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo, è proprio quella di individuare le soluzioni più efficaci, anche tramite la nomina di un commissario ad acta, per l’effettiva realizzazione delle ragioni creditorie. In questo senso, i vincoli imposti dalla normativa nazionale e dell’Unione europea in tema di limitazioni della spesa (patto di stabilità, spending review, fabbisogni standard), non possono porsi quali condizioni di procedibilità del ricorso per l’ottemperanza, ma costituiscono la cornice normativa di riferimento entro cui il giudice amministrativo – e, per esso, il commissario ad acta – traccia il percorso per il reperimento delle risorse necessarie e sufficienti per consentire l’adempimento delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni”.
La seconda questione è quella relativa all’applicabilità della cd. astreinte in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro. Sul punto, il Tar Salerno preferisce aderire all’orientamento secondo cui l’astreinte non è in tal caso applicabile, in primo luogo perché, nel caso di specie, “l’inadempimento non è imputabile ad un ingiustificato atteggiamento dell’amministrazione comunale la quale, ad onta delle conclusioni del giudice civile, si ostini con pervicacia a non pagare, bensì ad un’evidente situazione di grave difficoltà finanziaria e contabile dell’ente, con conseguente conclamata insufficienza dei fondi pubblici dai quali attingere, sulle cui cause, in questa sede, non è possibile e meno che meno pertinente risalire”; ed in secondo luogo perché “la previsione di un indennizzo per ulteriore ritardo, comporterebbe il prevedibile risultato di aggravare oltremodo le instabili sorti finanziarie dell’ente, con controproducente probabile allontanamento del giorno di effettivo adempimento del debitore”.

L’irrilevanza dell’indisponibilità di fondi per ottemperare alla sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro. – Come già accennato, il Tar Salerno ritiene in primo luogo irrilevante l’indisponibilità di fondi, nel senso che i vincoli imposti da norme nazionali ed internazionali alla capacità di spesa non possono costituire condizioni di inammissibilità o improcedibilità del ricorso in ottemperanza. Si tratta di un principio condivisibile, sempre che il vincolo comporti una mera difficoltà pratica di adempiere (come è accaduto nel caso di specie). Se invece il vincolo consiste in un vero e proprio ostacolo normativo – nel senso che la legge blocca espressamente le procedure esecutive contra quella p.a. – il discorso cambia, ed il ricorso in ottemperanza è senz’altro inammissibile o improcedibile, salva naturalmente la possibilità di sollevare la questione di legittimità costituzionale della legge che impedisce o sospende l’azione esecutiva[1]. Inoltre, la sentenza in parola affronta esclusivamente la questione dell’astratta ammissibilità del ricorso; fermo restando che i predetti vincoli “costituiscono la cornice normativa di riferimento entro cui il giudice amministrativo – e, per esso, il commissario ad acta – traccia il percorso per il reperimento delle risorse necessarie e sufficienti per consentire l’adempimento delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni”. Il commissario ad acta, dunque, dovrà pur sempre rispettare i vincoli in parola; ciò che non esclude affatto (anzi, rende più che probabili) considerevoli difficoltà pratiche nell’individuazione delle somme necessarie al soddisfacimento della pretesa creditoria e nuovi interventi del giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, commi 6 e 7, c.p.a..

L’inammissibilità della cd. astreinte in caso di condanna al pagamento di una somma di denaro. – Poiché nel caso di specie i ricorrenti avevano chiesto l’applicazione della cd. astreinte, il Tar Salerno ha dovuto affrontare anche la vexata quaestio dell’ammissibilità di tale misura in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro.
Come è noto, l’art. 114, comma 1, lett. e) c.p.a. prevede che “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”. Si è trattato di una rilevante innovazione del c.p.a., essendosi in tal modo introdotto, anche nel processo amministrativo, l’istituto della cd. astreinte, di solito assai efficace in presenza di obblighi di facere infungibili. Nel processo civile il predetto istituto è regolato dall’art. 614 bis c.p.c., introdotto dall’art. 49 co. 1 l. n. 69/2009.
Si tratta di un istituto che ha comportato numerosi e delicati problemi giuridici. In primo luogo, la norma si riferisce al giudizio di ottemperanza, e tuttavia – atteso il disposto di cui all’art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a. – ci si è domandato se le astreintes non possano essere disposte già dal giudice della cognizione[2]. È invece pacifica la necessità, in ogni caso, di un’istanza di parte: la norma la esige espressamente.
In secondo luogo, non è chiaro come l’istituto debba in concreto operare. L’ astreinte, infatti, è un mezzo di coercizione indiretta (la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello “compulsorio”), mentre in sede di ottemperanza può nominare il commissario ad acta, che provvede in luogo dell’Amministrazione: in questo caso, con tutta evidenza, si ha una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente (non esercitare pressioni sulla p.a. perché provveda, ma nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della p.a.; la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello di “esecuzione surrogatoria”[3]).
Si deve ritenere che l’opzione per l’uno o per l’altro modello rientri nella disponibilità della parte; in altri termini, il ricorrente ben può limitarsi a chiedere l’applicazione dell’ astreinte, senza che tale scelta possa essere vanificata dal giudice nominando d’ufficio il commissario ad acta. In tal caso, è da ritenere che il giudice possa assegnare un termine alla p.a. per ottemperare al giudicato, disponendo che, scaduto inutilmente il termine in parola, scatti l’obbligo di pagare una certa somma per ogni giorno di ulteriore ritardo (di regola, infatti, si fissa per l’appunto una somma per ogni giorno, ferma restando la possibilità di ricorrere ad un’unità temporale diversa: ad es. settimana, mese), anche perché sarebbe iniquo applicare l’astreinte al periodo di tempo obiettivamente necessario all’Amministrazione per rinnovare il procedimento.
In giurisprudenza, si è ritenuto che la parte ben possa chiedere, contestualmente, tanto la nomina del commissario ad acta che l’applicazione dell’astreinte, atteso che – secondo l’orientamento preferibile e prevalente – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere dopo la nomina del commissario ad acta, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso; le due forme di tutela, in altri termini, sono state ritenute cumulabili perché non incompatibili tra loro[4]. Dunque, nel caso in cui la parte richieda al giudice amministrativo tanto la nomina del commissario ad acta quanto l’applicazione dell’astreinte, deve ritenersi che il giudice possa nominare il commissario ad acta senza disporre l’astreinte; ovvero, come è stato suggerito in dottrina[5], potrebbe assegnare un termine alla p.a. per ottemperare al giudicato, disponendo che, scaduto inutilmente il termine in parola, scatti l’obbligo di pagare una certa somma per ogni giorno di ulteriore ritardo, ma solo per un periodo di tempo determinato: scaduto il quale subentra il commissario ad acta e l’Amministrazione non è più gravata dall’astreinte. O, ancora, l’obbligo di pagare la somma di denaro potrebbe permanere anche dopo la nomina del commissario ad acta, atteso che – come già accennato – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso. In senso contrario, si è ritenuto in alcune pronunzie che la nomina del commissario ad acta, per il caso di persistente inerzia dell’Amministrazione esclude la possibilità di condannare quest’ultima anche al pagamento della astreinte, perché diversamente opinando si corre il rischio di far gravare, ingiustamente, sull’amministrazione le conseguenze sanzionatorie di eventuali ulteriori ritardi imputabili non ad essa, bensì all’ausiliario del giudice[6].
Altro problema è quello relativo alla natura giuridica dell’astreinte, e cioè se si tratti di una forma di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, con conseguente necessità di dedurre, dalla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, quanto corrisposto a titolo di astreinte. Secondo un primo orientamento[7], tale istituto ha natura risarcitoria e non sanzionatoria perché, in mancanza di chiare opzioni normative per la natura sanzionatoria della misura, appare preferibile qualificare l’astreinte come criterio di liquidazione del danno, atteso che la norma non prevede un minimo ed un massimo, né prevede che la somma in questione debba essere versata allo Stato, essendo invece pressoché pacifico che la stessa debba essere corrisposta alla parte ricorrente; che, ancora, l’applicazione della astreinte è subordinata ad una richiesta della parte ricorrente stessa: tutti elementi che fanno preferire la tesi della natura non sanzionatoria della astreinte. Secondo altro orientamento, che appare nettamente prevalente in giurisprudenza, tale misura ha natura sanzionatoria (e non risarcitoria), in quanto finalizzata a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento[8].
La questione è connessa a quella, ancor più controversa, relativa all’ammissibilità di tale misura qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Secondo l’orientamento preferibile, ad avviso di chi scrive – ed al quale il Tar Salerno mostra di aderire – tale misura coercitiva non è in tal caso ammissibile, atteso che – quando la p.a. è tenuta ad pagamento di una somma di denaro – per il ritardo nell’adempimento sono già previsti dalla legge gli interessi legali: ai quali, pertanto, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore[9]. Altro argomento invocato per escludere l’applicabilità di tale misura alla p.a., qualora sia condannata al pagamento di una somma di denaro, è il parallelismo con l’art. 614 bis c.p.c.: si osserva che l’astreinte costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili, sicché non appare applicabile in caso di obbligo al pagamento di somme di denaro[10]. Soprattutto, si osserva che “si impone una considerazione finale a tutela della omogeneità dell’ordinamento e del principio di eguaglianza: qualora il giudizio di ottemperanza sia prescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario (il che frequentemente accade) la tesi favorevole alla ammissibilità della applicazione della astreinte finirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca. In altri termini, il creditore pecuniario dell’amministrazione pubblica nel giudizio di ottemperanza potrebbe ottenere maggiori e diverse utilità rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile (ove in base alla pressoché unanime interpretazione, l’istituto del 614-bis c.p.c. è applicabile alle sole condanne ad un facere infungibile), e tanto semplicemente in base ad una opzione puramente potestativi. Per contro, alla luce del principio di eguaglianza, il legislatore è chiamato ad effettuare, a parità di situazioni sostanziali, scelte identiche, ed un regime di tutela differenziato in tanto sarebbe legittimo in quanto rispondente ad un principio di ragionevolezza. Nella specie, non sembra legittima né ragionevole una tutela differenziata offerta al cittadino (ed a scelta meramente potestativa di quest’ultimo) all’interno di un sistema che svolge la stessa funzione esecutiva, ancorché dinanzi a giudici diversi”[11].
Secondo altro orientamento, l’istituto dell’astreinte è applicabile anche nel caso in cui la p.a. sia stata condannata al pagamento di una somma di denaro. Si respinge in primo luogo ogni parallelismo con il processo civile: si afferma che nel processo amministrativo tale istituto ha un’applicazione più ampia rispetto al processo civile, ed è applicabile non solo ove si debba assicurare l’adempimento di obblighi di facere infungibile. Si giunge a tale conclusione in primo luogo per la formulazione letterale della norma: l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha infatti riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile; in secondo luogo per argomenti di rilievo sistematico, perché mentre nell’ordinamento processualcivilistico l’astreinte trova la sua ragione ed il suo limite nell’infungibilità della prestazione oggetto d’obbligazione, risolvendosi in un aumento, in funzione dissuasiva, dei costi dell’inadempienza, in quello processuale amministrativo, invece esso si presenta quale strumento duttile e sollecitatorio, che si aggiunge al potere sostitutivo del giudice per il quale nulla v’è di infungibile in sede di ottemperanza[12]. Anche in dottrina sembra prevalere l’opinione secondo cui l’astreinte, nel processo amministrativo, ha un’applicazione più ampia che in quello civile[13].
Si osserva, in secondo luogo, che gli interessi legali per il ritardato pagamento e l’applicazione dell’astreinte hanno una ratio differente, i primi finalizzati a riparare il pregiudizio cagionato dalla ritardata esecuzione della sentenza, la seconda a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e a stimolare il debitore all’adempimento[14]. L’orientamento è coerente con la tesi che attribuisce all’astreinte una natura sanzionatoria, e non risarcitoria.
È tuttavia significativo che, pur essendo nettamente prevalente l’orientamento secondo cui tale misura coercitiva non è, nel processo amministrativo, limitata agli obblighi di facere infungibile, e pressoché unanime quello secondo cui la stessa ha natura sanzionatoria e non risarcitoria, sia però piuttosto diffuso anche l’orientamento che nega l’applicabilità dell’astreinte in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro. Verosimilmente, ciò accade perché – anche ammesso che l’astreinte, nel processo amministrativo, limitata agli obblighi di facere infungibile, e che abbia natura sanzionatoria – ciò ancora non basta ad ammettere il cumulo della penalità di mora con gli interessi legali. Come il Tar Salerno sembra intuire (pur mancando un’approfondita motivazione sul punto) la p.a., di regola, non paga non perché non voglia, ma per l’esistenza di difficoltà (quando non impossibilità) oggettive: in particolare, la mancanza di fondi e l’esistenza di vincoli e limiti assai stringenti alla capacità di spesa. Non a caso, il Tar Salerno precisa che “l’inadempimento non è imputabile ad un ingiustificato atteggiamento dell’amministrazione comunale la quale, ad onta delle conclusioni del giudice civile, si ostini con pervicacia a non pagare, bensì ad un’evidente situazione di grave difficoltà finanziaria e contabile dell’ente”: ciò che renderebbe, evidentemente, iniqua l’applicazione della penalità di mora, in violazione dell’art. 114, comma 1, lett. e) c.p.a. laddove si prevede l’applicazione della penalità di mora “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative”. In secondo luogo, non si deve dimenticare che – alla fin fine – l’applicazione della penalità dell’astreinte alla p.a. comporta un ulteriore esborso di pubblico denaro, sicché sembra che il legislatore – adoperando l’espressione sopra citata – abbia auspicato un uso prudente di tale istituto[15]. Sul punto, in altro interessante precedente giurisprudenziale[16] si è affermato che l’astreinte non può essere applicata nel caso in cui le oggettive condizioni economiche in cui versa la p.a. debitrice, debitamente documentate, nonché la notoria situazione di congiuntura che ha imposto severi tagli alla spesa pubblica, inducano a ravvisare la ricorrenza di ragioni ostative all’applicazione della norma sanzionatoria. In altre parole, le ragioni di manifesta iniquità (ostative all’applicazione della penalità di mora) vengono individuate nelle gravi condizioni finanziarie dell’ente pubblico.

Conclusioni. – Tirando le somme, sembra potersi concludere nel senso che: a) secondo l’orientamento nettamente prevalente, la penalità di mora ha natura sanzionatoria e non risarcitoria; b) del pari, è prevalente l’orientamento secondo cui l’astreinte, nel processo amministrativo, ha un’applicazione più ampia che in quello civile, e non è dunque limitata all’esecuzione degli obblighi di facere infungibile. Se si accettano questi due principi, si deve però ritenere, coerentemente, che non vi sono ragioni ostative all’applicazione di tale penalità anche in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro, perché non può sostenersi che il cumulo di interessi legali e penalità di mora determina un ingiusto arricchimento del creditore: tale assunto appare sostenibile solo se si riconosce alla penalità di mora natura risarcitoria, ciò che invece la giurisprudenza nettamente prevalente nega. In altre parole, sembra non del tutto coerente affermare (come pure avviene in alcune sentenze[17]) che la penalità di mora ha natura sanzionatoria, e che però non è applicabile in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro perché non è cumulabile con gli interessi legali. Oppure, l’inapplicabilità della penalità di mora al caso in cui l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro va cercata su altre basi. Infatti nella giurisprudenza più recente appare diffuso l’orientamento che ritiene “iniquo” il cumulo tra interessi legali e penalità di mora, perché produce l’effetto di arricchire indebitamente il creditore[18] (e, potremmo aggiungere, di depauperare ingiustificatamente le finanze pubbliche, quanto meno in tutti i casi in cui il ritardo nell’adempimento è dovuto ad obbiettive difficoltà). In altre parole, appare preferibile motivare l’inapplicabilità della penalità di mora in base agli effetti “manifestamente iniqui” che essa produrrebbe in caso di applicazione anche alle condanne al pagamento di una somma di denaro; nonché in base alla disparità di trattamento – davvero difficile da giustificare – tra il creditore della p.a. che agisce servendosi della procedura esecutiva civile, ed il creditore della p.a. che sceglie di avvalersi del giudizio di ottemperanza. Come giustamente osservato[19], “qualora il giudizio di ottemperanza sia prescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario (il che frequentemente accade) la tesi favorevole alla ammissibilità della applicazione della astreinte finirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca. In altri termini, il creditore pecuniario dell’amministrazione pubblica nel giudizio di ottemperanza potrebbe ottenere maggiori e diverse utilità rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile (ove in base alla pressoché unanime interpretazione, l’istituto del 614-bis c.p.c. è applicabile alle sole condanne ad un facere infungibile), e tanto semplicemente in base ad una opzione puramente potestativi”; e che “non sembra legittima né ragionevole una tutela differenziata offerta al cittadino (ed a scelta meramente potestativa di quest’ultimo) all’interno di un sistema che svolge la stessa funzione esecutiva, ancorché dinanzi a giudici diversi”.

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[1] Si veda al riguardo Corte cost., 12.07.2013, n. 186, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, c. 51, della legge 13 dicembre 2010 n. 220, sia nel testo risultante a seguito delle modificazioni già introdotte dall’art. 17, c. 4, lett. e), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, sia nel testo, attualmente vigente, risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall’art. 6-bis, c. 2, lettere a) e b), del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189. Tale norma aveva disposto, prima, la sola inefficacia, poi, direttamente l’estinzione di diritto dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito operate nel corso delle procedure esecutive sulle rimesse finanziarie trasferite dalle Regioni soggette a commissariamento alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle Regioni medesime, con conseguente obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione, “senza previa pronuncia giurisdizionale”, le somme già oggetto di pignoramento, onde realizzare le finalità del risanamento finanziario. Secondo la Consulta, un intervento legislativo – che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore – può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale e, per altro verso, le disposizioni di carattere processuale che incidono sui giudizi pendenti, determinandone l’estinzione, siano controbilanciate da disposizioni di carattere sostanziale che, a loro volta, garantiscano, anche per altra via che non sia quella della esecuzione giudiziale, la sostanziale realizzazione dei diritti oggetto delle procedure estinte. La disposizione censurata, la cui durata nel tempo, inizialmente prevista per un anno, già è stata, con due provvedimenti di proroga adottati dal legislatore, differita di ulteriori due anni, oltre a prevedere, nella attuale versione, la estinzione delle procedure esecutive iniziate e la contestuale cessazione del vincolo pignoratizio gravante sui beni bloccati ad istanza dei creditori delle aziende sanitarie ubicate nelle Regioni commissariate, con derivante e definitivo accollo, a carico degli esecutanti, della spese di esecuzione già affrontate, non prevede alcun meccanismo certo, quantomeno sotto il profilo di ordinate procedure concorsuali garantite da adeguata copertura finanziaria, in ordine alla soddisfazione delle posizioni sostanziali sottostanti ai titoli esecutivi inutilmente azionati. Essa, pertanto, si pone, in entrambe le sue versioni, in contrasto con l’art. 24 Cost. in quanto, in conseguenza della norma censurata, vengono vanificati gli effetti della tutela giurisdizionale già conseguita dai numerosi creditori delle aziende sanitarie procedenti nei giudizi esecutivi.
[2] In senso affermativo, L. Viola, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, su Urbanistica e appalti 2/2011, pagg. 153 e ss.; nonché G. Di Marco, Inerzia dell’amministrazione e astreinte, nota a T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161, su Corriere Merito, 2011, 10, 991.
[3] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss..
[4] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; Tar Puglia, Bari, sez. III, 06.07.2012, n. 1128; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 18.10.2013 n. 9028.
[5] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[6] Tar Piemonte, sez. I, 21.12.2012, n. 1386.
[7] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 09.11.2012, 4553.
[8] Cons. Stato, sez. VI, 06.08.2012, n. 4523; sez. VI, 30.05.2013, n. 2933; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 05.06.2013, n. 1456; Tar Lazio, Roma, sez. II, 07.01.2014, n. 93, tra le tante. In tal senso anche L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[9] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; sez. IV, 09.11.2012, 4553; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 07.03.2013, n. 528; Tar Lazio, Roma, sez. II, 02.01.2014, n. 1.
[10] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14.02.2014, n. 273; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 24.01.2014, n. 241.
[11] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 3.12.2012, n. 4887.
[12] Cons. Stato, sez. V, 14/05/2012, n. 2744; sez. IV, Sent., 26/11/2013, n. 5618; Tar Basilicata, sez. I, 20/11/2013, n. 706; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 18/10/2013, n. 9028.
[13] G. Di Marco, op. cit.; C. Delle Donne, Astreinte e condanna pecuniaria della PA tra Codice di procedura civile e Codice del processo amministrativo, nota a T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161, su Esecuzione forzata, 2011, 2.
[14] Cons. Stato, sez. V, 14/05/2012, n. 2744.
[15] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[16] Tar Puglia, Bari, sez. III, 27.08.2012, n. 1599.
[17] Ad es., Tar Puglia, Lecce, sez. I, 22.05.2013, n. 1199.
[18] Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14.02.2014, n. 273; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 24.01.2014, n. 241; Tar Lazio, Roma, sez. II, 7.01.2014, n. 81, tra le tante.
[19] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 3.12.2012, n. 4887. Tale orientamento è stato condiviso da Tar Lazio, Roma, sez. II, 13.11.2013, n. 9691; Tar Lazio Roma, sez. II, 18.07.2013, n. 7221.

(pubblicato il 30.4.2014)

Note

L'articolo L’ottemperanza per l’attuazione delle sentenze di condotta della p.a. al pagamento di somme di denaro <br>(note a margine della sentenza Tar Campania – Salerno, sez. I, 25.03.2014 n. 622) proviene da Giustamm.

Il caso. – La società appellante Senesi S.p.a. partecipava alla gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana indetta dal Comune di Acerra, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. La Ego Eco veniva esclusa per pregressi inadempimenti; la procedura si svolgeva fra le restanti concorrenti (la società Senesi S.p.a. e la società Ecologia Falzarano s.r.l.) fino alla determina di esclusione comminata ai danni della ricorrente per la mancanza delle attestazioni comprovanti il tipo di servizio reso con il relativo importo. La Senesi proponeva ricorso avverso la determinazione espulsiva e la successiva aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società Ecologia Falzarano s.r.l., con il quale censurava la valutazione operata dalla commissione, nonché il paragrafo 4 del bando capitolato in tema di dimostrazione dell’avvenuto espletamento del servizio di spazzamento meccanico. Il Tar Campania, Napoli, sez. I, rigettava il ricorso con sentenza n. 26798/2010, affermando la legittimità del provvedimento di esclusione. La Senesi s.p.a. proponeva appello con il quale censurava le argomentazioni poste a sostegno della sentenza di prime cure.

La decisione del Consiglio di Stato. – Il provvedimento di esclusione adottato dall’amministrazione era motivato in forza della mancanza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi analoghi nel triennio (2007-2009) per un importo pari a 20 milioni di euro, IVA esclusa. In particolare, il paragrafo 4, lettera d), del bando-capitolato prescriveva il possesso dello svolgimento dei servizi analoghi nel triennio mediante allegazione di uno specifico elenco di attività svolte, con indicazione dei committenti, delle date e dei singoli importi. Al fine di dimostrare la ricorrenza del requisito, la società Senesi s.p.a. indicava servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010. Nel testo contrattuale emerge, infatti, che Senesi s.p.a. possiede un fatturato globale nel triennio pari a quasi sei milioni di euro (rispetto ai venti richiesti dal bando) in una con un fatturato specifico pari a quasi quattro milioni e mezzo di euro (a fronte dei venti prescritti). Pertanto, per valutare la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara, è necessario accertare se la Senesi s.p.a. possedesse i requisiti richiesti dal bando, e cioè, in sostanza, alla luce dell’avvalimento, se i requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l. fossero o meno computabili a beneficio della ausiliata. Nel caso in esame, la Senesi s.p.a., ausiliata, stipulava il contratto di avvalimento con la Lavajet s.r.l., la quale deteneva il 100% delle quote azionarie del soggetto che aveva effettivamente svolto i servizi di cui la ausiliata intendeva avvalersi (Lavajet s.a.l. & N.B.H.H.). Pertanto, l’impresa ausiliaria offriva i requisiti oggetto del contratto di avvalimento, che erano in realtà posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, pur se collegato alla società ausiliaria da vincoli di gruppo.
Il “cuore” del problema, dunque, è se sia ammissibile un simile tipo di avvalimento: un avvalimento che si ha quando la società ausiliata si avvale di un soggetto con cui stipuli il contratto di avvalimento, il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto di cui detiene il 100% delle quote azionarie. È, questo, il cd. avvalimento a cascata.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in questione, afferma che “una fattispecie di avvalimento a cascata, da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che, lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram”, perché “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare”.

L’avvalimento: nozione ed origini comunitarie dell’istituto. – Per avvalimento si può intendere tanto il fenomeno in forza del quale un’Amministrazione pubblica si avvale, per esercitare le proprie funzioni, dell’apparato organizzativo di un altro ente, quanto un diverso (ma in qualche modo analogo) fenomeno: cioè il fatto che un’impresa fruisca dei requisiti di capacità di un’altra impresa all’interno di una gara d’appalto.
Inteso in questo secondo senso, l’avvalimento è un istituto di origine comunitarie; per la precisione, è stato elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (sez. V, 14.04.1994, in causa C-389/1992, e poi sez. V, 2.12.1999, in causa C-176/1998) che, nelle citate sentenze, ha statuito il seguente principio: la partecipazione ad una procedura concorsuale non può essere esclusa per il sol fatto che il concorrente, per dimostrare le proprie capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, faccia riferimento alle capacità ed ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali conta di ricorrere. Si tratta di un principio chiaramente ispirato ad un favor verso la concorrenza, e dunque al maggior ampliamento possibile della partecipazione alle gare; d’altronde il diritto comunitario ha – notoriamente – un approccio sostanzialistico, sicché ritiene sufficiente la prova adeguata (da parte del concorrente) dell’effettiva disponibilità, da parte sua, dei requisiti promessi alla stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto.
Il diritto comunitario ha disciplinato l’istituto con le direttive Ce 31.03.2004 nn. 17 e 18; sicché al legislatore italiano non restava che adeguarsi. Ciò è stato fatto con l’art. 49 del Codice: il comma 1 prevede che “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Sono esclusi i requisiti cd. “morali”, elencati dagli artt. 38 e 39 del Codice, che devono essere posseduti da tutti i partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica perché si riferiscono a qualità strettamente personali dell’impresa.

Rischi e limiti dell’avvalimento. – Purtroppo, l’istituto in questione (o meglio, un uso abusivo e distorto dello stesso) espone al forte rischio di inquinamento delle gare; sicché il comma 2 dell’art. 49 ha previsto limiti ben precisi per cercare di ridurre al minimo fenomeni di turbativa delle gare o di infiltrazioni criminali; in particolare, la norma esige che l’impresa alleghi una serie di dichiarazioni e documenti.
La disciplina prevista dal codice è, pertanto, un po’ contraddittoria: come è stato efficacemente detto, si ha come la sensazione che l’ordinamento, strattonato tra le contrapposte esigenze di concorrenza e di garanzia, finisca per desiderarle entrambe, deludendole tutte e due. Ancora, autorevole dottrina ha evidenziato che “Molte delle difficoltà interpretative derivano dal fatto che l’avvalimento opera al confine tra l’assoluta estraneità al confronto competitivo dell’impresa ausiliata e la sua piena compartecipazione come parte dell’ATI”: infatti, un primo strumento per ampliare la possibilità di partecipazione alle gare è il raggruppamento temporaneo di imprese; tuttavia, quest’ultimo “non esaurisce, secondo il giudice comunitario, la gamma delle soluzioni ammesse dall’ordinamento, sicché anche una forma di circolazione dei requisiti che non impegni l’ausiliaria alla propria partecipazione alla gara deve ritenersi ammissibile, quale che sia il vincolo giuridico tra ausiliaria ed ausiliata”[1].

Natura giuridica dell’avvalimento. – La natura giuridica dell’avvalimento è molto discussa; si è sostenuto che esso andrebbe assimilato al consorzio, al raggruppamento temporaneo tra imprese, al subappalto; ma nessuno di tali istituti possiede le peculiarità dell’avvalimento (per le distinzioni tra avvilimento e subappalto, si veda oltre). Si è accostato l’avvalimento al noleggio, ma il noleggiatore non assume alcun obbligo nei confronti della p.a., né è responsabile in solido con l’appaltatore. Si è sostenuto che l’istituto sarebbe inquadrabile nella promessa del fatto del terzo, ma anche il tal caso il regime della responsabilità non appare compatibile con il disposto dell’art. 1381 c.c.. In dottrina[2] si è ritenuto che l’avvalimento vada inquadrato nel fenomeno del collegamento negoziale.
In giurisprudenza si è spesso affermato che il contratto di avvalimento è un contratto atipico (che può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo[3]), mentre autorevole dottrina[4] ha definito l’avvalimento come un contratto “mutevole”, e non come un contratto atipico, sia perché esso è previsto e disciplinato dalla legge, sia perché assume, come già detto, il contenuto di un contratto a sua volta tipico (un subappalto, un affitto di azienda). Secondo tale autore, l’avvalimento si caratterizza per una distinzione – propria anche di altri tipi contrattuali, come ad es. la cessione del credito – tra una causa costante identificativa del tipo ed una causa variabile; per la precisione, la causa costante è il prestito dei requisiti di partecipazione, mentre il contenuto causale variabile è la messa a disposizione dei beni e/o utilità corrispondenti al requisito prestato.

Problemi giuridici posti dall’avvalimento. – Non è possibile, in questa sede, soffermarsi dettagliatamente sulle diverse problematiche poste da tale istituto. In estrema sintesi, può dirsi che in giurisprudenza è pacifica la necessità di provare in modo rigoroso l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara, non essendo sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo[5]. Più discussa è invece l’ammissibilità dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, perché quest’ultima costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, sicché non è apparsa suscettibile di avvalimento[6]; ma, secondo l’orientamento giurisprudenziale che appare prevalente, l’avvalimento deve ritenersi ammissibile anche per le certificazioni di qualità, atteso che l’avvalimento è la regola generale e le sue limitazioni costituiscono eccezioni a tale regola[7]. È certo ammissibile l’avvalimento anche nell’ambito di consorzi o di Raggruppamenti Temporanei di Imprese (R.T.I.), ai sensi dell’art. 49 comma 1 d.lgs. n. 163/2006 che consente l’avvalimento al “concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34”.
Giova ricordare che, di recente, la Corte di Giustizia[8] ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’UE l’art. 49 co. 6 c.c.p., che vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese: ha cioè ritenuto ammissibile il cd. avvalimento plurimo.
Quanto all’avvalimento a cascata, non sembra che i precedenti giurisprudenziali siano molti; tuttavia il Consiglio di Stato aveva già ritenuto tale tipo di avvalimento inammissibile[9]. Si tratta di un assunto condivisibile[10], ad avviso di chi scrive, e coerente con la premessa in base alla quale – come per l’appunto afferma il Consiglio di Stato nella sentenza annotata – “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente”: in altre parole, si ritiene che l’avvalimento sia l’eccezione. Il problema è che tale principio non è affatto pacifico, soprattutto nella giurisprudenza della Corte di giustizia: che ha più volte mostrato di considerare l’avvalimento un istituto a carattere generale, da guardare con favore perché in grado di ampliare la concorrenza. Come osservato da autorevole dottrina[11], “La Corte di Giustizia, come i giudici nazionali, perseguono sempre il medesimo obiettivo: rendere quanto più facilmente contendibili le commesse pubbliche, che è la ratio sottesa alla disciplina europea degli appalti. Il punto di partenza è dichiaratamente comune: l’avvalimento persegue lo scopo di garantire la massima partecipazione alle gare. Ma l’arrivo è diverso. Da parte della giurisprudenza interna proteso a salvaguardare gli interessi dell’amministrazione; ovvero l’esigenza che almeno un soggetto possegga integralmente i requisiti di partecipazione, limitando però di fatto la partecipazione stessa. Da parte della Corte di Giustizia proteso verso gli operatori economici; nella tutela del principio di concorrenza, garantire effettivamente un suo corollario, ossia la massima partecipazione alle gare. Su di tutto, quindi, l’effettività del principio di concorrenza”.
Non sembra che la Corte di giustizia si sia pronunziata sulla specifica fattispecie dell’avvalimento a cascata; resta quindi da vedere se tale restrittivo orientamento sarà condiviso anche dal giudice dell’Unione Europea. Giova osservare che il diritto dell’Unione Europea non sembra prendere espressamente in considerazione lo specifico problema dell’avvalimento a cascata: gli artt. 47 e 48 della direttiva 18/2004, e l’art. 54 della direttiva 17/2004 prevedono che un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi; ed espressione analoga è adoperata dall’art. 63 della recentissima direttiva 24/2014. Dunque, il problema è come tale espressione sarà interpretata dalla Corte di giustizia; ma, come correttamente osservato, deve allo stato preferirsi l’orientamento restrittivo, atteso che “i soggetti ausiliari devono essere quelli che effettivamente prestano (in tutto o in parte) i requisiti al concorrente. Altrimenti, se si consentisse che il soggetto ausiliario a sua volta si possa avvalere dei requisiti di un altro, si verrebbe a consentire delle scatole vuote e a snaturare la stessa ratio dell’istituto; che è quella di permettere la partecipazione di altri soggetti e non di consentire di potersi rendere ausiliario di altri”[12].

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[1] F. Cintioli, Il contratto di avvalimento tra diritto comunitario e diritto italiano, su www.giustamm.it.
[2] A. Ilacqua, Il contratto di avvalimento ex art. 49 d.lgs. 163/2006, su www.giust.amm.it..
[3] Tar Campania, Salerno, sez. I, 28.03.2012, n. 607; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 04.05.2010, n. 9512.
[4] F. Cintioli, op. cit..
[5] Tar Campania, Napoli, sez. II, 28.06.2013, n. 3349; Cons. Stato, sez. V, 05.12.2012, n. 6233; Cons. Stato, sez. V, 20.06.2011, n. 3698, tra le tante.
[6] Cons. Stato, sez. V, 27.03.2013, n. 1772; Tar Campania, Salerno, sez. I, 29.04.2011, n. 813.
[7] Cons. Stato, sez. V, 06.03.2013, n. 1368; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 13.01.2014, n. 337; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 05.04.2013, n. 783, tra le tante.
[8] Corte di giustizia Unione Europea, sez. V, 10.10.2013, n. 94/12.
[9] Cons. Stato, sez. V, 24.05.2013, n. 2832.
[10] C. Viola, La Corte di Giustizia dà il via libera all’avvalimento plurimo e frazionato, su www.giustizia-amministrativa.it.
[11] C. Viola, op. cit..
[12] C. Viola, op. cit..

(pubblicato il 15.4.2014)

Note

L'articolo L’avvalimento a cascata nella giurisprudenza del Consiglio di Stato <br><br> (brevi note a <a href="/ga/id/2014/3/21351/g">Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014 n. 1251</a>). proviene da Giustamm.

Il caso. – Nel corso del 2005 la Regione Piemonte, che fino a quel momento aveva finanziato i propri investimenti quasi esclusivamente mediante l’accensione di mutui presso istituti bancari e la Cassa Depositi e Prestiti, iniziò a valutare l’idea di gestire il proprio indebitamento ricorrendo al mercato internazionale dei capitali, al pari di quanto avevano già fatto altri enti pubblici territoriali. Dopo aver avviato i necessari contatti con alcuni istituti di credito, la Regione ottenne da Moody’s un secondo rating (in data 06.02.2006) e nelle more (già nel novembre 2005), aveva svolto una gara informale tra una dozzina di istituti bancari al fine di selezionarne uno a cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da effettuarsi nell’ambito di tale programma. Fu selezionata l’offerta presentata congiuntamente da MLI s.p.a., Dexia Crediop s.p.a. e Banca OPI (poi divenuta B.I.I.S.), ai quali venne quindi affidato in data 22.05.2006 l’incarico congiunto di Joint Arrangers di un Programma EMTN. Il 12.06.2006 le banche incaricate presentarono alla Regione il progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza; ed il progetto fu valutato favorevolmente dalla Regione, la quale con delibera di giunta n. 135.3655 del 2 agosto 2006, decise quindi di approvare un’emissione obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le condizioni e gli importi massimi e individuando per eventuali successive operazioni in derivati gli istituti bancari Dexia, MLI e Banca OPI. Dopo numerosi incontri tra gli uffici regionali e i rappresentanti delle banche selezionate al fine di esaminare le concrete condizioni economiche sia dell’emissione obbligazionaria che delle strutture di copertura, in data 27.11.2006 la Regione Piemonte procedette alla emissione delle due tranches di prestito obbligazionario inaugurale.
In considerazione del fatto che la normativa all’epoca vigente imponeva agli enti pubblici, nel caso di emissioni obbligazionarie in forma “bullet”, di costituire al momento della emissione “un fondo di ammortamento del debito” ovvero la “conclusione di swap per l’ammortamento del debito” (art. 41 comma 2 L. 28 dicembre 2001, n. 448), la Regione Piemonte e gli istituti bancari concordarono di affiancare alle due tranches di prestito obbligazionario la stipula di contratti derivati che consentissero, sia di accantonare periodicamente le somme necessarie a rimborsare il prestito alla scadenza (amortising swap), sia di disporre, alla scadenze prestabilite, delle risorse necessarie a pagare le cedole degli obbligazionisti proteggendo l’ente pubblico da possibili fluttuazioni dei tassi di interesse (interest rate swap), sia, infine, di proteggere le banche dal rischio di default della Repubblica italiana (credit default swap). In tale prospettiva, prima di addivenire alla formale conclusione dei contratti di swap, la Regione adottò le determinazioni dirigenziali n. 61 del 26 marzo 2007, n. 72 del 27 aprile 2007, n. 174 dell’1 agosto 2007 e n. 36 del 26 ottobre 2007 con le quali approvò, in relazione a ciascuna delle controparti contrattuali, un accordo quadro denominato “ISDA Master Agreement” e la relativa “Schedule” nei quali erano stabilite le condizioni delle future operazioni in derivati e si prevedeva che i contratti sarebbero stati regolati dalla legge inglese (punto 4 dello Schedule), con l’inserimento altresì di una clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi (art. 13 lett. b) dell’ISDA Master Agreement. Con le stesse determinazioni vennero approvati i testi delle successive “Confirmation”, ossia dei contratti di swap. I contratti vennero quindi perfezionati tra il mese marzo e il mese di agosto del 2007 (complessivamente furono sottoscritti 5 contratti di swap).
Nel febbraio 2011 la Giunta regionale conferiva ad un professionista esterno un incarico di consulenza legale al fine di valutare eventuali criticità dei contratti derivati; in data 14 luglio 2011 il consulente depositava la propria relazione rilevando numerose criticità dei derivati e suggerendo la “chiusura anticipata dei contratti” e la “proposizione di domande giudiziali di accertamento ed, eventualmente, di condanna”. Pertanto, il consulente suggeriva all’amministrazione l'”esercizio dei poteri di autotutela”, anche al fine di attrarre la controversia “nell’alveo della giurisdizione amministrativa”, rilevando che un’eventuale azione civile nei confronti delle Banche avrebbe necessariamente dovuto affrontare tutte le criticità sottese alla individuazione del diritto pertinente e del giudice competente, alla luce della sottoscrizione dell’ISDA Master Agreement e dell’approvazione della proroga della giurisdizione a favore delle Corti inglesi. Dunque, con delibera di giunta n. 67-2399 del 22.07.2011, la Regione Piemonte avviava “un procedimento in autotutela teso a revocare o annullare la delibera di Giunta del 2 agosto 2006 n. 135 – 3655” (quella con cui era stata approvata l’emissione obbligazionaria). Quindi, acquisite il 09.09.2011 le memorie presentate da BIIS e Dexia, con Delib. n. 24 – 3305 del 23 gennaio 2012 la Giunta Regionale stabiliva di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, la propria precedente deliberazione n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 nella parte in cui aveva autorizzato l’operazione in derivati a copertura del prestito obbligazionario e approvato la stipulazione con Dexia, MLI e Banca OPI dei contratti ISDA Master Agreement al fine del perfezionamento dei predetti contratti.

La decisione del Tar Piemonte. – La Dexia Crediop s.p.a. impugnava dunque tale annullamento d’ufficio. Occorre premettere che l’annullamento era motivato in base alle seguenti considerazioni: a) l’esistenza di “violazioni normative” idonee ad integrare plurimi “vizi di legittimità” della delibera annullata e delle successive determine nn. 61, 72 e 174 del 2007, ed in particolare; l’inidoneità dei contratti derivati a realizzare un effettivo “contenimento del costo dell’indebitamento” e quindi a soddisfare la finalità di copertura del rischio prevista dalla normativa di riferimento, nonché lo squilibrio tra le reciproche prestazioni poste a carico delle parti (in particolare tra il valore del “floor” venduto e quello del “cap” acquistato e tra gli “strike” convenuti rispetto ai livelli di mercato al tempo esistenti); l’esistenza di “costi impliciti”, in violazione dell’art. 119 della Costituzione; la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione previsti dal T.U.F. e da norme regolamentari CONSOB; b) l’esistenza di vizi di “eccesso di potere” della deliberazione giuntale n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 per illogicità e contraddittorietà della motivazione e per contrarietà a circolari; c) la sussistenza dell'”interesse pubblico” all’annullamento d’ufficio, attesa l’esigenza di impedire “ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario dell’Amministrazione, con l’effetto di ledere l’erogazione dei servizi essenziali per la comunità” e di determinare un “indebito arricchimento a carico delle banche”; d) la prevalenza dell’interesse pubblico sul sacrificio dell’interesse privato imposto alle banche e l’insussistenza dei presupposti per riconoscere un indennizzo alle stesse a fronte dell’annullamento d’ufficio, attesa la corresponsabilità delle banche nell’assunzione di provvedimenti illegittimi e lesivi dell’interesse pubblico.
Il ricorso della Dexia censurava, in primo luogo, la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere; in secondo luogo l’inidoneità degli atti adottati a determinare la caducazione degli effetti dei contratti stipulati; come terzo motivo si deduceva l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, essendo quest’ultima norma di carattere generale, come tale recessiva rispetto a quella speciale di cui all’art. 1 comma 136 L. n. 311 del 2004 (peraltro inapplicabile nel caso di specie per decorso del limite temporale in esso previsto); come quarto motivo, la violazione dell’art. 41 comma 2 L. n. 488 del 2001, il quale impone che i prestiti obbligazionari c.d. “bullet” delle pubbliche amministrazioni siano assistiti da un fondo di ammortamento o da uno swap di ammortamento (laddove invece gli atti impugnati producono l’effetto di privare il prestito obbligazionario regionale della sua obbligatoria copertura in swap); come quinto motivo l’inadeguata valutazione dell’interesse pubblico, soprattutto in ordine alle conseguenze che gli atti impugnati potrebbero produrre sulla percezione della affidabilità della Regione Piemonte quale controparte in operazioni di finanziamento; infine, quanto al merito dell’operazione swap, l’insussistenza di tutti i profili di illegittimità dedotti negli atti impugnati (motivo svolto dalla parte ricorrente in modo estremamente articolato con plurime considerazioni sui singoli profili tecnici dell’operazione).
Il Tar Piemonte – ancorché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non sia stato eccepito dalla Regione (del resto, l’annullamento d’ufficio era stato adottato proprio al fine di radicare la giurisdizione del Tar) – affronta preliminarmente proprio la questione di giurisdizione. Dopo aver premesso che, come stabilito da giurisprudenza costante, “la giurisdizione si determina sulla base della domanda, individuata con riferimento al cd. petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione” il Tar precisa che l’individuazione del petitum sostanziale, nel caso di specie, imponeva “in primo luogo se gli atti impugnati, al di là del nomen iuris adottato dall’amministrazione regionale, costituiscano espressione di un potere autoritativo esercitato dalla parte pubblica nel contesto di un rapporto di supremazia nei confronti della controparte privata, o configurino invece, nel complesso, un negozio giuridico unilaterale di recesso dai contratti di finanza derivata posto in essere dall’amministrazione nel contesto di un rapporto di natura privatistica, come tale contrassegnato da posizioni paritetiche delle parti: nel primo caso dovendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, nel secondo, invece, quella del giudice ordinario, secondo i criteri di riparto della giurisdizione affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204/2004”, ed “in secondo luogo, se la giurisdizione del giudice amministrativo, ove mai sussistente in relazione agli atti di c.d. autotutela adottati dall’Amministrazione, si estenda anche alla sorte del contratto stipulato “a valle” del procedimento amministrativo e consenta al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia (o la caducazione degli effetti) del contratto stesso quale conseguenza diretta dei predetti atti di autotutela”.
Il Tar, dato atto dell’esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto, ritiene di dover preferire quello in forza del quale spetta al giudice ordinario sia la giurisdizione (diretta) sul contratto, sia quella (incidentale) sul procedimento amministrativo “a monte”.
Infatti, prosegue il Tar, “gli atti di asserita autotutela oggetto del presente giudizio sono stati adottati dalla Regione Piemonte nella fase successiva alla conclusione dei contratti di finanza derivata, e sono stati adottati, non in relazione a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione detti contratti, ma in relazione a pretesi vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale, i quali, attraverso un espediente di natura meramente formale, sono stati configurati dall’amministrazione – su espresso suggerimento del proprio consulente legale – quali “vizi di legittimità” degli atti presupposti al solo fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, evitando quella del giudice civile inglese convenzionalmente pattuita”. In altre parole, se ciò che conta è consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente improprie, rivolte al giudice, nel caso di specie – secondo il Tar Piemonte – ci si trova di fronte ad “un rapporto di natura prettamente civilistica, derivante dalla conclusione di contratti – della cui validità nella sostanza si controverte, in seguito alle contestazioni sollevate dall’amministrazione regionale – eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo”. E, anche ammesso che – una volta iniziata l’esecuzione del contratto – la p.a. conservi il potere di riesaminare gli atti della procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto (e di annullarli d’ufficio, ove li ritenga affetti da vizi originari di legittimità e ne ritenga sussistenti le ragioni di pubblico interesse), è tuttavia necessario, ai fini della sussistenza di tale potere, in primo luogo che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare, e in secondo luogo che il potere di autotutela sia esercitato in relazione a vizi di legittimità di tale procedimento, successivamente accertati.
Nel caso di specie, secondo il Tar, sono mancati entrambi i presupposti: per un verso, la stipulazione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta da alcun procedimento di evidenza pubblica e da alcun atto di aggiudicazione; per altro verso, “gli asseriti “vizi di legittimità” in ragione dei quali l’amministrazione regionale ha ritenuto doveroso esercitare il potere di annullamento d’ufficio, non integrano vizi del procedimento amministrativo e dei provvedimenti di aggiudicazione “a monte” dei contratti – per l’evidente ragione che né l’uno né gli altri sono mai esistiti nella vicenda in esame – ma vizi e patologie contrattuali variamente configurabili (nullità per violazione di norme imperative in materia di contratti derivati, esistenza di vizi occulti, mancanza di qualità essenziali, mala fede nello svolgimento delle trattative contrattuali); vizi e patologie negoziali che sono stati configurati dall’amministrazione quali vizi di legittimità dell’inesistente procedimento amministrativo al solo fine di poter conseguire immediatamente, attraverso l’esercizio indebito dei poteri di autotutela amministrativa, il risultato di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale senza dover previamente ottenere, a tal fine, un intervento giurisdizionale del giudice civile”.
Di conseguenza, conclude il Tar, “con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni reciproche squilibrate”, sicché, in realtà, non di provvedimenti autoritativi si tratta, in realtà, ma di “un negozio giuridico unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)”. È stata pertanto dichiarata l’inammissibilità delle domande proposte dalle parti nel presente giudizio, sia quella principale di annullamento proposta dall’istituto bancario, sia quella incidentale volta alla declaratoria della caducazione degli effetti dei contratti proposta dall’amministrazione regionale, sussistendo su entrambe la giurisdizione del giudice civile (inglese).

La giurisdizione su atti (dichiarati) di autotutela, ma in realtà di natura civilistica. – La sentenza in parola si inserisce nel notevole contenzioso sviluppatosi, negli ultimi anni, in tema di contratti derivati stipulati da regioni ed enti locali. Come è noto, con l’art. 41 l. n. 448/2001 è stato consentito agli enti locali di migliorare la gestione del proprio indebitamento mediante l’accesso a strumenti finanziari altamente innovativi; ed è noto altresì che il ricorso a strumenti così rischiosi ha assestato un duro colpo alle già dissestate finanze degli enti locali: infatti, “la conclusione di contratti derivati di vario tipo (frequentemente nella forma dell’Interest Rate Swap) ha comportato, in via quasi generalizzata, un enorme impiego di risorse pubbliche, secondo dinamiche che sono spesso sfuggite alle previsioni degli stessi amministratori locali che li hanno sottoscritti”[1]. Non a caso, con l’art. 62 del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni in l. n. 133/2008, è stato stabilito il divieto temporaneo di conclusione dei contratti medesimi, in attesa di un regolamento del ministero dell’economia che individui la tipologia dei contratti ammessi. Tuttavia, tale scelta legislativa ha “costituito una soluzione solo parziale al problema, posto che è stata lasciata ai singoli enti la difficile gestione degli strumenti derivati già conclusi e fonti di ingenti passività per i bilanci locali”[2]. È altresì noto che la Consulta[3] abbia subito osservato come la “strutturale debolezza” contrattuale degli enti locali in simili contratti giustifichi norme legislative di protezione, che trovano il loro fondamento nelle norme costituzionali che definiscono la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dei mercati e di ordinamento civile (art. 117, comma 2, lett. e), l) Cost.), ritenute prevalenti (in questo caso) rispetto alla stessa competenza concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica (art. 117 comma 3 Cost.).
In questa sede, saranno tralasciati i problemi giuridici di natura civilistica, penale e contabile posti dalla stipula di tali contratti da parte degli enti locali, per soffermarci sul problema relativo alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti con cui gli enti locali in questione (accortisi dell’eccessiva onerosità dei contratti in questione) intervengono in autotutela sulle delibere con cui la stipula dei predetti contratti è stata autorizzata, all’evidente scopo di provocarne la caducazione. La questione di giurisdizione, va da sé, è di estrema rilevanza anche perché i contratti in questione prevedono di regola clausole che individuano nella legge inglese la legge regolatrice dei contratti e nel giudice inglese il foro competente a giudicare “ogni questione relativa all’accordo”. Orbene, se si ritiene che le controversie coinvolgenti l’esercizio di poteri pubblicistici di autotutela, incidenti sull’efficacia dei contratti, abbiano “carattere civile e commerciale” la clausola che fissa la giurisdizione del giudice straniero è legittima; se si ritiene che ricadano nella “materia amministrativa” tale clausola è certo inammissibile[4].
Occorre in primo luogo precisare che, in materia, non sembra sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo né sembra applicabile la fattispecie di cui all’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a.. Nel caso di specie, infatti, non ci troviamo di fronte a controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Lo stesso Tar Piemonte precisa la diversità tra la fattispecie in esame e le procedure di evidenza pubblica, per le quali la giurisdizione (spesso esclusiva) del giudice amministrativo si giustifica perché “le controversie concernenti la legittimità di atti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto … attengono ad atti espressione di potestà amministrativa sottoposti a norme di carattere pubblicistico, a fronte dei quali la posizione giuridica dei partecipanti alla procedura ha la consistenza di interesse legittimo”. Nel caso di specie, si tratta invece di contratti di servizi finanziari esclusi dall’applicazione del codice dei contratti e quindi stipulabili secondo procedure negoziate (sia pure soggette ai principi comunitari della pubblicità, trasparenza, non discriminazione…)[5].
Tali osservazioni, tuttavia, non sono risolutive: è stato rilevato che, mentre i contratti in questione rientrano certo tra i contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei contratti ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 19 comma 1 lett. d) d.lgs. n. 163/2006, tuttavia “nell’elenco di cui all’Allegato IIA al D.Lgs. n. 163/2006, e dunque tra le figure assoggettate alla integrale applicazione del codice dei contratti, rientrino i contratti aventi a oggetto i servizi bancari e finanziari; nello stesso Allegato IIA compare, però, una postilla in forza della quale risultano esclusi da tale qualificazione i «contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali». Pertanto, se il genus dei servizi finanziari rientra nell’applicazione piena del D.Lgs. n. 163/2006, ne risultano escluse le species dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”[6]. Come prosegue questo Autore, se i contratti di finanza derivata rientrano in questa specie, ad essi si applica l’art. 27 d.lgs. n. 163/2006; e l’applicazione dei principi generali comporta anche l’applicazione delle norme in materia di giurisdizione, nonché gli artt. 121 e ss. c.p.a.[7]. Anche altra autorevole dottrina sembra propensa a riconoscere l’applicabilità, ai contratti in parola, della disposizione di cui all’art. 133 c.p.a. – con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – purché vi sia almeno una procedura di scelta del contraente privato con invito ad almeno cinque operatori economici, ai sensi dell’art. 27 d.lgs. n. 163/2006[8].
Ammesso che l’art. 133 c.p.a. non possa essere applicato ai contratti in questione, la giurisdizione va stabilita in base ai principi generali: occorre accertare se, in casi simili, venga esercitato un vero e proprio potere pubblicistico ed autoritativo (a fronte del quale, evidentemente, la posizione del contraente privato è di interesse legittimo) ovvero se gli atti – ancorché formalmente adottati ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 – siano in realtà degli atti negoziali di diritto privato, con cui la p.a. esercita un (preteso) diritto di recesso o di risoluzione del contratto (nel qual caso, la giurisdizione è evidentemente del giudice ordinario). Occorre poi stabilire quale sia la sorte del contratto; se, cioè, ammesso che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, quest’ultimo debba o meno essere considerato ancora efficace.
È evidente che il punto non è pacifico; il Tar Piemonte ha preferito la tesi secondo cui l’annullamento d’ufficio della delibera che autorizza la stipula del contratto è in realtà un atto negoziale, non autoritativo.
Tale tesi, ancorché sostenuta anche dalle Sezioni unite[9], nella sua assolutezza, non appare del tutto convincente. È certo corretto affermare che la giurisdizione si determina in base alla “oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione”, e che occorre pertanto accertare la reale natura del potere esercitato: non perché un atto è definito annullamento d’ufficio, esso costituisce necessariamente esercizio reale del potere di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990. Tuttavia, non sembra esatto affermare – come sembrano fare il Tar Piemonte e le Sezioni unite – che, poiché l’intento della p.a. è quello di rendere inefficace il contratto, ovvero di sciogliersi dal vincolo contrattuale, sol per questo l’annullamento d’ufficio è in realtà un atto negoziale di recesso. Tale affermazione comporta la negazione del potere di autotutela, una volta stipulato il contratto; e tale conclusione appare eccessiva. Come rilevato da autorevole dottrina[10], “non si può negare all’amministrazione, in via generale, un potere di autotutela sui propri provvedimenti, a maggior ragione oggi, dopo l’entrata in vigore dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990”. Pertanto, se la p.a. ha individuato un vizio di legittimità della delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, non si può concludere che essa non abbia il potere di annullarla d’ufficio sol perché è stato stipulato il contratto: senza considerare che l’interesse pubblico al contenimento degli oneri di finanza pubblica è, senza dubbio, un interesse meritevole di tutela da parte della p.a., e che ben può giustificare un annullamento in autotutela (come del resto è confermato da una testuale norma di legge, l’art. 1 comma 136 della l. n. 311/2004[11]).
Sembra pertanto preferibile l’orientamento secondo cui il potere di annullamento d’ufficio resta, in capo alla p.a., anche se il contratto è stato stipulato ed è in corso di esecuzione; e tale provvedimento non può che essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo, indipendentemente dall’applicabilità alle controversie in parola dell’art. 133 c.p.a.. Non si tratta, infatti, di ammettere che l’amministrazione possa risolvere unilateralmente un contratto in presenza di un qualche vizio relativo alla formazione della volontà, bensì di riconoscere che sussiste il potere di riesaminare un provvedimento la cui adozione è stata determinata dall’assunzione di un quadro informativo del tutto incompleto circa la sussistenza dei requisiti ex lege previsti per la stipulazione di uno specifico contratto da parte dell’amministrazione[12]. Dunque, a meno che non si riscontri la radicale nullità del provvedimento di autotutela, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ed occorre accertare se il potere di annullamento sia stato esercitato in modo legittimo oppure no.
Questione diversa ed ulteriore è se tale annullamento d’ufficio determini l’inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Tale orientamento è stato sostenuto dal Consiglio di Stato[13], la cui giurisprudenza, pertanto, appare in netto contrasto con l’orientamento delle Sezioni unite. Infatti, il Consiglio di Stato non solo ammette che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, ma si spinge fino ad affermare che l’annullamento della delibera comporta l’automatica caducazione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Infatti, secondo la pronunzia in questione, non rileva la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento in autotutela: “Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione).” Né, prosegue il Consiglio di Stato, “può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo”.
Orbene, se può condividersi l’affermazione secondo cui appare inopportuno attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sull’atto di annullamento della delibera o dell’aggiudicazione, ed al giudice ordinario quella sul contratto, è lecito dubitare dell’applicabilità degli artt. 121 e ss. alle controversie in questione, quanto meno nei casi in cui non ci sia stata una procedura di evidenza pubblica nemmeno ai sensi dell’art. 27 comma 1 d.lgs. 163/2006. Non si può dimenticare che “dalle disposizioni del D.Lgs. n. 53/2010 ed oggi del codice si deduce ancora, con una certa chiarezza, che il giudice amministrativo non è il giudice del contratto; il giudice del contratto è il giudice civile e il giudice amministrativo può pronunciarsi sull’efficacia del contratto solo in quanto abbia accolto un ricorso proposto contro l’atto amministrativo di individuazione del contraente (“aggiudicazione definitiva”) o comunque idoneo a travolgere il procedimento amministrativo “a monte””[14]. Come prosegue questo Autore, la legge non attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sul contratto, ma gli assegna il compito di determinare gli effetti della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione rispetto al contratto: non a caso, la legge pone una pregiudiziale tra annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto, perché il problema è quello “di definire tutti gli effetti dell’annullamento di un provvedimento che ha la particolarità di essere il presupposto di un contratto”[15].
Dunque, gli artt. 121 e ss. in primo luogo sembra presupporre il necessario espletamento di una procedura di evidenza pubblica; ove questa non sia stata effettuata, è lecito dubitare della possibilità del giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto. In secondo luogo, non è così certo che la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento d’ufficio sia irrilevante (come sostiene invece il Consiglio di Stato). Ciò sia perché la disciplina di cui agli artt. 121 e ss. c.p.a. è modellata tutta sull’annullamento giurisdizionale, sia perché la legge attribuisce al giudice amministrativo valutazioni ed apprezzamenti che non possono essere demandati alla p.a.: ci si riferisce, in particolare, alla possibilità che il contratto sia dichiarato, in tutto o in parte, efficace, in base ad un apprezzamento degli interessi di entrambe le parti, ed ai poteri sanzionatori. Come giustamente osservato[16], “L’assegnazione di questi poteri al giudice amministrativo trova ragione inequivocabilmente nella sua terzietà rispetto all’amministrazione”.

Conclusioni. – Tirando le somme, sembra doversi concludere nel senso che: a) la p.a. resta titolare di un potere di annullamento d’ufficio della delibera con cui è stata autorizzata la stipula del contratto, anche se quest’ultimo è stato già stipulato o è in esecuzione; b) la giurisdizione sulla domanda di annullamento di tale provvedimento di autotutela non può spettare che al giudice amministrativo; c) è tuttavia da escludere che il giudice amministrativo possa dichiarare anche l’inefficacia del contratto.
Si ripropongono, pertanto – limitatamente a questa peculiare fattispecie – tutte le problematiche e tutti i dubbi che, fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, avevano caratterizzato gli effetti dell’annullamento (giurisdizionale) dell’aggiudicazione sul contratto; e resta l’inopportunità della distinzione tra le giurisdizioni (amministrativa sul provvedimento di autotutela, ordinaria sul contratto). Appare pertanto auspicabile un intervento del legislatore sul punto.

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[1] A. Benedetti, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, su Giornale Dir. Amm., 2013, 11, 1116.
[2] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[3] Corte cost. 18 febbraio 2010, n. 52.
[4] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[5] A. Benedetti, op. cit, pagg. 1116 e ss..
[6] S. S. Scoca, Provvedimenti di autotutela e loro qualificazione: nuovo conflitto sulla giurisdizione?, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Giur. It., 2012, 11.
[7] S. S. Scoca, op. cit., pagg. 11 e ss..
[8] A. Travi, La giurisdizione sul contratto fra giurisdizione amministrative e giurisdizione ordinaria: la disciplina del c.p.a. e i nuovi interrogativi, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Urbanistica e appalti, 2012, 11, 1148.
[9] Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515.
[10] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[11] Non mancano infatti pronunzie che risolvono la questione applicando per l’appunto tale norma: secondo Tar Toscana, sez. I, 21.02.2013 n. 263, va applicato l’art. 1 comma 136 l. n. 311/2004, e non l’art. 21 nonies l. n. 241/1990; ne consegue che quando la finalità “di conseguire risparmi o minori oneri finanziari” incide su “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” l’autotutela è soggetta a particolari limiti: in particolare, l’annullamento “non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
[12] Così Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[13] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[14] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[15] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[16] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.

(pubblicato il 23.4.2014)

Note

L'articolo Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione<br><br> (osservazioni a margine della <a href="/ga/id/2012/12/20338/g">sentenza Tar Piemonte, sez. I, n. 1390 del 21.12.2012</a>) proviene da Giustamm.