Guerino Fares

Ordinario di diritto amministrativo e pubblico nell’Università Roma Tre

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato; – 2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità; – 3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte; – 4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti; – 5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato

Dopo una lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale la questione del rapporto fra diritti fondamentali e giurisdizione amministrativa sembrava aver trovato una buona stabilità. L’equilibrio raggiunto, tuttavia, viene rimesso in discussione ogni qualvolta una copiosa casistica, con le sue innumerevoli sfaccettature, mette l’interprete di fronte alla necessità di fornire una soluzione non agevole per la fattispecie di volta in volta esaminata.

Nel fornire il suo importante contributo esegetico, la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che il diritto fondamentale – a partire dalla tutela della salute consacrata nell’art. 32 Cost. – opera non solo nei rapporti tra privati, ma limita anche l’esercizio dei pubblici poteri, sovrastandoli nella gerarchia delle posizioni costituzionalmente definite.

Per le Sezioni Unite, che si occupano del tema da circa mezzo secolo, l’attività di localizzazione di una centrale nucleare o di un impianto per il disinquinamento ambientale deve fare i conti con un diritto non degradabile ad interesse legittimo in quanto diritto fondamentale ed inviolabile che la Costituzione riconosce e tutela in via primaria e non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale, e, quindi, anche nei confronti della pubblica amministrazione[1].

La stessa Suprema Corte ha individuato, in relazione al bene­salute, un nucleo essenziale, in ordine al quale si sostanzierebbe un diritto soggettivo assoluto, volte a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, gravità e urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. volto all’apprezzamento della pura e semplice ricorrenza di dette condizioni[2].

Ne deriva, in sostanza, l’equazione “nucleo duro del bene costituzionalmente protetto = estensione ed intangibilità del diritto soggettivo”, con le due aree che coincidono, sovrapponendosi, e con l’ulteriore corollario secondo cui in carenza delle condizioni legislativamente stabilite, la domanda diretta ad ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per ii paziente di quelle apprestate dalla P.A., unitamente al ristoro degli eventuali pregiudizi alla salute in termini di aggravamento o non adeguata guarigione, viene invece a fondarsi su una situazione soggettiva di interesse legittimo, a fronte della discrezionalità riconosciuta all’autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del privato scegliendo tra le possibili opzioni praticabili quella che essa reputi più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario.

In altre parole, nella prospettiva tracciata dalla Cassazione, la P.A., ancorché agisca per motivi di interesse pubblico, rimane priva di qualunque potere di affievolire o pregiudicare la situazione soggettiva appartenente a quella categoria di diritti che non tollerano interferenze esterne capaci di comprometterne l’integrità[3].

Seguendo la stessa impostazione, in tempi più recenti la Corte regolatrice ha attribuito al giudice ordinario le controversie relative al mancato rispetto delle misure emergenziali previste dal legislatore per il contenimento della pandemia da Covid-19 da parte dei gestori dei centri di accoglienza straordinari per richiedenti asilo: ciò sul rilievo che nessun potere pubblico può incidere sul diritto fondamentale fino al punto di degradarlo ad interesse legittimo[4].

In sostanza, spetta al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria, proposta nei confronti della P.A., qualora il soggetto leso lamenti l’omessa adozione dei provvedimenti necessari per la salvaguardia del diritto inviolabile che, in quanto tale, non tollera compressioni neppure da parte dei pubblici poteri e conserva sempre natura di diritto soggettivo[5].

Analogamente, è stata riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla controversia in cui il privato, denunciando la mancata adozione degli opportuni atti a tutela del diritto, chieda il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente a immissioni intollerabili di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola privata, venendo in rilievo, alla stregua del criterio del petitum sostanziale, un comportamento materiale di pura inerzia delle autorità pubbliche, suscettibile di pregiudicare il nucleo essenziale del diritto stesso[6].

Analogamente, dovrà rivolgersi al giudice ordinario chi intenda agire per ottenere la condanna della P.A. a provvedere, con tutte le misure adeguate, all’eliminazione o riduzione nei limiti della soglia di tollerabilità delle immissioni acustiche nocive provenienti da aree pubbliche, posto che l’inosservanza da parte dell’ente pubblico delle regole tecniche o dei canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni non involge scelte ed atti autoritativi della P.A. bensì un’attività materiale soggetta al principio del neminem laedere[7].

Una simile prospettazione poggia sull’ulteriore assunto per cui l’eventualità che l’attività nociva sia svolta in conformità a provvedimenti autorizzativi della P.A. non incide sul riparto di giurisdizione, dal momento che a tali atti non può riconoscersi l’effetto di affievolire diritti fondamentali dei terzi ma tutt’al più di incidere sui poteri del giudice ordinario[8].

Così ricostruiti i termini del problema, è possibile affermare che, a fronte di una pre­determinazione, da parte del legislatore, delle modalità concrete di gestione del servizio volte a soddisfare il diritto fondamentale, il potere amministrativo resta circoscritto e vincolato, non residuando spazio alcuno per il dispiegarsi di poteri amministrativi discrezionali e autoritativi, fronteggiati da posizioni di interesse legittimo.

Se, dunque, non c’è un potere da esercitare discrezionalmente, non vi sono interessi legittimi e non c’è giurisdizione del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, è giudice degli interessi legittimi “e anche” dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Laddove, invece, entrino in gioco anche interessi legittimi, la tutela del diritto fondamentale potrà essere apprestata dal giudice amministrativo abilitato a conoscere, in sede di giurisdizione esclusiva, di materie diffusamente costellate di diritti costituzionali come quello all’istruzione o alla tutela della salute o all’ambiente salubre o al lavoro e alla previdenza (cfr. art. 113 c.p.a.)

Alla puntualizzazione del piano dommatico ha apprezzabilmente concorso una recente pronuncia delle stesse Sezioni Unite che si è fatta carico di puntualizzare in quali casi la pretesa del privato a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico si configuri non come un interesse legittimo ma come un diritto soggettivo, pertanto azionabile dinanzi al giudice ordinario[9].

In quali ipotesi l’inerzia della P.A. non è riconducibile, quale sua forma negativa, all’esercizio di un pubblico potere equivalendo, piuttosto, ad un comportamento materiale esorbitante dalla sfera della discrezionalità amministrativa?

Premessa del discorso è che il rango costituzionale del diritto non vale, di per sé solo, ad escluderne in radice l’intangibilità e l’affievolimento ad interesse legittimo, perlomeno quando esso debba essere contemperato con altri diritti di pari rango in un’opera di complessivo bilanciamento di stampo solidaristico[10].

L’approdo del percorso argomentativo fin qui esposto mostra, infatti, la piena e indiscussa legittimazione del giudice amministrativo a conoscere di diritti fondamentali, ove se ne presentino le condizioni[11], ergendosi esso a garante del contemperamento tra diritti individuali, anche di matrice costituzionale, e doveri derivati dall’appartenenza ad una stessa comunità[12].

Come è stato chiarito, la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi[13]. Ferma, invero, l’intangibilità del nucleo minimo essenziale, o nocciolo duro, del diritto inviolabile, è ben possibile che il legislatore definisca le modalità di protezione del diritto stesso affidandone la concreta determinazione del livello di tutela al potere amministrativo attraverso il bilanciamento, ragionevole e proporzionato, con altri valori costituzionali in un’ottica squisitamente pluralistica[14].

Del resto, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto la piena idoneità del giudice amministrativo “ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”[15]; e nella medesima direzione volge la normativa di cui al c.p.a. che, da una parte, esclude che la concessione o il diniego della misura cautelare possa essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale (art. 55) e, dall’altra, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice speciale le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a di­ ritti costituzionalmente tutelati (art. 133, comma 1, lett. p).

Ove, dunque, il legislatore abbia conferito all’autorità amministrativa il potere di conformare un bene della vita che sia proiezione di un diritto fondamentale, toccherà al giudice amministrativo sindacare se l’eventuale scelta dell’amministrazione di non esercitare quel potere violi il canone della proporzionalità ovvero abbia oltrepassato la soglia del contenuto minimo essenziale del diritto fondamentale[16].

La norma è attributiva del potere quando attribuisce alla P.A. la potestà autoritativa di stabilire discrezionalmente l’assetto degli interessi e fissare il precetto giuridico in misura puntuale e specifica: in tali casi, la tutela dell’interesse legittimo è mediata dall’esercizio del potere, in ciò differenziandosi dal diritto soggettivo che, viceversa, equivale ad attribuzione diretta e immediata del vantaggio o bene della vita al soggetto privato.

È, quest’ultima, l’ipotesi in cui il bilanciamento sia già stato effettuato interamente dal legislatore, sicché “l’interesse fondamentale non può che avere la consistenza di un diritto soggettivo anche verso la pubblica amministrazione”[17].

Tre sono, in particolare, le situazioni la cui presenza priva ab origine l’azione amministrativa di ogni profilo di discrezionalità, conferendo alla posizione del privato la consistenza di un diritto soggettivo pieno con tutte le conseguenze in punto di giurisdizione: (i) se il diritto sostanziale è stato definito dalla legge con la preventiva gerarchizzazione degli interessi; (ii) se, e nella misura in cui, risulta coinvolto il nucleo minimo essenziale del diritto inviolabile; (iii) se, anche al di là della tutela del suo nucleo essenziale, il diritto sia stato conformato dal legislatore ordinario senza lasciare in sede applicativa ulteriori margini di bilanciamento con l‘interesse pubblico.

In definitiva, il nucleo essenziale o, comunque, l’area della predeterminazione legislativa – si pensi, ad es., alla pretesa a non subire danni alla salute derivanti dalla degradazione dell’ambiente circostante – coincide con il perimetro del diritto soggettivo, cui è sotteso un bene per la cui realizzazione la P.A. è senz’altro tenuta ad attivarsi evitando che possa essere impedita o compromessa.

Molto dipende, perciò, dal modo in cui il legislatore prende in considerazione situazioni giuridiche fondamentali: se, anche solo per alcuni aspetti, la realizzazione dell’interesse ovvero il grado e le modalità di essa si esauriscono nelle scelte già effettuate dal legislatore non implicando valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, in relazione alle quali la posizione del privato possa profilarsi come di interesse legittimo, il rapporto giuridico che si instaura attiene a diritti soggettivi e la P.A. è tenuta a dare attuazione al precetto e/o a vigilare sulla sua osservanza.

Ai fini del riparto giurisdizionale assume, allora, valore dirimente la distinzione fra l’omesso esercizio di un potere discrezionale e la pura condotta omissiva dell’amministrazione: la totale inerzia serbata dall’autorità non è da considerarsi esercizio negativo del potere quando è espressione di una mera inattività in quanto la misura satisfattiva del diritto inviolabile è precostituita dalla Costituzione o dalla legge senza lasciare spazio all’interposizione o all’apprezzamento valutativo, ulteriore ed autonomo, della P.A.

Impostata la questione nei termini della dicotomia discrezionalità vs. predeterminazione, occorre verificare se l’inerzia o l’omissione imputabile all’autorità pubblica costituisca una scelta oppure un fatto, vale a dire una inattività corrispondente a un comportamento materiale della stessa P.A.

Come è stato messo in luce dalla Suprema Corte, all’amministrazione “è riconosciuta una discrezionalità attiva, attinente cioè alla scelta delle misure più idonee, non anche la discrezionalità nel non agire, perché quest’ultima è incompatibile con la natura inviolabile del diritto fondamentale, soprattutto quando sia a rischio il nucleo essenziale del diritto medesimo”[18].

In sintesi, ove il legislatore abbia delineato e predefinito in modo assoluto e cogente un determinato diritto fondamentale e le modalità della sua protezione, non prevedendo alcuna mediazione da parte del potere pubblico, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario[19]. In caso contrario, il bilanciamento fra diritti inviolabili avrà preso la forma della norma attributiva di un potere amministrativo discrezionale.

Come si è sopra ricordato, ai sensi dell’art. 103 Cost., nelle materie di giurisdizione esclusiva affidategli dal legislatore il giudice amministrativo conosce di interessi legittimi “e anche di diritti soggettivi”, in quanto situazioni soggettive compresenti e fra loro strettamente intrecciate: il presupposto è che sussista comunque un potere amministrativo fronteggiato da contrapposte posizioni di interessi e diritti del privato.

Il discorso cambia allorché l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale e, in ogni caso, tutte le volte in cui l’esercizio del potere non sia strutturato e riconoscibile come tale, trattandosi di comportamenti meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa.

2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità

Il c.d. piano educativo individualizzato (PEI) – contemplato ab origine dall’art. 12, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – costituisce uno strumento cruciale per valorizzare le capacità e soddisfare i bisogni educativi individuali dell’alunno cui si riferisce.

Sul piano funzionale, il PEI deve contenere motivata proposta del numero di ore di sostegno didattico ritenute necessarie per assicurare l’inclusione scolastica dell’alunno in rapporto al proprio fabbisogno effettivamente rilevato[20].

In un primo tempo, spettava al docente di sostegno la redazione del PEI, potendo a tal fine avvalersi delle interlocuzioni con la famiglia e dell’analisi della documentazione in possesso della scuola con diagnosi funzionali associate all’osservazione del comportamento in classe.

Successivamente, è stata rafforzata la partecipazione attiva delle famiglie e degli alunni stessi attraverso l’introduzione di uno schema che affida la predisposizione di un quadro informativo ai genitori o esercenti la responsabilità genitoriale e altri componenti del gruppo di lavoro operativo per l’inclusione (GLO) esterni all’istituzione scolastica, relativo alla situazione familiare e alla descrizione delle caratteristiche dell’alunno bisognoso del sostegno scolastico.

Inoltre, il PEI diventa modello unico, adottato su tutto il territorio nazionale, differenziato solo per ordine e grado di istruzione, riducendosi in tale ambito l’autonomia di cui godevano in precedenza le singole istituzioni scolastiche.

Sulla base del D.Lgs. 13 aprile 2017 n. 66, come modif. dal D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, il Ministero dell’Istruzione era chiamato ad adottare, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, “le modalità, anche tenuto conto dell’accertamento di cui all’articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l’assegnazione delle misure di sostegno di cui al presente articolo e il modello di PEI, da adottare da parte delle istituzioni scolastiche” (art. 7, comma 2-ter). Di conseguenza, veniva emanato il decreto interministeriale 29 dicembre 2020 n. 182 recante il nuovo “modello nazionale di piano educativo individualizzato e le correlate linee guida, nonché i criteri di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Il citato decreto mira, quindi, a disciplinare l’assegnazione delle misure di sostegno ed il modello universale di PEI da adottare da parte di tutte le amministrazioni scolastiche, precisandone gli aspetti attuativi, di natura tecnica, che determinano la composizione e le funzioni dei gruppi di lavoro per l’inclusione e uniformano a livello nazionale le modalità di redazione del piano stesso[21].

Tra i molteplici contenuti normativamente previsti, va segnalato che il PEI “esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione” (art. 7, comma 2, lett. d, D.Lgs. n. 66/2017, cit.), secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti dall’Accordo di cui all’art. 3, comma 5-bis, dello stesso D.Lgs. n. 66/2017.

In particolare, l’unità di valutazione – eventualmente partecipata anche da un assistente sociale o un pedagogista o un altro delegato, in possesso di specifica qualificazione professionale, in rappresentanza dell’Ente locale di competenza – è responsabile della stesura del profilo di funzionamento, quale documento propedeutico e necessario alla predisposizione del PEI e del progetto individuale (cfr. art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 66/2017, cit.); in un contesto in cui la disciplina ne enuclea in dettaglio la composizione soggiungendo che esso opera con il necessario supporto dell’Unità di valutazione multidisciplinare (art. 9, comma 10).

In pratica, il piano educativo è frutto anche del confronto tra genitori e scuola, grazie al quale vengono specificate le esigenze dell’alunno con disabilità e, sulla base di queste, determinate le ore di sostegno a lui necessarie.

Il GLO assurge opera in veste di organo collegiale, ai sensi dell’art. 37, D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297/1994, che trova applicazione per la validità della sua costituzione e delle deliberazioni da esso assunte in sede di progettazione degli interventi inclusivi. È presieduto dal dirigente scolastico o da un suo delegato e ne fanno parte i docenti contitolari del consiglio di classe, l’insegnante specializzato per il sostegno didattico, i soggetti esercenti la responsabilità genitoriale, le figure professionali specifiche, interne ed esterne all’istituzione scolastica, che interagiscono con la classe, con l’alunno disabile e con l’unità di valutazione multidisciplinare.

È, invero, assicurata la partecipazione attiva degli studenti e delle studentesse con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica nel rispetto del principio di autodeterminazione.

Riassumendo, il PEI: a) viene elaborato e approvato dal GLO (art. 3, comma 9); b) recepisce le risultanze dell’accertamento della condizione di disabilità di cui all’art. 12, comma 5, L. n. 104/1992, cit., e s.m.i. nonché del profilo di funzionamento, con particolare riguardo all’indicazione dei facilitatori e delle barriere, secondo la prospettiva bio-psico-sociale alla base della classificazione ICF dell’OMS; c) attua le indicazioni di cui all’art. 7, D.Lgs. n. 66/2017, cit.; d) è redatto a partire dalla scuola dell’infanzia ed è aggiornato in presenza di nuove e sopravvenute condizioni di funzionamento della persona; e) ha durata annuale e costituisce uno strumento di progettazione educativa e didattica riferita agli obiettivi educativi e didattici oltre che agli strumenti e alle strategie da adottare al fine di realizzare un ambiente di apprendimento che promuova lo sviluppo delle facoltà degli alunni con disabilità e il soddisfacimento dei bisogni educativi individuati; f) nel passaggio tra i gradi di istruzione e in caso di trasferimento, è accompagnato dal coordinamento fra i docenti dell’istituzione scolastica di provenienza e i docenti della scuola di destinazione e, nel caso di trasferimento, è ridefinito sulla base delle diverse condizioni contestuali e dell’ambiente di apprendimento del nuovo istituto; g) si risolve, in ultima analisi, in un atto amministrativo che garantisce il rispetto e l’adempimento delle norme relative al diritto allo studio degli alunni con disabilità ed esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno e assistenza all’autonomia e alla comunicazione[22].

3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte

L’indirizzo delle Sezioni Unite in tema di sostegno all’alunno disabile è nel senso che il piano educativo individualizzato, definito con le modalità descritte al § precedente, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare alla stessa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili o in base a considerazioni di carattere organizzativo o programmatorio[23].

Si profila una fattispecie a formazione progressiva che vede, in prima battuta, le istituzioni scolastiche redigere, su richiesta delle famiglie interessate, il PEI con l’assegnazione delle ore di sostegno conformi alle esigenze proprie di ciascun alunno disabile e del personale docente specializzato; segue l’individuazione dei posti di sostegno necessari, effettuata dal dirigente che ne fa pedissequa richiesta all’ufficio scolastico regionale. Intorno a questi due atti amministrativi si sviluppa il contenzioso che può, pertanto, situarsi a monte oppure a valle del PEI[24]: nel primo caso, quando ad es. si lamenti l’omessa predisposizione del piano ovvero la previsione in esso di un numero di ore insufficienti alle esigenze dell’alunno, entra in gioco il giudice amministrativo; quando, invece ad essere contestata è l’inattuazione delle statuizioni del piano o la difformità delle determinazioni del dirigente scolastico rispetto allo stesso PEI, scatta la giurisdizione del giudice ordinario[25].

Ne deriva che la condotta della P.A., che non appresti il sostegno nella misura pianificata, si traduce nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, consumandosi una discriminazione, denunciabile ex L. 1° marzo 2006 n. 67 davanti al giudice ordinario, rispetto agli alunni normodotati che non patiscono una analoga riduzione dell’offerta formativa[26].

Nello specifico, la linea di demarcazione fra le giurisdizioni passa per la distinzione tra la fase prodromica alla predisposizione del PEI e la fase in cui esso è venuto ad esistenza[27], di modo che al giudice amministrativo restano affidate le controversie vertenti sulla consistenza dell’insegnamento di sostegno precedentemente alla formalizzazione del piano[28] mentre la competenza del giudice ordinario matura a seguito della redazione conclusiva del piano stesso da parte degli organi competenti che abbiano quantificato l’ammontare delle ore necessarie all’educazione, all’istruzione e all’assistenza dello studente affetto da disabilità[29].

Una volta approvato il piano, verrebbe così a configurarsi un diritto già pienamente conformato a fruire del docente specializzato senza che residui alcun margine per l’autorità amministrativa di rimodulare, decurtandoli, gli interventi stabiliti per la salvaguardia effettiva del diritto allo studio del beneficiario[30].

Nella tradizionale ricostruzione offerta dalla Corte regolatrice assume, pertanto, valore decisivo il fatto che la vicenda considerata si collochi a monte o a valle della redazione del PEI. La Cassazione fa leva, in particolare, sulla centralità del piano educativo individualizzato e sul conseguente, immediato e doveroso collegamento tra le necessità da esso riconosciute e la provvista di ore per il sostegno all’alunno. D’altro canto, la tipologia o gravità del bisogno designa un nucleo indefettibile di garanzie da assicurare anche attraverso l’idonea conformazione della pianta organica dell’ente, in modo da assicurare al disabile grave il miglioramento della sua condizione nell’ambito sociale e scolastico.

Nel perenne oscillare tra la negazione della sussistenza del potere e l’ipostatizzazione dell’onnipresenza del potere, nella fattispecie esaminata vengono in gioco doveri istituzionali o veri e propri obblighi in capo all’amministrazione[31].

Nel caso dell’inclusione scolastica, analogamente a quanto accade in altri contesti, il diritto fondamentale si presenta nella sua veste di posizione soggettiva a nucleo rigido, il quale, in mancanza dell’intervento, doveroso e indeclinabile, richiesto alla p.a., sarebbe esposto al rischio del grave pregiudizio della ineffettività[32].

Ove non risulti in alcun modo coinvolto il pubblico potere, in capo alla P.A. è riscontrabile, tutt’al più, un potere accertativo dei presupposti di legge, risultando la condotta dell’ente priva di connotati autoritativi e riconducibile a una condizione di sostanziale obbligatorietà connaturata al grado di tutela del diritto predeterminato dalla Costituzione o dal legislatore.

Applicando uno schema tipico di tutti i diritti sociali, la ricerca del nocciolo duro del diritto all’istruzione dell’alunno disabile conduce, per l’appunto, alla pretesa giuridicamente tutelata ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla specifica patologia riscontrata e alle esigenze concretamente rilevate dall’amministrazione alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato[33].

Relativamente alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, del resto, la Corte costituzionale ha giudicato illegittime misure legislative che fissano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno o che precludono l’assunzione in deroga, con contratto a tempo determinato, di docenti specializzati, pur in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente[34].

Sullo sfondo di tali statuizioni vi è la costante presa d’atto che la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili non ha carattere assoluto, trovando un limite invalicabile nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati[35].

4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti

Alcune recenti pronunce del giudice amministrativo suscitano importanti riflessioni in merito ai criteri di riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Come si accennava nel § che precede, il regolamento dei confini indicato dalle Sezioni Unite della Cassazione è oggetto di critica da parte di chi lamenta il tenore equivoco, suscettibile di diversa lettura, delle previsioni legislative su cui esso si basa, contestandone l’effetto di contraddire il senso della giurisdizione esclusiva che verrebbe snaturata dalla riattribuzione al giudice ordinario di parte della materia assegnata dal legislatore al giudice amministrativo[36].

In effetti, le più recenti novellazioni legislative sembrano aver stemperato il carattere vincolante delle previsioni contenute nel PEI, perlomeno con riguardo alle ore di assistenza educativa, suscettibili di essere rimodulate dall’ente locale nei limiti delle risorse disponibili.

Ai sensi, infatti, degli artt. 10, comma 3, e 3, comma 5, D.Lgs. n. 66/2017, cit., sono i Comuni a stabilire la misura definitiva delle funzioni di assistenza scolastica, su richiesta dei dirigenti scolastici e in base alle proprie disponibilità finanziarie.

In un sistema in cui l’ente locale non partecipa alla formazione del PEI, di competenza del GLO ex art. 9, D.Lgs. 66/2017, scolorisce il diritto incondizionato dell’alunno disabile al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute dal PEI, ché viene subordinato alla compatibilità del quantum dedotto nel piano con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

In altri termini, una volta redatto il PEI, prende avvio l’iter volto alla provvista delle misure di sostegno che, nel rispetto della distinzione tra funzioni scolastiche stricto sensu e assistenza scolastica, sono individuate dal dirigente scolastico, il quale invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno (art. 10, comma 1, D.Lgs. n. 66/2017) affinché l’ufficio predetto possa assegnare le relative risorse e, al contempo, trasmette la richiesta complessiva delle misure di supporto ulteriori rispetto a quelle didattiche agli enti locali preposti i quali attribuiscono le corrispondenti e complessive risorse secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di Conferenza unificata (art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 66/2017).

L’Amministrazione comunale, una volta interessata dal dirigente scolastico circa le proposte di misure per l’assistenza scolastica cristallizzate nel PEI, provvede dunque a mezzo di una propria valutazione discrezionale.

Veicolando una semplice proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, lo storico vincolo sotteso al PEI fatalmente sfuma[37].

Nelle sue decisioni più recenti[38], il giudice amministrativo ha posto in evidenza come la disciplina de qua prenda le mosse dai referenti di diritto internazionale pattizio, rappresentati primariamente dalle disposizioni vergate dalla Convenzione ONU sulle persone con disabilità, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite in data 12 dicembre 2006 e ratificata poi dall’Italia con la legge 3 marzo 2009, n. 18: Convenzione in cui trova accoglienza il concetto di “accomodamento ragionevole”, con ciò intendendosi le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (arg. ex art. 3 della stessa Convenzione).

Se il quadro normativo – nel prescrivere il prudente contemperamento dell’indefettibile diritto fondamentale del disabile alle necessarie misure di inclusione scolastica con i vincoli di finanza pubblica[39] – rappresenta la traduzione concreta e paradigmatica del concetto convenzionale di accomodamento ragionevole, ne discende che il dirigente scolastico esercita un potere discrezionale soggetto al duplice limite delle risorse disponibili e delle modalità e standard contemplati nell’accordo raggiunto in conferenza unificata.

In tal modo, infatti, il dirigente finisce col tradurre le proposte contenute nel PEI in altrettante richieste, rivolte all’USR e al Comune, rispettivamente, per le funzioni scolastiche del sostegno didattico all’apprendimento e per le funzioni amministrative di assistenza all’autonomia e alla comunicazione. Esso assurge, in un siffatto schema, a trait d’union fra il piano delle proposte indicate dal PEI, che esso riceve, il piano delle richieste, che esso trasmette ai soggetti competenti ad organizzare, finanziare ed erogare in concreto le prestazioni e il piano dei servizi corrispondenti a quelle proposte e a quelle richieste[40].

Il tema del sostegno scolastico ai disabili rimanda, dunque, alla figura di un diritto fondamentale che pretende l’esercizio del potere pubblico in funzione attuativa e conformativa del diritto stesso. Se così è, perde terreno la tesi della natura vincolata del potere intestato al dirigente scolastico tenuto a dare esecuzione al PEI.

E se l’agire dell’organo amministrativo non può qualificarsi come integralmente vincolato, alla stregua di un atto dovuto in un rapporto paritetico, non ci si può esimere dall’individuare l’oggetto e il perimetro delle valutazioni che in capo ad esso si appuntano: al riguardo, sembra appropriato richiamare quella stessa giurisprudenza che evidenzia come «i criteri richiamati nel ridetto art. 10 si prestano ad essere intesi nel senso che la limitatezza delle risorse a disposizione della scuola possa scalfire quel “nucleo indefettibile di garanzie” a tutela di diritti fondamentali del disabile, sul quale la stessa Corte costituzionale ha già avuto modo di esprimersi (sentenza n. 80/2010), e conseguentemente il dirigente possa richiedere un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle previste nel PEI (tanto più se si considera che il comma 2-bis dell’art. 7 fa oggi esplicito riferimento al fatto che le misure attuative del PEI debbano avvenire ad “invarianza di spesa e nel rispetto del limite dell’organico docente ed ATA assegnato”)»[41].

5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

Come è stato evidenziato, se ci si sforza di riflettere sull’evoluzione dei fenomeni giuridici e delle tecniche di tutela si rende “meno duro per il cittadino il ricorso al giudice”[42].

L’analisi dei profili più attuali, inerenti alla mai del tutto sopita questione del riparto giurisdizionale in materia di diritti fondamentali, non può che partire da alcuni punti fermi e dalla considerazione della ontologica complessità strutturale di un sistema di giustizia duale come il nostro.

Partendo dall’art. 103, comma 1, Cost., che abilita il giudice amministrativo a conoscere in determinate materie anche dei diritti soggettivi, è imprescindibile rintracciare in concreto un collegamento con il potere pubblico nelle varie, possibili fattispecie ricadenti nella sua giurisdizione esclusiva.

Alla luce di tali coordinate si è affermato l’orientamento che affida alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti materiali della pubblica amministrazione collegati all’esercizio del potere pubblico, ancorché sia pretesa la tutela di diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione e purché si verta in materie riservate alla giurisdizione esclusiva[43].

Purché sia rintracciabile una qualche forma di potestà discrezionale, la giurisdizione esclusiva introduce una deroga al criterio che devolve al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi, se però si controverte del nucleo intangibile del diritto opera una controderoga nel senso che la giurisdizione del giudice amministrativo recede di fronte alla inettitudine della P.A. a scalfire quel nucleo attraverso decisioni di carattere discrezionale e imperativo.

Sembra difficilmente controvertibile che, per potersi radicare la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, non deve difettare la connessione fra danno patito dal ricorrente ed esercizio, o mancato esercizio, di una potestà autoritativa da parte della P.A.; l’omissione deve, cioè, risolversi nell’altra faccia (quella passiva) della manifestazione di un potere amministrativo discrezionale e non invece in una mera inerzia o rinuncia ad assumere misure doverose e vincolate.

Correlandosi a scelte organizzative complesse, la vicenda del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica dell’alunno disabile rappresenta un difficile banco di prova per la tenuta dei criteri di riparto quali si erano venuti a stabilizzare dopo una faticosa evoluzione ordinamentale.

È fuor di dubbio che il diritto all’istruzione e all’inclusione scolastica è parte integrante del patrimonio giuridico della persona umana che esige il riconoscimento e la garanzia dei diritti dei disabili per il conseguimento di quella pari dignità sociale che ne consente il pieno sviluppo e un’integrazione effettiva nella comunità di appartenenza.

In questa cornice, la somministrazione di un numero adeguato di ore di servizio di sostegno scolastico costituisce una delle principali misure destinate ad assicurare l’effettività del diritto stesso[44], il cui difetto comporta obblighi ripristinatori e risarcitori a carico della P.A. [45].

Va tenuto presente che la materia dei diritti sociali o a prestazione, per la cui realizzazione si rende necessaria la disponibilità di una determinata quantità di risorse, risponde al seguente schema: l’individuazione del bisogno (di salute, di istruzione, educazione, assistenza sociale, etc.) richiede misure satisfattive specifiche (cure e prestazioni sanitarie, sostegno didattico, supporto educativo, assistenza domiciliare, etc.) e si colloca al centro del sistema di welfare disponendosi in un rapporto trilatero che lega il bisogno, da un lato, alla programmazione (in cui si stabilisce la capacità di spesa o fabbisogno finanziario e l’entità e tipologia degli interventi e delle misure concretamente attuabili) e, dall’altro, al budget e agli altri interessi pubblici e privati da contemperare in quanto parimenti meritevoli di tutela (efficienza del servizio pubblico, aspettative dei privati e degli operatori economici, ecc.).

In questa prospettiva, le pubbliche autorità concorrono all’attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti secondo la tecnica del bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti[46].

In un contesto in cui, come ormai da più parti riconosciuto, il riparto di giurisdizione non esprime più un valore processuale assolutamente imperativo e in cui il diritto fondamentale non rappresenta più un argine invalicabile rispetto al perseguimento di interessi generali attraverso strumenti autoritativi, il cardine del sistema non è più la tipologia di situazione soggettiva in quanto tale ma, piuttosto, il potere con la sua natura e le sue dinamiche.

L’indirizzo prevalente fino a qualche tempo fa, teso ad assicurare un effettivo esercizio del diritto allo studio, pur escludendo talvolta che il provvedimento del dirigente scolastico fosse un atto del tutto vincolato alle risultanze della documentazione amministrativa o sanitaria da cui desumere il fabbisogno assistenziale, nondimeno precisava che il margine di apprezzamento dovesse fondarsi su ragioni obiettive che non potevano consistere nella indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche.

Soltanto qualora fosse stato rilevabile un profilo di manifesta irragionevolezza, erroneità o contraddittorietà della documentazione da cui evincere il fabbisogno di sostegno, o una misura palesemente incongrua attinente al rapporto fra il numero di alunni disabili e la provvista di docenti specializzati, il dirigente avrebbe potuto motivatamente discostarsi dalle determinazioni del PEI: ma, in ogni caso, non poteva trincerarsi dietro l’insufficienza delle risorse economiche o la scarsa disponibilità in organico degli insegnanti di sostegno[47].

Ancora di recente continua a riconoscersi che, rispetto alle esigenze imperative dello studente disabile, sono destinate a recedere le ragioni di ordine organizzativo e finanziario, eventualmente prospettate dall’amministrazione quali cause ostative alla attuazione del PEI predisposto con le cadenze sopra evidenziate[48].

Rispetto al passato, tuttavia, cominciano a farsi sempre più numerose le pronunce di segno opposto che si richiamano, da un lato, al nuovo regime normativo, di cui andrebbe peraltro ben vagliata la legittimità costituzionale e, dall’altro, al principio di economia processuale e di concentrazione delle tutele a vantaggio del cittadino.

Non di rado, infatti, viene affermata la giurisdizione amministrativa anche dopo la redazione del PEI al fine di garantire una tutela giudiziaria unitaria a fronte di un’unica vicenda della vita quale quella del sostegno scolastico e, così, superare la frantumazione della tutela spettante alla persona disabile evitando di spezzarla fra i due diversi plessi giudiziari[49]. Ciò in quanto l’esistenza di un diritto di natura fondamentale quale l’istruzione del disabile comporta che il giudice amministrativo sia, in detta materia, giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale, non giustificandosi, pertanto, un sistema giurisdizionale frammentato, che genera comprensibile confusione negli utenti[50].

Più in generale, si è ritenuto che “non pare predicabile in alcun modo il carattere vincolante del P.E.I. in punto di determinazione delle misure di assistenza scolastica, per l’assorbente considerazione che il Piano educativo individualizzato si limita a formulare motivate proposte e non già determinazioni conclusive”[51].

Sul mutamento di rotta del giudice amministrativo ha con ogni probabilità inciso anche la normativa sopravvenuta, della quale, come si accennava, andrebbe attentamente vagliata la costituzionalità alla stregua dell’obbligo di salvaguardia e intangibilità del nucleo indefettibile di garanzie costituzionali: tenuto conto che la legge ha sostituito un obbligo, che prima fondava la condotta doverosa del dirigente, con un potere di scelta, viceversa legittimante una condotta discrezionale.

Come si è visto, infatti, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, che ha riscritto l’art. 10, D.Lgs. n. 66/2017, gli spazi valutativi rimessi al dirigente scolastico si sono significativamente incrementati[52]: se si considera che la nuova previsione normativa subordina la richiesta complessiva dei posti di sostegno, fra l’altro, alla valutazione da parte del dirigente “delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno”, l’ampiezza del margine apprezzamento pare essersi spinta fino a giustificarne la qualificazione in termini di vera e propria discrezionalità amministrativa[53].

Fra gli snodi di una procedura complessa, appare invero innegabile il fondamento normativo che legittima l’ente locale all’esercizio di un autonomo potere discrezionale di concreta assegnazione delle risorse con cui soddisfare le istanze acclarate dal piano educativo.

Quali paletti permangono, a questo punto, per le determinazioni di uffici scolastici regionali e comuni? Cosa ne è del nucleo indefettibile del diritto? Ai futuri sviluppi giurisprudenziali è verosimilmente affidato il responso.

La regola migliore possibile resta, comunque, quella della riconduzione della singola vicenda nel cono d’ombra del potere pubblico e, quindi, della connessione tra diritto inviolabile e potestà discrezionale[54]: giudice amministrativo come giudice del potere pubblico più che come giudice dei rapporti di diritto pubblico.

Il criterio della verifica in ordine alla correttezza del potere esercitato non può, tuttavia, del tutto affrancarsi dalla regola concomitante del caso per caso, permanendo un margine ineliminabile di incertezza interpretativa ed applicativa.

Quel che conta è, in fondo, che il cittadino trovi una risposta efficace e adeguata alla sua domanda di giustizia.

Non a caso, è stato ricordato che «il principio chiovendiano, in base al quale il titolare del diritto soggettivo deve ottenere in sede giurisdizionale tutto e quello e proprio che gli viene riconosciuto sul piano sostanziale, deve valere a prescindere dal fatto che a tutelarlo sia il giudice civile o quello amministrativo»[55].

[1] Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 9 marzo 1979 n. 1463; Id., 6 ottobre 1979 n. 5172.

[2] Cass. civ., Sez. Un., 1° agosto 2006 n. 17461. Nel senso che il nucleo essenziale dei diritti «risiede entro la sovranità e da essa non fuoriesce», L.R. Perfetti, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 872.

[3] Cass. civ., Sez. Un., 8 novembre 2006 n. 23735.

[4] Cass. civ., Sez. Un., 15 febbraio 2022 n. 4873. Nel senso che è sempre necessaria la presenza dell’esercizio di un potere autoritativo, A. Valitutti – F. Lattanzi, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione. Lo stato dell’arte, in Giust. civ., 2013, n. 1, 52.

[5] Cass. civ., Sez. Un., 23 febbraio 2023 n. 5668, ord., resa in materia di mancato esercizio dei poteri amministrativi finalizzati alla tutela dei cittadini dall’inquinamento atmosferico.

[6] Cass. civ., Sez. Un., 12 novembre 2020 n. 25578, ord. In senso analogo, con riguardo al contenzioso avente ad oggetto il diniego dell’autorizzazione a ricevere cure specialistiche all’estero, Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013 n. 20577; Id., 25 ottobre 2013 n. 24146, entrambe in Corr. giur., 2014, n. 3, 326 ss., con nota di E. Grippaudo, Rimborso di spese sanitarie sostenute all’estero, indegradabilità del diritto alla salute e giurisdizione del giudice ordinario.

[7] Cass. civ., Sez. Un., 12 ottobre 2020 n. 21993, ord., ove si chiarisce che l’azione va proposta davanti al giudice ordinario tanto se si punti a conseguire il risarcimento dei danni quanto se si voglia ottenerne la condanna ad un facere. Similmente, Cass. civ., Sez. Un., 24 gennaio 2023 n. 5668, ord; Id., 14 aprile 2023 n. 10063, in tema di degrado e abbandono dell’area urbana.

[8] Cass. civ., Sez. Un., 23 aprile 2020 n. 8092, precisa che il giudice ordinario, nell’ipotesi in cui l’attività lesiva derivi da un comportamento materiale non conforme ai provvedimenti amministrativi che ne rendono possibile l’esercizio, provvederà a sanzionare, inibendola o riportandola a conformità, l’attività rivelatasi nociva perché non conforme alla regolazione amministrativa, mentre, nell’ipotesi in cui risulti tale conformità, dovrà disapplicare la predetta regolazione ed imporre la cessazione o l’adeguamento dell’attività in modo da eliminarne le conseguenze dannose.

[9] Cass. civ., Sez. Un., 27 luglio 2022 n. 23436, concernente un’azione proposta per il ristoro del pregiudizio derivante da persistenti immissioni di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola, profilandosi così una possibile riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio (art. 113, lett. f, c.p.a.).

[10] Il contemperamento dei diritti fondamentali del singolo con l’interesse pubblico e con i diritti fondamentali potenzialmente antagonistici degli altri può senz’altro «essere rimesso alle valutazioni discrezionali della p.a., va- lutazioni che questa è chiamata a compiere sulla base dei criteri fissati dal legislatore ordinario e costituzionale»: R. Giovagnoli, Diritti fondamentali e giudice amministrativo: un binomio davvero impossibile?, in Urb. app., 2005, 1162.

[11] Sull’equiordinazione e la parità dei plessi giudiziari, e dei relativi strumenti decisori, cfr., ex multis, E. Scotti, I diritti fondamentali nel pluralismo delle giurisdizioni, in Quest. giust., 2021, n. 1, 202 ss. Sottolinea l’insussistenza di alcuna incompatibilità logica tra diritti fondamentali e potere pubblico e, specularmente, di alcuna riserva a favore del giudice ordinario della tutela dei diritti costituzionalmente protetti, R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali: il caso del sostegno scolastico ai disabili e i dubbi sul criterio di riparto di giurisdizione seguito dalla Cassazione, ivi, 210 s.

[12] Come rimarca A. Giusti, Spigolature su riparto di giurisdizione e diritti fondamentali, in Quest. giust., 2021, n. 1, 196, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali non è estranea all’ambito della giurisdizione amministrativa «nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali» (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016 n. 7).

[13] Cass. civ., Sez. Un., 25 novembre 2014 n. 25011.

[14] Cass. civ., Sez. Un., n. 4873 del 2022, cit.

[15] Corte cost., 27 aprile 2007 n. 140, in Giorn. dir. amm., 2007, 1167 ss., con nota di A. Battaglia, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali. In dottrina, F. Martini, Poteri e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009, 406 ss., fa notare come, tuttavia, tale pronuncia non si è soffermata adeguatamente sulla problematica del requisito della connessione, o dell’intreccio, che deve sussistere fra situazioni giuridiche di diritto e di interesse. Similmente, nel senso che la giurisdizione esclusiva non è ontologicamente diversa da quella di legittimità, sussistendo fra esse un rapporto di species a genus tale per cui le (qualitativamente) particolari materie devono comunque contemplare la presenza dell’amministrazione in veste di autorità, A. Lamorgese, Il tribunale di Firenze rivendica (a ragione) la giurisdizione sui diritti fondamentali, in Giur. merito, 2012, 2321 ss.

[16] Sottolinea «l’importanza di un sindacato forte sul potere pubblico e sulla ragionevolezza di non facili bilanciamenti tra diritti fondamentali e tra dimensione individuale e collettiva degli interessi protetti», E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 203.

[17] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit.

[18] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si legge che “la portata della regola, per cui la tutela dei diritti fondamentali spetta al giudice amministrativo in ambiti presidiati dalla giurisdizione esclusiva, può estendersi anche ai comportamenti materiali della P.A., solo qualora siano consequenziali ad atti amministrativi o comunque espressivi di un potere autoritativo, fino a che questi comportamenti non degradino a comportamenti di mero fatto”.

[19] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si evidenzia la centralità del criterio del petitum sostanziale che, nella fattispecie, si risolve nella denuncia di una ipotesi di mera inerzia della pubblica amministrazione nell’adozione di provvedimenti doverosi a tutela del diritto alla salute e all’ambiente salubre. In pratica, la mancata adozione dell’atto e le omissioni nel controllo dell’attività privata rilevano non come illegittimità dell’esercizio negativo del potere, ma come mera inerzia della P.A., ossia come un comportamento materiale negligente e imprudente nella doverosa tutela della salute. Così facendo, l’autorità pubblica finisce con l’abbandonare la sua posizione di garanzia, rinunciando ad attivarsi a protezione del diritto fondamentale, venendo in gioco una abdicazione colposa alle doverose cautele imposte dalla diligenza e dalla prudenza che, in quanto tale, sono volte alla preservazione del nucleo minimo della posizione fondamentale garantita dalla Costituzione. Non viene, perciò, in discussione la legittimità della (omessa) adozione o meno di questo o di quel provvedimento amministrativo, ma è dedotta una colpevole inerzia, rappresentata da una pura e semplice inattività. In definitiva, non può essere invocata la giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, che rimanda ad attività che esprimono l’esercizio del potere amministrativo, mentre qui non viene in rilievo alcuna attività autoritativa.

[20] L’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, enunciato con portata generale dall’art. 3, L. n. 241/1990, va inteso ed assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell’atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l’esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall’istruttoria ivi svolta (ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2020 n. 1341; Id., sez. V, 14 febbraio 2020 n. 1180; Id., sez. VI, 3 agosto 2021 n. 5727).

[21] La modifica delle modalità di accertamento e certificazione delle disabilità contemplata dalla legge delega n. 107/2015 mirava a consentire al legislatore delegato di raccordare le modalità di assegnazione delle misure di sostegno alla prospettiva di Classificazione internazionale del funzionamento, della disabilità e della salute (ICF) dell’Organizzazione mondiale della sanità (Cons. St., sez. VII, 26 aprile 2022 n. 3196).

[22] Nel senso che “le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il PEI, sicché ogni determinazione di segno contrario deve ritenersi illegittima”, TAR Campania – Napoli, sez. IV, 4 novembre 2019 n. 5222; a sua volta Id., sez. IV, 14 marzo 2022 n. 1700 ribadisce che “va riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione determinati nel Piano Educativo Individualizzato che tenga conto della disabilità grave di cui è portatore il minore”.

[23] Cass. civ., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.

[24] Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto afferente a materia di pubblici servizi, ove la controversia riguardi una pretesa azionata antecedentemente alla formalizzazione del PEI (Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022, n. 127; (Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 554).

[25] La teoria dello spartiacque si è andata diffondendo fino a dar vita a «un orientamento che si consolida ulteriormente su tutto il territorio nazionale grazie alle conformi decisioni sia dei giudici di primo grado che del giudice di appello: (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giur., 27 marzo 2019 n. 262; id., 27 novembre 2018 n. 875; id nn. 49, 710,711, 915, 920, 599 del 2018; n. 350/2017; nn. 234, 245, 246, 248 del 2016); Consiglio di Stato, ex plurimis, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3393; id., 6 giugno 2017 n. 2698; id., 5 giugno 2017 n. 2683; id., 14 settembre 2017 n. 4342; id., 7 agosto 2017 n. 3926 e soprattutto Adunanza Plenaria 12 aprile 2016 n. 7, in una fattispecie relativa solo all’attribuzione in favore del Giudice amministrativo delle controversie afferenti la fase antecedente l’adozione del Piano Educativo Individualizzato e non quella successiva)»: Cons. giust. amm., 21 marzo 2022 n. 340.

[26] Analogo ordine di ragioni segue anche la Corte europea dei diritti umani (cfr. C. eur., sez. I, 10 settembre 2020, G.L. c. Italia, ric. 59751/15, su cui v. C. Nardocci, I diritti delle persone con disabilità “si fanno strada” e la Corte di Strasburgo apre le sue porte, in Gruppo di Pisa, 2021, n. 1, 336 ss.; e G. Matucci, La rivincita del diritto all’inclusione scolastica innanzi alla Corte EDU, in Oss. cost., 2020, n. 6, 508 ss.) stigmatizzando lo Stato convenuto che ometta di verificare se le restrizioni finanziarie abbiano prodotto lo stesso impatto sugli alunni non disabili e non riduca proporzionalmente i servizi per tutti gli studenti. In tal modo la Corte EDU interviene sostanzialmente sulle modalità di ripartizione delle risorse disponibili, dopo aver dichiarato che il modello inclusivo è in grado, meglio di altri, di rispondere al diritto all’istruzione così come sancito dai documenti internazionali nel quadro dei principi di universalità e di non discriminazione (contra, C. eur., sez. V, 18 dicembre 2018, Dupin c. Francia, ric. 2282/17, su cui E. Crivelli, Luci ed ombre sulla scuola come luogo di necessaria inclusione nella più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Riv. AIC, 2019, n. 2; A. Patti, Il diritto all’istruzione delle persone con disabilità: le pronunce Dupin contro Francia e Stoian contro Romania alla luce della normativa italiana, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2020, n. 1, 188 ss.).

[27] in casi, come quello qui in esame, in cui una doppia giurisdizione insiste sulla medesima vicenda, vengono condivisibilmente invocati i principi di concentrazione delle azioni e di semplificazione della tutela giurisdizionale per suggerire, viceversa, una cognizione unica fondata sulla materia che viene in rilievo (il servizio pubblico scolastico, nel caso del c.d. PEI): così S. Cimini – W. Giulietti, Potere pubblico e diritti soggettivi: gli incerti confini della giurisdizione esclusiva sul Piano educativo individualizzato, in AA.VV., L’attività nomofilattica del Consiglio di Stato, Roma, 2017, 227 ss., i quali ripercorrono i termini del rapporto fra giurisdizione amministrativa e diritti fondamentali e svolgono interessanti puntualizzazioni sul diverso atteggiarsi del dovere e dell’obbligo della p.a. a fronte del carattere vincolato dell’atto amministrativo.

[28] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.

[29] Cass. civ., Sez. Un., 20 aprile 2017 n. 9966; Id., 28 febbraio 2017 n. 5060, ord. In sostanza, l’amministrazione scolastica risulta sfornita della potestà di modificare (e quindi, di ridurre) discrezionalmente le misure stabilite in sede di redazione del PEI alle quali è tenuta doverosamente a conformarsi predisponendo interventi mirati alla realizzazione delle esigenze rilevate dal piano stesso, onde favorire le pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico ed evitare discriminazioni indirette ai danni degli studenti portatori di handicap

[30] Contro questo assetto si esprime R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 215, al quale, sul piano operativo, «sfugge la logica per la quale i soggetti lesi nei loro diritti dovrebbero essere costretti a ricercare il giudice competente attraverso un criterio così complesso e sfuggente. E ciò per fronteggiare situazioni del tutto accomunabili di cattivo esercizio del potere, sia esso consistente nella mancata predisposizione del PEI ovvero nella concreta attribuzione, da parte del dirigente scolastico, di un numero di ore di sostegno di- verso da quello previsto dal PEI medesimo»

[31] Cfr. E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 206.

[32] Per una puntuale rassegna delle numerose fattispecie in cui il coinvolgimento di diritti costituzionalmente protetti incide in maniera significativa sulle decisioni in tema di riparto della giurisdizione a favore del giudice ordinario (raccolta e smaltimento dei rifiuti, immissioni prodotte dagli aerogeneratori di un parco eolico, opposizione avverso il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, respingimento dello straniero alla frontiera, assistenza sanitaria transfrontaliera, ecc…), si rinvia ad A. Giusti, Spigolature, cit., 199 s.

[33] Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231.

[34] Corte cost., 26 febbraio 2010 n. 80.

[35] Corte cost., 4 luglio 2008 n. 251; Id., 23 dicembre 2008 n. 431.

[36] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 216, per il quale «se gli argomenti sui quali si fonda la enclave a favore del giudice ordinario non appaiono granitici, si consolida la forza dei profili disfunzionali in precedenza evocati e si rafforza l’interrogativo se abbia senso l’individuazione di un confine interno a una vicenda della vita unitaria, come quella del sostegno scolastico a favore degli alunni disabili». A tali conclusioni l’a. giunge muovendo dalla seguente premessa: «La Cassazione disegna un’enclave di pertinenza del giudice ordinario, pur in presenza di materia assegnata tout court dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, richiamando congiuntamente la natura vincolata del potere pubblico, una volta che il diritto dell’alunno disabile sia stato conformato dall’emanazione dal PEI, e la conseguente natura discriminatoria che verrebbero ad assumere gli atti dell’amministrazione scolastica che si pongano in contrasto con il PEI adottato. Si tratta di tematiche complesse, che sono state ampiamente esaminate dalla giurisprudenza dei due plessi e dalla dottrina, e che non possono trovare in questa sede la compiuta trattazione che meritano. Appare sufficiente qui rilevare come i suddetti argomenti, nel concreto della vicenda amministrativa esaminata, appaiano non così preclari da precludere un supplemento di analisi e da imporre di mettere da parte le disfunzioni operative già evidenziate».

[37] D’altro canto, la normativa non consente di affermare che il PEI sia il risultato di un lavoro compartecipato anche dal sicuro intervento del rappresentante comunale, il quale solo eventualmente prende parte all’unità di valutazione multidisciplinare che, a sua volta, coadiuva obbligatoriamente il GLO che, tuttavia, in seguito elabora e approva autonomamente lo stesso PEI (cfr. art. 7, comma 2, lett. a, D.Lgs. n. 66/2017).

[38] Cons. St., sez. III, 12 agosto 2024 n. 7089, che fa leva sulla distinzione tra funzioni scolastiche propriamente intese e attività di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale.

[39] «Il testo pattizio non conia un diritto incondizionato all’inclusione scolastica, ma lo tempera secundum quid tenendo a battesimo la nozione di “accomodamento ragionevole”: in particolare, la Convenzione, all’art. 24, nel riconoscere previamente il diritto all’istruzione delle persone con disabilità, impegna gli Stati parti a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità, ma al contempo specifica che, nell’attuazione di questo diritto gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione»: così Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit.

[40] Come si legge, ancora, in Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit., «il P.E.I. compendia le determinazioni conclusive del GLO quale organo collegiale a composizione mista cui è demandato l’esercizio della discrezionalità tecnica sull’individuazione delle misure di inclusione scolastica e veicola le proposte finali in punto di determinazione del numero di ore di sostegno e di risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione. I passaggi successivi vedono il coinvolgimento del dirigente scolastico quale organo propulsivo nell’individuazione e assegnazione delle misure di sostegno: invero, anche per il sostegno didattico in senso stretto, la disciplina primaria non vincola in modo pedissequo il dirigente scolastico, il quale gode comunque di taluni margini di apprezzamento ben individuati dall’art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017».

[41] TAR Lazio – Roma, sez. III-bis, 3 settembre 2020 n. 9312.

[42] F. Patroni Griffi, L’eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell’affidamento, in Foro amm.- TAR, 2011, LXXIII.

[43] Così già Cass. civ., Sez. Un., 5 marzo 2010 n. 5290, ord., in Giorn. dir. amm., 2010, 1034, con nota di F. Giglioni, La ridotta incidenza dei diritti fondamentali per il riparto di giurisdizione. Ancor prima, similmente, Id., 28 dicembre 2007 n. 27187, in Urb. app., 2008, 589 ss., con nota di L. Cameriero, Giurisdizione esclusiva e diritto alla salute.

[44] Nel senso che la predisposizione del PEI si contraddistingue per i suoi obiettivi minimi coincidenti con quelli da soddisfare per il superamento dell’anno scolastico, nel rispetto degli effettivi e certificati bisogni dello studente dell’appellante e con l’adozione di metodologie e strategie educative adeguate e l’ausilio di strumenti compensativi atti a favorire la comunicazione e graduali ritmi di apprendimento, Cons. St., sez. VII, 2 novembre 2022 n. 9451.

[45] Cons. St., sez. VII, 28 dicembre 2022 n. 11533; Cons. giust. amm. Sicilia, 28 marzo 2022 n. 398.

[46] Per un esempio di spesa costituzionalmente necessaria, attinente al finanziamento del trasporto scolastico per gli alunni disabili, Corte cost. 16 dicembre 2016 n. 275.

[47] Come mette in risalto Cons. giust. amm., 29 luglio 2016 n. 234, non si comprende come un alunno gravemente disabile possa pienamente vivere la complessità dell’esperienza scolastica se non debitamente assistito nella misura determinata dagli organi competenti.

[48] Cfr. Cons. St., sez. VII, 3 maggio 2023 n. 4473, secondo cui le norme sull’inclusione scolastica di studenti affetti da disabilità introdotte con il D.Lgs. n. 66/2017 sono di generale applicazione, siccome riferibili a quelle istanze universali che hanno ispirato la ridefinizione del sistema organizzativo preposto all’integrazione nel sistema di istruzione scolastica di soggetti con disabilità. L’istituzione dei gruppi di lavoro multilivello vale, quindi, anche per le istituzioni scolastiche degli enti locali. Ciò in quanto «sull’autonomia degli enti locali ex art. 118 Cost. si impongono esigenze di uniforme trattamento su base nazionale del fenomeno della disabilità e dell’intervento delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’integrazione scolastica, espresse dalla legislazione primaria attraverso l’istituzione di un sistema unitario, ordinato su base territoriale, facente capo all’amministrazione scolastica statale. Le medesime esigenze sono a loro volta riconducibili ai principi costituzionalità di uguaglianza, tutela della famiglia e dell’assolvimento dei compiti ad essa relativi, della salute, diritto allo studio e apertura della scuola a tutti, enunciati dagli artt. 3, 30, 31, 32, 33 e 34 della Carta fondamentale e richiamati nel preambolo del più volte richiamato decreto legislativo 13 aprile 2017 n. 66».

[49] Cons. giust. amm. Sicilia, 14 luglio 2021 n. 704.

[50] Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022 n. 137.

[51] Cons. giust. amm. Sicilia, 21 novembre 2018 n. 788.

[52] Nella formulazione allo stato vigente, l’art. 10 stabilisce che il “dirigente scolastico, sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno».

[53] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 211, nota che «il potere pubblico, che interviene a conformare e dar corpo al diritto fondamentale, e che è potere-dovere, cioè funzione pubblica, viene esercitato attraverso l’intervento di una pluralità di soggetti, spesso di composizione collegiale, e si estrinseca in una serie di passaggi procedimentali di importanza fondamentale, soprattutto nell’ottica della possibile lesione delle situazioni giuridiche coinvolte e, quindi, della eventuale tutela giurisdizionale».

[54] Come avverte E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 207, «tutto ciò che esula dalla connessione o dalla dipendenza tra diritto fondamentale e potere pubblico appare come un corpo estraneo alla giurisdizione amministrativa che, se incluso in essa, segna un depotenziamento della tutela, una perdita di specificità del giudice amministrativo e una perdita di coordinate sostanziali e di chiari confini nel rapporto tra autorità e diritti fondamentali dei cittadini. Il punto è comprendere quando e in che misura il diritto fondamentale, che può dar luogo a ventagli di situazioni giuridiche soggettive – dal diritto perfetto di libertà alla pretesa di prestazione, all’interesse legittimo pretensivo o oppositivo – rientra nello spazio di azione del potere».

[55] A. Carratta, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2010, 42.

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SOMMARIO: 1. Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle proce-dure in materia di comunicazioni elettroniche – 2. La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimentale: le disposizioni di dettaglio costituenti e-spressione di principi fondamentali – 3. Gli istituti della semplificazione amministra-tiva tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni – 4. Considerazioni conclusi-ve.

1. – Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle procedure in ma-teria di comunicazioni elettroniche
Con la pronuncia 27 luglio 2005 n. 336, la Corte costituzionale decide svariate questioni di legittimità sollevate con riguardo al capo V del Codice delle comunica-zioni elettroniche (d.lgs. 1º agosto 2003 n. 259), concernente in particolare la rete del-le infrastrutture di telecomunicazione.
La rilevanza del testo normativo impugnato induce la Corte – prima di procedere all’esame delle singole censure di incostituzionalità – a tratteggiare più in generale le ragioni che hanno portato all’emanazione del codice stesso, nel quale vengono rece-pite le quattro direttive quadro comunitarie sulle comunicazioni elettroniche del 7 marzo 2002 : favorire una completa operatività delle regole concorrenziali con il su-peramento delle situazioni di monopolio, attraverso la riduzione progressiva dell’intervento pubblico di gestione e l’attivazione di un ampio processo di liberaliz-zazione delle reti e dei servizi (tendenzialmente nell’intera area dei pubblici servizi, ed in specie) nei settori convergenti delle telecomunicazioni, della televisione e dell’informatica .
Dall’analisi delle disposizioni del codice che definiscono e regolano i servizi e le reti di comunicazione elettronica, e che disciplinano le procedure amministrative per la realizzazione delle relative infrastrutture, emerge traccia del cennato, preciso vin-colo comunitario ad attuare una vasta liberalizzazione del settore considerato, vincolo che a tal fine impone che le predette procedure siano armonizzate (per renderle tem-pestive, non discriminatorie e trasparenti) e semplificate, allo scopo di garantire l’osservanza delle regole di concorrenza leale ed effettiva.
Risalta, dunque, l’obiettivo primario della semplificazione dei procedimenti am-ministrativi, teso alla salvaguardia dei diritti costituzionalmente garantiti di libertà di comunicazione e di libertà di iniziativa economica, assicurando un accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, tra-sparenza, non discriminazione e proporzionalità.

2. – La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimen-tale: le disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamenta-li
Passando all’esame delle specifiche questioni, l’organo di legittimità costituziona-le rileva preliminarmente come le norme impugnate attengano ad una pluralità di am-biti materiali, rispetto ai quali variamente si atteggia la competenza legislativa dello Stato e delle Regioni.
Dal contenuto delle successive argomentazioni svolte dalla Corte, sia di ordine generale che specifiche, si coglie a ben vedere quello che può certo considerarsi il “fi-lo rosso” della decisione: la valorizzazione dei principi fondamentali che il legislatore statale è abilitato a dettare nelle materie di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost., che ne riserva per l’appunto la determinazione alla legislazione dello Stato, in un contesto in cui la potestà legislativa spetta per il resto alle regio-ni.
A tanto la Corte è indotta da una delle principali premesse, evidenziata al § 5 del Considerato in diritto: rispetto alla disciplina contenuta nel codice, i possibili titoli di legittimazione legislativa regionale attengono tutti a materie di competenza ripartita (tutela della salute, ordinamento della comunicazione, governo del territorio), in ordi-ne a determinati profili di interesse (rispettivamente, protezione dall’inquinamento elettromagnetico, impianti di telecomunicazione o radiotelevisivi, aspetti dell’uso del territorio e localizzazione di impianti o attività), sicchè in tale contesto lo Stato è le-gittimato a dettare norme – oltre che in forza di taluni titoli di competenza legislativa esclusiva (tutela dell’ambiente, tutela della concorrenza, ordinamento civile, coordi-namento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale) – anche nell’esercizio della potestà di fissare i principi fondamentali nelle materie concorrenti, da sempre considerate a ragione “il punto cruciale del complesso rapporto fra competenza legislativa statale e regionale” .
Giova ricordare, in proposito, come anche nell’esperienza applicativa del previ-gente art. 117 Cost., che li definiva espressamente “limiti”, l’individuazione dei prin-cipi fondamentali, da desumersi dalla legislazione statale vigente, si è rivelata attività interpretativa di particolare complessità, fonte – anche a causa del margine di opina-bilità ad essa connaturato – di un vasto contenzioso instaurato dinanzi alla stessa Cor-te costituzionale: fra i vari nodi problematici via via emersi, e per lo più ripropostisi anche dopo la riforma del 2001, spiccano il carattere di limite o di indirizzo da rico-noscersi ad essi, la difficoltà di enuclearli da una legislazione ipertrofica e frammen-tata, i possibili rimedi all’inerzia del legislatore statale, il valore da attribuirsi alla le-gislazione preesistente.
Con l’intento di risolvere almeno parte dei suddetti problemi, e di “fissare con un minimo di chiarezza e di certezza i paletti di confine tra competenze statali e regiona-li” , la l. n. 131/2003 – aderendo all’indirizzo del giudice costituzionale secondo cui i principi in oggetto vanno tratti, in assenza di apposite leggi posteriori alla riforma, da leggi statali già vigenti, anche se non di cornice – ha delegato il governo ad identifi-carli, riguardo alle singole materie di legislazione concorrente, mediante l’adozione di decreti legislativi meramente ricognitivi e nel rispetto di una serie di principi e cri-teri direttivi minuziosamente elencati .
Come si diceva, lo sforzo di precisare l’estensione e l’ambito operativo dei princi-pi fondamentali – che si ribadisce (come già detto dalla richiamata C. cost. n. 50/2005) essere privi di quel carattere di rigidità ed universalità che consentirebbe va-lutazioni aprioristiche e valide per ogni possibile tipologia di disciplina normativa – viene sostenuto in sede di esame tanto delle censure che coinvolgono l’intera disci-plina contenuta nel capo V del codice, quanto di quelle che investono alcune fra le specifiche disposizioni che lo compongono.
Su di un piano più generale, si trattava di verificare la dedotta incostituzionalità di una disciplina in grado, ad avviso delle ricorrenti, di sottrarre ogni spazio all’intervento del legislatore regionale, in quanto dettagliata, autoapplicativa, non ce-devole e direttamente operante nei confronti dei privati: in sostanza, la regolamenta-zione di un procedimento unitario e minuzioso per l’autorizzazione ad installare gli impianti, che avrebbe leso la competenza regionale predeterminando anche i tempi di formazione degli atti e della volontà delle amministrazioni locali coinvolte.
A supportare la posizione delle regioni ricorrenti, il divieto di emanazione di nor-me statali di dettaglio cedevoli, anche se ad efficacia suppletiva, che la dottrina ricava quale conseguenza della riforma della Carta costituzionale (in particolare dal caratte-re meramente derogatorio della potestà legislativa statale, “tassativamente circoscritto alla sola posizione dei principi fondamentali” ), e da talune indirette ammissioni dello stesso giudice delle leggi .
Ebbene, la Corte trova una via d’uscita, ricorrendo alla figura delle disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamentali, a questi così strettamente legate da imporsi anch’esse, a causa della “loro inerenza all’esigenza di assicurare u-niformità di disciplina sull’intero territorio nazionale” : disposizioni che, lungi dal precludere alle regioni di introdurre ulteriori regole procedimentali volte a garantire una ancor maggiore semplificazione e celerità nelle definizione delle procedure, di-sciplinano un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale.
Le esigenze di unitarietà procedimentale sorgono, ad es., dalla necessità di adem-piere gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie. A tal riguardo la Corte, dopo aver sottolineato l’incapacità della normativa comunitaria (nella specie, gli obiettivi posti dalle direttive in materia di telecomunicazioni) a modificare le modalità costituzio-nalmente stabilite di ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, chiarisce che tuttavia la finalità di attuazione dei suddetti obiettivi può “di fatto richiedere una pe-culiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio”: insomma, sembra di capire, l’adozione di disposizioni innegabilmente puntuali e di contenuto dettagliato si giustifica, in fattispecie come quelle di cui si discute, con la necessità di assicurare attraverso di esse l’effettività di principi fondamentali che altrimenti po-trebbero essere sacrificati o non adeguatamente attuati da questo o quel legislatore regionale.
È apprezzabile la prudenza dimostrata nella circostanza dalla Corte, nel voler cir-coscrivere l’incidenza delle fonti del diritto europeo: se si guarda, infatti, alla stessa giurisprudenza costituzionale pregressa – contrassegnata dall’affermazione, smentita in un solo ed isolato caso , per cui gli organi comunitari non sono tenuti ad osservare la ripartizione delle competenze pur prevista da norme interne di diritto costituziona-le – ci si avvede di quanto sarebbe stata pericolosa ed incontrollabile l’eventuale opzione di estremizzare l’idea suddetta (l’indifferenza, rispetto all’ordinamento euro-peo, della legislazione nazionale), facendo leva su quei “grimaldelli” di cui lo stesso diritto europeo attualmente disporrebbe a tal fine (un esempio più che significativo, al riguardo, è dato dalla tutela della concorrenza).
Per evitare, tuttavia, una identificazione potenzialmente indiscriminata fra norme di principio e norme di dettaglio, tale da violare i dettami della Costituzione ed in-tegrare una palese contraddizione anzitutto logica, dovrebbe compiersi uno scrutinio stretto e rigoroso nell’individuazione di quelle norme di dettaglio che sole possano costituire naturale ed inestricabile svolgimento ed attuazione di principi fondamenta-li.
Il discorso sostanzialmente non cambia (restando sempre ineludibile l’esigenza di individuare un nocciolo duro ed insopprimibile per le norme di principio, pena un’assoluta perdita di identità delle stesse) anche se si ritenga che la “peculiare artico-lazione” debba intendersi, più che nel senso che le norme di dettaglio siano talmente connesse a quelle di principio da essere in queste assorbite, piuttosto nel senso che mutano i confini tra le due aree, determinandosi uno spostamento a valle tale da far espandere l’ambito delle seconde a discapito di quello delle prime.
È, peraltro, nient’affatto agevole il compito di dipanare la matassa, che il legislato-re costituzionale ha voluto riaffidare, anche in occasione della riforma del Titolo V, all’interprete e al divenire del contenzioso Stato-regioni , nella probabile presa d’atto dell’impossibilità di stabilire, una volta per tutte, criteri rigidi ed universali di demar-cazione fra le competenze del primo e quelle delle seconde: caso per caso (cioè, se-condo un criterio mobile ed elastico, che guarda non alla struttura o grado di astrat-tezza del principio, ma all’oggettiva natura degli interessi ed esigenze in gioco) va, allora, affrontato e risolto il “problema di definire ciò che è principio fondamentale e di comprendere fino a che punto possa esso stesso disciplinare la materia” , sulla scorta della flessibile penetrabilità dei principi stessi (che possono, in ipotesi, spin-gersi fino all’autoapplicatività) e, a monte, del “grado di fondamentalità ed indivisibi-lità della scelta politico-legislativa che il legislatore nazionale ha voluto imprimere in una data disciplina” .
In risposta ad altra censura di ordine generale, la Corte chiarisce che il principio fondamentale di disciplina, formulato dalle norme impugnate, non interferisce affatto con la facoltà delle regioni di (ri)allocare, in materie di competenza concorrente o re-siduale, le funzioni amministrative ad un determinato livello territoriale subregionale ex art. 118 Cost., limitandosi ad esigerne – sul presupposto di una loro preesistente at-tribuzione agli enti locali in base a normative di datata vigenza – uno svolgimento u-niforme sull’intero territorio nazionale, cioè ad imporre, in forza delle suddette esi-genze di carattere unitario, che tutti i procedimenti finalizzati alla installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica siano gestiti secondo un’identica procedu-ra standard o di base dagli enti stessi : è possibile, insomma, dettare una disciplina legislativa unitaria pur senza disporre – secondo lo schema seguito dalla sentenza n. 303, richiamata sul punto dalle ricorrenti – l’attrazione delle funzioni amministrati-ve .
In altro passo della decisione si fa ricorso ai principi fondamentali della legisla-zione urbanistica, per escludere la sussistenza di alcun contrasto fra la scelta di inseri-re le infrastrutture di telecomunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria , che di quei principi è espressione, e la competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio .
A tal riguardo, può considerarsi come, tra i vari titoli di competenza ripartita – che assumono, come si trae dall’avverbio “essenzialmente” impiegato dalla Corte, mag-gior rilievo rispetto a quelli di competenza esclusiva – proprio il governo del territo-rio è da ritenersi preminente rispetto agli altri; giova, in proposito, un riferimento con valore di conferma alla recente presa di posizione della giurisprudenza amministrati-va , che aderendo alle tesi suggerite da parte della dottrina , ha sostenuto la natura unitaria del procedimento autorizzatorio delineato dall’art. 87 del codice, il quale contiene ed assorbe anche la verifica della compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento: non si rende, pertanto, necessaria l’attivazione di un procedimento parallelo teso al rilascio del titolo abilitativo a fini edilizi (ai sensi del T.U. – d.p.r. n. 380 del 2001), a motivo essenzialmente della ratio, sottesa alla trama dell’intero co-dice, di garantire lo svolgimento di procedure, oltre che trasparenti e non discrimina-torie, realmente tempestive.

3. – Gli istituti della semplificazione amministrativa tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni
E passiamo ai profili concernenti gli strumenti di semplificazione procedimentale, allo scopo di provvedere al riscontro, anche rispetto alla disciplina che li riguarda, della causa delle esigenze di unitarietà.
Innanzitutto, la conferenza di servizi, regolata dall’art. 87, commi 6, 7 e 8, del co-dice, disciplina che le ricorrenti impugnano deducendone l’incostituzionalità, nella misura in cui prevede che l’atto conclusivo sia adottato secondo la regola della mag-gioranza, e rimette al Consiglio dei ministri la decisione in caso di dissenso c.d. quali-ficato (promanante, cioè, da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute, o del patrimonio storico-artistico).
In secondo luogo, i moduli di definizione del procedimento rappresentati dal si-lenzio-assenso e dalla denuncia di inizio attività, disciplinati da norme ritenute di det-taglio e pertanto illegittime, poiché – privando le regioni della facoltà di «stabilire forme diverse di semplificazione amministrativa» – precluderebbero ai legislatori regionali di «prevedere modalità di contemperamento delle esigenze di celerità del procedimento autorizzatorio con le imprescindibili garanzie di tutela dell’ambiente, della salute e di governo del territorio».
La ricerca della più appropriata soluzione alle suddette censure si carica di impli-cazioni di spiccato interesse, che vanno dalla individuazione degli effetti della rifor-ma costituzionale (sugli istituti della semplificazione amministrativa contemplati nel codice), alla loro ricaduta sulla l. n. 241 del 1990 , appositamente richiamata, in quanto dei predetti istituti reca la disciplina generale, e che recentemente ha ricevuto ampie e significative modifiche, rilevanti anche in ordine alle tematiche qui in ogget-to, ad opera delle l. n. 15 e n. 80 del 2005.
Partendo, doverosamente, dalla risposta fornita dalla Corte, ispirata ad un comune denominatore, in essa si ribadisce (attraverso il richiamo a precedenti conformi del giudice costituzionale ) l’identificazione della conferenza di servizi con uno stru-mento di semplificazione e snellimento dell’azione amministrativa procedimentale , chiaramente preordinato ad assolvere una funzione che «nel contesto dello specifico procedimento in esame e degli interessi allo stesso sottesi, consente di ritenere che la previsione contenuta nella disposizione censurata sia espressione di un principio fon-damentale della legislazione».
A questa affermazione segue il chiarimento sulla portata contenutistica del comma 8. Esso, fa notare la Corte, prescrive l’applicazione – che prevale sulla norma che ri-mette (in modo, potremmo dire, incompleto ) il potere sostitutivo al solo Consiglio dei ministri – degli artt. 14 ss., l. n. 241, e fra essi dell’art. 14-quater, il quale nel te-sto vigente al tempo di adozione del codice, affidava, in casi come quello in esame (dissenso espresso da organi regionali, con amministrazione procedente diversa da quella statale), la determinazione finale alla giunta regionale: una corretta lettura del-le norme non consente, in definitiva, il riscontro di alcuna pretesa violazione delle at-tribuzioni della regione, le cui prerogative – specifica ulteriormente la Corte – sono in ogni modo ancor più salvaguardate a seguito della riforma operata dalla l. n. 15 del 2005, cit., che ne prevede, anche in presenza di dissensi rispetto ad autorità statali, una tutela rafforzata (ricorso alla Conferenza Stato-Regioni), in linea con il nuovo as-setto costituzionale delle competenze.
Non essendole stato espressamente richiesto, la Corte omette di prendere posizio-ne sulla natura della conferenza e sui suoi eventuali riflessi sull’organizzazione, pro-babilmente per restare alla larga da terreni insidiosi e per di più esposti ai condizio-nanti mutamenti impressi dalla regolamentazione normativa di volta in volta introdot-ta dal legislatore .
Al contempo, essa trascura però di soffermarsi anche su un profilo specifico, for-temente legato alla tematica anzidetta, eppure oggetto di espressa doglianza da parte delle ricorrenti, vale a dire la plausibilità della regola maggioritaria in sede di adozio-ne dell’atto terminativo della conferenza.
Di tale aspetto si era occupata, in una diversa occasione, la stessa Corte costitu-zionale , che aveva sostanzialmente ritenuto la facoltà concessa dalla legge all’amministrazione procedente di assumere comunque la determinazione di conclu-sione del procedimento illegittima costituzionalmente qualora comportasse lesione delle competenze regionali (nella circostanza, in materia urbanistica: fattispecie rela-tiva all’approvazione definitiva da parte del consiglio comunale, senza il consenso della regione, della proposta di variante del piano regolatore generale costituita per l’appunto dalla suddetta determinazione adottata secondo il criterio della maggioran-za in esito alla conferenza convocata in caso di contrasto del progetto di insediamento di attività produttive con le previsioni dello strumento urbanistico ).
Se si guarda attentamente al tenore della decisione, la Corte appare comunque consapevole dell’evoluzione legislativa che ha neutralizzato i rischi di possibile com-pressione delle attribuzioni costituzionalmente riconosciute alle regioni a causa dell’applicazione della regola maggioritaria, peraltro destinataria di giudizi contra-stanti : all’esplicito richiamo, contenuto nella decisione, dello strumento di maggiore garanzia delle autonomie dato dalla Conferenza Stato/Regioni, si può aggiungere la modifica introdotta in generale dalla medesima l. n. 15 del 2005, che ha sostituito al criterio della maggioranza in senso stretto – introdotto dalla l. n. 340 del 2000 nell’ottica di «forte accentuazione dei profili di semplificazione» da essa operata – quello della decisione in base alle posizioni prevalenti espresse, accantonando così il discutibile calcolo quantitativo dei partecipanti con quello della sostanza o dimensio-ne degli interessi in gioco o della rilevanza istituzionale dell’ente che li rappresenta, e quindi riequilibrando apprezzabilmente il rapporto tra il fine di efficienza dell’azione amministrativa e l’estrinsecazione delle prerogative dei vari soggetti (pubblici) di im-putazione degli interessi in rilievo .
In altre parole, il giudice costituzionale pare voler valorizzare giustamente il carat-tere dinamico del rinvio operato alla l. n. 241 dalla norma censurata (art. 87, comma 8) relativamente ai procedimenti regolati nel codice, pacifica dovendosi ritenere la sussistenza della prevista clausola di compatibilità ; tuttavia, esso omette incompren-sibilmente di rilevare, ed eventualmente sanzionare, la lacuna tecnica contenuta nelle stesse disposizioni del codice: il rimando alla legge generale sul procedimento si rin-viene, infatti, nel solo comma 8 (concernente il dissenso c.d. qualificato, opposto cioè da enti preposti alla cura di interessi oggetto di tutela costituzionale rafforzata), e non nel precedente comma 7, che disciplina lo svolgimento in generale della conferenza, disponendo che, in ogni caso, l’approvazione della determinazione conclusiva della stessa (tenuta peraltro a pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione), adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, in-differibilità ed urgenza dei lavori .
Ragionamento analogo a quello seguito riguardo alla conferenza di servizi la Cor-te svolge rispetto alla previsione del silenzio-assenso, in forza della quale si conside-rano accolte, in caso di mancata comunicazione di un provvedimento di diniego nel termine di novanta giorni dalla presentazione, le istanze di autorizzazione e le denun-ce di inizio attività (e le domande con cui si chiede la modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti) previste ai fini suindicati dall’art. 87 del codi-ce .
Dinanzi alla lamentata natura di dettaglio di tale disposizione , la Corte fa presen-te come essa preveda “moduli di definizione del procedimento, informati alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi in quanto tali di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria”: ci si trova, dunque, anco-ra una volta dinanzi ad una norma di principio; viene, inoltre, operato un riferimento rafforzativo della linea adottata all’evoluzione attuale dell’intero sistema amministra-tivo nel senso di una sempre maggiore espansione dei principi di semplificazione nel-la regolamentazione di talune tipologie procedimentali e in relazione a taluni interessi che vengono in rilievo (è richiamata la modifica, a valenza peraltro generale, degli artt. 19 e 20, l. n. 241, come modificati dalla l. n. 80 del 2005): nella fattispecie di cui si discute – conclude la Corte – due sono conclusivamente i fattori concorrenti che inducono a “ritenere che le norme in esame siano espressione di principi fondamenta-li”: la pluralità delle esigenze e dei valori costituzionalmente rilevanti sottesi alle ma-terie nel cui ambito rientrano le disposizioni censurate da un lato, la finalità comples-siva di garantire un rapido sviluppo dell’intero sistema delle comunicazioni elettroni-che secondo i dettami del diritto comunitario dall’altro.
In proposito, si fa richiamo alla precedente sent. n. 303/2003, nella parte in cui in-dividuava – secondo una linea di pensiero affine – nell’impiego della DIA il proprium del nuovo principio dell’urbanistica, che impone che la legislazione regionale e le re-lative funzioni amministrative non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette alla semplificazione delle procedure: quindi, anche in quel caso, la valu-tazione contingente effettuata dalla Corte alla luce delle finalità ed esigenze persegui-te dal legislatore nazionale aveva condotto all’attribuzione della natura di principio fondamentale a disposizioni alquanto articolate (disciplina dei titoli abilitativi per l’attività edilizia), onde evitare la svalutazione oltre misura di istanze unitarie che trovano radice nella unità ed indivisibilità della Repubblica, pur in assetti costituzio-nali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale.

4. – Considerazioni conclusive
Da segnalare, infine, è la risposta somministrata dalla Corte alle doglianze concer-nenti l’allegato n. 13 al codice, che determina il contenuto dei modelli da utilizzare per la presentazione dell’istanza di autorizzazione e della denuncia di inizio attività , e che avrebbe integrato, a giudizio delle ricorrenti, “l’esercizio di una vera e propria potestà regolamentare, che lo Stato non può legittimamente esercitare in materie di-verse da quelle riservate alla sua competenza esclusiva, neppure ove si voglia ricono-scere ai regolamenti emanati nelle materie di competenza regionale il carattere della cedevolezza” ; non può, invero, negarsi che assume particolare significato, sotto il profilo della semplificazione procedurale, la mutata disciplina costituzionale del pote-re regolamentare , sicchè parte della dottrina ritiene che allo Stato sia precluso di o-perare semplificazioni in materie diverse da quelle di sua competenza esclusiva, po-tendo sì stabilire come principio fondamentale per l’esercizio della potestà regionale concorrente quello di semplificazione dei procedimenti, ma la disciplina dei quali sa-rebbe poi comunque riservata alle fonti normative delle stesse regioni .
Ebbene, il giudice costituzionale fornisce innanzitutto una laconica precisazione circa la natura (legislativa e non regolamentare) dell’allegato stesso: l’allegato in pa-rola, “malgrado il fatto che il Codice ne preveda la modificabilità con atti regolamen-tari e amministrativi, deve considerarsi pur sempre atto di natura legislativa, sicché esso conserva il regime giuridico della fonte in cui è inserito”.
Non è fornita esplicita ragione dell’irrilevanza della possibilità, accordata dall’art. 220, comma 2, lett. a, del codice, di modificare all’occorrenza le disposizioni dell’allegato stesso con decreto del Ministro delle comunicazioni: verosimilmente, però, non è azzardato cogliervi l’eco di un reiterato indirizzo della Corte stessa , vol-to a riconoscere la legittimità costituzionale della modifica del contenuto meramente tecnico di disposizioni pur collocate in fonti di rango primario, da parte di atti di ran-go inferiore, in considerazione della temporaneità intrinseca di simili regole, anche a causa del moto incessante del progresso tecnico-scientifico. La condizione impre-scindibile è che deve trattarsi, per l’appunto, di normativa a carattere esclusivamente tecnico, elaborata cioè sulla base dei principi desunti dalle scienze specialistiche c.d. esatte : in effetti, agli istanti è richiesta la descrizione accurata degli impianti e l’indicazione di tutte le specifiche caratteristiche tecnico-scientifiche che gli stessi devono possedere al fine di conseguire l’autorizzazione, e può ritenersi che l’inserimento di siffatta disciplina nell’allegato sia giustificato dalla difficoltà di con-ciliare il suo contenuto squisitamente tecnico con la strutturazione in articoli del co-dice.
Quanto al merito (cioè, alla scelta di prescrivere più che l’indicazione di taluni da-ti, la conformità integrale ad un modulo predefinito), la Corte fa presente che trattasi di disciplina riconducibile alla competenza esclusiva statale in materia di coordina-mento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale, di cui all’art. 117, comma 2, lett. r, Cost.: gli elementi normativi in questione “hanno, infatti, natura prevalentemente tecnica e sono destinati a confluire in una banca dati centralizzata per la costituzione di un catasto nazionale di raccolta dei dati stessi”; è riconosciuta, quindi, la potestà di emanazione di regole tecniche a livello centrale, secondo un orientamento seguito – a tutela di esigenze unitarie – an-che anteriormente alla riforma costituzionale .
Viene, dunque, evocata la finalità di coordinamento tecnico-informativo, per con-fermarne – dopo la precedente sent. n. 31/2005 – le potenzialità di manifestazione per così dire “quasi-trasversale”, cioè la natura di titolo competenziale che – seppur non del tutto assimilabile alla classe delle c.d. “materie-scopo” – è talvolta in grado di intersecare altri ambiti materiali.
Tentiamo, a questo punto, di tirare le somme dalla decisione esaminata, eviden-ziando conclusivamente alcuni fra i più interessanti spunti di riflessione.
La disciplina dell’unitario procedimento previsto dagli artt. 86-95 del codice delle comunicazioni elettroniche costituisce, nel suo insieme, legislazione di principio, ri-conducibile all’ambito dei principi fondamentali regolatori della materia, essenzial-mente in quanto proiezione nell’ordinamento interno dei principi generali e vincolanti fissati dal diritto europeo.
In buona sostanza, la Corte individua nuovi titoli di legittimazione per il legislato-re statale relativamente alla disciplina dei procedimenti amministrativi, oltre a quelli di competenza esclusiva rinvenibili nell’art. 117, comma 2, e, in loro mancanza, e-ventualmente in altre disposizioni costituzionali che autorizzino il pieno intervento della legislazione nazionale (es. art. 9 Cost: cfr. sentenza n. 307/2004): quei principi fondamentali “scartati” nelle indagini dottrinali, «in quanto la materia del procedi-mento amministrativo appare del tutto inconferente rispetto all’impianto della legisla-zione a competenza concorrente» .
La sentenza in esame – con cui la Corte sembra fare giustizia di un riparto irrazio-nale in materia di ordinamento della comunicazione, che avrebbe dovuto essere riser-vata allo Stato – conferma innanzitutto che il procedimento amministrativo non costi-tuisce di per sé un’unica materia ma incide su diversi ambiti materiali, ponendo pro-blemi da affrontare e risolvere di volta in volta .
Dalla decisione in commento vengono offerti importanti ragguagli sul rapporto fra disciplina dei procedimenti amministrativi e legislazione regionale , per quanto con-cerne particolarmente gli istituti della semplificazione (sono, invero, interessati dalle statuizioni della Corte tanto gli artt. 14 ss., quanto gli artt. 19 e 20, l. n. 241), che as-surge a valore costituzionalmente rilevante, in quanto proiezione ed estrinsecazione sia di quel principio di efficacia (corollario del buon andamento ex art. 97 Cost.) inte-grante il parametro di legittimità dell’azione amministrativa, sia del principio di ra-gionevolezza ex art. 3 Cost. : e il discorso riguarda tanto la semplificazione proce-dimentale intesa in senso stretto (cui sono riconducibili la conferenza di servizi e il si-lenzio-assenso), quanto la liberalizzazione (cui sono riconducibili la denuncia o di-chiarazione di inizio attività e, in un certo senso, lo stesso silenzio-assenso ), nell’accezione secondo cui i privati possono intraprendere determinate attività non più previo rilascio di un apposito atto abilitativo ma per effetto semplicemente della propria iniziativa ovvero della previsione di un determinato termine decorso senza che l’amministrazione si sia pronunciata in merito.
Si badi bene, però, che la Corte non afferma la sussistenza di un principio generale di semplificazione, bensì di (norme espressive di) principi fondamentali della mate-ria, cioè principi a valenza semplificatoria ma pur sempre strettamente inerenti alle varie materie di legislazione concorrente che definiscono l’oggetto della singola di-sciplina.
Da questo rilievo possono trarsi due indicazioni di metodo.
La prima concerne la differenza fra il limite costituzionale odierno (rappresentato dai principi fondamentali della materia) e quello che in passato recava l’art. 29, l. n. 241, vecchio testo, conformemente all’assetto costituzionale allora vigente (e dato dai principi generali dell’ordinamento giuridico desumibili da disposizioni di legge stata-le), quali coordinate naturali ed obbligate di riferimento per la conduzione dell’indagine: si profila, così, un possibile criterio di distinzione fra principi generali e principi fondamentali .
La seconda riguarda il corretto modo di procedere, che la sentenza n. 336 testimo-nia, nella individuazione della competenza legislativa a disciplinare procedimenti amministrativi: non la ricerca di un generale titolo legittimante in materia di proce-dimento (o di semplificazione procedimentale), ma la decifrazione – alla stregua di un criterio oggettivo ancorato agli interessi coinvolti – delle materie interessate dalla dinamica dell’azione amministrativa, materie a cui la disciplina procedimentale viene attratta in termini di gestione e di esercizio della potestà di regolazione normati-va.
Occorre, poi, compiere un giudizio di bilanciamento/prevalenza delle materie che, isolate nel modo appena descritto , si intrecciano o intersecano in concreto, per indi-viduare, muovendosi nel terreno di elezione costituito dall’art. 117 Cost., la titolarità e la misura della competenza legislativa: allo Stato o alle regioni soltanto, qualora ri-sulti sussistente o prevalente un rispettivo titolo di legittimazione esclusiva; alle re-gioni, se si riscontrino o prevalgano profili di materie a competenza ripartita, ma con rimessione allo Stato del potere di determinare i relativi principi fondamentali, la cui espansione e pervasività, giova ripeterlo, muta a seconda delle concrete connotazioni della fattispecie esaminata, nonché del fattore tempo, che per parte sua può legitti-marne diversi livelli di definizione.
Soltanto in assenza di sicuri riferimenti nell’art. 117, si può cercare altrove nella Carta costituzionale, al fine di giustificare la vincolatività di norme statali di interpo-sizione, nella misura in cui attuino in modo concreto e puntuale principi ed ulteriori disposizioni costituzionali extracompetenziali, alla cui osservanza le regioni sono ri-gorosamente tenute, in tutte le forme di esercizio della potestà legislativa, anche e-sclusiva, in forza dell’art. 117, comma 1, Cost., che ha sostituito l’obbligo del rispetto della Costituzione al precedente limite generalizzato dei principi fondamentali stabili-ti dalle leggi dello Stato: in tale ottica sembra doversi leggere anche il vincolo, posto a carico di regioni ed enti locali dalla nuova formulazione dell’art. 29, l. n. 241, del rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa definite dai principi fissati dalla stessa legge generale sul procedimento .
Solo se le predette condizioni fossero state presenti, ci si sarebbe potuto chiedere se la previsione di misure semplificatorie potesse perfino rientrare nella competenza esclusiva dello Stato, che attraverso di esse dava piena attuazione ai suevocati princi-pi e norme costituzionali.
In definitiva, le esigenze della semplificazione (traducentesi, variamente, nello sfoltimento delle fasi procedimentali, nella liberalizzazione delle attività economiche private, o nello snellimento delle procedure amministrative) confermano nel caso di specie, in adesione ad un criterio sostanziale-contenutistico e non più strutturale, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale verso un rapporto assai tenue tra norme di principio e di dettaglio, la cui distinzione “sfuma all’interno delle più ampie considerazioni connesse alla tutela delle esigenze unitarie di cui è portatore lo Sta-to” ; sicchè le istanze di salvaguardia della potestà legislativa regionale nelle materie a competenza ripartita possono attenuarsi in presenza di talune situazioni apprezzabili in concreto, quale fra l’altro “il rispetto dei principi generali in materia di procedi-menti amministrativi e di atti concessori e autorizzatori” : nel caso qui trattato, la fa-coltà di dettare discipline disomogenee e procedimenti abilitativi diversificati ostaco-lerebbe la creazione di una rete a valenza naturalmente sovraregionale.
La facoltà, accordata dalla Corte alle regioni, di introdurre una diversa regolamen-tazione, al di sopra dello standard minimo di garanzia fissato dal legislatore regiona-le, induce invero a porsi il quesito – finora scarsamente affrontato – dell’incidenza che il principio dell’uguaglianza dei singoli davanti alla legge possa spiegare sull’assetto delle competenze costituzionalmente stabilito.
Anche in tale prospettiva, deve apprezzarsi la soluzione della Corte di legittimare la pervasività dei principi a tutela delle esigenze unitarie o di unitarietà della discipli-na , restringendo quelle “maglie di unitarietà del sistema” il cui allentamento la dot-trina aveva riscontrato, all’indomani dell’approvazione della riforma costituzionale “anche rispetto all’azione amministrativa” : di tale indirizzo si rinviene – peraltro – traccia in una pressoché coeva decisione dello stesso giudice costituzionale (C. cost. 19 luglio 2005 n. 285, in materia di spettacolo, e in particolare di attività cinemato-grafiche), in cui si giustifica – nei settori di competenza legislativa ripartita, ove esi-stano forti e sicuri elementi che esigono una gestione unitaria a livello nazionale – un “intervento dello Stato che si svolga, anzitutto, mediante la posizione di norme giuri-diche che siano in grado di guidare – attraverso la determinazione di idonei principî fondamentali – la successiva normazione regionale soddisfacendo quelle esigenze u-nitarie”.
Per quanto, allora, le disposizioni sopra analizzate del codice delle comunicazioni restringano all’evidenza gli spazi di estrinsecazione della potestà legislativa regiona-le , ciò non sembra potersi bollare come un elemento di distonia o incoerenza del si-stema, ma può anzi considerarsi il frutto del lodevole tentativo – sostenuto dal legi-slatore statale, con l’avallo della Corte costituzionale – di far leva sull’unico limite sopravvissuto alla riforma costituzionale (quello dei principi fondamentali) per assi-curare quell’irrinunciabile unità ed uniformità giuridica dell’ordinamento, che lo Sta-to tutelava in passato attraverso il limite degli interessi nazionali .
In un contesto in cui svanisce la funzione di indirizzo e coordinamento, in cui la legislazione regionale esclusiva viene affrancata dal rispetto di qualsiasi cornice nor-mativa nazionale, in cui non è riproposto espressamente il limite dell’interesse nazio-nale, all’accresciuta autonomia delle regioni, e alla parificazione di queste ultime allo Stato, è naturale che si accompagni un’accentuazione delle (residue ed irriducibili) esigenze di unitarietà ordinamentale, con la ricerca degli strumenti atti a soddisfarle offerti dall’ordinamento stesso: strumenti, nel nuovo assetto, tipizzati e rispondenti ad ipotesi specifiche e ben individuate, coincidenti, fra l’altro, proprio con la prefissione dei principi fondamentali nella sfera di competenza concorrente .
Consentire alle regioni di andare oltre la disciplina in senso maggiormente sempli-ficativo del procedimento, fino a regolarlo del tutto liberamente, operando esse stesse il bilanciamento di valori, esigenze ed interessi sottesi, potrebbe determinare un ag-gravamento delle procedure , in violazione dei vincoli comunitari e del sistema co-stituzionale in genere (al cui rispetto le regioni sono tenute, come ricordato, ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost.) , determinandosi non una mera diversificazione nor-mativa, quanto un vero e proprio vulnus al principio di uguaglianza e agli altri prin-cipi che reggono lo svolgimento di attività amministrative procedimentali del tipo qui considerato, quali il buon andamento e la tutela della concorrenza fra gli operatori del settore, oltre che a «quei valori fondamentali di coerenza e di certezza del diritto, che, soli, consentono l’effettiva garanzia dei diritti dei cittadini e il buon andamento della macchina amministrativa» .

Note

L'articolo Gli istituti della semplificazione procedimentale alla luce del nuovo riparto di competenze ex art. 117 Cost.: spunti di riflessione dalla sentenza n. 336/2005 della Consulta proviene da Giustamm.

Prosegue l’opera moralizzatrice della Corte costituzionale dinanzi ai reiterati tentativi di elusione del precetto costituzionale in forza del quale agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso (art. 97, comma 3, Cost.).
Limpide ed esaustive le argomentazioni che sorreggono la declaratoria d’illegittimità della normativa regionale impugnata, siccome protesa a realizzare un inammissibile “scivolamento verso l’alto” del personale interno.
In particolare, viene meritoriamente ribadita l’interpretazione in più occasioni fornita dalla Corte stessa, secondo cui la precitata disposizione costituzionale deve applicarsi non solo alle procedure concorsuali volte a favorire la prima assunzione all’impiego pubblico, ma anche ai sistemi di reclutamento noti come progressioni verticali, che si traducono nel passaggio a qualifiche (e, dunque, a mansioni, responsabilità e corrispondenti posizioni retributive) superiori rispetto a quella di appartenenza, differenziandosi in ciò dalle progressioni orizzontali o meramente economiche (che viceversa non comportano l’avanzamento ad una diversa area o fascia funzionale): in altri termini, anche i concorsi interni o progressioni di carriera si sostanziano in forme di accesso ad un nuovo posto di lavoro, e dunque risultano sottoposti alle correlate garanzie imposte dalla Carta costituzionale, quanto a verifica seria ed imparziale delle qualità attitudinali e culturali richieste.
La fattispecie esaminata induce l’organo di giustizia costituzionale a porre l’accento sull’ineludibile riscontro circa la necessaria sussistenza di un “ragionevole punto di equilibrio” fra il principio del pubblico concorso (la cui centralità e tendenziale inderogabilità viene riaffermata nella pronuncia in esame attraverso il richiamo a precedenti conformi) e quell’interesse a consolidare pregresse esperienze lavorative che costituisce una delle situazioni derogatorie al principio medesimo, quali il legislatore può introdurre con finalità di attuazione del canone di buon andamento dell’amministrazione (sub specie, ad es., di garanzia dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità delle prestazioni erogate dall’ente), secondo valutazioni discrezionali soggette alla prova del giudizio di ragionevolezza.
Due paiono essere i concetti fondamentali espressi nella decisione in oggetto.
Il primo, la precisazione per cui l’esigenza di non disperdere precedenti esperienze professionali non può essere realizzata fino al limite del sacrificio del carattere pubblico del concorso (e dell’interesse cui esso è preordinato), che si consuma allorquando – “attraverso previsioni normative di privilegio” – viene preclusa, o irragionevolmente ridotta, la partecipazione alle prove concorsuali anche a soggetti che non siano già alle dipendenze di amministrazioni pubbliche: in definitiva, non sono conformi al dettato costituzionale norme che contemplino “concorsi interni per la copertura della totalità dei posti vacanti” (ossia concorsi interamente riservati), ed in più la quota parziale di riserva per gli interni, oltre a dover trovare giustificazione nell’opportunità di valorizzare esperienze conseguibili solo all’interno dell’ente, non può essere coperta in violazione delle regole concorsuali di fondamento costituzionale che impongono selezioni adeguate mediante obiettive e rigorose verifiche attitudinali, e la cui inosservanza ha indotto più volte in passato l’organo di giustizia costituzionale a sancire l’illegittimità di previsioni normative regolanti forme di avanzamento in carriera legate al mero ed automatico possesso di una data anzianità di servizio.
Il secondo profilo concerne la valutazione in concreto che, alla stregua delle premesse suesposte, la Corte compie in ordine ai contenuti della legge regionale censurata: l’attività connessa alla funzione da ricoprire non presenta affatto quel requisito della specificità assoluta, che solo avrebbe potuto giustificare l’attribuzione al requisito dell’esperienza maturata di un “titolo preferenziale” in termini di quota parziale di riserva.
Il monito che sembra, in conclusione, discendere dalla sentenza annotata può essere così sintetizzato: le selezioni concorsuali pubbliche con quote di parziale riserva per gli interni sono ammissibili solo in casi eccezionali, allorquando cioè emerga un rapporto di corrispondenza biunivoca fra la previsione della riserva e la necessità (da motivare con riguardo ad ogni posizione lavorativa messa a concorso, e non indistintamente a tutti i profili previsti in organico e vacanti, e con giustificazioni non generiche ma puntuali) di ricoprire particolari qualifiche o figure professionali, che richiedano una competenza e qualificazione difficilmente acquisibile se non attraverso precedenti esperienze lavorative all’interno dell’ente (cioè maturate nella stessa amministrazione da parte del personale in servizio presso di essa, e non presso altre amministrazioni o, meno che mai, presso strutture private: arg. ex C. cost. n. 205 del 2004): diversamente, si determinerebbe una arbitraria e irragionevole forma di restrizione dei soggetti legittimati a partecipare alla procedura concorsuale pubblica.
Un’ultima notazione: nelle memorie difensive, la regione Calabria eccepiva che dalla normativa “legale e contrattuale” discenderebbe “un quadro complessivo all’interno del quale la progressione verticale costituirebbe la regola di sviluppo della carriera”.
In proposito, è sufficiente osservare che l’eccezione è innegabilmente suggestiva: l’art. 91 d. lgs. n. 267 del 2000 contempla, invero, la possibilità di indire concorsi interamente riservati al personale dipendente degli enti locali, ma pur sempre in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità maturata esclusivamente all’interno dell’amministrazione; lo stesso dicasi del d. lgs. n. 165 del 2001 – T.U. del pubblico impiego, che all’art. 52 fa espresso riferimento allo sviluppo professionale quale strumento, alternativo alle procedure concorsuali o selettive, di acquisizione di qualifiche superiori; per non dire, poi, dei contratti collettivi di lavoro, che, dopo aver sostituito il sistema delle qualifiche funzionali con quello basato sulle categorie e posizioni economiche, hanno previsto il passaggio, oltre che nell’ambito della stessa categoria, anche da una categoria all’altra, rimettendo la specificazione della normativa di dettaglio ai regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi. Essa, tuttavia, non coglie nel segno: i principi di ordine generale inequivocabilmente enunciati in materia dal giudice delle leggi ostano, difatti, ad ogni tentativo volto ad introdurre meccanismi di progressione verticale o di concorsi interni ispirati alla logica delle promozioni, da qualsiasi fonte regolativa essi siano contemplati. Di conseguenza, le disposizioni legislative – perché siano preservate dalla “scure” del giudizio di costituzionalità – devono essere comunque intese alla stregua dell’interpretazione costituzionalmente orientata, traendo in special modo insegnamento dalle molteplici espunzioni già disposte dalla stessa Corte costituzionale in danno di norme di legge di analogo tenore; quanto all’evenienza che la contrattazione collettiva o fonti regolamentari possano similmente finire col disattendere il principio dell’accesso dall’esterno agli impieghi pubblici, come specificato dalla giurisprudenza costituzionale, esse in tal modo si esporranno alla prevedibile prospettiva, rispettivamente, della declaratoria di nullità per contrarietà a norme imperative e della disapplicabilità in sede giudiziale.

Avv. Guerino Fares

Note

L'articolo DALLA CORTE COSTITUZIONALE UN NUOVO ARGINE ALLA DISINVOLTA PRASSI DEI CONCORSI RISERVATI <br><br><i>(nota a C. cost. 21 aprile 2005 n. 159)</i> proviene da Giustamm.

Il problema del riconoscimento ai fini economici delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti sembra poter trovare finalmente una nuova e più condivisibile soluzione.
La sentenza 14 aprile 2006 n. 2099 del Consiglio di Stato, sez. V, segna infatti una svolta in materia, superando l’opposto orientamento fin qui seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, e per di più suffragato da una recentissima pronuncia dell’Adunanza plenaria (23 marzo 2006 n. 3, in Dir. giust., 2006, n. 16, 76 ss., con nota di G. FARES, Mansioni superiori, è guerra fra le Corti, cui si consenta il rimando per l’analisi delle varie argomentazioni svolte dal Collegio).
Ebbene, ponendosi in palese contrasto con l’indirizzo pregresso, questa nuova decisione dell’organo di seconda istanza della giustizia amministrativa si erge a possibile capofila di una nuova linea giurisprudenziale, attraverso un atto di coraggio difficilmente immaginabile in un contesto in cui la posizione contraria andava sempre più consolidandosi, con buona pace della stessa Corte costituzionale che, dopo una serie di preziosi segnali di apertura, aveva manifestato negli ultimi tempi qualche titubanza (cfr. Corte cost. 14 maggio 2004 n. 142, ord., in Giust. civ., 2005, I, 1761 ss., con nota di G. FARES, Ancora irrisolta la querelle sul riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte ante d. lgs. n. 387 del 1998, cui sia consentito rinviare per la ricostruzione storica della tematica).
L’aspetto singolare della vicenda è che ad un simile cambio di rotta il Consiglio di Stato si induce – confermando le conclusioni cui era giunto il tribunale regionale – sulla base della esclusiva valorizzazione di principi e regole già affermate in precedenti occasioni da altre autorità giudicanti, puntualmente richiamate: lo stesso Consiglio di Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa, la Corte costituzionale.
In altri termini, facendo semplicemente leva su quei principi e su quelle regole, opportunamente unificati e ricondotti a sistema, la V sezione non incontra difficoltà a fornire risposta positiva circa la retribuibilità delle più elevate mansioni rispetto alla qualifica di appartenenza rese dal dipendente pubblico, che abbia cioè ad espletare in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di dette mansioni.
Nel far ciò, il Consiglio di Stato omette di dar conto sia della più avanzata e favorevole giurisprudenza costituzionale in materia di mansionismo del personale sanitario (Corte cost. 26 luglio 1988 n. 908; 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno 1990 n. 296; 23 luglio 1993 n. 337; 31 marzo 1995 n. 101), sia perfino di taluni recenti e conformi pronunciamenti della Corte di cassazione, cui non ha invero mancato di far riferimento la succitata Adunanza plenaria, pur avallando la soluzione negativa (Cass., sez. lav., 4 agosto 2004 n. 14944; 8 gennaio 2004 n. 91; 25 ottobre 2003 n. 16078).
I termini della questione non possono essere compresi in misura adeguata se non previa esposizione del quadro normativo di riferimento.
Va detto subito che trattasi di una problematica sì dai risvolti pratici significativi, ma allo stato attuale neutralizzata dalla nuova disciplina dettata dall’art. 52, d. lgs. n. 165/2001, il quale, posta l’inefficacia dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione (comma 1), dispone in ogni caso, per il periodo di effettiva prestazione, la corresponsione al lavoratore del trattamento economico previsto per la qualifica superiore, tanto nei casi in cui l’assegnazione sia avvenuta per obiettive esigenze di servizio al ricorrere dei presupposti stabiliti dal comma 2 (vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici; sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione della lontananza per ferie, per la durata dell’assenza: comma 4), quanto al di fuori di tali ipotesi, pur essendo nulla l’adibizione per inosservanza delle procedure di legge, e salva la personale responsabilità del dirigente per il maggiore onere conseguente qualora abbia agito con dolo o colpa grave (comma 5).
In altri termini, il legislatore ordinario mostra oggi di tenere ben distinti il piano delle maggiorazioni stipendiali (da riconoscere comunque) da quello della progressione in carriera, viceversa possibile solo a seguito del superamento di apposite procedure selettive a ciò preordinate, conformemente alla disposizione costituzionale sul pubblico concorso (art. 97, comma 3).
Se ormai le coordinate normative sono chiare ed inequivocabili, incertezze sorgevano in passato, dinanzi ad una legislazione diversamente conformata, ma pur sempre da interpretare alla luce delle fondamentali prescrizioni della Carta costituzionale.
La disposizione originaria, contenuta nell’art. 56, d. lgs. n. 29/1993 (e di seguito abrogata), recitava al comma 2 che l’eventualità che il dipendente fosse adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, su richiesta del dirigente dell’unità organizzativa cui è addetto, non comportava alcuna variazione del trattamento retributivo.
Successivamente, l’art. 56 veniva riformulato ad opera dell’art. 25, d. lgs. n. 80/1998 il quale, nel sostituirlo con il testo poi confluito integralmente nel precitato art. 52, d. lgs. n. 165/2001, introduceva il comma 6, in forza del quale l’applicazione dello stesso articolo veniva legata all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita, con facoltà per i medesimi contratti collettivi di recare una differente regolamentazione, e precisando che fino a tale data in nessun caso lo svolgimento di mansioni potesse comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore.
Per effetto di una ulteriore modifica (dovuta all’art. 15, d. lgs. n. 387/1998) il predetto inciso “a differenze retributive o” è stato soppresso, finalmente rimuovendo, secondo la comune opinione, i limiti all’attuazione del principio del riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte: di qui, il corollario della non retribuibilità delle mansioni espletate anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 15 in esame.
La tesi sostenuta dal Consiglio di Stato nella decisione in commento – inaugurando una frontiera più progressista – contraddice la rigidità ed intransigenza dell’assunto surriportato.
In particolare, la sezione V si attesta su una posizione di apprezzabile equilibrio, spendendosi in una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge ordinaria, segnatamente attraverso il ripetuto richiamo all’art. 36 della Costituzione, relativo alla necessità che la retribuzione risulti strettamente proporzionata alla quantità e qualità del lavoro assicurato dal prestatore.
Si spiega in quest’ottica il decisivo peso accordato, fra l’altro, al distinguo fra l’acquisizione della più elevata qualifica e il riconoscimento di quella che potremmo definire la “giusta” remunerazione; o alla precisazione – fornita dalla Corte costituzionale – secondo cui il divieto di retribuzione delle mansioni superiori (invero posto, in origine, già dall’art. 33, d.p.r. n. 3/1957) deve intendersi come riferito alla normale e fisiologica situazione degli uffici in cui vi è coincidenza fra le mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale, «sicché nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i principi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» (ordd. 6 novembre 2001 n. 349 e 18 ottobre 1996 n. 347); o, ancora, al principio secondo cui le conseguenze di una situazione illegittima non possono ricadere sul dipendente che non l’ha determinata (in tal senso, Cons. giust. amm., 9 ottobre 2002 n. 583); o, infine, alla circostanza che l’assegnazione sia comunque stata disposta per coprire la vacanza dei posti in organico, in virtù di un formale provvedimento legittimamente emanato dall’ente attraverso l’organo competente ad adottarlo (così Cons. St., sez. IV, 13 novembre 2000 n. 6076).
In conclusione, la sentenza n. 2099/2006 emessa dal giudice amministrativo d’appello si rivela equilibrata in quanto attenta alle ragioni di giustizia sostanziale, oltre che al rispetto dei canoni costituzionali.
Il pensiero dei giudici di Palazzo Spada si può riassumere con le seguenti parole.
Se il legislatore ordinario è libero, nell’attuazione dei principi costituzionali (quali, nella specie, quelli posti dall’art. 36), di modulare le frontiere della legalità a beneficio dei soggetti che la Costituzione prescrive di tutelare con riguardo a determinate situazioni (il lavoratore da compensare per la prestazione lavorativa effettivamente resa), e pertanto può tutelarlo – come ha fatto con l’art. 52, d. lgs. n. 165/2001 – anche in un contesto di illegittimità (quale l’assegnazione alle mansioni superiori in violazione dei presupposti stabiliti ex lege), al contrario esso – e tanto meno la contrattazione collettiva – non può comprimere oltre la ragionevole misura il grado di tutela, giungendo a vanificare il precetto costituzionale anche laddove le formalità essenziali legislativamente richieste siano soddisfatte: non può, cioè, disconoscere il diritto alla giusta retribuzione allorquando si riscontri nel caso concreto quella sussistenza degli elementi costitutivi di tale diritto che si traduce nella sufficiente garanzia della legalità minima: la vacanza di un posto in organico; la protratta attribuzione dell’incarico, per sopperire ad esigenze di servizio, mediante un provvedimento formale adottato legittimamente dall’organo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 14 aprile 2006 n. 2099

Note

L'articolo Il coraggioso <i>revirement</i> del Consiglio di Stato in tema di mansionismo nella pubblica amministrazione<br> (nota a CdS, sez. V, n. 2099/2006) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Principi erogativi ed elementi organizzativi del Servizio sanitario italiano – La prospettiva del giurista proviene da Giustamm.

Nella sentenza n. 103 del 2007, la Corte costituzionale si occupa, per la prima volta, della disciplina che la l. n. 145 del 2002 (c.d. Legge Frattini) detta con riguardo al rapporto fra politica e amministrazione.
La pronuncia, ampiamente articolata e ricca di spunti, si sforza, fra l’altro, di fornirci delle chiavi interpretative per comprendere quale possa essere nel nostro ordinamento l’identità e lo spazio di applicazione effettivo dello spoil system nazionale.
Dalla lettura risalta la densa ricostruzione del contesto legislativo, come evolutosi attraverso le note scansioni temporali (datate 1992/93, 1997/98, 2001, 2002)[1]: l’excursus viene apprezzabilmente condotto secondo il costante criterio orientativo dell’indagine sulla conformazione, di volta in volta, del piano strutturale e di quello funzionale, e del conseguente riscontro circa l’incidenza dell’uno sull’altro.
Il versante strutturale attiene alla fonte costitutiva e di regolazione del rapporto di servizio dei dirigenti, nonché alle modalità di conferimento e revoca degli incarichi; il versante funzionale misura, invece, la distinzione di funzioni e competenze fra il livello politico e quello burocratico.
La copiosa rassegna dà conto, in sostanza, del completamento graduale di un processo di privatizzazione che ha investito il rapporto di impiego di tutti i dirigenti, attraverso una serie di previsioni volte, in particolare, a: definire i presupposti per l’accesso alla qualifica (in esito ad un concorso o, quando previsto, o ad un corso-concorso selettivo di formazione) e per la costituzione del rapporto di servizio prima (a seguito della stipula del contratto di lavoro) e del rapporto d’ufficio poi (per effetto dell’attribuzione dell’incarico a mezzo di provvedimento e di contratto ad esso accessivo); accentuare il profilo di separazione tra il vertice politico e gli organi di direzione amministrativa.
Ha preso corpo, in tal modo, un sistema in cui il ministro si limita a stabilire obiettivi, programmi e priorità di azione, assegnando le risorse necessarie, ma non potendo in ogni caso riformare, revocare, riservarsi o avocare i poteri spettanti al dirigente, il quale vanta a sua volta una marcata autonomia di gestione finanziaria, tecnica e amministrativa, cui fa da contrappeso un significativo corredo di sanzioni per i risultati negativi del suo operato.
Nell’assetto definitivo, hanno trovato spazio la suddivisione in tre tipologie degli incarichi dirigenziali (di base, di direzione di strutture di livello generale, e apicali) e l’affermazione del principio di temporaneità degli incarichi stessi (ma in un quadro di garanzie che assicurino la «tendenziale continuità dell’azione amministrativa»), in una prospettiva in cui «il rapporto tra politica e amministrazione non è più ricostruibile pienamente in termini di gerarchia, bensì di coordinamento funzionale e di collaborazione tra i due livelli».
Le modifiche introdotte dalla l. n. 145 rispondono, d’altra parte, ad una logica di incremento del grado di fiduciarietà del rapporto fra organo politico e organo burocratico[2]: abolizione del ruolo unico (istituito presso la Presidenza del Consiglio e articolato in due fasce), con ripristino del ruolo presso ciascuna amministrazione, ove il dirigente pertanto si iscrive; depotenziamento del criterio di rotazione degli incarichi; riduzione della durata (perfino con soppressione, in un primo tempo, di quella minima); incremento del rilievo del provvedimento (che definisce anche la durata, oltre all’oggetto e agli obiettivi)[3]; inasprimento dei presupposti e delle correlate misure della responsabilità dirigenziale[4].
In tutto questo, le forme di spoil system contemplate dalla novella del 2002 sono tre, di cui due “a regime” (cessazione automatica degli incarichi apicali decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo; assoggettamento a conferma, revoca, modifica o rinnovazione, entro sei mesi dal voto di fiducia, delle nomine di organi di vertice e consiglieri di amministrazione di società ed enti pubblici, conferite dall’esecutivo uscente nei sei mesi antecedenti la scadenza della legislatura) ed una “transitoria” (o una tantum), a sua volta diversamente modulata in funzione dei destinatari: gli incarichi di livello non generale possono essere ridistribuiti nel termine di novanta giorni dall’entrata in vigore della legge, decorso il quale si intendono confermati; gli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale cessano, invece, automaticamente allo spirare del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della stessa l. n. 145.
Su quest’ultima previsione (spoil system transitorio per i soli dirigenti con funzioni di livello generale) verte il giudizio definito con declaratoria d’incostituzionalità dalla pronuncia in parola,salutata con particolare favore, specialmente sul piano mediatico e nei primi commenti di taglio giornalistico[5], ove è ricorrente, fra l’altro, l’affermazione secondo cui la Corte avrebbe inteso affrancare la dirigenza pubblica da un ruolo troppo subalterno rispetto al potere politico[6], riagganciando le valutazioni dei funzionari esclusivamente alle rispettive competenze e ai risultati dell’attività svolta.
Tuttavia, l’enfasi con cui è stata accolta la decisione – ed altra di pari data, concernente l’applicazione dell’istituto al livello regionale[7] – rischia di lasciare in ombra i veri profili di interesse che questo intervento del giudice costituzionale presenta.
Ci si riferisce, esattamente, alla strada indicata dalla Corte per ricondurre nell’alveo della legalità costituzionale lo spoil system nazionale: far precedere la cessazione dell’incarico da una previa fase valutativa, ancorata ad un parametro la cui specificazione costituisce il maggior aspetto di novità, oltre che l’elemento capace di far salva la stessa ragion d’essere dell’istituto, altrimenti privo di autonomia concettuale ed operativa.
Il «momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti» vale, infatti, in un’ottica di salvaguardia delle pretese partecipative del dirigente, ad esternare le ragioni per cui l’amministrazione ritiene di interrompere il rapporto anticipatamente alla scadenza prevista dal contratto: ragioni connesse alle modalità pregresse di espletamento dell’incarico, «anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa».
Nel suddetto, fondamentale passaggio sta il quid novi che, a ben vedere, consente di attribuire una sua ratio alla figura dello spoil system che, diversamente, rimarrebbe privo di un benché minimo spazio di sopravvivenza e verrebbe a sovrapporsi totalmente ai meccanismi della responsabilità dirigenziale, identificandosi con essa sic et simpliciter.
Va, pertanto, dato merito alla Corte di aver respinto la prospettiva di una simile coincidenza, evitando di decretare l’espunzione dell’istituto in esame dal nostro ordinamento, il che francamente sarebbe significato spostare gli equilibri in modo eccessivo verso uno dei poli del rapporto intercorrente fra quelle esigenze costituzionali in perenne conflitto, per le quali è davvero ardua la quadratura del cerchio.
La ricerca della mediazione non può che essere rimessa alla discrezionalità del legislatore (cioè alla «massima sintesi politica espressa dalla legge»: C. cost. n. 309 del 1997)[8], senza però che ne esca irragionevolmente sacrificato l’uno o l’altro dei valori in campo: la tutela delle attribuzioni e responsabilità dei dirigenti e della loro imparzialità e strumentalità agli interessi esclusivi della Nazione (artt. 97, commi 1 e 2, e 98, comma 1, Cost.); l’attuazione del principio della responsabilità ministeriale, che – necessario a ricondurre la burocrazia al circuito democratico e, dunque, al potere di direzione e controllo delle istituzioni rappresentative espresse dal corpo elettorale – rende il ministro responsabile individualmente degli atti del suo dicastero (art. 95, comma 2).
In una tale cornice, in cui occorre neutralizzare il pericolo tanto di un eccesso di autonomia quanto di un eccesso di subordinazione politica del dirigente, emerge giocoforza che il rapporto fra gli organi di governo e l’amministrazione non può che essere «né di totale immedesimazione né di totale indipendenza»[9], essendo la seconda separata sì dai primi ma al contempo agli stessi collegata in quanto tenuta ad attuarne l’indirizzo politico-amministrativo.
Lo stesso principio di imparzialità conforma, d’altro canto, il rapporto fra politica e amministrazione in termini di «autonomia strumentale», dal momento che, attesa la sua portata bivalente, «richiede che l’amministrazione persegua interessi che non siano di parte e, in egual modo, che l’amministrazione sia strumento fedele di realizzazione delle direttive politiche indicate dalle maggioranze politiche di volta in volta al governo»[10].
Dello stato delle cose la Corte si mostra, peraltro, ben conscia, come lasciano intendere diversi passi della decisione: quello in cui si prende atto della nuova configurazione del rapporto, non più «pienamente» ricostruibile in termini di gerarchia; o quello in cui si evidenzia il superamento, in sede legislativa, del modello incentrato «esclusivamente» sulla responsabilità del ministro; o quello in cui la temporaneità degli incarichi viene ormai considerata un elemento del sistema[11], benché con il temperamento della necessaria previsione di un termine minimo di durata[12], volto a rendere non troppo stretto il legame fiduciario[13].
Né la “stabilità” dell’incarico costituisce in linea di principio un vincolo per il legislatore (così si è espressa C. cost. n. 11 del 2002)[14], anche se non può tradursi in “precarietà” del dirigente; come pure, è innegabile che la scelta discrezionale di investitura del dirigente, in quanto effettuata dall’organo politico, contenga di per sé una componente variabile di “fidelizzazione”, ma tuttavia deve essere sorretta da “criteri oggettivi” nel tentativo di contemperare fiduciarietà ed imparzialità[15] (v. art. 19, d. lgs. n. 165 del 2001): lo sforzo di distinguere concetti dai confini estremamente labili, anche attraverso acrobazie logiche e verbali, rende appieno la difficoltà di comporre antinomie di palmare evidenza.
La sentenza si muove sapientemente lungo una linea mediana, anche se non manca di suscitare qualche perplessità.
Chi ne condivide le conclusioni si sarebbe aspettato che la Corte facesse applicazione prevalente, se non esclusiva, del principio di imparzialità e che lo spoil system una tantum venisse travolto in nome di questa.
L’azzeramento degli incarichi di direzione generale (in massima parte conferiti dal precedente governo), e quindi il trasferimento generalizzato al nuovo governo del potere di riattribuirli, sembra ispirato ad una idea tutta politica della dirigenza generale: l’idea che il destinatario dell’incarico debba essere in sintonia politico-partitica col ministro. Una scelta fondata su un presupposto del genere appare in contrasto col principio di imparzialità che deve ispirare la condotta del dirigente (ma anche quella del ministro che è pur sempre titolare di uno di quei pubblici uffici di cui parla l’art. 97 Cost.).
Un ragionamento del genere può essere accusato di ingenuità, ma è comunque coerente. È ingenuo pensare che il ministro effettui una scelta color blind (il colore è il colore politico, non quello della pelle) quando conferisce l’incarico. Il sospetto che egli sia condizionato da ragioni di partito è talmente radicato che, ad es., la nomina dei componenti delle autorità indipendenti è sottratta al governo e attribuita ad altri organi.
La Corte ha preferito, invece, fare appello “in particolare” al buon andamento dell’amministrazione, sfruttando la doppia valenza dell’art. 97, e più precisamente al «principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa» (punto 9.2 del Considerato in diritto).
L’argomento sembra provi troppo. Se la questione dovesse essere risolta in base al principio di continuità, allora la stessa temporaneità dell’incarico dirigenziale (che la Corte invece fa salva) andrebbe messa in discussione: anche dell’incarico che non viene ex lege a cessare ante tempus.
In realtà, il principio di continuità (invocato a fondamento di istituti come la c.d. prorogatio – v., tuttavia, la sentenza della Corte n. 208 del 1992 – o come il funzionario di fatto, o per giustificare la salvezza dei provvedimenti la cui efficacia si estende al di là della carica del titolare) è stato sempre richiamato a proposito dell’organo, non del suo titolare, ovverosia «delle funzioni pubbliche proprie dell’organo o dell’ufficio» (C. cost. n. 208, cit.). La continuità è assicurata dal fatto che la vita dell’organo non cessa con il suo titolare e che gli atti adottati da quest’ultimo continuano a produrre effetti anche quando il titolare è cambiato. La continuità non è stata mai invocata per sostenere che la persona fisica debba rimanere a vita nella carica.
Nel nostro caso la continuità dell’ufficio dirigenziale non verrebbe in alcun modo pregiudicata se il ministro, entro i sessanta giorni, designasse per l’incarico un nuovo dirigente generale. Inoltre, non pare esservi congruenza fra il principio del buon andamento (cui, peraltro, si affianca nel prosieguo un opportuno richiamo all’imparzialità[16]) e l’esigenza (che la legge Frattini colpevolmente ignorerebbe) che «al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa» nel rispetto dei principi del giusto procedimento. Se questa fosse la ratio dell’annullamento della disposizione impugnata, sarebbe più appropriato un richiamo agli artt. 24 e 113 Cost. che non all’art. 97: il buon andamento esprime un principio valevole per l’apparato; il diritto di difesa e il giusto procedimento sono garanzie del singolo.
Ma siamo proprio sicuri che l’art. 3, comma 7, l. n. 145 contrasti col diritto di difesa e col giusto procedimento? Tali principi sono legittimamente evocati nei confronti di una misura che abbia carattere afflittivo, quale potrebbe essere la revoca anticipata dell’incarico comminata per inosservanza particolarmente grave delle direttive (art. 3, comma 2). Non del pari appropriato si rivela un richiamo a tali principi a fronte di una cessazione automatica e generalizzata degli incarichi – qual è quella disposta con la norma impugnata – come tale priva di ogni carattere individualizzante e di conseguenza afflittivo[17]. Che ne diremmo di una legge che riducesse la durata del mandato consiliare nei comuni e determinasse la cessazione anticipata dei consigli comunali in carica? È illegittima perché a migliaia di consiglieri comunali viene negato il diritto di difesa?
La Corte non sembra avere nulla da obiettare alla norma che fa cessare gli incarichi apicali (segretari generali, capi dipartimento e altri equivalenti) decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al governo (art. 3, comma 8): gli incarichi, specifica, «di maggior coesione con gli organi politici». Ma se è legittima questa richiesta di “coesione” per i capi dipartimento perché non dovrebbe esserlo nei confronti dei dirigenti generali?
La linea divisoria tra le due fattispecie è troppo sottile perché debba essere considerata in ogni caso illegittima nella seconda (dirigente generale) la soluzione che è considerata plausibile nella prima (segretario generale o capo dipartimento).
La Corte, infine, omette dichiaratamente di prendere posizione sulla natura giuridica dell’atto motivato di revoca, che consegua eventualmente alla fase di valutazione in contraddittorio la quale, finalizzata al rispetto dei principi del giusto procedimento, vale a consentire comunque un controllo giurisdizionale.
Il prescindere dalla natura, di diritto pubblico o di diritto privato, dell’atto in questione[18], se da un lato segna l’adesione della Corte alla tesi per cui un procedimento amministrativo condotto secondo le regole della l. n. 241/1990 e s.m.i. può sfociare anche in un atto privatistico[19], dall’altro lascia immaginare che attraverso un tale atteggiamento di neutralità si siano volute evitare pericolose e dirette ricadute sul piano delicato del riparto di giurisdizione[20], considerata anche la contemporanea pendenza di specifico giudizio di legittimità costituzionale avente ad oggetto la norma (art. 63, comma 1, d. lgs. n. 165, cit.) attributiva al giudice ordinario della cognizione sulle controversie in tema di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali (v. la contestuale C. cost. n. 108 del 2007, ord.).
Il problema attiene ad oggetto e modalità, e dunque all’ampiezza stessa, del sindacato giudiziale, che investe: una valutazione esercizio di discrezionalità tecnica, mista a profili di merito insindacabili, se la nomina si assume effettuata attraverso un provvedimento amministrativo; una scelta espressione di autonomia privata, giustiziabile alla stregua del principio di buona fede, se viceversa all’atto di nomina si riconnette natura privatistica.
Riassumendo, dalla risposta della Corte si ricava che al legislatore non è precluso di prevedere forme di cessazione del rapporto dirigenziale, legate all’avvicendamento della compagine governativa: solo che tale cessazione non può essere automatica, bensì preceduta da un momento di valutazione dell’attività del dirigente, condotta anche alla luce dei nuovi obiettivi politico-amministrativi prefissati dal governo entrante, e idonea a giustificare l’interruzione dell’incarico non ancora scaduto.
In ossequio, cioè, alle esigenze organizzative (flessibilità, efficienza e speditezza dell’azione di governo), la verifica dell’attitudine del soggetto ad attuare l’indirizzo programmato incontra opportunamente un duplice punto di emersione: una rilevanza non solo ex post (attraverso una valutazione della condotta pregressa del dirigente) ma anche ex ante (nelle forme di una delibazione preliminare di compatibilità, anche concernente i requisiti tecnici e la personalità del soggetto), al fine di evitare che il nuovo esecutivo resti sempre ed irrimediabilmente vincolato alle scelte di quello uscente, anche per gli incarichi aventi natura non prettamente esecutiva[21].
In definitiva, la sentenza n. 103 fornisce un interessante contributo chiarificatore al complesso tema dello spoil system, che richiede delle puntualizzazioni già sul piano terminologico: la locuzione, associata al modello originario[22], descrive infatti un fenomeno di interruzione del rapporto di impiego sulla base del parallelismo fra la durata dell’incarico politico e quella dell’incarico burocratico, mentre nel nostro ordinamento assume la più blanda valenza della messa a disposizione del dirigente.
Si ben comprende, pertanto, quanto parziale ed incompiuto si sia rivelato il tentativo di trasposizione nel nostro sistema giuridico di un concetto, affiorato in un humus politico-istituzionale affatto diverso, e sulla cui definizione si è soffermata incidentalmente anche la nostra giurisprudenza costituzionale, parlando di «scelta di fondo di commisurare la durata delle nomine e degli incarichi dirigenziali a quella degli organi d’indirizzo politico» (sentenza n. 233 del 2006).
Da quest’ultima pronuncia, riguardante lo spoil system regionale, si potevano trarre indicazioni più generali, valorizzando in particolare l’esplicito riconoscimento che la coesione – connotato del rapporto, fondato sull’intuitus personae, fra organo politico e vertici dell’apparato burocratico – realizza il buon andamento dell’ente.
Taluno ha, invero, ricavato dal predetto passo una possibile ed indiretta legittimazione anche per il sistema delle spoglie a livello statale, relativamente al rapporto fra ministro ed organi burocratici apicali[23] (in sostanza, tutti quelli cui l’incarico venga conferito dall’autorità politica, compresi i dirigenti generali)[24].
Altri, invece, suggeriva una lettura opposta, facendo leva sulla inestensibilità della soluzione fornita ad un caso specifico, oltre che sulle peculiarità del sistema degli incarichi regionali (suddividi in due, e non in tre, livelli, e conferiti con delibera di organo politico collegiale e non monocratico)[25].
Prevalsa la seconda interpretazione, la sentenza 103 stimola ulteriori riflessioni riguardo alla natura apicale dell’incarico, e più precisamente a quella stretta contiguità che – ove sussistente fra l’organo politico e la sfera alta dell’amministrazione (che fa da cerniera fra il governo e la complessiva macchina burocratica) – legittima l’applicazione dello spoil system.
Ci si potrebbe interrogare, a tal riguardo, sulle affinità e sui punti di contatto fra le posizioni di capo dipartimento, segretario generale et similia da una parte, e quella di dirigente generale dall’altra, meditando sui casi in cui la situazione del dirigente generale, per la configurazione strutturale del ministero, è pienamente assimilabile a quella delle figure apicali quanto a coesione (stante l’assegnazione di obiettivi e risorse, con le correlate responsabilità gestorie), e non invece a quella dei dirigenti di base.
Per concludere, dopo aver rimarcato la scelta lodevole di preservare, con l’innesto di qualche contrappeso, un margine di autonomia all’istituto dello spoil system nel nostro sistema, almeno un cenno va speso per evidenziare il pregio del passaggio argomentativo in cui la Corte esclude di trovarsi di fronte ad una legge-provvedimento (con funzione di disciplina transitoria), che peraltro non supererebbe lo scrutinio stretto cui soggiacciono gli atti così qualificati, sotto il profilo della non arbitrarietà, della ragionevolezza e, con una particolare accentuazione, della proporzionalità delle misure disposte.

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[1] Per un’accurata esposizione del percorso evolutivo cui il regime giuridico del rapporto d’impiego della dirigenza è andato incontro, snodandosi attraverso la prima e la seconda privatizzazione, si rinvia a R. Alesse, La dirigenza dello Stato tra politica e amministrazione, Torino, 2006.
[2] Un’opinione decisamente critica nei confronti della riforma aveva espresso S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giorn. dir. amm., 2002, 1341 ss., lamentando il sopravvento preso dalla politica sulla dirigenza, destinata ad una condizione precaria e ad abdicare al suo tradizionale ruolo di neutralità.
[3] Sicché il margine di contrattazione risulta sostanzialmente azzerato e il dirigente soggiace in tutto e per tutto (se si eccettua la sola pattuizione del trattamento economico) alla decisione unilaterale dell’organo politico, come fa notare G. Gardini, Spoils system all’italiana: mito o realtà?, in Lav. nelle p.a., 2002, 958. Invoca, in merito, una correzione di rotta, mediante l’approdo ad uno schema fondato su un unico atto dal carattere privatistico-contrattuale, G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, ivi, 2006, 562.
[4] Sulla responsabilità dirigenziale, che funge evidentemente da anello di congiunzione, v. P. Cerbo, Responsabilità politica e responsabilità dirigenziale dopo la legge n. 145 del 2002, in Dir. pubbl., 2002, 639 ss.
[5] Cfr., per un riscontro, M. Clarich, Una rivincita della dirigenza contro lo strapotere politico, in Il Sole 24 Ore del 24 marzo 2007, 33.
[6] Ad avviso di F. Merloni, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale, Bologna, 2006, 194, da taluni indici (come la scarsa attenzione dedicata alla qualità degli atti di indirizzo e alla definizione di un organico sistema di valutazione) si trarrebbe conferma della scarsa fiducia nutrita dagli organi politici nella capacità della dirigenza di guidare l’amministrazione al raggiungimento dei risultati con la sola predefinizione dell’indirizzo politico.
[7] La sentenza n. 104, dichiarando costituzionalmente illegittime le disposizioni di talune leggi regionali, chiarisce, fra l’altro, quanto segue: «La dipendenza funzionale del dirigente non può diventare dipendenza politica. Il dirigente è sottoposto alle direttive del vertice politico e al suo giudizio, ed in seguito a questo può essere allontanato. Ma non può essere messo in condizioni di precarietà che consentano la decadenza senza la garanzia del giusto procedimento».
[8] In proposito, rileva B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, 542, che «non esistendo uno statuto costituzionale della dirigenza, il legislatore ha significativi spazi di libertà per conformare il rapporto tra organi politici e dirigenti, per cui il sistema delle spoglie non sembra contrastare con la magna charta».
[9] R. Bin – G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2006, 193.
[10] Così A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, Napoli, 2002, 111.
[11] Si tratta di un dato acquisito anche per quella dottrina che pur deplora i tentativi di adottare forme esplicite o mascherate di spoil system, come quello operato dalla l. n. 145: ci si riferisce, in particolare, a G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, cit., 566 ss., il quale auspica la conservazione del sistema degli incarichi sottoposti a termine finale, «in quanto coerente con l’obiettivo di realizzare un’amministrazione dinamica e funzionale, che superi la vecchia logica burocratica anche attraverso un uso flessibile delle risorse umane più qualificate».
[12] Altrimenti, il dirigente sarebbe essenzialmente proteso verso la ricerca di consensi presso il ministro, nell’aspettativa di una sua riconferma; senza dire che la brevità dell’incarico renderebbe «del tutto teorica la necessità di ricorrere alle complesse procedure di valutazione e accertamento delle responsabilità» (G. D’Auria, Ancora una riforma della dirigenza pubblica, in Giorn. dir. amm., 2002, 1160; rilievi simili in V. Talamo, Lo spoils system all’«italiana» fra legge Bassanini e legge Frattini, in Lav. nelle p.a., 2003, 238). Nel senso, invece, che le modifiche introdotte dalla l. Frattini sulla durata degli incarichi dirigenziali «rispondono a esigenze di flessibilità e mobilità e non a logiche di precarizzazione», C. D’Orta, Gli incarichi dirigenziali nello Stato dopo la legge 145/2002, in Lav. nelle p.a., 2002, 936. Per una posizione intermedia, in quanto dubitativa, si segnala A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 184, per il quale «non è facile stabilire quanto la nuova disciplina degli incarichi risponda teleologicamente alle logiche legittime dell’individuazione, nel rispetto del principio della distinzione, di un collegamento organico della dirigenza con il vertice politico, al fine di realizzare a livello di efficienza ottimale, quel circuito politica-amministrazione in cui consiste la funzione di governo, o sia, al contrario, finalizzata ad apprestare nelle mani dei politici un nuovo strumento di riappropriazione della funzione gestionale mediante un sistema che, pur non rinnegando formalmente il principio di separazione, ponga la dirigenza in una posizione di sostanziale sudditanza».
[13] Sugli indicatori della fiduciarietà, v. dettagliatamente G. Endrici, Il potere di scelta, Bologna, 2000, 213 ss.
[14] Sono senza dubbio significative le affermazioni contenute nell’ordinanza della Corte, giudicata tuttavia «superficiale» da parte della dottrina (S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Lav. nelle p.a., 2003, 787), e «ineccepibile» da altri (A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 118 s.), benché imputando alla Consulta di non aver meglio indicato «i limiti costituzionali, oltrepassando i quali la discrezionalità legislativa, nella regolamentazione del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, potrebbe incorrere in una censura di legittimità».
[15] Si tratta di nozioni in aperta contraddizione, per S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, cit., 789.
[16] Nel prescrivere la necessità della previa fase valutativa la Corte aggiunge, infatti, anche un riferimento alla trasparenza delle scelte (contrappunto della flessibilità) e, quindi, al principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
[17] In sostanza, anche la previsione della verifica in contraddittorio, che la Corte ricava in via di deduzione dalla sua precedente giurisprudenza (essenzialmente dalle pronunce n. 193 e n. 11 del 2002, n. 313 del 1996, n. 333 del 1993 e n. 453 del 1990), non convince appieno: l’esigenza di procedimentalizzare una fase valutativa dovrebbe imporsi laddove occorra accertare e sanzionare un’incapacità e non compiere una valutazione di opportunità circa l’attitudine del dirigente a contribuire al raggiungimento degli indirizzi tracciati dalla coalizione governativa subentrante.
[18] L’orientamento della Corte di cassazione è nel senso che gli atti di conferimento o revoca di incarichi dirigenziali abbiano natura privata o, quanto meno, di determinazione assunta con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, sicché la cognizione giurisdizionale su di essi compete al giudice ordinario: cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2007 n. 308; Id., 7 luglio 2005 n. 14252; Id., 9 dicembre 2004 n. 22990; Id., sez, lav., 20 marzo 2004 n. 5659. Di opposto avviso, in dottrina, M. C. Cavallaro, Sulla natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, in Dir. amm., 2006, 707 ss., che espone le ragioni in favore della natura provvedimentale. Un analogo avviso pare potersi attribuirsi a S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, cit., 787, il quale reputa inammissibile che un rapporto di impiego venga fatto cessare «senza un provvedimento amministrativo».
[19] Contra, peraltro, P. Sordi, Le controversie in tema di incarichi dirigenziali, in Lav. nelle p.a., 2005, 770, per il quale «l’affermata natura privatistica dell’atto di conferimento dell’incarico impedisce di attribuire rilevanza alle prescrizioni contenute nella legge 7 agosto 1990, n. 241». Per l’inapplicabilità propende anche M. C. Cavallaro, Sulla natura giuridica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, cit., 713, secondo la quale soltanto la qualificazione in termini pubblicistici consente di assegnare al destinatario le garanzie previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo.
[20] In proposito, la sentenza della Corte costituzionale n. 275 del 2001 ha avvertito che la configurazione della disciplina che regola sul versante sostanziale il rapporto di lavoro dei pubblici dirigenti produce conseguenze rilevanti anche sul riparto giurisdizionale, «a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia». E, sebbene nella successiva ordinanza n. 525 del 2002 la stessa Consulta avrebbe aggiunto che «qualsiasi problema sulla natura dell’atto di conferimento o di revoca degli incarichi dirigenziali non incide sulla attribuzione della giurisdizione effettuata dal legislatore», allo stato occorre fare i conti con i criteri fondamentali dettati in materia dalla successiva e fondamentale C. cost. n. 204 del 2004.
[21] Evidentemente, il rilievo accordato agli obiettivi definiti dalla nuova maggioranza di governo mal si concilia con il riferimento assorbente al principio di continuità, laddove questa sia riferita – come parrebbe di capire – non alla struttura ma alla persona fisica ad essa preposta: il ruolo centrale e decisivo in un primo momento riconosciuto alla continuità di azione del dirigente viene, pertanto, se non smentito perlomeno svalutato, dal recupero di un profilo di gradimento nell’investitura dello stesso organo burocratico di vertice.
[22] Sulle origini dell’istituto, C. Di Andrea, Lo spoils system: noterelle sulla disciplina della dirigenza pubblica in Italia e spunti comparatistici, in Rass. parl., 2003, 583 ss.
[23] La peculiarità degli «uffici destinati in modo diretto alla collaborazione con gli organi politici o al supporto dei medesimi » è stata evidenziata da C. cost. n. 1 del 1999. A dette strutture sono preposte figure di raccordo, incaricate di garantire efficienza al circuito indirizzo-gestione: si tratta, in pratica, di quegli elementi in grado di garantire «quello scambio circolare di informazioni tra politica ed amministrazione, essenziale per un corretto esercizio della funzione di governo» (A. Patroni Griffi, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica, cit., 192).
[24] S. Battini, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils system, in Giorn. dir. amm., 2006, 911 ss.
[25] G. Gardini, Lo spoils system al primo vaglio di costituzionalità: le nomine fiduciarie delle Regioni sono legittime, ma la querelle resta aperta, in Lav. nelle p.a., 2006, 679 ss.

Note

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La pronuncia 3 marzo 2006 n. 82 della Corte costituzionale assume un particolare rilievo sotto il profilo della determinazione dei principi fondamentali nella materia, a competenza ripartita, della protezione civile[1].
Secondo l’orientamento che va facendosi largo nella giurisprudenza costituzionale, i principi che ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost. “esprimono scelte fondamentali” operando da limiti al dispiegarsi della competenza legislativa regionale (C. cost. n. 201 del 2003), non hanno né possono avere carattere di rigidità ed universalità, diversi e mutevoli nel tempo essendo i livelli di definizione propri delle varie materie (in tal senso C. cost. n. 50 del 2005): in sostanza, l’ampiezza e l’area di operatività dei principi fondamentali (cui deve essere tendenzialmente estraneo un contenuto specifico e puntuale: cfr. C. cost. n. 390 del 2004) non possono essere individuate in modo aprioristico e valido per ogni possibile tipologia di disciplina normativa, ma occorre avere riguardo alle specifiche realtà normative prese in considerazione.
Tanto premesso in termini generali, la sentenza in commento offre un interessante apporto in punto di delimitazione dei principi fondamentali in una materia, quale la protezione civile, nella quale la Corte si è finora piuttosto preoccupata – nelle a dire il vero sparute decisioni rese successivamente alla riforma costituzionale del 2001 – di contenere l’esercizio delle attribuzioni statali a tutela delle prerogative regionali ed autonomistiche, peraltro in linea con quanto già mostrato nel periodo antecedente alla revisione del titolo V[2].
Accanto ad alcuni pronunciamenti di minore impatto (C. cost. n. 228 del 2003; n. 342 del 2003, ord.; n. 321 del 2005), la sentenza n. 327 del 2003[3] – puntualmente richiamata dalla n. 82 del 2006 qui esaminata[4] – può forse considerarsi l’unico precedente rilevante sul tema: in particolare, essa ha giudicato conforme al principio di leale collaborazione l’obbligo dello Stato di fornire alle strutture regionali i dati, attinenti alla materia della protezione civile, di cui sia in possesso; inoltre, ha inteso circoscrivere i confini entro cui può esplicarsi il potere governativo di ordinanza: alle attività di soccorso e superamento dell’emergenza dinanzi ad eventi di natura straordinaria, con esclusione, viceversa, delle attività di previsione e prevenzione del rischio, sottolineando che l’intervento statale in favore delle comunità colpite è ammesso “solo qualora l’intensità degli eventi calamitosi sia tale da superare le capacità di risposta operativa di regioni ed enti locali”.
Passando a considerare le statuizioni della Corte nella decisione in esame, esse appaiono condivisibili, siccome espressive di un corretto modo di intendere e rappresentare la struttura e il nucleo essenziale dei principi fondamentali: una siffatta qualificazione viene riconosciuta, nella circostanza, all’art. 5, l. n. 225 del 1992 (Istituzione del servizio nazionale della protezione civile)[5], che conferisce al Consiglio dei ministri il potere di deliberare lo stato di emergenza, “determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi”, e di revocarlo al venir meno dei medesimi presupposti, rappresentati dal profilarsi di “calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari” (art. 2, lett. c, cui è fatto apposito ed espresso rinvio).
La norma (art. 5, comma 4) prevede inoltre che il Presidente del Consiglio possa avvalersi di commissari delegati per l’attuazione degli interventi emergenziali conseguenti alla dichiarazione, fra cui quelli posti in essere attraverso ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e comunque nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (comma 2); il provvedimento di delega, d’altro canto, deve indicare il contenuto della delega dell’incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio.
Ebbene, la disposizione impugnata nel giudizio in via principale di cui trattasi (art. 4, comma 4, l. reg. Campania 12 novembre 2004 n. 8) attribuisce al Sindaco di Napoli, pur dopo la cessazione dello stato di emergenza, la potestà di gestire i finanziamenti da essa stanziati con il solo vincolo di destinazione allo scopo, legittimandolo, per il resto, a disporre derogando alla vigente legislazione statale e regionale.
Dinanzi a ciò, il giudice costituzionale si pronuncia per l’illegittimità, rilevando che ogni erogazione (e, correlativamente, la gestione delle somme erogate) è ammessa, con le deroghe proprie del regime commissariale, solo fino alla scadenza dello stato di emergenza: in altri termini, la normazione integrativa e di dettaglio regionale è legittima fintantoché permanga in essere quel suo presupposto fondante (la dichiarazione dello stato di emergenza, per l’appunto), costituente principio fondamentale della materia.
L’insegnamento che sembra potersi ricavare dalla vicenda presa in esame è che, dinanzi a settori ontologicamente complessi per la inevitabile mobilità dei confini che circondano ambiti materiali come la protezione civile, che esige immediatezza e flessibilità di azione, la linea di continuità interpretativa costituisce un sicuro criterio di orientamento, se sullo sfondo vi sia un quadro legislativo chiaro, affidabile, razionale e, in un certo senso, lungimirante, quale va rivelandosi il sistema a suo tempo delineato dalla l. n. 225 del 1992, e in seguito accolto ed arricchito dalle pertinenti norme del d. lgs. n. 112 del 1998 (art. 107 ss.)[6].
Il succitato art. 2 ripartisce, invero, compiti e funzioni tra i vari livelli istituzionali di governo in base alla gravità e all’intensità ed estensione degli eventi da fronteggiare, che solo se presentanti carattere di straordinarietà fondano la competenza statale (conformemente al sempre più univoco indirizzo dell’organo di giustizia costituzionale) la quale, viceversa, recede se vi si possa far fronte mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria, o mediante l’agire coordinato dei predetti soggetti.
Un contesto, in definitiva, in cui fin dal principio il ricorso ai principi di adeguatezza e differenziazione si affianca, con un buon apporto di stabilità e coerenza, alla capacità espansiva naturalmente variabile dei principi fondamentali nel campo della legislazione concorrente e alla fisionomia di una materia (la protezione civile) che – non molto distante dai tratti caratteristici delle materie trasversali di cui al comma 2 dell’art. 117[7] – richiede un elevato grado di collaborazione ed un ampio coinvolgimento di tutte le figure soggettive in grado di concorrere alla tutela di interessi di rilievo supremo quali l’integrità della vita, i beni, gli insediamenti e l’ambiente[8].
Apprezzabile è, pertanto, lo spirito informatore della l. n. 225, quale evidenziato con chiarezza da C. cost. n. 418 del 1992, e riassumibile nella duplice finalità di assicurare la fondamentale esigenza di unitarietà di direzione ed intervento dinanzi al verificarsi di gravi emergenze legate ad eventi calamitosi (da cui, la disposta titolarità in capo al Presidente del Consiglio dei ministri delle funzioni di promozione e coordinamento delle attività di protezione), e di estendere i compiti della protezione civile alla previsione e alla prevenzione degli eventi calamitosi; senza, tuttavia, modificare la suddivisione di materie e competenze tra Stato e regioni, ma anzi incoraggiando e favorendo l’agire armonioso e convergente (sì da condurre alla maggiore efficacia degli interventi con il più opportuno impiego delle risorse disponibili) dei molteplici organismi a vario titolo interessati (Stato, regioni, province, comuni e comunità montane) a provvedere “secondo i rispettivi ordinamenti e le rispettive competenze” (art. 6)[9].
Si stabilizzano, in conclusione, le coordinate di fondo: la normativa statale (rappresentata in origine dalla l. n. 996 del 1970, antesignana della l. n. 225) continua a potersi considerare legittima nella misura in cui affida alle autorità nazionali un ruolo direttivo centrale nell’ordinamento e gestione delle iniziative tese ad assicurare la protezione civile della popolazione, attraverso misure urgenti e mezzi e poteri straordinari; in più, la titolarità regionale di materie contigue alla protezione civile è passibile di tollerate incisioni da parte di interventi statali straordinari che si rivelino congrui e proporzionati alla concreta situazione emergenziale da fronteggiare e rispettosi, per effetto ad es. di una preventiva consultazione dell’organo autonomistico, dell’obbligo di dar vita a forme di concertazione e di leale collaborazione (sent. n. 39 del 2003[10], resa peraltro in riferimento ai parametri costituzionali del previgente Titolo V, essendo stato proposto il ricorso introduttivo anteriormente all’entrata in vigore della l. cost. n. 3/2001).

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[1] Per un inquadramento, in termini generali, della tematica, A. Lucarelli, Potestà legislativa regionale e protezione civile, in Percorsi del regionalismo italiano, Milano, 2004, 171 ss.
[2] La Corte ha fornito, tra l’altro (con la sent. n. 127 del 1995, in Regioni, 1995, 1167 ss., con nota di M. Malo, Il potere di ordinanza in materia di protezione civile al vaglio della Corte costituzionale), interessanti puntualizzazioni sui limiti costituzionali del potere statale di ordinanza, censurando ad es. la sostituzione dell’obbligo di concludere un’intesa con la regione per la programmazione degli interventi con la previsione di un mero parere: in altre parole, l’emergenza non legittima di per sé il sacrificio illimitato dell’autonomia regionale, e va necessariamente rispettata la proporzione tra evento e misure da adottare sicché, in caso di incertezze applicative, la normativa vigente deve comunque interpretarsi secundum ordinem al fine di scongiurare qualsiasi rischio di modifica del sistema delle fonti, ove siano già previste forme adeguate di partecipazione delle regioni all’organizzazione e alla realizzazione delle attività di protezione civile.
[3] In Giur. cost., 2003, 3978 s., con nota di E. Di Benedetto, Decretazione d’urgenza in materie di competenza regionale. Spunti di riflessione.
[4] Nel passare in rassegna i contenuti della sentenza n. 327, F. Di Lascio, La protezione civile nella legislazione successiva alla riforma del Titolo V, in Giorn. dir. amm., 2004, avverte come “l’intervento della Corte, decidendo su un ricorso proposto in relazione ad una legge emanata a distanza di soli due mesi dall’introduzione della riforma del titolo V, sia di fondamentale importanza nel tracciare un primo orientamento che funga da guida nella soluzione di futuri conflitti, in tema di potestà concorrente per la materia della protezione civile”.
[5] Matrice ritenuta comune anche all’art. 107, comma 1, d. lgs. n. 112 del 1998, che individua le funzioni in materia di protezione civile aventi rilievo nazionale.
[6] Provvedimento articolato in modo da confermare l’impostazione policentrica adottata dalla l. n. 225 (in tal senso, F. Di Lascio, op. cit., 385) e che, con quest’ultima e con la stessa riforma costituzionale del 2001, forma un omogeneo quadro normativo, ispiratore dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale che sembra andare decisamente consolidandosi.
[7] Secondo i rilievi effettuati da F. Di Lascio, op. cit., 386, che ritiene connaturata alla protezione civile l’enunciazione di una finalità piuttosto che la circoscrizione di un dato settore della legislazione, ed enuclea gli ambiti (ordine pubblico e sicurezza, tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali) che la stessa sarebbe suscettibile di intersecare.
[8] La protezione civile – come sottolineato da C. cost. n. 208 del 1971 (in Giur. cost., 1971, 2318 ss., con nota di F. Merusi, Le catastrofi «ripartite») – consiste nella predisposizione ed attuazione di un complesso globale di interventi e provvidenze di soccorso alle popolazioni colpite da calamità naturali o catastrofi. Detta materia (aggiungerà C. cost. n. 418 del 1992, riportata nel testo), sostanziandosi in un complesso di attività finalizzate a tutelare da eventi calamitosi beni fondamentali degli individui e della collettività, e coinvolgendo tendenzialmente l’intero arco delle amministrazioni, degli enti e delle istituzioni presenti sul territorio, non può essere ridotta alle materie di competenza regionale e di più circoscritta estensione, come i lavori pubblici (identificanti una determinata categoria di opere) e l’urbanistica (comprensiva della tutela del territorio e della difesa del suolo).
[9] Viene, in pratica, escluso un intento monopolistico del legislatore statale, potenzialmente compulsivo delle attribuzioni regionali, che non risultano viceversa affatto lese dal conferimento di potestà di promozione e coordinamento al capo dell’esecutivo centrale.
[10] In Giur. cost., 2003, 248 ss., con nota di S. Bartole, Principio di collaborazione e proporzionalità degli interventi statali in ambiti regionali.

Note

L'articolo Osservazioni sull’estensione dei principi fondamentali in materia di protezione civile<br> (nota a Corte cost. 3 marzo 2006 n. 82) proviene da Giustamm.

La decisione in commento, ponendosi dichiaratamente in scia alla più nota sentenza della stessa Corte costituzionale n. 401/07, che di poco l’ha preceduta, aggiunge nuovi elementi alla riflessione sul delicato tema delle competenze legislative in materia di attività contrattuale della pubblica amministrazione.
Il settore interessato è, precisamente, quello degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, disciplinati congiuntamente, per quanto attiene alla normativa nazionale, dal d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Le statuizioni contenute nelle due pronunce del giudice costituzionale appaiono convergenti ed inequivoche nel ricondurre a titoli di competenza esclusiva statale entrambe le fasi di cui notoriamente di compone tale modulo di attività nel suo complesso: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione.
Richiamando ampiamente i principi affermati dalla sent. n. 401 [1], la Corte sottolinea ancora una volta la connotazione finalistica della voce “tutela della concorrenza”, evidenziandone le peculiarità applicative nell’ambito preso in esame: consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti a tutti gli operatori economici.
Su tali premesse, viene riconosciuta l’inderogabilità delle disposizioni racchiuse nel citato d. lgs. n. 163 del 2006 che regolano la procedura di evidenza pubblica e, in particolare, le modalità di svolgimento delle gare, i requisiti di qualificazione e partecipazione e le cause di esclusione dei concorrenti, i casi di anomalia delle offerte e le relative forme di accertamento, i criteri di selezione dei contraenti e di aggiudicazione dell’appalto [2].
Identiche conclusioni sono raggiunte in ordine alla fase cronologicamente successiva; rifacendosi, anche qui, al decisum della sent. n. 401, la Corte colloca nella materia dell’ordinamento civile, parimenti ricompresa tra le attribuzioni esclusive statali, l’intera attuazione del rapporto contrattuale: si tratta, fra l’altro, delle norme dettate in tema di garanzie fideiussorie, cauzioni e coperture assicurative, di tipologie contrattuali, di modalità di stipula e termini di durata del contratto, di subappalto e cessione, di affidamento dell’attività di direzione dei lavori, di varianti della prestazione e aggiornamento prezzi, di spese, verifiche e collaudi [3].
In definitiva, «l’attività contrattuale della pubblica amministrazione inerente agli appalti pubblici consta di due fasi, la prima delle quali, relativa alla scelta del contraente, si articola nella disciplina delle procedure di gara, riconducibile alla tutela della concorrenza; la seconda, che ha inizio con la stipulazione del contratto, corrisponde alla disciplina della esecuzione del contratto e deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile» [4].
Nel passo più importante e denso di interrogativi viene delineato il ruolo che residua in capo alle regioni dinanzi a disposizioni espressive del titolo di competenza statale “tutela della concorrenza”: il carattere trasversale tipico di quest’ultima esigerebbe che anche le normative con cui le regioni esercitano le proprie competenze debbano poter produrre effetti proconcorrenziali sebbene a condizione che siano, oltre che connessi alla specificità dei settori disciplinati, “indiretti e marginali” e non contrastino con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza.
Un tale ordine di proposizioni viene supportato sul piano motivazionale dalla Consulta attraverso un raccordo con altra sua rilevante decisione, coeva e resa in materia di organizzazione del servizio farmaceutico (14 dicembre 2007 n. 430), i cui contenuti essenziali vengono pertanto riportati: la disciplina dettata dal legislatore statale in materia di tutela della concorrenza può ben essere integrale e dettagliata ed incide legittimamente sulla totalità degli ambiti materiali in cui trova specifica applicazione senza arrecare alcun sacrificio irragionevole e sproporzionato alle prerogative regionali; la stessa disciplina, avendo ad oggetto la disciplina del mercato di riferimento delle più varie attività economiche, “influisce” anche su materie rimesse alla sfera delle competenze, concorrenti o residuali, delle regioni.
Si impone, a questo punto, una doverosa puntualizzazione.
Nella giurisprudenza costituzionale più risalente, ma pur sempre successiva alla riforma del titolo V, aveva cominciato a profilarsi un’opinabile interpretazione dei tratti fisionomici della materia in questione, affermandosi la necessità di sottoporre ad uno scrutinio di proporzionalità ed adeguatezza la normativa statale onde evitare che questa, esorbitando dall’obiettivo della tutela della concorrenza, desse luogo ad una illegittima compressione dell’autonomia regionale (sentt. n. 345 e n. 272 del 2004) [5].
Le ultime pronunce rinnegano opportunamente, e sia pure in modo non dichiarato, una simile opzione esegetica, ed anzi tengono a precisare che: una volta ricondotta alla tutela della concorrenza, la normativa nazionale «può avere anche un contenuto analitico», non commisurandosi la sua proporzionalità ed adeguatezza necessariamente al livello di dettaglio che essa presenta (sent. n. 401); restano estranee alla tutela della concorrenza le sole misure statali «che non intendono incidere sull’assetto concorrenziale dei mercati o che addirittura lo riducono o lo eliminano» (sent. n. 430).
Non è, in altri termini, l’area di intervento lasciata ai legislatori regionali ciò che conta, bensì la effettiva funzionalizzazione allo scopo, si potrebbe dire il rispetto della missione: accertare se realmente la singola disposizione scrutinata «sia strumentale ad eliminare limiti e barriere all’accesso al mercato ed alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale».
Oltre a fornire un indispensabile contributo di chiarezza e coerenza sistematica (come distinguere, altrimenti, il proprium delle materie concorrenti da quello delle materie trasversali spettanti allo Stato?), il nuovo indirizzo inaugurato dal giudice costituzionale introduce un apprezzabile temperamento al paradosso che è venuto in ogni caso a stabilirsi nel rapporto fra competenze ripartite ed esclusive statali, quale emerge anche dalla lettura delle più recenti decisioni.
Scorrendo, infatti, ancora il testo della sent. n. 430, che – come detto – fornisce la piattaforma argomentativa alla sent. n. 431 qui in commento, si prende atto del vincolo, posto a carico della regione, al rispetto delle prescrizioni, anche a contenuto di dettaglio, fissate dal legislatore statale nella materia concorrente della tutela della salute qualora le medesime si risultino legate al principio fondamentale, che unicamente lo Stato è abilitato ad adottare, da un evidente rapporto di coessenzialità e necessaria integrazione: diviene, in tal modo, mobile ed elastico il confine tra norme di principio e norme di dettaglio, secondo un’operazione logica peraltro non inedita (cfr., invero, la sent. n. 336 del 2005 in tema di installazione di impianti di comunicazione elettronica [6]).
Sorprendentemente generosa, al contrario, risulta la soluzione di legittimare interventi normativi regionali in contesti di pertinenza esclusiva statale quali la tutela della concorrenza, in cui la regione finirebbe, in pratica, per poter fare di più di quanto le sia consentito in ambiti ricompresi nell’elenco di cui al comma 3 dell’art. 117 (per enunciati di analogo tenore, attinenti alla materia della protezione civile, cfr. sent. n. 284 del 2006).
Anche nel tentativo di disinnescare, almeno in parte, le singolari ricadute della contraddizione ora evidenziata, ci si deve chiedere quali chances di concreto coinvolgimento del legislatore regionale la Corte abbia voluto prefigurare nella sent. n. 431, dopo che, in realtà, una siffatta prospettiva pareva avere radicalmente escluso nella sent. n. 401, in linea con il pensiero espresso da parte della dottrina [7].
È decisivo, in tal senso, il significato da attribuire correttamente alla locuzione “effetti indiretti e marginali”, che allude alla misura della capacità facoltà legiferante della regione.
Ebbene, che gli effetti pro-concorrenziali debbano essere spiegati in via indiretta suona come conferma del fatto che la regione non ha competenza ad intervenire direttamente in materia di tutela della concorrenza; la necessità che siano, oltre che mediati, anche marginali sembra, poi, voler dire che, pur fondata su altri titoli di propria competenza, la legislazione regionale non può prevedere una regolamentazione integrale o completa di tutti i profili attinenti alla tutela della concorrenza, potendo spiegare solo un intervento secondario o accessorio.
Ma quali possono essere, di fatto, le ipotesi in cui si svolge un simile intervento non a titolo principale della regione nel settore degli appalti?
Sembrano, decisamente, da escludersi ingerenze nella regolamentazione delle procedure di gara: esse rientrano direttamente ed interamente nella sfera di competenza statale (così la sent. n. 401, evidenziando la forte connessione tra le esigenze di salvaguardia delle libertà comunitarie e dei principi di non discriminazione e parità di trattamento e la necessità di una disciplina unitaria).
Sarebbe, d’altro canto, difficilmente conciliabile sul piano sistematico un intervento della regione che accresca il diritto di partecipare mitigando la soglia di anomalia delle offerte o inasprendo i casi di ricorso alla procedura negoziata: qui verrebbero in gioco, infatti, interessi contrapposti da bilanciare (efficacia e tempestività dell’azione amministrativa) secondo parametri di uniformità territoriale anche a voler escludere che quella statale possa fungere da privilegiata norma interposta rispetto all’art. 97 Cost. (sull’unitarietà procedimentale, v. sent. n. 336 del 2005, cit.).
Il quadro è assai complicato: la Corte avverte che i lavori pubblici non sono una materia, come non lo è l’attività contrattuale della p.a., e nemmeno il procedimento amministrativo è una materia: in partenza tutto è res nullius, terra di nessuno [8].
Le procedure di evidenza pubblica sono procedimenti amministrativi che, non per l’oggetto ma per gli aspetti che le caratterizzano e soprattutto le finalità cui tendono, vengono attratti nella materia-funzione tutela della concorrenza, materia che – come tutte quelle definite da uno scopo o da un obiettivo (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, tutela dell’ambiente, sicurezza dello Stato, tutela del risparmio, coordinamento informativo, tutela del lavoro, ecc…) – tende a debordare in ambiti assegnati ad altri livelli di governo: il fine da promuovere o il valore da tutelare tende, cioè, ad ignorare i confini delle competenze.
Come ben posto in luce in dottrina, la concorrenza, al pari della difesa, dell’ordine pubblico, della sicurezza, è un valore, è il fine pubblico consistente nel promuovere o consolidare, ove già instaurata, una situazione di fatto, o meglio una relazione fra una pluralità di soggetti che consenta loro di competere liberamente e ad armi pari in un determinato settore economico: la tutela della concorrenza implica, dunque, la tutela del mercato e si risolve in un limite indirizzato, in primo luogo ma non solo, alla potestà legislativa regionale, concorrente o esclusiva [9].
Solo muovendo da un tale scenario di fondo, è possibile astrattamente ritenere anche le regioni legittimate ad emanare norme tese ad implementare gli spazi di concorrenzialità nel mercato di volta in volta considerato (qui, degli appalti pubblici), benché compatibili con le regole essenziali che informano le procedure di gara: non è in base al carattere trasversale di una competenza pur sempre esclusiva dello Stato che può invocarsi un coinvolgimento delle autonomie regionali, ma piuttosto facendo leva sulla natura della concorrenza quale valore protetto sul piano costituzionale e comunitario.
Non è affatto semplice, tuttavia, immaginare quali possano essere nel concreto questi spazi di intervento, tanto più alla luce di quanto statuito dalla sent. n. 401, secondo cui nel settore degli appalti «deve ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa».
Si tratta di un inciso fondamentale e gravido di implicazioni problematiche da sviluppare, dopo aver tentato di mettere a fuoco i postulati logico-giuridici che gli fanno da sfondo.
La Corte aveva già individuato il particolare modus di manifestarsi delle competenze trasversali nel fatto che «incidono naturalmente, nei limiti della loro specificità e dei contenuti normativi che di esse possano ritenersi propri, sulla totalità degli ambiti materiali entro i quali si applicano» (sent. n. 80 del 2006), anche con riguardo alle materie legislative regionali di tipo residuale che del caso intersechino (es. trasporto pubblico locale: sent. n. 452 del 2007).
Ora prendiamo atto di un nuovo dato: la tutela della concorrenza presenta tratti di ulteriore peculiarità rispetto alle altre materie a vocazione trasversale.
Riflettendo sul modo di atteggiarsi di queste altre competenze, l’assunto può essere, in effetti, compreso.
Se si pensa, ad es., alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, ci si rende conto che essa presuppone, per l’appunto, l’esistenza di diritti civili o sociali da garantire in modo uniforme sul territorio.
Analoga constatazione si raggiunge nel caso del coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale: anche qui preesiste un quid da coordinare (ossia l’oggetto della potestà di coordinamento), e può inoltre verificarsi un’interferenza forte (es. con gli aspetti di rilevanza organizzativa).
Lo stesso è a dirsi per la tutela dell’ambiente, che postula la preesistenza di beni ambientali o culturali o dell’ecosistema.
La tutela della concorrenza, invece, coincide puramente e semplicemente con le condizioni per la sua realizzazione e, in quanto tale, ha un ontologico ed ineliminabile carattere di genericità ed astrattezza quanto al substrato materiale da incidere, che perciò la differenzia anche da altre materie trasversali sempre teleologicamente caratterizzate ma che assumono ambiti di intervento o di disciplina più o meno delimitabili (sicurezza dello Stato, tutela del risparmio, tutela del lavoro).
La competenza in materia di concorrenza nel settore degli appalti pubblici non si intreccia, pertanto, in senso proprio con le competenze regionali, considerato pure che l’attività contrattuale della p.a. ha, a sua volta, un oggetto a priori indefinito e che peraltro si concretizza non all’atto dell’esercizio del titolo di competenza statale ma al momento dell’indizione della gara da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, e che può vertere in materie sia esclusive (come i servizi pubblici locali o la formazione professionale) sia concorrenti (es. porti e aeroporti civili, protezione civile, alimentazione, grandi reti di trasporto, produzione e distribuzione dell’energia, ecc…): l’oggetto della concorrenza (l’assetto concorrenziale del mercato) non coincide con l’oggetto dell’appalto (la materia).
Si vuol dire, in altre parole, che i diritti e i beni dei soggetti, i mercati (es. telecomunicazioni, energia) e i vari possibili settori (trasporti, ecc…), insomma tutto ciò che può essere inciso da atti legislativi miranti alla tutela della concorrenza si dispone sempre in una condizione di alterità rispetto a quest’ultima, che si configura di conseguenza come un’entità separata e resistente all’amalgama con altri ambiti materiali, che, a ben vedere, sovrasta o affianca.
Dire che la tutela della concorrenza non forma intrecci in senso stretto significa, in sostanza, che essa non interseca, permeandole, altre materie, bensì le sorvola o le lambisce, in ogni caso imponendosi ad esse in via di principio (“prevale”, nella terminologia impiegata della sent. n. 401) e senza quindi richiedere l’utilizzo di strumenti cooperativi [10], nemmeno in sede di esercizio del potere regolamentare [11].
Possono verificarsi, riepilogando, due possibili modelli relazionali: una estrinsecità di tipo verticale (sovrapposizione) ed una estrinsecità in senso orizzontale (lateralità) che vede situarsi le possibili competenze regionali in una posizione, rispettivamente, sottostante o contigua a quella occupata dalla tutela della concorrenza.
Nel momento in cui, con l’indizione della gara, viene ad attualizzarsi l’oggetto dell’appalto (es. forniture aeroportuali oppure lavori per la realizzazione di una grande rete di navigazione), l’autorità amministrativa sarà tenuta ad osservare le eventuali misure proconcorrenziali che, nei ristretti limiti sopra precisati, le regioni abbiano eventualmente adottato, legiferando in una delle due materie, stando all’esempio surriportato, di competenza ripartita; e tenendo, comunque, ben presente che la disciplina della procedura concorsuale sarà pressoché integralmente assorbita nella potestà legislativa statale di tutela della concorrenza, eccettuati gli eventuali profili di competenza, rispetto a quest’ultima però eterogenei, afferenti ad esempio all’organizzazione amministrativa (si pensi alla composizione del seggio di gara) o al governo del territorio o alla programmazione dei lavori o agli istituti procedimentali che ricadano in sfere di competenza residuale o concorrente (come la definizione dei compiti e requisiti del responsabile del procedimento, ma il punto è controvertibile, privilegiando lo scrivente la soluzione della sussumibilità nella lett. m dell’art. 117, comma 2).
A parte le menzionate eccezioni, il prevalere delle disposizioni statali ispirate dal fine di tutela della concorrenza sulle altre fonti normative risulta, invero, evidente nella coordinata sequela diacronica di istituti, momenti ed attività in cui si sostanzia la fase della procedura di evidenza pubblica.
L’attività di progettazione, ad es., che dovrebbe essere attratta nell’ambito materiale di appartenenza dell’opera da realizzare, oppure la disciplina dei criteri di predisposizione dei piani di sicurezza, che dovrebbe rientrare nella materia a competenza ripartita della tutela e sicurezza del lavoro, vengono assorbite nella competenza statale, in quanto il fine di tutela della concorrenza prevale sulla spettanza del titolo competenziale che nella circostanza si “materializza”.
In conclusione, dalla sperimentazione di entrambi i piani di indagine (orizzontale e verticale) [12] scaturisce una medesima certezza: la tutela della concorrenza, materia-funzione a valenza teleologica ed assiologica e ad oggetto ontologicamente astratto, prevale sulle altre competenze, sia che le incroci nell’arco della regolamentazione della procedura di affidamento – esclusi, per la loro eterogeneità e non assoggettabilità al giudizio di prevalenza, taluni aspetti di disciplina – sia che vi si sovrapponga nel corso dello svolgimento della gara d’appalto specificamente bandita, tranne la limitata facoltà di integrazione normativa proconcorrenziale ad effetti indiretti e marginali.
Una comune ratio autorizza interventi regionali a carattere integrativo anche al cospetto della funzione espletata dallo Stato attraverso l’esercizio della potestà legislativa in materia di ordinamento civile: anche qui, non sarà possibile porre in discussione gli elementi fondanti della disciplina, ad es. i casi di sospensione dell’esecuzione o il subentro di altre imprese o le modalità di consegna dei lavori, senza pregiudicare il buon esito della prestazione.
Analogamente, non è ammessa l’alterazione delle regole stabilite dal legislatore nazionale nella ricerca di un equilibrio che non generi ingiusti vantaggi o svantaggi competitivi, introducendo discriminazioni legate alla territorialità del mercato: si pensi ad una sanatoria per le imprese che abbiano violato prescrizioni in tema di sicurezza o regolarità contributiva; o alla previsione di ulteriori ipotesi di trattativa privata o di procedure di gara maggiormente semplificate; o al conferimento di un diritto di prelazione che consenta di essere preferito all’aggiudicatario, ceteris paribus, al promotore che abbia presentato all’amministrazione proposte relative alla esecuzione di opere da realizzarsi con l’apporto di capitale privato; o alla modifica delle modalità di validazione dei progetti o di determinazione del corrispettivo per l’affidamento dei lavori; o ad una disciplina differenziata circa il ricorso alle spese in economia.
Non paiono esservi molti dubbi riguardo al fatto che le norme regionali integrative debbano produrre un aumento del livello di concorrenzialità. Per il resto, un criterio più puntuale potrebbe essere desunto in via empirica dalla stessa giurisprudenza costituzionale, che ha mostrato, in una significativa pronuncia concernente i servizi pubblici locali (sent. n. 29 del 2006), aperture verso il legislatore regionale nei casi di vuoto di disciplina statale, mostrandosi viceversa irriducibile nell’arginare tentativi di deroga a disposizioni aventi carattere anche soltanto transitorio: in specie, il differimento – con portata di “complessivo riequilibrio” e “progressivo adeguamento del mercato” – disposto dalla legge nazionale dell’entrata in vigore di un divieto a valenza pro-concorrenziale la cui efficacia veniva tuttavia precluso alla regione anticipare [13].

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[1] Fra cui, il passo ove viene rimarcata la finalizzazione della disciplina delle procedure di gara ad assicurare il rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari di garanzia delle libertà di stabilimento, di circolazione delle merci e di prestazione dei servizi, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento. La sentenza ha, in sostanza, convalidato la scelta del legislatore nazionale di farsi interprete delle predette esigenze ed unificare all’interno di un unico testo normativo l’intera ed esaustiva trama di regole concernenti i contratti pubblici di appalto, scelta posta non troppo velatamente in discussione da parte della dottrina: v., ad es., L.A. Mazzarolli, Il concetto di «materie» nell’art. 117, Titolo V, Cost. Se i «lavori pubblici» e gli «appalti pubblici» si prestino a esservi riportati e come si attui, per essi, il riparto di competenze tra enti, in Regioni, 2007, 473 ss.; A. Ambrosi, L’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici tra legge regionale e disposizioni comunitarie, ivi, 515 ss. Preoccupato di contenere, più in generale, l’erosione degli ambiti di competenza concorrente ad opera della legislazione statale, D. Messineo, Competenze finalistiche concorrenti e giudizio costituzionale: sindacato teleologico vs limite dei principi, ivi, 543 ss.
[2] Nel senso dell’implicita abrogazione delle normative regionali incompatibili con il d. lgs. n. 163/06 si è nettamente espresso Tar Puglia – Lecce, sez. II, 26 gennaio 2007 n. 178 (in Urb. app., 2007, 633 ss., con nota di I. Filippetti, L’abrogazione delle leggi regionali contrastanti con il nuovo Codice appalti), a proposito di una disposizione che, introducendo l’onere a pena di esclusione per i concorrenti di allegare giustificazioni preventive circa gli elementi costitutivi dell’offerta presentata, incideva sul diritto di partecipazione delle imprese alla gara. Sui diversi punti di emersione dell’interesse pubblico primario alla concorrenza nella procedura concorsuale, e relative tecniche normative di tutela, si rinvia a Fr. Garri – Fa. Garri, Disciplina del mercato dei lavori pubblici, in Riv. trim. app., 2006, fasc. 2, 292 ss. Fa notare, del resto, A. Carosi, La disciplina dell’affidamento di incarichi di progettazione nelle amministrazioni pubbliche alla luce dell’influenza del diritto comunitario, in App. urb. ed., 2005, 537, che «i cardini della concorrenza negli appalti possono essere identificati nella pubblicità, nella qualificazione professionale, concretamente riferita alla prestazione richiesta, nei criteri di aggiudicazione di natura quali-quantitativa».
[3] Sul collaudo la sentenza si sofferma particolarmente, rilevando come esso, da un lato, conservi una “prevalente natura privatistica” benché caratterizzato anche da tratti di matrice pubblicistica, e, dall’altro, svolga una parallela funzione di presidio della concorrenzialità del mercato. All’ambivalenza del collaudo, si unisce il suo situarsi a cavallo anche fra ordinamento civile e organizzazione amministrativa, benché con prevalenza della prima materia sulla seconda, come precisato dalla sent. n. 401.
[4] Il brano riecheggia chiaramente la sottolineatura della “struttura bifasica” operata dalla sent. n. 401.
[5] In senso adesivo, in dottrina, A. Concaro – I. Pellizzone, Tutela della concorrenza e definizione delle materie trasversali: alcune note a margine della sent. n. 345 del 2004 della Corte costituzionale, in Regioni, 2005, 434 ss.
[6] Nel senso che gli interessi infrazionabili non possono essere lasciati solo agli accordi interregionali né possono considerarsi sempre soddisfatti dall’esercizio delle competenze secondo il rigido elenco dell’art. 117 Cost., M. Carli, I limiti alla potestà legislativa regionale, in Regioni, 2002, 1368 ss.
[7] M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, in Giur. cost., 2005, 1435, il quale si esprime per la «sottrazione alle regioni e agli enti locali di qualsiasi potere (normativo od amministrativo) di intervento positivo in materia, ancorché con finalità integrative o rafforzative degli standard di intervento determinati dalla normativa statale». Di diverso avviso, R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del Titolo V della Costituzione, in Regioni, 2004, 990 ss.
[8] L’affermazione, peraltro discutibile, relativa ai lavori pubblici è contenuta nella sent. n. 303 del 2003; la sent. n. 465 del 1991 ha, invece, escluso per prima l’identificazione del procedimento con una materia; analoga soluzione, riguardo all’attività contrattuale, è stata maturata dalla sent. n. 401 del 2007.
[9] G. Corso, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle regioni e dello Stato), in Dir. pubbl., 2002, 981 ss., che pone in luce come tale limite operi anche nei confronti del legislatore statale, il quale «dovrà trattare la concorrenza non come un fatto da regolare (magari in modo restrittivo della sua portata), ma come un valore o un bene o un fine da promuovere» (985). Il concetto di concorrenza effettiva come bene giuridico costituzionalmente tutelato, rileva d’altra parte M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, cit., 1434, «denota un processo dinamico e non una certa struttura del mercato», dovendosi procedere alla sua ricostruzione sulla base di tre elementi, quali: la mancanza di barriere all’ingresso; il riscontro di una libertà effettiva di scelta dei consumatori; la sussistenza di un reale processo dinamico, connotato da innovazioni tecniche, commerciali ed organizzative.
[10] In merito, si veda, per maggiori approfondimenti, V. Lopilato, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, in www.giustamm.it, 2007, n. 12, 15 ss. del dattiloscritto.
[11] Un’interferenza forte non si determina, dunque, fra la concorrenza ed altre competenze le quali restano separate o perché contigue ad essa nel dispiegarsi della gara ma tuttavia eterogenee oppure dalla stessa assorbite, o perché situate all’esterno della procedura concorsuale. La trasversalità sui generis della tutela della concorrenza è rivelata, in dottrina, da G. Corso, Tutela della concorrenza, in G. Corso – V. Lopilato (a cura di), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, p. spec., vol. I, Milano, 2006, 27 ss., che ne evidenzia il modus operandi distinto da quello delle altre competenze trasversali prive di un oggetto predefinito e che viene individuato all’atto del loro effettivo esercizio, il quale solo vincola pertanto le interferenti competenze regionali e statali; la tutela della concorrenza, al contrario, opera «anche quando manca una legge statale con la quale la legge regionale contrasti, ma ciò nonostante la legge regionale violi il principio di concorrenza»; specularmente, l’a. deduce la costituzionalità della norma regionale «sebbene si discosti dalla legge statale in tema di concorrenza se essa è più “concorrenziale” della corrispondente norma di legge statale», cioè dagli standards immodificabili in senso peggiorativo da questa definiti (32).
[12] Per una pregevole impostazione dell’analisi secondo i due piani, orizzontale e verticale, cfr. ampiamente V. Lopilato, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, cit., 11 ss., il quale perviene a conclusioni in parte simili a quelle elaborate nel presente scritto.
[13] Le lacune della legislazione statale, dinanzi a cui si consentiva (per l’appunto “nel silenzio” o “in mancanza di una qualsiasi previsione” della prima) il ragionevole esercizio della discrezionalità dei legislatori regionali riguardavano, rispettivamente: il divieto per le società a capitale interamente pubblico proprietarie delle reti di partecipare alle gare per la scelta del gestore del servizio o del socio privato della società mista; la definizione della quota minima di partecipazione al capitale sociale del socio privato da scegliere con procedura di evidenza pubblica.

V. ANCHE CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 14 dicembre 2007 n. 431

(pubblicato il 7.1.2008)

Note

L'articolo Appalti pubblici e misure pro-concorrenziali: ancora da decifrare gli spazi per l’intervento normativo delle regioni proviene da Giustamm.

Sommario: 1. I precedenti della giurisprudenza costituzionale sul sistema radiotelevisivo. – 2. La decisione n. 466/2002: portata ed effetti. 3. segue: l’individuazione dei parametri costituzionali: il pluralismo informativo. – 4. Considerazioni conclusive.

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1. La sentenza 20 novembre 2002 n. 466 della Corte costituzionale (in questa Rivista n. 11-2002) costituisce l’ultima tappa, almeno per ora, di un lungo e travagliato percorso di giurisprudenza costituzionale sul sistema radiotelevisivo [1].

I passaggi più significativi di questo percorso, ordinati secondo un criterio di successione cronologica, possono sintetizzarsi come segue.

A) Giustificazione della riserva allo Stato dei servizi di radiodiffusione televisiva [2], con riferimento agli artt. 41 e 43 Cost., in considerazione della limitata disponibilità di frequenze e della naturale vocazione del monopolio statale a garantire la realizzazione del precetto di cui all’art. 21 della carta costituzionale.

B) Esclusione dal monopolio pubblico delle attività inerenti ai ripetitori di stazioni trasmittenti estere, nonché delle reti locali di televisione via cavo [3]. Nello stesso tempo, affermazione della necessità sia di un controllo parlamentare sul sistema radiotelevisivo pubblico, al fine di garantire il pluralismo interno allo stesso, sia di una regolamentazione legislativa capace di assicurare obbiettività e completezza nell’informazione, ampia apertura a tutte le correnti culturali, imparziale rappresentazione delle tendenze ed opinioni presenti nella realtà sociale, promozione ed effettività del diritto di accesso nella misura massima consentita dagli strumenti tecnici [4].

C) Affermazione circa l’incostituzionalità di una legislazione che non consenta, previo rilascio di titolo autorizzativo, l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione radiofonica e televisiva via etere di portata non eccedente l’ambito locale [5]. Ne deriva un graduale ampliamento del regime di iniziativa privata nel settore, in parallelo con il processo di costante e progressiva erosione dell’area del monopolio statale sulle radiotelediffusioni, nel campo dell’emittenza via cavo e via etere ad irradiazione limitata o attraverso i ripetitori di trasmittenti estere [6]; proprio rispetto alle trasmissioni verso l’estero, viene in seguito acclarata l’inesistenza tanto di un divieto generalizzato che possa, in forza dell’adeguamento automatico di cui all’art. 10, comma 1, cost., giustificare il monopolio statale, quanto di un principio volto ad escludere i privati da tale tipo di emittenza [7].

D) Giustificazione, per il suo carattere provvisorio, del sistema legislativo che consente la prosecuzione delle attività di teletrasmissione svolte in ambito nazionale da emittenti private a seguito di occupazione di fatto delle bande di emissione, senza dettare alcuna misura antitrust nè riconoscere la libertà di iniziativa di chi voglia intraprendere la medesima attività; contestuale sollecitazione a che il legislatore ottemperi all’obbligo di dettare in tempi brevi una disciplina definitiva ed organica di riassetto dell’intera materia, contenente opportune norme di garanzia dirette ad evitare situazioni di oligopolio e ad assicurare la trasparenza degli assetti proprietari delle emittenti radiotelevisive private [8].

E) Riconoscimento della compatibilità con i principi di cui agli artt. 21 e 41 cost., del regime di controllo pubblico dell’attività di radiodiffusione televisiva privata introdotto dalla l. n. 223/1990 (c.d. legge Mammì), ed imperniato sul provvedimento concessorio [9]: il principio della concessione – rappresentante uno snodo fondamentale del sistema misto (cioè basato sul concorso di soggetti pubblici e privati) – non introduce deroghe o rotture alla regola della riserva assoluta di legge posta dall’art. 21 [10], né determina un’irragionevole compressione della libertà d’iniziativa economica privata, sottoposta com’è a regole e controlli rispettosi dei principi di stretta legalità e della certezza giuridica [11]; questo perché, la concessione rilasciata ai privati presenta carattere complesso, per alcuni aspetti (come la assegnazione delle radiofrequenze) comune alla concessione del servizio pubblico (strumento organizzatorio, attraverso cui si costituiscono in capo al concessionario poteri e doveri da sottoporre a controlli discrezionali e al coordinamento amministrativo, in vista del perseguimento di finalità di interesse pubblico), ma per altri affatto distinto, atteggiandosi essa quale strumento per disciplinare le facoltà e i doveri connessi alle garanzie, ed ai correlativi limiti, previsti per l’appunto dagli articoli 21 e 41 della Costituzione. D’altro canto, l’autorizzazione ex lege a proseguire nell’attività di teletrasmissione in corso viene considerata legittima, ma solo – si badi – in quanto “misura provvisoria, diretta a congelare la situazione delle emittenti radiotelevisive risultante all’atto dell’entrata in vigore della legge fino al momento della decisione sul rilascio delle concessioni”.

F) Declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa antitrust introdotta dalla l. Mammì (art. 15, comma 4), laddove, sottodimensionando il limite alle concentrazioni, produce l’effetto di stabilizzare le posizioni dominanti già esistenti, anziché contenerle in vista del graduale ampliamento del valore del pluralismo c.d. esterno, per di più tracciando una soglia di ingresso (il tetto delle nove reti private) invalicabile da ogni ulteriore emittente nazionale che – non utilmente collocata in graduatoria – aspiri ad accedere alla categoria dei soggetti privati concessionari [12]. Nell’occasione – la pronuncia 7 dicembre 1994 n. 420 costituisce il precedente cui maggiormente si richiama la decisione del 2002 – si asserisce che la possibilità che ad uno stesso soggetto o gruppo privato siano assegnate tre concessioni televisive nazionali, su nove assentibili ai privati, non garantisce il massimo del pluralismo esterno, e non soddisfa quindi sufficientemente la necessità di garantire al più il diritto del cittadino alla pluralità delle voci di informazione [13]. Tuttavia, la Corte ammette che transitoriamente i soggetti titolari del numero di concessioni dichiarato illegittimo continuino ad operare, al fine di evitare scompensi e vuoti normativi nel periodo compreso fra la declaratoria di incostituzionalità e l’approvazione della riforma annunciata dalla l. Mammì e già in passato più volte invocata dalla stessa Consulta: sulla base di queste motivazioni [14], viene fatta salva la disciplina provvisoria (c.d. disciplina-ponte, stabilita dal d.l. n. 323/1993, conv. in l. n. 422/1993), che – sovrappostasi a quella prevista dalla stessa l. Mammì – aveva riconosciuto ai concessionari una ulteriore e concorrente legittimazione a proseguire nell’esercizio della radiodiffusione fino all’entrata in vigore della nuova disciplina a regime del sistema radiotelevisivo e dell’editoria.

2. In questa cornice, trova collocazione la sentenza n. 466/2002.

Il regime già considerato legittimo purché transitorio (da Corte cost. n. 420/1994, cit.) era stato ulteriormente prorogato dalla l. n. 249/1997, che aveva demandato all’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, da essa istituita [15], di determinarne concretamente il termine di cessazione della vigenza; termine che, dopo numerosi rinvii disposti da varie leggi (negli anni 1998 e 1999), la medesima autorità aveva individuato nel 31 dicembre 2003, ma con riserva di riesaminarne la congruità nonché, se del caso, di disporre una ulteriore proroga.

Ebbene, proprio il permanere di uno stato di incertezza, relativamente al dies ad quem, è all’origine di questa nuova pronuncia della Corte costituzionale.

Di ciò si ha immediata ed agevole conferma, se si guarda alle premesse su cui la Corte viene espressamente a fondare il suo decisum: a) la formazione del nostro attuale sistema radiotelevisivo privato in ambito nazionale ed in tecnica analogica, originata da situazioni di mera occupazione di fatto delle frequenze (esercizio di impianti senza rilascio di concessioni e autorizzazioni), al di fuori di ogni logica di incremento del pluralismo nella distribuzione delle frequenze e di pianificazione effettiva dell’etere; b) la prassi della sanatoria della predetta occupazione di fatto, ottenuta attraverso una nutrita serie di provvedimenti normativi (adottati fra il 1984 e il 1999) che, in varie occasioni e per lunghi periodi temporali, hanno disposto dapprima la legittimazione ex post e poi la continua protrazione del termine conclusivo di esercizio delle relative attività; c) l’immutata condizione di scarsità delle frequenze e di limitatezza delle reti realizzabili a copertura nazionale, che continua a caratterizzare l’esistente sistema di radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri con tecnica analogica; d) la mancata attuazione del principio del pluralismo informativo esterno, che pur rappresenta uno degli imperativi ineludibili fissati dalla giurisprudenza costituzionale, oltre che un obiettivo tenacemente perseguito dall’ordinamento comunitario.

Constata puntualmente la Consulta come si sia ancor più accentuata la ristrettezza delle frequenze disponibili per la televisione in ambito nazionale con tecnica analogica (ridottesi nel tempo da 9 a 8, per i privati), con effetti ulteriormente negativi sul rispetto dei principi del pluralismo e della concorrenza e con aggravamento delle concentrazioni. Logiche, e rimarchevoli, le deduzioni: “In questo quadro la protrazione della situazione (peraltro aggravata) già ritenuta illegittima dalla sentenza n. 420 del 1994 ed il mantenimento delle reti considerate ancora eccedenti dal legislatore del 1997 esigono, ai fini della compatibilità con i principi costituzionali, che sia previsto un termine finale assolutamente certo, definitivo e dunque non eludibile”.

Al contempo, la Corte fa salva la legittimità tanto del regime transitorio in cui si dilazioni temporaneamente l’applicazione, rispetto a situazioni preesistenti, dei limiti anticoncentrativi, al fine di favorire un equilibrato passaggio di riconversione del sistema di trasmissione delle reti eccedenti i limiti suddetti; quanto della scelta di affidare ad un’autorità amministrativa indipendente la concreta determinazione del termine in cui la fase transitoria debba cessare.

Il contrasto con i principi costituzionali si annida, ad avviso del giudice delle leggi, nel rischio che il regime transitorio assuma, di fatto, carattere definitivo, prospettiva resa pressoché inevitabile dalla natura dei criteri e delle modalità fissati dal legislatore, inidonei ad assicurare – legati come sono ai tempi di realizzazione dei sistemi alternativi di trasmissione – alcuna certezza in ordine alla cessazione della fase transitoria entro un termine congruo e definitivo.

Conseguentemente, la Corte costituzionale si fa carico di individuare un preciso termine finale, riportandosi alla valutazione di congruità tecnica dei tempi di passaggio al regime definitivo effettuata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con la delibera n. 346 del 2001, in cui si è indicata la data del 31 dicembre 2003 quale termine ritenuto sufficiente per le semplici operazioni di trasferimento delle reti analogiche eccedenti, sia in chiaro che in forma codificata.

Le conclusioni del percorso argomentativo, posto a fondamento della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, l. n. 249/1997, sono esattamente nel senso che “una volta esclusa la tollerabilità di una protrazione dell’anzidetto regime transitorio fino alla realizzazione di un congruo sviluppo della utenza satellitare e via cavo e di altri sistemi alternativi alla diffusione terrestre in tecnica analogica, può essere assunto quale termine di chiusura quello già ritenuto tecnicamente utilizzabile dall’Autorità”.

Che dire di fronte a questa nuova pronuncia della Corte?

Innanzitutto che essa fa meritoriamente giustizia dell’anomalia per cui l’assetto della radiotelevisione italiana, relativamente alle trasmissioni analogiche via etere terrestre, è rimasto sostanzialmente immutato, nonostante l’obiettivo dichiarato dal legislatore del 1997 di armonizzare la situazione giuridica e fattuale con le statuizioni espresse nel 1994 dalla stessa Corte costituzionale.

Nessuna modifica apprezzabile risulta, difatti, intervenuta pur dopo oltre cinque anni dall’adozione della l. n. 249/1997, e malgrado l’interposizione di una intensa attività pianificatoria, snodatasi attraverso l’approvazione del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica, rimasto “inattuato” prima del suo definitivo “congelamento” in vista dell’adozione di un Piano digitale [16].

Questo stato di cose ha fatto sì che la procedura di rilascio delle concessioni, nel frattempo svolta in base alla vecchia disciplina (quella, cioè, del 1997), ripetutamente prorogata, desse adito ad un vivace e serrato contenzioso, instaurato da una parte dalle emittenti escluse, dall’altra da alcuni soggetti collettivi (società, comitati, associazioni di utenti), indottisi a denunciare dinanzi al TAR Lazio la lesione del pluralismo informativo e la disapplicazione della pluricitata sentenza costituzionale n. 420/1994.

Il secondo riferimento è al giudizio a quo che ci riguarda [17], in cui si invocava l’annullamento dei provvedimenti di assegnazione a privati delle frequenze televisive, rilasciati appunto in base al regime transitorio con cui era stata stabilmente cristallizzata l’occupazione di fatto delle frequenze stesse.

Più precisamente, la Adusbef (Associazione utenti e consumatori), la Tbs (Television broadcasting system s.p.a.), il Cnt (Coordinamento nazionale televisioni), il Comitato per la tutela dei diritti della libera manifestazione del pensiero e del pluralismo e l’Associazione utenti televisivi avevano proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio, chiedendo che fossero annullati: i provvedimenti ministeriali di rilascio delle concessioni e delle autorizzazioni per la radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale su frequenze terrestri; il regolamento per il rilascio dei suddetti titoli abilitativi, approvato con deliberazione dell’Agcom; il regolamento ed il disciplinare sul funzionamento della Commissione per la determinazione degli aventi diritto alle concessioni; i provvedimento di diniego del diritto di accesso.

Il TAR adito sollevava, allora, questione di legittimità degli art. 2, comma 6, e 3, commi 6 e 7, l. n. 249/1997, per ciò che conferirebbero all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni una facoltà non delimitata nel tempo, così consentendo che la regolamentazione del settore (dichiarata incostituzionale da Corte cost. n. 420/1994) sia ancora in atto, ed anzi si perpetui indefinitivamente, rinviando la nuova disciplina ad una data imprecisata, con violazione degli artt. 3, 21, 41 e 136 della Costituzione.

La risposta della Corte è giunta, come detto, sotto forma di un giudizio di illegittimità di una delle norme denunciate (l’art. 3, comma 7, l. n. 249/1997), in quanto delinea un meccanismo concreto di disciplina dell’assetto radiotelevisivo elusivo del tetto massimo di concentrazione, e rimesso nella sua effettività alla concorrente emanazione di un provvedimento amministrativo largamente discrezionale [18].

Va evidenziato, peraltro, che tali conclusioni risultano suffragate dalle risultanze dell’approfondimento istruttorio ordinato per l’occasione, dall’organo di giustizia costituzionale, in ordine ai profili tecnici, economici e finanziari. Ne è emerso, con riferimento specifico al ruolo delle nuove tecnologie, come – anche secondo i dati e le valutazioni di stima offerti dagli stessi organi preposti al settore – ancora lontano sia il raggiungimento della soglia minima prevista di diffusione dei sistemi di trasmissione televisiva alternativi alla via terrestre analogica: cavo, satellite, digitale terrestre; poiché rispettivamente, o ad uno stadio di sviluppo ancora embrionale, o in grado di servire un numero limitato di utenti, o in fase persistente di mera sperimentazione [19].

La constatazione non è di poco peso, se solo si considera lo stretto legame rilevabile fra il crescente interesse manifestato del legislatore e dell’autorità garante per la completa affermazione del c.d. digitale terrestre ed il riassorbimento delle reti eccedenti nei limiti antitrust. Esattamente in quest’ottica vanno lette, da una parte, l’ottimistica previsione legislativa (art. 2-bis, comma 5, l. n. 66/2001), che individuava (rectius, individua) nel 31 dicembre 2006 la data ultima per il definitivo passaggio al sistema del digitale terrestre [20]; dall’altra, il provvedimento dell’Autorità (Delibera n. 346/01/CONS del 7 agosto 2001) che – fissata nella percentuale del 50 % la quota di famiglie “digitali” da ritenersi congrua ai sensi dell’art. 3, l. n. 249/1997 – dispone che la cessazione delle trasmissioni con tecnica analogica e, più in generale, del regime transitorio (comportante il trasferimento in via esclusiva sul cavo o sul satellite delle reti eccedenti, e la coeva trasformazione della terza rete RAI in un’emittente finanziata dal solo canone e priva di pubblicità) debba avvenire entro il 31 dicembre 2003, riservandosi però di posticipare o anticipare eventualmente il termine medesimo, qualora al 31 dicembre 2002 la quota delle famiglie digitali dovesse risultare, rispettivamente, inferiore al 35 % o, piuttosto, superiore al 45 % del totale delle famiglie italiane.

Con la declaratoria di illegittimità contenuta nella decisione n. 466/2002, la Corte costituzionale mette in luce la fragilità di una siffatta costruzione, inidonea – a dispetto dei pur lodevoli intenti – a risolvere il nodo della disapplicazione della sentenza n. 420/1994, rimasta fatalmente inattuata.

Il risultato è che il richiamo normativo a termini generici ed indeterminati, se non ambigui, come “congruità” ed “effettività” dello sviluppo delle tecnologie (i cui tempi sono da ritenersi del tutto aleatori) non può considerarsi un parametro sufficiente ed adeguato, cui commisurare il contenuto di prescrizioni dalle ricadute tanto delicate, e sulla cui base esercitare la facoltà – già di per sé censurabile – di posticipare ulteriormente i termini.

Si noti, tuttavia, che la Consulta finisce con il fornire la soluzione al problema sottopostole proprio rifacendosi (per stabilizzarle) alle valutazioni dell’Autorità indipendente racchiuse nella medesima delibera n. 346/2001, ove la data del 31 dicembre 2003 viene ritenuto termine sufficiente per le semplici operazioni di “migrazione” delle reti analogiche in eccesso, esercite sia in chiaro che in forma codificata: si è, in tal modo, accolta e rettificata la tecnica del legislatore di delegare ai poteri regolatori dell’Agcom l’esercizio della discrezionalità nel graduare nel tempo trasformazioni coinvolgenti interessi di rilievo preminente.

3. Interessante è considerare, più specificatamente, i referenti costituzionali cui la Corte ha inteso agganciare il suo responso, che, non essendo esplicitamente indicati, non sono di agevole percezione, almeno in apparenza [21].

In realtà, nel caso in esame l’accoglimento – parziale – delle questioni proposte risulta fondato sulla necessità di garantire l’attuazione del principio del pluralismo informativo esterno, garanzia rimasta finora sulla carta. Facendo leva sull’art. 21 cost., la Corte supera, o quanto meno sfuma, l’approccio seguito in passato allorché venivano impiegate due diverse chiavi costituzionali: sempre l’articolo 21 da una parte, le norme sull’attività economica privata (art. 41 e 43) dall’altra.

Al riguardo, la dottrina non aveva mancato di prospettare che la disciplina radiotelevisiva andasse misurata soltanto con l’art. 21 cost., poiché il discorso fatto in base alle norme della c.d. costituzione economica conduceva naturalmente a conclusioni aberranti [22].

I passaggi salienti del percorso argomentativo a sostegno di questa tesi possono sintetizzarsi come segue: la coincidenza delle ragioni che, in un’ottica di libertà di espressione, giustificano un controllo pubblico del mezzo, con quelle che legittimano una limitazione della libertà di impresa radiotelevisiva, il che dimostra la superfluità del richiamo alle disposizioni sull’iniziativa economica privata, per di più operato al fine di comprimere, anziché espandere, la libertà di diffusione del pensiero e di informazione; l’incongruenza del rimando agli art. 41 e 43 Cost., provata dal fatto che il secondo contempla il solo monopolio (senza riferimento alcuno all’oligopolio o al duopolio, quali oggetto di divieto o di misure di contrasto), mentre il primo autorizza la repressione non della posizione dominante in quanto tale ma del suo abuso; l’incoerenza per cui, in contraddizione con le premesse assunte dalla stessa giurisprudenza costituzionale – cioè, la posizione meramente strumentale dell’organizzazione imprenditoriale rispetto allo svolgimento dell’attività di diffusione del pensiero – la regola del settore si trae dalle norme concernenti lo strumento (l’impresa) piuttosto che il contenuto dell’attività (la manifestazione del pensiero); l’improprietà del ricorso al concetto di servizio pubblico essenziale, tale che “se fosse stata coerente alla premessa – che la riserva allo Stato dell’attività radiotelevisiva trova autonomo e autosufficiente fondamento nel servizio pubblico essenziale – la Corte avrebbe dovuto negare ai privati ogni legittimazione a operare nel settore anche dopo che erano venute in essere le condizioni tecniche del pluralismo” [23]; la portata illiberale dell’asserzione circa la maggiore garanzia offerta dallo Stato monopolista, in termini di obiettività e imparzialità, per la realizzazione del precetto costituzionale volto ad assicurare a tutti la possibilità di diffondere il pensiero con qualsiasi mezzo: assunto che, impiegato per corroborare quella particolare concezione di servizio pubblico, ha trovato smentita nel dato storico dell’ingresso dei privati nel settore [24].

Il parametro costituzionale su cui ruota la costruzione della pronuncia n. 466/2002 è, dunque, rappresentato dalla libertà ex art. 21 [25], nella sua specificazione di pluralismo informativo esterno, che cioè esige l’accessibilità al sistema radiotelevisivo del massimo numero possibile di voci diverse.

Esso può ormai, a pieno titolo, considerarsi il faro deputato ad orientare la definizione dell’assetto del sistema radiotelevisivo, il solo capace di recuperare l’insufficienza del pluralismo interno, ispirato dalla illusoria pretesa di imporre per legge (cioè attraverso regole sul contenuto dell’esercizio del diritto) l’imparzialità dell’informazione, anziché considerarla – com’è naturale in una libera società democratica – “la sintesi, che il cittadino realizza nella sua mente attingendo ad una pluralità di fonti tutte più o meno parziali” [26]: in altre parole, ciò che pone il cittadino in condizione di compiere le proprie valutazioni avendo presenti punti di vista e orientamenti culturali e politici differenti è, realisticamente, la pluralità delle fonti cui attingere notizie e conoscenze, più che la pretesa imparzialità delle opinioni e dei dati forniti.

Tocca, pertanto, all’ordinamento (ed anche in ciò si misura il suo tasso di democraticità) contenere quanto più i costi della non obiettività delle singole fonti, incentivandone massimamente la moltiplicazione.

Ciò non deve, ovviamente, far dimenticare che, allo stato attuale di limitazione delle emittenti operative, non si è purtroppo raggiunto un adeguato livello di realizzazione del pluralismo esterno, constatazione che ha indotto lo stesso giudice costituzionale, in un’ulteriore recente pronuncia [27], a ritenere legittimi quegli obblighi e limitazioni che – incidendo su modalità e profili organizzativo-imprenditoriali – concorrano ad assicurare comunque forme di pluralismo sostanziale.

4. Da sottolineare, a questo punto, è il dato per cui la portata precettiva della decisione in esame prende efficacia non immediatamente ma a far data dal 31 dicembre 2003.

Si può osservare, in proposito, come equilibrata si mostri una siffatta soluzione, e del resto in linea con la premessa – condivisibile – che vede colpita dal giudizio di incostituzionalità non la proroga in sé della fase transitoria ma l’indeterminatezza del tempo della sua durata.

Anche nella presente occasione, come già nella sentenza n. 420/1994 [28], non viene infatti ritenuta illegittima, in quanto tale, la previsione di un regime transitorio in deroga [29], ma questa volta solo nella misura in cui ne sia predeterminata improrogabilmente la conclusione [30].

Chi fosse tentato di apporre a tale soluzione l’etichetta di compromesso dovrebbe riconoscere che velleitaria e controproducente sarebbe stata la scelta opposta di decretare con effetto immediato il mutamento dell’assetto attuale del sistema radiotelevisivo.

Benchè la norma dichiarata incostituzionale risulti ormai espunta dall’ordinamento secondo quanto dispone l’art. 136 cost., nondimeno la necessità di consentire alle parti – ed al legislatore [31] – di adeguarsi materialmente al nuovo scenario risultante dall’intervento della Consulta esigeva l’individuazione di un residuo periodo di transitorietà, trattandosi di questione che non si esaurisce sul piano normativo.

Ad avviso di chi scrive, se ben ha fatto la Corte a disancorare la realizzazione di un fondamentale precetto costituzionale dal parametro aleatorio ed inconferente dello sviluppo apprezzabile delle tecnologie alternative, altrettanto ragionevolmente essa ha assegnato un termine per lo svolgimento delle operazioni e degli adempimenti necessari, termine la cui mancata individuazione avrebbe altrimenti legittimato l’inerzia, e dunque l’elusione del giudicato costituzionale [32], per inesigibilità della condotta richiesta [33]. La Corte sarebbe, cioè, paradossalmente venuta meno alla sua funzione naturale, quella di espungere dall’ordinamento situazioni contrastanti con la Costituzione.

In ogni caso, non si sarebbe potuto prescindere da un equo e prudente bilanciamento dei due ordini di esigenze sul tappeto: la reale applicazione della disciplina antitrust a garanzia dell’ingresso di nuovi soggetti nel mercato da un lato, la tutela dei soggetti in esso già operanti e delle realtà economiche preesistenti dall’altro.

In definitiva, con questa ultima (fin qui!) pronuncia, può dirsi che si chiude il cerchio in una materia, quella dei rapporti fra pluralismo nell’informazione ed emittenza radiotelevisiva privata, in cui l’attività c.d. monitoria della Corte costituzionale – cioè di stimolo e collaborazione nei confronti degli altri poteri democratici – è stata fin da principio particolarmente intensa ed incisiva [34].

Ancora una volta, risulterà decisivo l’atteggiamento del legislatore, che, nella probabile consapevolezza di non poter abusare oltre della “tecnica del rinvio”, aveva peraltro tentato di paralizzare l’eccezione di incostituzionalità sollevata dal TAR Lazio, imprimendo un’improvvisa accelerazione alla prospettiva della c.d. rivoluzione digitale: ai sensi del citato art. 2-bis, comma 5, l. n. 66/2001, entro l’anno 2006 le trasmissioni televisive dei programmi e dei servizi multimediali su frequenze terrestri devono essere irradiate esclusivamente in tecnica digitale [35]. Opportunamente la Corte, sollecitata a valutare la legittimità della perdurante situazione monopolistica del settore televisivo privato, ha ritenuto – per le ragioni suesposte – quella prospettiva ininfluente ai fini del decidere.

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[1] La decisione è stata altresì pubblicata in Dir. giust., 2002, fasc. 44, 16 ss., con nota di M. OLIVETTI, Pluralismo, garanzia ineludibile, 14 s., il quale sottolinea che “costituisce l’ultimo capitolo di una storia complessa, che appare davvero infinita: quella degli interventi della giurisprudenza costituzionale sui limiti alla concentrazione del controllo di reti radiotelevisive nelle mani di un unico soggetto”. Sul percorso evolutivo seguito dalla Corte, v., fra gli altri, G. CORASANITI, Diritto dell’informazione, Padova, 1992, 41 ss.; G. MENTI, Elementi di disciplina delle telecomunicazioni, Torino, 2002, 43 ss.

[2] Corte cost., 13 luglio 1960 n. 59, e 6 luglio 1965 n. 58.

[3] Corte cost., 10 luglio 1974 nn. 225 e 226.

[4] Con specifico riguardo alle reti televisive via cavo, la sentenza n. 226/1974 riconosceva in generale la legittimità di una disciplina legislativa dell’installazione e dell’esercizio di esse, e – per giustificare in particolare l’avocazione allo Stato delle reti a dimensione nazionale – equiparava la scarsa disponibilità di frequenze via etere all’elevato costo di un impianto televisivo via cavo comprendente l’intero territorio nazionale, o la massima parte di esso, quali presupposti per l’insorgenza di situazioni monopolistiche od oligopolistiche.

[5] Corte cost., 28 luglio 1976 n. 202.

[6] Corre l’obbligo di ricordare che lo stesso organo di giustizia costituzionale tentò, peraltro, di frenare il declino del monopolio pubblico e l’apertura del settore agli operatori privati, segnalando i perduranti rischi di oligopolio (pur dopo l’ampliamento delle frequenze disponibili e la riduzione dei costi di impianto e gestione), annidati nello strumento delle interconnessioni e negli altri mezzi di collegamento tra le diverse stazioni emittenti: il fine di utilità generale investirebbe pertanto lo stesso fenomeno delle radioteletrasmissioni in sé, visto nel contesto socio-economico in cui è destinato a trovare sviluppo: così Corte cost., 21 luglio 1981 n. 148, ove, caduto il riferimento al servizio pubblico essenziale, si pone il mezzo radiotelevisivo in rapporto esclusivo con la libertà di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 Cost.

[7] Il riferimento è a Corte cost., 13 maggio 1987 n. 153, che statuisce, fra l’altro, che un simile divieto, costituente norma restrittiva della libertà di manifestazione del pensiero, tutelata nella normativa internazionale dall’art. 19 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e dall’art 10 Cedu, si sarebbe potuto ritenere esistente solo se fosse stato esplicitamente stabilito; predica, inoltre, la sostituibilità dell’obbligo di munirsi della concessione per le trasmissioni verso l’estero con l’obbligo di richiedere un’autorizzazione del tipo di quella occorrente per i ripetitori via etere di programmi esteri e nazionali o per gli impianti locali radiotelevisivi via cavo.

[8] Corte cost., 14 luglio 1988 n. 826.

[9] Corte cost., 26 marzo 1993 n. 112. In precedenza, era già stata sollevata una questione di legittimità costituzionale, avente ad oggetto le norme che consentivano la trasmissione da parte di privati di programmi radiotelevisivi in ambito nazionale in assenza delle necessarie misure di garanzia del pluralismo informativo; di fronte alla denuncia del giudice a quo circa la sopravvenuta definitività, per effetto del mancato intervento del legislatore entro un termine ragionevole, della normativa (l’art. 3, l. n. 10/1985) ritenuta in precedenza non illegittima soltanto perché provvisoria (dalla sentenza n. 826/1988, cit.), la Corte aveva tuttavia ordinato la restituzione degli atti all’organo remittente per una nuova valutazione sulla rilevanza della questione, tenuto conto della sopravvenuta emanazione della l. Mammì: così l’ordinanza 10 ottobre 1990 n. 438.

[10] Osservava, al riguardo, la Corte che tanto la selezione dei soggetti privati aspiranti all’accesso, quanto lo svolgimento dell’attività di teletrasmissione (sotto il profilo sia dei limiti sia dei controlli) rispondono a criteri oggettivi e predeterminati dalla legge, in modo da delimitare e circoscrivere i correlati poteri amministrativi.

[11] Sul punto, la Corte chiarisce che lo statuto legislativo dell’impresa radiotelevisiva è improntato al principio della certezza giuridica, dato comprovato dalla linea di confine tracciata fra l’attività dei privati e i poteri pubblici in termini oggettivi di legalità sostanziale, attraverso la predeterminazione in norme di legge del contenuto essenziale e della forma dei limiti imponibili all’autonomia imprenditoriale. Riferimento esplicito viene fatto alla disciplina anti-trust del settore, che – volta alla rigorosa ed efficace tutela dei valori primari della libertà, del pluralismo e della imparzialità dell’informazione radiotelevisiva – “non ricorre a parametri consistenti in concetti indeterminati, in clausole generali o, comunque, in poteri dotati di un’ampiezza sostanzialmente non definita nella legge, ma prevede, piuttosto, limiti alla dimensione delle imprese basati su prescrizioni precise e puntuali”.

[12] Nel corpo della decisione viene, anche, ribadito che la presenza della concessionaria pubblica non è di per sé sola sufficiente a bilanciare una posizione dominante nel settore privato, come già la citata sentenza n. 826/1988 aveva avuto modo di puntualizzare: “il pluralismo in sede nazionale non potrebbe in ogni caso considerarsi realizzato dal concorso tra un polo pubblico ed un polo privato che sia rappresentato da un soggetto unico o che comunque detenga una posizione dominante nel settore privato”.

[13] Secondo le precisazioni della stessa Corte, rispetto all’emittenza radiotelevisiva privata, pluralismo interno ed esterno sono insuscettibili di fungibilità o surrogazione reciproca, avendo ciascuno una propria dimensione e collocazione. Il primo, inteso come apertura alle varie voci presenti nella società e consacrato quale principio fondamentale del sistema radiotelevisivo nell’art. 1, comma 2, l. n. 223/1990, incontra principalmente dei limiti in ragione principalmente delle libertà assicurate alle imprese dagli art. 41 e 21 cost. (le libere scelte imprenditoriali vengono, ad es., condizionate dalla capacità degli aspiranti di accrescere la raccolta pubblicitaria o gli indici di ascolto); il che radica, per converso, la necessità di garantire il massimo del secondo (che, in quanto tale, condiziona il carattere misto del sistema delle radiodiffusioni come attività di preminente interesse generale), onde soddisfare, attraverso una pluralità di voci concorrenti, il diritto del cittadino all’informazione. In quest’ottica, si comprende la ragione del vincolo al legislatore di impedire la formazione di posizioni dominanti o comunque di preminenza di un soggetto o di un gruppo privato, proprio per non comprimere la libertà di manifestazione del pensiero di tutti quegli altri soggetti che, non disponendo di pari potenzialità economiche e tecniche, finirebbero con il vedere progressivamente ridotto l’ambito di esercizio delle loro libertà. In definitiva, il pluralismo esterno attiene al sistema della comunicazione televisiva nel suo complesso, e non alle dinamiche interne alle imprese che vi operano.

[14] In sostanza, nella ricostruzione offerta dalla Corte, l’art. 1, d. l. n. 323/1993, data la sopravvenuta necessità di rivedere il piano di assegnazione delle frequenze radiotelevisive, aveva confermato in via transitoria la legittimazione delle emittenti funzionanti sulla scorta di una valutazione discrezionale del legislatore di cristallizzare temporaneamente, in attesa della riforma del sistema, la situazione esistente, con ciò non travalicando, stante la breve durata del regime transitorio, il limite minimo del pluralismo.

[15] Per un’analisi della figura, si rinvia a O. Porchia, L’autorità di regolamentazione nel settore delle telecomunicazioni: la dimensione nazionale e quella comunitaria, in Dir. econ., 1999, 181 ss.

[16] Su questi aspetti, v. in dettaglio O. Grandinetti, TV: dalla legge Maccanico al digitale, in Giorn. dir. amm., 2002, 247 s.

[17] In merito, si veda R. Granata, Televisione: ritorna alla Corte costituzionale il nodo dell’attuazione della sentenza del ’94, in Guida dir., 2002, fasc. 27, 105 s., il quale peraltro concludeva per l’infondatezza della prospettazione del Tar rimettente circa l’indeterminatezza del termine di conclusione del regime transitorio.

[18] La Corte si fa carico, comunque, di precisare che non è l’affidamento della concreta determinazione del termine ad una Autorità amministrativa indipendente a comportare, di per sé, vizi di legittimità costituzionale del termine stesso.

[19] Val la pena di ricordare che la tecnica c.d. digitale – frutto della combinazione tra informatica e telecomunicazioni, e contrapposta al tradizionale sistema c.d. analogico – è applicabile indifferentemente alle trasmissioni via etere terrestre, via cavo o via satellite; essa, per le sue caratteristiche strutturali (traduzione di suoni, immagini, testi e dati in un codice numerico, gestibile da un terminale di utente), permette la fruizione di servizi di varia tipologia ed elevata qualità e capaci di veicolare una gran quantità di informazioni. Sul rilievo delle nuove tecnologie, v. E. Cheli, Servizio pubblico radiotelevisivo e nuove tecnologie: le prospettive della regolazione, in DRT, 1999, 13 ss.; A. Marra, La televisione digitale in Italia e le regole di concorrenza, in Il Mulino, 1999, 921 ss.; E. Menduni, La televisione digitale in Italia, ibidem, 1119 ss.

[20] In merito al nesso fra decisioni da assumere sulle reti in esubero e sviluppo del digitale terrestre, cfr. O. Grandinetti, op. cit., 252 s., in particolare nt. 56.

[21] M. Olivetti, op. cit., 15, lamenta la non chiara individuazione dei parametri costituzionali della decisione, che avrebbe dovuto valorizzare l’interpretazione sistematica degli art. 21 o 41 cost., in punto di libertà di essere informati o di limiti alla iniziativa economica privata.

[22] G. Corso, La televisione tra libertà d’impresa e libertà di manifestazione del pensiero, in Nuove autonomie, 1995, 100.

[23] G. Corso, op. cit., 103, dopo aver ricordato la netta posizione della Corte Suprema Americana, la quale motiva l’assetto delle licenze radiotelevisive non in base a considerazioni ancorate al mercato, alla legislazione antitrust o al divieto di situazioni di monopolio, ma, puramente e semplicemente, con la frequency scarcity.

[24] Così ancora G. Corso, op. cit., 104, il quale conseguentemente fa notare che “se la Corte costituzionale si fosse attenuta anche in questo campo al c.d. diritto vivente, avrebbe dovuto ammettere che l’etichetta del servizio pubblico serve solo a legittimare il canone radiotelevisivo, a giustificare il ripiano del deficit della RAI-TV con risorse della collettività e a mantenere in vita, circondandola di sacralità, una bardatura pubblicistica, frutto di sistematica lottizzazione”. Sugli aspetti evolutivi del rapporto fra libertà di manifestazione del pensiero e servizio pubblico, v. R. Zaccaria, Principi costituzionali in materia di radiotelevisione, in Informazione e telecomunicazione, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, XXVIII, Padova, 1996, 42 ss.; L. Bianchi, Il servizio pubblico radiotelevisivo, ivi, Padova, 1999, 711 ss.

[25] Sempre G. Corso, op. cit., 100, rileva in generale l’importanza dei criteri (primo fra tutti, quello dominicale), deputati all’individuazione del punto di equilibrio tra le due proposizioni in cui può riassumersi la riflessione costituzionalistica sul rapporto tra libertà e mezzi per il loro esercizio: “nessuna libertà implica la disponibilità illimitata del mezzo per esercitarla; la libertà non può essere sostanzialmente soppressa mediante sottrazione al titolare di ogni mezzo per esercitarla”. Sul diritto all’informazione e sul pluralismo informativo in generale, R. Zaccaria – L. Capecchi, La libertà di manifestazione del pensiero, in AA. VV., Libertà costituzionali e limiti amministrativi, Padova, 1990, 293 ss.; A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, pt. s., Padova, 1992, 383 ss.; P. Costanzo, voce Informazione nel diritto costituzionale, in D. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, 319 ss.; L. Bianchi, Tra interesse e “diritto” del cittadino-utente ad un’informazione pluralistica nel settore radiotelevisivo, in Dir. inf., 1993, 285 ss.; F. Modugno, I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995, 75 ss.; A. Pace, Autorità e libertà nel settore delle telecomunicazioni e della televisione, in DRT, 1999, 13 ss.; L. Paladin, Quale pluralismo televisivo dopo le sentenze della Corte costituzionale?, in L. Carlassare (a cura di), La comunicazione del futuro e i diritti delle persone, Padova, 2000, 16 ss.

[26] G. Corso, op. cit., 104 s., che in tal modo svela il grosso equivoco del c.d. pluralismo interno (introdotto come adeguato complemento del monopolio pubblico), dopo aver evidenziato l’impostazione illiberale sottesa anche al diritto di essere informati (c.d. libertà passiva). Sul punto, vale la pena di riportare le efficaci osservazioni svolte, ad altro proposito, da G. Giostra, Fa discutere la proposta di istituire uffici stampa presso le Procure della Repubblica, in AA. VV., Processo penale e informazione, Macerata, 2001, 151: “Non esiste un emittente di informazioni che sia indifferente rispetto ad esse, cioè al loro contenuto, alla loro confezione, alla loro circolazione. Qualsiasi rivelazione notiziale è una verità di parte, ancorché di parte pubblica, ancorché assistita da specifici protocolli formali”.

[27] Corte cost., 7 maggio 2002 n. 155, resa in materia di par condicio elettorale, in Giur. cost., 2002, 1303 ss., con nota di O. Grandinetti, «Par condicio», pluralismo e sistema televisivo, tra conferme e novità giurisprudenziali, in un quadro comunitario e tecnologico in evoluzione.

[28] In senso critico si è espresso D. Riso, L’assetto normativo delle concessioni radiotelevisive: dalla sentenza della Consulta n. 420/94 alle prospettive di diffusione del sistema digitale terrestre, in www.giust.it, n. 5-2002, 1, secondo il quale la pronuncia n. 420 del 1994 “ha un esito anomalo in quanto, pur dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 15 c. 4 della l. n. 223/1990 non ne determina l’immediata fuoriuscita dal nostro ordinamento, ma predispone una forma di incostituzionalità, per così dire, «ad orologeria»: la norma dell’art. 15 c. 4, pur difforme rispetto al quadro costituzionale, continua a produrre i propri effetti giuridici per volontà della stessa Consulta, che cade in una sorta di contraddizione logica”.

[29] Concettualmente, il richiamo alla disciplina transitoria evoca l’esigenza di creare un raccordo tra una fase precedente ed una posteriore, in modo che da evitare scompensi o disarmonie nel passaggio dall’una all’altra; non è, peraltro, possibile risalire ad un concetto o nozione univoci di regime transitorio, che ad es. si atteggia diversamente nel diritto sostanziale e nel diritto processuale.

[30] La prosecuzione dell’attività delle reti eccedenti deve essere, cioè, assolutamente circoscritta sul piano temporale. Pone in luce M. Olivetti, lc. cit., che, proprio per precludere ogni ulteriore derogabilità del termine previsto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, “la Corte interviene in via manipolativa sul testo legislativo, apponendo essa stessa il termine individuato da tale autorità e procedendo al tempo stesso a blindarlo”.

[31] Una esplicita esortazione la Corte rivolge al legislatore, offrendogli margini temporali per determinare le modalità della effettiva cessazione del regime transitorio (§ 11). Un tale invito si spiega con l’ovvia considerazione che le lacune legislative richiedono, per essere colmate, l’assunzione diretta di precise responsabilità, che non possono essere surrogate con la sola interposizione giurisprudenziale.

[32] Sulla portata del giudicato costituzionale nella materia de qua, con particolare riguardo al rapporto fra decisioni della Corte ed iniziative del legislatore, v. l’analisi di R. Calvano, Brevi note in tema di giudicato costituzionale in occasione del d.l. 28 agosto 1996 n. 444, contenente disposizioni urgenti per l’esercizio dell’attività radiotelevisiva, in Giur. cost., 1996, 2843 ss.

[33] Non vi è bisogno di spendere molte altre parole per dimostrare che trattasi di situazione che non può realizzarsi all’istante.

[34] Cfr., sul punto, i rilievi di E. Gallo, Il controllo di legittimità costituzionale come garenzia del sistema democratico, in AA. VV., La Corte costituzionale e i diritti di libertà, Alessandria, 1990, 35 ss. In proposito, v. pure le considerazioni di B. TONOLETTI, Principi costituzionali dell’attività radiotelevisiva, in AA. VV., Percorsi di diritto dell’informazione, Torino, 2003, 217 s., per il quale le pronunce della Corte (dalla struttura c.d. «a fuga», cfr. 250 ss.) – che pur incarna l’unica istanza portatrice di un impulso di riforma in senso democratico della radiotelevisione – rappresentano uno degli esempi di maggiore ineffettività dell’ordinamento costituzionale: una lunga serie di elevate e importanti affermazioni di principio che non sono mai riuscite a produrre alcuna delle modificazioni ordinamentali necessarie per la loro trasformazione in regole giuridiche realmente operanti; non hanno, così, trovato argine le resistenze e l’inattività del legislatore, i cui soli interventi significativi sono giunti non soltanto con grande ritardo rispetto all’evoluzione fattuale della materia che pretendevano di disciplinare, ma soprattutto sono stati concepiti all’esclusivo scopo di conservare assetti già dichiarati incostituzionali dalla stessa Corte; secondo l’a., la causa di tali disfunzioni va tuttavia ricercata a monte nell’assenza di principi costituzionali sul potere dei media e sui suoi rapporti con il potere politico.

[35] Le speranze riposte in una tale iniziativa erano verosimilmente quelle di indurre la Corte a ritenere tollerabile il regime transitorio in virtù della diffusione, prospettata come imminente, delle tecnologie di trasmissione alternative. La Corte, dati alla mano (cioè, in considerazione del reale grado di sviluppo raggiunto da tali nuove tecnologie), deduce l’impraticabilità attuale di una simile soluzione, e rimarca piuttosto come i parametri legislativi siano non cogenti ed indefiniti, incapaci di conferire certezza. Ora la palla passa nuovamente al legislatore, su cui incombe la responsabilità di chiudere finalmente la partita. Al riguardo, sono da segnalare le osservazioni di B. TONOLETTI, Concentrazioni radiotelevisive, assegnazione delle frequenze e rivoluzione digitale, in AA. VV., Percorsi di diritto dell’informazione, cit., 286 s., il quale esprime il timore che il legislatore possa usare l’ulteriore spazio deliberativo concessogli per vanificare l’effettività della pronuncia, o comunque differirne l’attuazione, spostando nuovamente il termine oltre la data – pur definita improrogabile – del 31 dicembre 2003, anziché determinare le modalità di cessazione definitiva del regime transitorio.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 20 novembre 2002 n. 466.

D. RISO, L’assetto normativo delle concessioni radiotelevisive: dalla sentenza della Consulta n. 420/94 alle prospettive di diffusione del sistema digitale terrestre.

Note

L'articolo Riflessioni sulla sentenza n. 466/2002 della Corte costituzionale in materia radiotelevisiva proviene da Giustamm.

1. Le principali questioni interpretative
La sentenza del T.a.r. Umbria cui sono dedicate le presenti riflessioni si inserisce in un ambito tematico di enorme rilievo e delicatezza, concernente le modalità di organizzazione del servizio pubblico erogato attraverso la rete farmaceutica territoriale.
L’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha, invero, evidenziato una serie di problematiche che ruotano intorno alla forma societaria di gestione delle farmacie, sia private che comunali, e che spaziano dal rapporto fra normativa generale e disposizioni speciali, alla applicabilità al servizio farmaceutico della disciplina relativa ai servizi pubblici locali, alla ammissibilità di ipotesi di scissione fra la titolarità e la gestione dell’esercizio farmaceutico.
Nel caso deciso dalla pronuncia in commento, una società impugna l’atto che, a seguito delle operazioni di gara svolte mediante procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, individua il concessionario della gestione di una farmacia comunale. Il ricorso principale viene, tuttavia, dichiarato inammissibile per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dal controinteressato deducendo il difetto di legittimazione della società ricorrente: quest’ultima, infatti, poiché esercita come attività prevalente la compravendita e la cessione di beni immobili propri, nonché il commercio di prodotti alimentari e non alimentari, non comprende, nell’oggetto sociale, la gestione della farmacia, risultando perciò priva del requisito indispensabile prescritto degli artt. 7 e 8 della L. 8 novembre 1991 n. 362.
Le censure della ricorrente principale avevano ad oggetto: la posizione giuridica della società risultata aggiudicataria, ritenuta in conflitto con la disciplina generale in tema di titolarità ed esercizio-gestione delle farmacie nel nostro ordinamento laddove prescrive che la direzione della farmacia venga affidata ad uno dei soci che ne diviene il responsabile (art. 7, comma 3); l’inosservanza degli obblighi di sottoscrizione della documentazione allegata all’offerta; l’erronea valutazione dei punteggi relativi ai servizi offerti; l’eccessiva genericità dei criteri da utilizzare per l’aggiudicazione dell’appalto; la tardiva predisposizione, dopo l’apertura delle buste, di sottocriteri nuovi e diversi rispetto a quelli previsti dal bando; la mancanza di una competenza tecnica qualificata in capo ai componenti la Commissione e ulteriori irregolarità negli atti di approvazione dei lavori della Commissione stessa.
Ma, come già segnalato, il tribunale amministrativo giudica inammissibile il ricorso principale in quanto intentato da una società la cui partecipazione alla gara era preclusa dal fatto che nell’oggetto sociale della stessa non è contemplata la gestione di una farmacia: di qui, l’incompatibilità con la natura e le caratteristiche del servizio oggetto di gara, ai sensi della normativa vigente in materia di disciplina del settore farmaceutico rappresentata, in particolare, dagli artt. 102 e 372 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, e dall’art. 7, comma 2, L. n. 362 del 1991, cit.
Il r.d. n. 1265 del 1934, infatti, sancisce il divieto di cumulare l’esercizio della farmacia con quello di altre professioni o arti sanitarie (art. 102) ed estende ai farmacisti addetti alle farmacie comunali le norme dettate per i sanitari condotti fra cui spicca l’incompatibilità con la professione di commerciante (artt. 372 e 78).
Altre incompatibilità sono stabilite a carico del farmacista, il quale non può assumere la direzione di una officina (art. 144, r.d. n. 1265, cit.), non può esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali art. 13, L. n. 2 aprile 1968 n. 475) né può svolgere qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco (art. 8, L. n. 362 del 1992, cit.).
Proprio quest’ultima preclusione, introdotta in origine per i soli titolari o soci di farmacie private, è stata al centro di una nota e rilevante pronuncia della Corte costituzionale, la n. 275 del 24 luglio 2003[1], opportunamente richiamata dal T.a.r. Umbria, che ha rilevato l’irragionevolezza dell’esenzione per le farmacie comunali dal medesimo divieto, che peraltro è espresso attraverso una formulazione che risulta comprensiva e riepilogativa di tutte le varie ipotesi di incompatibilità ex lege sopra riportate[2]: secondo la Corte costituzionale, tali incompatibilità, disseminate in numerose disposizioni di legge e previste per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, sono da considerarsi ormai compendiate nell’art. 8 in questione, norma che assume il “valore di un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie” (§ 8 del Considerato in diritto).
Degno di sottolineatura, nell’economia della sentenza, è il passaggio in cui si riconosce la possibilità di una scissione tra i due momenti della titolarità e della partecipazione alla gestione di una farmacia comunale: in forza di tale scissione è consentito l’affidamento della gestione della farmacia a terzi, mentre la titolarità rimane in capo al Comune.
Ciò che non sarebbe derogabile è, invece, l’esclusività dell’oggetto sociale, il cui fonda mentova rinvenuto nella finalità di evitare conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, conseguentemente, sull’effettività della tutela del diritto alla salute.
Altra precisazione attiene al riconoscimento come legittima della scelta di attribuire la direzione della farmacia comunale ad un soggetto diverso dai soci, contrariamente all’obbligo operante in tal senso per le farmacie private: rispetto alle quali una simile prescrizione si connette strettamente al limite numerico di quattro farmacie, previsto dall’art. 7, comma 4-bis, della citata L. n. 362 del 1991.
Le pagine seguenti saranno dedicate, pertanto, al’analisi dei due aspetti di maggior rilievo toccati dalla decisione del T.a.r. Umbria: l’ammissibilità della scissione tra titolarità e gestione della farmacia, alla luce dell’evoluzione del nostro ordinamento; la legittimità del ricorso allo strumento della concessione di servizi per l’affidamento della gestione, in mancanza di disposizioni specifiche in materia e in presenza di orientamenti discordanti del giudice amministrativo.

2. I rapporti tra titolarità e gestione nell’evoluzione legislativa
Nella sua formulazione originaria, l’art. 11, l. n. 475 del 1968, cit., imponeva al titolare della farmacia, pena la decadenza dal titolo, di avere la gestione diretta e personale dell’esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia; e consentiva, in alcune ipotesi tassativamente enucleate (motivi di salute, assolvimento di obblighi militari o di funzioni pubbliche elettive, gravi motivi di famiglia, ferie annuali) la sostituzione temporanea del titolare con altro farmacista nella conduzione professionale ed economica della farmacia.
La inscindibilità, o necessaria coincidenza, della titolarità della sede farmaceutica con l’effettiva gestione dell’azienda aveva indotto la Corte di cassazione a dichiarare in più occasioni la nullità dei contratti di società stipulati dal titolare con un terzo ed avente ad oggetto la sola conduzione commerciale dell’azienda (Cass. civ., sez. un., 8 novembre 1983 n. 6587).
Su posizioni analoghe si era attestata la letteratura giuridica (B.R. Nicoloso), incline ad escludere l’ammissibilità di concedere in affitto o in usufrutto la gestione della farmacia, in quanto «nell’un caso come nell’altro il titolare dell’azienda rimane pur sempre spogliato in favore dell’usufruttuario e dell’affittuario di ogni potere dispositivo e responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia, postulato dall’ordinamento farmaceutico».
Si voleva, con ciò, evitare che il conferimento della gestione dell’esercizio farmaceutico attraverso l’utilizzo di strumenti differenti da quelli espressamente previsti dalla legge finisse per vanificare il potere dispositivo dell’imprenditore farmacista e i diritti e le facoltà inerenti al suo status di titolare della farmacia, traducendosi in un mezzo elusivo del quadro di responsabilità gravanti ex lege sul titolare stesso.
L’art. 11, comma 1, l. n. 362 del 1991, cit., innovando la legislazione del 1968, rimette al titolare della farmacia la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia, ampliando i presupposti della sostituzione temporanea (gravidanza, parto e allattamento; adozione di minori e affidamento familiare; assunzione di incarichi sindacali elettivi a livello nazionale) che rimane l’unico strumento di dissociazione (comunque provvisoria ed eccezionale) della titolarità dalla gestione.
Dall’obbligo di gestione diretta e personale si passa, così, alla imputazione della responsabilità per la gestione: uno schema diverso, che tiene conto della contemporanea introduzione (ad opera dell’art. 7 della stessa l. n. 362) di forme di gestione societaria (società di persone, ossia in nome collettivo o in accomandita semplice, e società cooperative a responsabilità limitata) che si aggiungono alla modalità tradizionale di gestione da parte del farmacista persona fisica e che costituiscono una notevole e significativa novità per il sistema.
Il predetto art. 7 prevede che la direzione della farmacia gestita dalla società sia affidata ad uno dei soci che ne è responsabile (comma 3) e stabilisce delle limitazioni – di carattere territoriale/provinciale all’ambito operativo dei soci farmacisti e della società e di carattere numerico, rappresentati dalla titolarità di una sola sede da parte della società e alla partecipazione ad una sola società speziale da parte di ciascun farmacista – successivamente abrogate dall’art. 5, commi 5 e 6, del d. l. 4 luglio 2006 n. 223, che lascia in vita l’unico contingente massimo di quattro farmacie esercibili dalla società (comma 6-ter).
Regola generale è che il trasferimento della titolarità della farmacia, consentito dalla legge al titolare o ai suoi eredi (art. 12, l. n. 475/1968, modif. dall’art. 6, l. 22 dicembre 1984 n. 892 e dall’art. 13, l. n. 362/1991), è valido soltanto se insieme col diritto di esercizio della farmacia viene trasferita anche l’azienda commerciale che vi è connessa (comma 11).
La regola pare applicarsi anche in senso inverso, non potendo la gestione essere dissociata dalla titolarità, quanto meno nel caso delle farmacie private, in forza di un legame indissolubile fra le due entità, e nonostante l’evoluzione normativa e giurisprudenziale consenta ormai il ricorso non solo ad alcune tipologie societarie, ma perfino alla costituzione di un trust per favorire il passaggio generazionale previsto dalla legge e salvo sempre il rispetto dell’interesse pubblico alla corretta gestione della farmacia.
Con una recente sentenza[3], il giudice amministrativo ha, infatti, avuto modo di chiarire che il trust non comporta, di per sé stesso, una violazione o elusione del principio in base al quale titolarità e gestione della sede farmaceutica devono necessariamente coincidere e congiungersi in capo al medesimo soggetto, atteso che la sua istituzione comporta un vero e proprio trasferimento di proprietà dell’azienda in favore del trustee il quale, pertanto, risulta allo stesso tempo titolare e gestore diretto e personale dell’azienda, sebbene per un periodo di tempo limitato e con l’obbligo di ritrasferirla agli eredi nel momento stabilito dall’atto istitutivo.
Il tema dei rapporti fra titolarità e gestione nelle società miste pubblico/privato costituite per la gestione di farmacie comunali è stato affrontato sempre dalla giurisprudenza amministrativa[4], laddove si è occupata della posizione del socio privato di minoranza.
In tale occasione il collegio ha fissato i seguenti punti: a) l’aspetto cruciale sta nella qualificazione del ruolo del socio privato all’interno della società mista, socio che entra a far parte della società per un periodo di tempo predeterminato e con il compito non solo di conferire il capitale per l’istituzione della farmacia ma anche di fornire le competenze professionali necessarie alla gestione dell’attività (tanto che proprio alla gestione è orientata la maggior parte dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel bando di gara, e che lo statuto della società mista attribuisce al medesimo i 2/3 degli utili netti di gestione e gli riserva la scelta dell’amministratore delegato con poteri di gestione comprendenti tutte le scelte manageriali e organizzative necessarie per la realizzazione degli interessi della società; b) l’importanza del ruolo del socio privato non deve però indurre alla conclusione che allo stesso sia conferita pro tempore anche la titolarità della farmacia, che è collegata formalmente al provvedimento autorizzatorio e sostanzialmente alla quota sociale di maggioranza riservata espressamente al Comune; c) lungo queste linee si distinguono tra loro e assumono rilievo autonomo il concetto di titolarità della farmacia (derivato dall’impostazione statica tradizionale: v. art. 11 della legge 2 aprile 1968 n. 475) e quello di gestione dei servizi di farmacia (che a partire dal d.l. 223/2006 riflette invece la nuova visione economica dell’attività). La società mista è solo un veicolo gestionale: il soggetto che detiene la maggioranza del capitale è anche titolare della farmacia, il socio di minoranza è coinvolto solo nella gestione; d) i limiti che valgono per la titolarità non possono essere estesi alla gestione. Dunque, facendo ancora riferimento all’art. 7 della legge 362/1991, il socio di minoranza della società mista partecipa alla gestione ma non alla titolarità, sicché non subisce il vincolo del numero di farmacie o quello territoriale della sede legale (entrambi stabiliti solo per la titolarità), e neppure la riserva della direzione a favore dei soci. Il comma 2 del predetto art. 7 deve essere inteso nel senso che l’oggetto esclusivo della società attiene ai servizi di farmacia, e non a una specifica farmacia. Il comma 3 ha lo scopo di regolare il potere di direzione (inteso come potere di indirizzo), che deve essere svolto da uno dei soci (non necessariamente da quello di maggioranza), mentre la posizione di direttore operativo, che costituisce uno degli elementi della gestione in concreto, può essere attribuita anche a un soggetto privo della qualità di socio. La cancellazione del comma 6 permette a ciascun farmacista (persona fisica o società) di partecipare a un numero illimitato di società in qualità di socio non titolare e di dare anche, qualora vi siano accordi in questo senso, il proprio contributo nella gestione. La posizione di socio di minoranza può essere assunta proprio perché il soggetto risulta coinvolto nella sola gestione aziendale, lasciando impregiudicata la titolarità in capo al socio di maggioranza che conserva i diritti e gli obblighi inerenti a tale status.

3. Sulla legittimità del ricorso alla concessione di servizi per l’affidamento della gestione
È controverso in giurisprudenza se, tra le alternative di cui gli enti locali dispongono per organizzare la gestione delle farmacie comunali, vi sia anche l’affidamento a terzi tramite gara.
Si ricorda, in proposito, che la concessione di servizi trova la sua regolamentazione nell’art. 30 del codice dei contratti pubblici (il citato d. lgs. n. 163 del 2003 e s.m.i.), il quale prevede che il concessionario – cui spetta il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio – debba essere scelto nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, segnatamente, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi (comma 3).
Mentre il T.a.r. Umbria, nella sentenza qui annotata, in linea con altri precedenti[5], propende per la utilizzabilità dello strumento concessorio, di opposto avviso è altro indirizzo del giudice amministrativo, che fa leva sulla estraneità del modello della concessione a terzi rispetto alle modalità gestorie delineate dall’art. 9, comma 1, l. n. 475 del 1968; e avverte come, diversamente opinando, risulterebbe sostanzialmente vanificata la ratio che governa la disciplina di settore, risalente per l’appunto al 1968 e mantenuta ferma anche dopo la novella del 2012 (d.l. n. 1, conv. in l. n. 27), da considerarsi “espressione del principio generale di mantenimento della gestione in capo all’ente locale titolare della farmacia, con conseguente implicita riconferma dell’impraticabilità di diversi modelli”[6].
In altre parole, la concessione non sarebbe riconducibile a nessuna delle forme di gestione elencate dalla legge del 1968, insuscettibile di essere interpretata in modo aperto, tanto più dopo che il d.l. n. 1 del 2012 ha previsto che alcune specifiche categorie di farmacie neo-istituite (presso le stazioni ferroviarie, gli aeroporti civili, le stazioni marittime, le aree di servizio autostradali e i centri commerciali) siano offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede, i quali non possono cedere la titolarità o la gestione delle stesse ma soltanto rinunciare tout court all’esercizio del diritto di prelazione rendendo, di conseguenza, vacante la sede oggetto della rinuncia (art. 11, comma 10).
Il quesito di fondo si appunta, dunque, sulla tassatività o meno dello schema introdotto dalla l. n. 475 e sulla applicabilità o meno al servizio farmaceutico della normativa generale sui servizi pubblici locali, tenuto conto, da un lato, del fatto che l’attività di gestione delle farmacie comunali costituisce esercizio di un servizio pubblico essenziale in quanto rivolta al soddisfacimento di fini sociali (art. 112, d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – T.U. enti locali) e, dall’altro, che le farmacie comunali formano un’area espressamente sottratta alla disciplina ordinaria sul conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, peraltro abrogato a seguito di referendum popolare, ma poi parzialmente riproposto dall’art. 4, d.l. 13 agosto 2001 n. 138, che al comma 34 recava un’analoga clausola escludente per le farmacie comunali, e in seguito dichiarato a sua volta illegittimo dalla sentenza 20 luglio 2012 n. 199 della Corte costituzionale).
Le forme gestorie enucleate dalla l. n. 475 del 1968 (art. 9 e s.m.i.) sono, in particolare: a) la gestione in economia; b) la gestione a mezzo di azienda speciale; c) la gestione a mezzo di consorzi tra comuni; d) la gestione a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune stesso abbia la titolarità.
Con l’ultima opzione si dà vita ad una società a partecipazione mista pubblico-privata con l’ente locale che esercita un controllo diretto sul socio operativo privato, il farmacista, il quale conferisce un prezioso apporto in termini di competenza, professionalità e rapporto umano con l’utenza nell’ambito dello svolgimento di un servizio pubblico a tuttora significativa caratterizzazione sociale.
Tuttavia, l’ordinamento si è evoluto verso nuove frontiere, travalicanti i confini della l. n. 475 (l’art. 12, comma 1, l. 23 dicembre 1992 n. 498, in seguito abrogato dal T.U. enti locali, consentiva, ad es., la costituzione di s.p.a. senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria); e a tale evoluzione ha fornito un contributo decisivo la giurisprudenza.
In materia è intervenuto con rilevanti pronunce il Consiglio di Stato, rilevando come il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con d.lgs. n. 267 del 2000, cit., abbia disciplinato in toto agli artt. 112 ss. la materia dei servizi pubblici locali, nel cui ambito ricade il servizio farmaceutico, prevedendo (art. 113, lett. c) tra le forme di gestione quella a mezzo società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione al capitale dell’ente pubblico locale[7].
Rispetto a tale quadro normativo è stato evidenziato che “il T.U. 18 agosto 2000 n. 267, ha regolato l’intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l’abrogazione delle leggi interiori che regolavano le forme di prestazioni di singoli servizi, come appunto l’art. 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall’art. 10 della legge 8 novembre n. 362”[8].
Si è posto, in particolare, il problema se la normativa vigente osti alla costituzione di una società a capitale pubblico e privato per la gestione di una farmacia comunale, quando non è prevista nella compagine sociale la presenza di farmacisti che, al momento della costituzione della società, vi prestino servizio.
Il giudice amministrativo si è espresso per l’ammissibilità della formula suddetta, tanto più dopo l’abrogazione del succitato art. 23-bis: il che “ha determinato la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113 bis, 115 e 116 del d.lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici. Del resto le disposizioni prima richiamate sono parte di un complesso di norme attuative di principi dell’Unione europea in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, con la conseguenza che una interpretazione “esclusiva” dell’art. 9 della legge n. 475 del 1968 più volte citato dall’effetto abrogativo – nel senso di riservare la partecipazione alla società di capitali solo ai farmacisti dipendenti – dovrebbe essere disapplicata per contrasto con il diritto europeo o in ogni caso sottoposta al giudizio della Corte di Giustizia”[9].
Una posizione non dissimile è stata assunta, d’altra parte, dalla Corte dei Conti[10] che ha ritenuto “non tassativo” l’elenco di cui all’art. 9, l. n. 475 del 1968, dovendo i modelli di gestione ivi previsti trovare integrazione con i principi comunitari in materia di servizi pubblici locali, con possibilità, in definitiva, di costituire società di gestione a capitale totalmente pubblico, totalmente privato o misto senza vincoli in ordine alle qualità soggettive del socio privato[11].
Conformemente, la prassi registra ormai frequenti casi di gestione delle farmacie comunali attraverso società di capitali unipersonali e con il coinvolgimento di soci diversi dai farmacisti.
L’estrema variabilità della composizione societaria, ma anche dello stesso oggetto sociale, consente ai Comuni di far fronte alle esigenze finanziarie e di cassa, sempre più impellenti nell’attuale congiuntura politico-economica, attraverso la riscossione di un adeguato corrispettivo, e al contempo programmare ed attuare flessibili e proficue strategie di governance e modalità operative che assicurino efficienza, efficacia ed economicità nella gestione del servizio, e anche i requisiti di qualità definiti attraverso la stipula di appositi contratti di servizio.
La ridotta percentuale del numero di farmacie pubbliche sul nostro territorio nazionale (meno del 10% rispetto al totale degli esercizi) testimonia una mutata percezione del ruolo da esse svolto rispetto alle loro origini storiche[12]: l’obiettivo di assicurare al dispensazione dei farmaci alle fasce meno abbienti della popolazione è oggi raggiunto dalla organizzazione capillare della rete delle farmacie, in prevalenza private ed operanti quali concessionari di pubblico servizio, e dalla correlata conformazione pubblicistica dello statuto che regola l’attività di assistenza farmaceutica.
Il ruolo sociale della farmacia pubblica, raffigurato dalla gestione diretta o dall’azienda speciale totalmente controllata dal Comune, è oggi messo in discussione anche dall’impatto della crisi economico-finanziaria, dagli effetti delle norme sulle privatizzazioni introdotte a partire dagli anni 90 dello scorso secolo, dai vincoli di spesa discendenti dai patti di stabilità che precludendo l’assunzione di nuovo personale rendono assai difficoltosa, se non impossibile, la gestione in economia del servizio farmaceutico.
Se a questo si aggiungono le recenti previsioni legislative di divieto introdotte negli ultimi anni a carico dei Comuni, specialmente di quelli dalle piccole dimensioni, per quanto attiene alla possibilità di costituire aziende speciali e società partecipate (cfr. art. 3, comma 27, l. 24 dicembre 2007 n. 244; art. 14, comma 32, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv, in l. 30 luglio 2010 n. 122, come modificato dall’art. 1, comma 550, l. 27 dicembre 2013 n. 147)[13], ci si rende conto di quanto sia ingiustamente ed ulteriormente penalizzante per l’ente locale precludergli di avvalersi dello strumento concessorio, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e libera competitività sanciti dal TFUE e dalle libertà che esso accorda agli operatori economici anche rispetto all’assunzione di compiti di gestione di attività socialmente caratterizzate.
Del resto, l’opinione contraria, di cui si è dato sopra conto, sembra riporre un’eccessiva enfasi su elementi circoscritti e non particolarmente significativi: l’attribuzione generalizzata del diritto di prelazione ai Comuni disposta una tantum dalla più recente legislazione in materia di assistenza farmaceutica (art. 11, comma 10, d.l. n. 1 del 2012) esclude sì – con riguardo a quella sola fattispecie – la cessione della titolarità “o” della gestione da parte del Comune prelazionario ma, utilizzando la disgiuntiva, lascia ad ogni modo intendere che le due entità possono essere anche assoggettate ad una sorte distinta.
Tornando al regime ordinario, si pensi al caso del Comune che intenda – per una delle ragioni sopra esposte – sostituire la gestione in economia con il diverso modello dell’affidamento a terzi, trasferendo la disponibilità materiale e giuridica dei soli beni strumentali all’esercizio dell’impresa, ma conservando la titolarità del servizio pubblico: una simile operazione, alla luce delle coordinate di sistema, sembra potersi ritenere consentita.

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[1] Per un commento alla decisione, L. Geninatti Satè, Sul conflitto d’interessi nella gestione dei servizi pubblici, in Foro amm.-C.d.S., 2003, 3263 ss.
[2] Da segnalare che per il titolare o socio di farmacia l’incompatibilità è nel frattempo venuta meno rispetto alla sola attività di distribuzione del farmaco con l’entrata in vigore dell’art. 5, comma 5, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248, sicché è oggi possibile richiedere l’autorizzazione allo svolgimento di questa attività parallela. Inoltre, la lettura coordinata dell’art. 100, commi 1 e 3, d. lgs. 24 aprile 2006 n. 219, potrebbe aprire una breccia anche a favore delle aziende di produzione farmaceutica.
[3] Tar Lombardia – Brescia, sez. II, 30 luglio 2014 n. 890.
[4] Tar Lombardia – Brescia, sez. II, 20 gennaio 2012 n. 84.
[5] T.a.r. Sicilia – Catania, sez. IV, 28 giugno 2011 n. 1598.
[6] T.a.r. Toscana, sez. II, 7 luglio 2011 n. 1165; T.a.r. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013 n. 767, ove si afferma che “non esiste nessuna norma che preveda espressamente la possibilità di separare la titolarità della gestione delle farmacie comunali, risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all’ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall’art. 9 della legge n. 475 del 1968)”. In dottrina, considerazioni di carattere generale sul tema sono svolte da F. Giovagnoli, Titolarità e gestione delle farmacie nella normativa comunitaria ed italiana, in Rass. Avv. Stato, 2009, fasc. 3, 74 ss.
[7] In tema, B.R. Nicoloso, La gestione societaria della farmacie comunali nella giurisprudenza dopo il T.U. n. 267 del 2000, in Ragiusan, 2007, fasc. 283-284, 256 ss.
[8] Cons. St., sez. V, 8 maggio 2007 n. 210; sez. III, 9 luglio 2013 n. 3647.
[9] In questi termini, Cons. St., sez. III, 31 ottobre 2014 n. 5389.
[10] Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la regione Lombardia, delibera 26 settembre 2011 n. 489.
[11] Il modello di gestione societaria (pubblico/privata) della farmacia comunale, senza predeterminazione legale dei soci, si giustifica con l’opportunità di innestare elementi di efficacia e duttilità tipici di una impostazione imprenditoriale/aziendalistica che tuttavia si armonizzi con la fondamentale esigenza di assicurare alla popolazione un rifornimento di medicinali sicuro e di qualità: possibilità di ampliamento della gamma di servizi offerti, adeguatezza dello strumento sotto il profilo economico, flessibilità del modello organizzatorio della società mista, perseguimento di più elevati livelli di efficienza aziendale, etc.
[12] Nel senso che «la preoccupazione di riservare all’ente locale la gestione del servizio farmaceutico in quanto servizio che ha il fine di assicurare la tutela del fondamentale diritto alla salute, ovvero in quanto servizio di carattere “sanitario” e conseguentemente non concorrenziale, sembra non essere fondata», ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, deliberazione 23 aprile 2014 n. 15.
[13] Per un’attenta disamina delle ragioni, logiche e normative, che ostacolano il ricorso alla costituzione da parte dei Comuni di società partecipate di gestione ed incentivano la liberalizzazione del servizio pubblico locale mediante l’affidamento a strutture estranee ai Comuni stessi, B. R. Nicoloso, Da un’apodittica liberalizzazione ad un’acritica razionalizzazione del sistema farmacia pianificato sul territorio nelle leggi di stabilità e di crescita del biennio 2011/2012, in Sanità pubblica, 2012, fasc. 5, 5 ss. Una sottolineatura del tendenziale disfavore della recente legislazione nei confronti delle società a partecipazione pubblica, in un’ottica di promozione degli affidamenti a tutela della concorrenza, è contenuta in Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la regione Lombardia, delibera 8 novembre 2011 n. 570.

(pubblicato il 30.12.2014)

Note

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