I. La Culpa in Contrahendo

i L’Invenzione della Culpa in Contrahendo
Con il titolo di Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen[1] viene pubblicato nel 1861[2] all’interno degli Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römisches und deutschen Privatrechts l’articolo-saggio con cui Rudolf von Jhering[3] espone magistralmente al mondo accademico e giuridico la sua teoria. Teoria con la quale vede la luce quell’istituto, che nell’esperienza giuridica italiana prende il nome, ed in seguito la forma, della responsabilità precontrattuale. Già la scelta del titolo da parte dell’illustre Giurista ha in sé un rigore metodologico tipico della migliore dottrina di lingua tedesca, per il fatto di rappresentare un modo tipicamente proprio di quella visione del diritto e del rigore di cui è intrisa[4]. La scelta di von Jhering dopo aver tecnicamente inquadrato e nominato l’istituto, di cui è l’acclarato inventore[5], sfrutta il titolo stesso per porre un quesito quasi retorico in apertura del suo saggio, ovvero: “Se non sia la parte che ha procurato all’altra parte un danno, perché per propria colpa in errore a dover rispondere per il risarcimento di tale danno.”[6]. Con la citata ouverture il dotto Giurista intraprende il cammino che lo porta a raffrontarsi con altri autori della dottrina di lingua tedesca dell’epoca[7] in un percorso critico che vede in particolare un confronto con von Savigny, von Wächter, Richelmann e Thöl. È poi lo stesso von Jhering a svelarci[8] come durante il lungo periodo del suo studio, avesse preso inizialmente in considerazione il punto di vista dell’actio legis Aquiliæ avendone in seguito scoperto l’insostenibilità. È poi lo stesso Autore ad aggiungere come l’appena citato punto di vista dell’actio legis Aquiliæ si presterebbe ad un più semplice rinvenimento teorico da parte di un autore più facilmente accontentabile[9]. Nel voler vedere l’azione, non come un’irregolarità giuridica, prendendo il punto di vista analitico che teorizza la non esistenza del contratto, lasciandola di conseguenza isolata ed inspiegata, vedrebbe di fronte a sé la sola possibile soluzione del rifarsi all’actio de dolo o all’actio legis Aquiliæ. Una prospettiva questa che per von Jhering ha un punto insormontabile per ciascuna delle due actiones, ovvero del dolus nella prima e la eigenthümliche Art[10] del danno nella seconda. Sarà poi Medicus, un secolo e un quarto più tardi, a dare una alternativa spiegazione alla eigenthümliche Art qualificandola come mancanza di Sachverletzung[11].
Ora, due dei punti del costrutto teorico di von Jhering appaiono particolarmente cruciali: ossia in primis la delimitazione dell’ambito della culpa, in secundis la natura di questa stessa culpa. Culpa che l’Autore definisce culpa in contrahendo, e con giusta nota d’orgoglio ricorda come in tutto il Corpus Juris non compaia mai tale termine. Il precetto della diligentia, vale tanto per i rapporti contrattuali divenuti tali in seguito al momento del loro perfezionarsi, quanto per quelli in divenire, da qui ne consegue che la lesione di tali rapporti fa sorgere nell’uno come nell’altro caso l’azione da contratto per il risarcimento del danno. Così la culpa in contrahendo non è altro che la culpa contrattuale in una particolare direzione. A tale affermazione l’illustre Giurista di lingua tedesca aggiunge come la forma processuale con la quale si debba far valere la pretesa da colpa in contrahendo sia l’azione da contratto.
Sulla base di quanto illustrato della teoria jheringhiana, la questione della natura stessa della culpa in contrahendo prosegue, dopo aver scartato l’inizialmente apparente possibilità della soluzione extracontrattuale, venendo altrimenti a doversi lasciar cadere ogni possibilità di un’azione, con il tentativo di costruirne una prendendo come punto di vista quello dell’obbligazione contrattuale e ciò nonostante la nullità del contratto, cosa che vede in ogni caso come fatto l’esterno affidamento verso il contratto stesso. Già solo il collegamento tra culpa e rapporto contrattuale è un collegamento interno al rapporto stesso, la culpa della quale qui si parla altro non è, che quella dello stesso tipo che noi conosciamo solo nei rapporti contrattuali[12]. Nel diritto romano, proprio von Jhering ci ricorda come vi fosse un criterio certo per la natura della colpa e questo è costituito dal fatto del passaggio delle obbligazioni in capo agli eredi: lì dove manca tale passaggio la culpa è extracontrattuale, lì dove il passaggio c’è la natura della culpa è contrattuale[13].

ii La Culpa in Contrahendo nel sistema Civilistico tedesco
Nel periodo che va dalla pubblicazione dell’articolo-saggio con cui von Jhering espone la sua invenzione all’emanazione del BGB[14], la dottrina del suo tempo ha discusso criticamente lo stesso modello jheringiano dell’istituto come l’analisi dell’autorevole Medicus ricorda[15]. Tra gli autori che hanno dato un loro apporto alla base sistematica della culpa in contrahendo nella dottrina civilistica tedesca si desiderano qui ricordare il Windscheid [16]ed il Wellspacher. In sostanza la teoria della culpa in contrahendo non è e non si è mostrata essere una teoria chiusa, come del resto la sua evoluzione, non solo nell’ordinamento tedesco, ha mostrato; tale potenzialità ad un’attenta lettura del saggio di von Jhering appare essere già percepita dal suo stesso inventore. Sta di fatto che nel BGB la culpa in contrahendo non ha trovato una uniforme formulazione, anche a causa del fatto che la dottrina tedesca tende a dividere l’istituto, come il suo stesso inventore aveva a suo tempo fatto, in Fallgruppen[17]. Il percorso evolutivo portò de facto all’apertura della culpa in contrahendo a situazioni legate alle violazioni di doveri che non hanno però una relazione con l’invalidità o il contenuto del contratto. Tale situazione ha contribuito a quella che Mansel[18] riconosce quale relazione dovuta alla debolezza del Deliktsrecht nel sistema dell’appartato civilistico tedesco.
A 140 anni dalla pubblicazione di von Jhering la legge di modernizzazione del Schuldrecht[19] vede la codificazione della culpa in contrahendo nel § 311 II BGB[20] ovvero la produzione degli obblighi precontrattuali tramite il contatto negoziale, che a sua volta richiama esplicitamente gli obblighi di cui al § 241 BGB[21], paragrafo dedicato agli obblighi da rapporto obbligatorio. Tale inserimento all’interno della struttura del BGB costituisce una descrizione della costellazione[22] della culpa in contrahendo[DGIIIS1].[23]

II. La ricezione della Culpa in Contraendo nel sistema giuridico italiano

L’esperienza civilistica italiana ha visto un’evoluzione ed un modo di affrontare il problema della responsabilità in contrahendo in modo peculiarmente diverso. Nel nostro sistema la culpa in contrahendo ha visto un suo accoglimento con l’avvento del Codice Civile del 1942, dopo l’avvento del primo codice civile post unitario del 1865. L’influsso molto forte della scuola francese sembra avere influito e finito per influenzare forse eccessivamente, per una visione extracontrattuale della natura della culpa in contrahendo anche se rimangono nella dottrina civilistica dei sostenitori della sua natura contrattuale[24]. Ora l’art. 1337 del codice civile si rivela essere una norma dalla grande lungimiranza e dalle grandi potenzialità, quasi lontana da quell’influsso di scuola francese di cui si è appena fatto cenno. Ciò che appare dal dato normativo di questa Generalklausel e dall’esperienza civilistica, a prescindere dalla visione sulla natura della responsabilità precontrattuale, è costituito dall’obbligo di un comportamento secondo buona fede a cui le parti debbono attenersi sia nello svolgimento delle trattative che nella formazione del contratto. A questa si unisce l’art. 1338 del codice civile per quanto attiene il profilo dell’eventuale invalidità del contratto anche se quest’aspetto viene spesso richiamato da quell’opinione dominante in dottrina, così come in giurisprudenza, che sostiene la natura extracontrattuale della responsabilità precontrattuale. Emblematico è il rilievo del comportamento delle parti che risulta essere strettamente connesso al fine negoziale che ha l’attività delle parti anche a prescindere dal suo perfezionamento; ed ecco un parallelo con l’esperienza del diritto amministrativo, lì dove la scelta del soggetto pubblico per l’individuazione del soggetto – parte contrattuale privato assume una connotazione del tutto peculiare che appare non essere in contrasto con quella visione di Falzea, il quale, nella buona fede, vede un legal standard della fenomenologia contrattualistica[25].

III. La Responsabilità Precontrattuale tra Pubblico e Privato

A differenza di quanto avviene nella contrattazione che vede l’iterazione giuridicamente rilevante tra soli soggetti privati, il coinvolgimento o la posizione di parte della trattativa da parte della Pubblica Amministrazione o più in generale di un soggetto pubblico, trova, a causa della peculiare natura di tali persone giuridiche, di diritto pubblico così come di diritto privato, nonché degli scopi altrettanto peculiari da essi perseguiti, una naturale differenziazione[26].
La differente natura del soggetto, da intendersi latu sensu come entità quale sede di imputabilità di diritti e di doveri, sia esso caratterizzato per il suo essere pubblico o privato, non modifica il fatto che trovarsi in una trattativa costituisce una sorta di luogo giuridico nel quale i soggetti, seppur diversi tra loro, si vengono a trovare e si relazionano tra loro. La relazione che questi soggetti hanno tra loro è in potenza tesa alla conclusione di un contratto sia esso pubblico o privato sia che una trattativa giunga al momento della perfezione del contratto sia in quei casi in cui ciò non avviene. Questo tendere a, o tendere verso, costituisce un elemento naturale di questo rapportarsi e delle sue estrinsecazioni. La differenza appare essere, seppure di non scarsa rilevanza, il cambiamento di prospettiva dell’azione da entrambi i lati del rapporto, ovvero del rapportarsi dei soggetti; ciò è dato dal fatto che il perseguimento di uno o determinati scopi caratterizza fortemente i rapporti contrattuali così come quelli precontrattuali. Il soggetto privato si trova nella situazione di avere di fronte a se un soggetto con una prospettiva di interessi diversi da quelli di un altro soggetto privato; il soggetto pubblico entra in relazione con il privato sulla base di quegli stessi interessi che lo portano naturalmente a perseguire scopi differenti dal privato. Questa interrelazione giuridica vede l’adattamento necessario del privato alla struttura normativa caratterizzante la base del comportamento del soggetto pubblico, il quale è vincolato a mantenere il proprio comportamento conforme alla specificità delle norme di diritto amministrativo così come di quelle di diritto pubblico che vedono la loro genesi nei principi costituzionali fondanti il nostro ordinamento. Un canale idealmente diretto, che dalla Costituzione alla concretizzazione del procedimento amministrativo, peculiare del rapporto contrattuale pubblicistico, vede una cadenza ed una formalità diversa, seppure avente delle caratteristiche comuni pur nella sua specifica differenza. Tale specifica differenza andrebbe forse vista in una prospettiva analitica necessariamente improntata sulla dicotomia tra caratterialità comuni e necessarie esigenze di differenziazione che costituiscono le peculiarità connaturali dell’esperienza giuridica della contrattualistica pubblica[27]. Quanto detto vede una prima ed importante concretizzazione nella scelta che la pubblica amministrazione deve effettuare riguardo al soggetto privato con cui relazionarsi nella fase delle trattative; e tale scelta avviene in base a quanto è disposto da specifiche norme[28]. La selezione dei concorrenti o dei contraenti, rappresenta, o quantomeno dovrebbe rappresentare, per il soggetto privato una situazione che, nel caso del passaggio selettivo stesso[29], è già di per sé un riconoscimento di determinate caratteristiche e quindi idoneo a qualificare, per procedimento inverso, un certo grado di attendibilità, professionalità e più in generale di buon nome del soggetto privato per aver superato un controllo da parte del soggetto pubblico a ciò preposto. Una particolare attenzione viene riservata nel campo contrattuale pubblico, anche in questo ambito, ai contratti segretati[30], i quali si caratterizzano proprio in base alla loro classificazione. In questi contratti acquista particolare rilevanza, ed un’altrettanto particolare criticità, il coinvolgimento del privato quale parte delle trattative; ed il passaggio selettivo prevede una particolare condizione per l’accesso alle informazioni classificate[31], con un livello di segretezza[32] o comunque a tutti quei contratti pubblici che risultino essere eseguibili con speciali misure di sicurezza[33]. La particolare condizione è costituita dalla previsione necessaria ed essenziale da parte dei soggetti privati, a seconda dei casi, del possesso dell’AP[34], del NOCS[35] o del NOS[36].[37] Al di là delle concrete singole previsioni normative che ne disciplinano il rilascio, la revoca, gli accertamenti e l’acquisizione delle necessarie informazioni, risulta particolarmente interessante come alla base di tale complesso e necessario apparato normativo e procedimentale vi sia un carattere di comunanza tra soggetto pubblico e soggetto privato. Carattere di comunanza che vede per l’appunto la Pubblica Amministrazione necessitare di tale insieme complesso di regole, al fine di poter tutelare un proprio interesse primario incardinato nell’appartato costituzionale dell’ordinamento; così come, diversamente, il soggetto privato, avendo però una naturale posizione e natura giudica differente, adotterà per quanto è nella sua facoltà specifica, ovvero la sua autonomia contrattuale, una serie di comportamenti uguali ed opposti di fronte allo scenario particolareggiato di cui diventa parte e ciò anche prima del momento giuridico dell’assegnazione. Per quanto attiene poi la menzionata autonomia contrattuale, la sua sfera si modifica andando ad occupare uno spazio differentemente più ristretto rispetto alla trattativa tra privati. Si è voluta qualificare come differenziazione, in quanto alla luce dell’esperienza privatistica contrattuale tra privati un ruolo non indifferente nelle trattative è svolto nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, dalla capacità effettiva di esercizio della propria autonomia contrattuale. Autonomia che nella contrattazione tra privati, al di là delle previsioni civilistiche del codice civile può trovare un grande limite di esercizio nella differente capacità economica dei due soggetti privati, all’interno delle trattative. Nel rapporto tra pubblico e privato questa situazione di diminuzione della sfera di esercizio dell’autonomia contrattuale diventa naturalmente più circoscritta, anche se si ritiene che tale fenomeno non vada visto solo nel suo limite negativo ma vada anche osservata nel suo limite positivo. Ora molto dipende anche da come l’ambito dell’esercizio del potere discrezionale proprio e caratterizzante dell’attività della Pubblica Amministrazione si rapporti concretamente in questo luogo giuridico che è la fase delle trattative, così come la formazione del contratto e qui il richiamo al contenuto della norma civilistica[38] che dovrebbe però essere intesa a trovare il giusto equilibrio e la giusta dimensione nel diritto amministrativo anche attraverso una corrispondente linea[39] giurisprudenziale[40]. Nella realtà pratica di vita del diritto sarà perciò molto rilevante, anche al di fuori di quelle situazioni di ipotesi concrete in di patologia del luogo giuridico precontrattuale, che le parti, tanto quella privata quanto quella pubblica, nei rispettivi momenti peculiari di esercizio della loro attività giuridica, tendano a considerare nel modo più concreto possibile l’importanza della buona fede e della correttezza. Nel comportamento del privato questa considerazione corrisponderà ad un determinato modo di agire proprio della sua prospettiva giuridica; nel comportamento del soggetto pubblico a tale considerazione corrisponderà ad una prospettiva giuridica tipicamente amministrativa che non può prescindere da un corretto esercizio del proprio potere discrezionale e dal fondamento costituzionale del suo buon andamento e della sua imparzialità[41]. Risulta perciò di grande importanza non tentare di circoscrivere la responsabilità precontrattuale in sé[42] ma trovare quel giusto equilibrio in dottrina, così come nella giurisprudenza[43], che necessita di una grande juris prudentia.

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[1] R. von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römisches und deutschen Privatrechts, 4, 1861, 1 ff.. Nachdruck 1969. (La –f.– a seguire il numero di pagina indica l’abbreviatura della parola folgende ovvero seguente, mentre le due –ff. – indicano fortfolgende ovvero seguenti. La parola Nachdruck significa ristampa.) In lingua italiana: Culpa in contrahendo o risarcimento del danno nei casi di contratti nulli o di contratti che non si sia riusciti a perfezionare. Si fa notare la presenza della ristampa del 1969 caratterizzata dal fatto di non essere una stampa anastatica dell’originale del 1861. Tale caratteristica la rende più facilmente fruibile al lettore che abbia famigliarità con la lingua tedesca per essere stato ristampato con caratteri correnti e non con caratteri gotici come invece d’uso nei paesi di lingua tedesca sino al periodo che và a cavallo tra la quinta e la sesta decade del XX secolo.
[2] Tale data di pubblicazione potrebbe essere retrodatata effettivamente al 1860 essendo l’articolo-saggio pubblicato nel primo fascicolo (Heft 1). Tale tesi è sostenuta da Schanze e dallo stesso Medicus, rispettivamente E. Schanze, Culpa in Contrahendo bei Jhering, in Ius Commune, Veröffentlichungen des Max Planck Instituts für Europäische Rechtsgeschichte VII, 1978, 326 ff. e Medicus, Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo, in: Iuris Professio, FG Kaser, 1986, 169 ff..
[3] Si noti come spesso nella letteratura italiana Rudolf von Jhering venga spesso citato come Jhering per correttezza, precisione e rispettoso omaggio si è preferito usare il suo cognome completo.
[4] Rigore metodologico-scientifico delle scuole giuridiche di lingua tedesca in generale, e di quella tedesca in particolare, che tutt’oggi vede fare un largo uso della Subsumtion, cosa che non mancherà di richiamare a qualcuno echi dal suono tipicamente kantiano.
[5] Medicus, Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo, in: Iuris Professio, FG Kaser, 1986, 169 ff. non concorda con chi definisce von Jhering scopritore della culpa in contrahendo ritenendo più corretto definirlo inventore. Per l’autorevolissimo civilista trattasi, per l’appunto, di un’invenzione più che di una scoperta.
[6] Nella lingua tedesca la forma della frase che costituisce il proseguio del titolo si caratterizza per essere una forma interrogativa. Per rigore scientifico si è preferito mantenere un’aderenza al contenuto e significato dell’originale piuttosto che optare per una traduzione stilisticamente più armoniosa nella lingua italiana. Nell’originale: “Ob nicht der irrende Theil dem Gegner auf Ersatz des durch seine Schuld ihm verursachten Schadens hafte?”.
[7] Si precisa che per correttezza si è preferito parlare di dottrina di lingua tedesca per due ragioni di ordine metodologico; la prima è dovuta al fatto che nell’epoca in questione non esisteva ancora una vera e propria Germania (se non il concetto medievale di Gremaniæ) per la nascita della quale bisognerà aspettare ancora un decennio dalla pubblicazione di von Jhering e precisamente nel 1871, anno in cui Guglielmo I von Hohenzollern viene incoronato Kaiser Tedesco; in secondo luogo non è apparso corretto tralasciare l’importanza delle altre scuole di diritto di chiara fama quali quelle austroungariche tra cui per citarne una a titolo d’esempio la scuola Viennese che per molto tempo è stata se non la più importante e prestigiosa scuola di diritto dei paesi di lingua tedesca e dell’Europa centro-settentrionale non era certo seconda ad altre. Si ricorda anche come Rudolf von Jhering dopo aver insegnato nelle Università di Basilea, Rostock, Kiel e Gießen sia giunto proprio a Vienna nel 1868 dove tenne tra l’altro la famosa Conferenza Der Kampf um’s Recht; La cui prima edizione fu data alle stampe nel 1872 (R. von Jhering, Der Kampf ums Recht, G.J. Manz, Wien, 1872, Vorrede, S. V.). Per dare un’idea anche personale dello stesso Giurista, risulta da una lettera del suo carteggio come già nel 1854-1855 lo stesso avesse esternato le proprie speranze di essere chiamato a Vienna, anche se contro questo suo desiderio si poneva il fatto di non essere stato chiamato all’insegnamento a Berlino come anche riportato alla pagina 35 in un libro interessante scritto a più mani sull’illustre Giurista Rudolf von Jhering Beiträge und Zeugnisse, Wallstein Verlag Göttingen, 1993, hrsg. von Okko Behrends, seconda edizione ampliata con testimonianze dall’Italia. (Hrsg. abbreviazione che sta per herausgegeben corrispondente in lingua italiana a edito).
[8] come stesse già da anni elaborando e curando la sua teoria “…seit jahren mit mir herumgetragen und gepflegt,…” in R. von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römisches und deutschen Privatrechts, 4, 1861, 52, nella ristampa del 1969, 45.
[9] Si riporta integralmente la frase in questione del testo originale: “Wie immer letztere theoretisch zu construiren, so viel stand mir fest: sie selbst ist gar nicht zu entbehren, und es muß, wenn auch der von mir anfänglich gewählte Gesichtspunkt der actio legis Aquiliae ein unhaltbarer sein sollte, sich ein anderer theoretisch völlig befriedigender für sie auffinden lassen.”.
[10] Termine sostanzialmente intraducibile.
[11] in Medicus, Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo, in: Iuris Professio, FG Kaser, 1986, 169 ff.
[12] Si riporta la parte originale del testo di von Jhering su questo emblematico punto: “Jene Verbindung zwischen der culpa und dem Contractsverhältniß könnte denkbarer Weise eine äußerliche, d. h. die culpa selbst eine außercontractliche sein, welche nur in der äußeren Contractsabschlißung die factische Möglichkeit ihrer Bethätigung fände, ohne aber ihrer juristischen Natur durch diese ihre Verbindung mit dem Contract im mindest beeinflußt zu sein. Allein die Verbindung ist in der That eine innerliche, die culpa welche hier auftritt, ganz derselben Art, wie wir sie sonst nur in contractlichen Verhältnissen kennen.”.
[13] Ed è lo stesso von Jhering a riportare Ulpiano [nella 1. 8 § 1 de relig. (11.7)] il quale specifica il collegamento della trasmissibilità dell’azione con la natura contrattuale: “in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat.”.
[14] Bürgerliches Gesetzbuch entrato in vigore dal 1900, ovvero l’equivalente del Codice Civile italiano del 1942.
[15] Medicus, Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo, in: Iuris Professio, FG Kaser, 1986, 169 ff.
[16] Che tra le altre cose, si vuole ricordare per il notevole contributo, insieme a von Savigny, riguardo alla teoria del diritto soggettivo.
[17] I cosiddetti gruppi di casi, cari alla dottrina tedesca, che tendono a raggruppare le tipologie casistiche. Per brevità si richiama ai corrispondenti paragrafi del BGB attinenti alle varie Fallgruppen: § 145 BGB, § 130 II BGB, § 153 BGB, § 149 BGB, § 119 BGB, § 120 BGB, § 122 BGB, § 307 BGB, § 309 BGB, § 125 BGB; per quanto attiene invece l’allargamento del pensiero jheringiano ed una sua diversa configurazione: § 463 BGB, § 480 II BGB, § 523 BGB, § 524 BGB.
[18] Prof. Dr. Heinz-Peter Mansel Consulente del Governo della Repubblica Federale di Germania per il Diritto Internazionale Privato e Diritto Internazionale Privato e dei Paesi Esteri e Direttore dell’Istituto per il Diritto Privato Internazionale e dei Paesi Esteri dell’Università di Colonia.
[19] Diritto delle obbligazioni; si ritiene opportuno ricordare come la definizione in lingua tedesca parta da una posizione diversa rispetto a quella italiana che considera nella definizione le obbligazioni a prescindere dalla parte, a differenza della definizione tedesca che parte dalla posizione debitoria.
[20] Il paragrafo è inserito nel Libro 2 Diritto dei rapporti obbligatori, Capo 3 Rapporti Obbligatori da Contratti, Titolo 1 Fondamento, Contenuto e Conclusione, Sottotitolo 1 Fondamento (Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse Abschnitt 3 Schuldverhältnisse aus Verträgen, Titel 1 Begründung, Inhalt und Beendigung, Untertitel 1 Begründung).
[21] In agenda Pflichten aus dem Schuldverhältnis.
[22] Di costellazione parla la Prof.ssa Dr. Barbara Dauner-Lieb Cattedra di Diritto Civile e Dritto Commerciale, Diritto del Lavoro e Evoluzione del Diritto Privato Europeo, Direttrice dell’Istituto per il Diritto Commerciale e del Lavoro, dell’Università di Colonia, Giudice dell’OLGH (Oberlandesgerichtshof Köln).
[23] Si segnala la trattazione del modello tedesco in chiave però non condivisibile e con riguardo alla situazione pre-riforma di modernizzazione del Schuldrecht il lavoro di F. Fortinguerra, Il modello tedesco, in A. De Mauro, F. Fortinguerra, La Responsabilità Precontrattuale, CEDAM, 2002, 18-28, il quale tra le altre cose sembra avere una visione del modello tedesco troppo vincolata al modello francese, rimane però un’interessante lavoro per comprendere la difforme visione dell’esperienza tedesca alla luce dell’esperienza italiana. Rimane però, ad opinione di chi scrive, il punto critico della necessità di vedere e comprendere primariamente il modello tedesco con gli occhi dell’esperienza e sensibilità giuridica tedesca.
[24] Tra i quali ricordiamo: F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, 122 ss.; Messineo, Il contratto in generale, I, in Trattato di dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1968, 365; G. Pansa, Buon costume e buona fede, Napoli, 1973, 215 ss.; Scognamiglio, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Nss. Dig. it., XV, Torino, 1968, 675; Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Libro quarto. Delle obbligazioni (Art. 1321 – 1352), Bologna – Roma, 1970, 213 ss.; Stolfi, In tema di responsabilità precontrattuale, in Foro it., 1954, I, 1108 ss.; C. Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990, 723.
[25] A. Falzea, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir. civ., 1987, I., 1;
[26] Si ritiene di dover ricordare come nella dottrina e giurisprudenza il fatto di accettare l’idea della responsabilità precontrattuale è stato inizialmente fortemente negato.
[27] Di particolare interesse appare lo studio monografico di Gabriella M. Racca la quale dedica anche attenzione alla formazione dei contratti pubblici sotto un profilo storico-evolutivo della disciplina dell’ordinamento. L’analisi dell’autrice inizia dal periodo dello Stato pre-unitario del Regno di Sardegna: Gabriella M. Racca, La Responsabilità Precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra Autonomia e Correttezza, Napoli, 2000, Università di Torino Memorie del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Serie V, Memoria IX, 99 ss.
[28] Similmente ma con toni diversi Cfr. Gabriella M. Racca, La Responsabilità Precontrattuale della Pubblica Amministrazione tra Autonomia e Correttezza, Napoli, 2000, Università di Torino Memorie del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Serie V, Memoria IX, 100.
[29] Il controllo di selezione concretamente potrà essere a sua volta di genere e tipo diverso, e ciò a seconda della tipologia di contratto pubblico in direzione del quale la fase delle trattative è indirizzata. Si pensi ad esempio a tutti quei contratti pubblici che sono sottoposti ad un particolare regime in funzione del livello strategico per la Repubblica Italiana di cui più avanti nel testo si fa più dettagliato cenno, con la conseguente necessità disciplinata nelle specifiche disposizioni normative attinenti ai contratti segretati.
[30] A titolo di esempio il riferimento normativo di cui all’art. 17 Contratti segretati o che esigano particolari misure di sicurezza del Codice degli Appalti Pubblici.
[31] La nozione di informazione classificata è disciplinata alla lettera n dell’art. 3 del D.P.C.M. n. 7 del 12 giugno 2009: “n) «informazione classificata», ogni informazione, atto, documento, materiale o cosa, come definiti alle lettere o) e p), nonché attività cui sia stata attribuita da un organo competente una delle classifiche di segretezza previste dall’art. 42, comma 3, della legge;” Tale nozione comprende le ulteriori nozioni di documento classificato e di materiale classificato richiamate alle lettere seguenti o e p del testo normativo, con la chiara ratio di essere omnicomprensive.
“o) «documento classificato», l’informazione classificata riportata, per intero o in parte, in qualsiasi rappresentazione comunque formata, sia grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, informatica o di ogni altra specie;
p) «materiale classificato», qualsiasi oggetto, cosa o componente di macchinario, prototipo, equipaggiamento, arma, sistema elementare o dispositivo o parte di esso, compreso il software operativo, prodotto a mano o meccanicamente, automaticamente o elettronicamente, finito o in corso di lavorazione, compresi i materiali per la sicurezza delle comunicazioni (COMSEC) e l’elaborazione automatica dei dati (EAD), coperti da una classifica di segretezza;”
[32] I livelli di segretezza attribuibili all’interno dell’Ordinamento della Repubblica Italiana sono in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato. Si veda il n. 3 dell’art. 42 l. n. 124 del 3 agosto 2007 attinente le classifiche di segretezza.
[33] Si veda in tal senso anche l’art. 17 Contratti segretati o che esigano particolari misure di sicurezza del Codice degli Appalti Pubblici. Si confronti anche G. Ferrari, Art. 17, in a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Il Nuovo Regolamento Appalti Pubblici, Roma, Tomo I, D.P.R. 5 ottobre 2010, n.207 (Art. 1 – 214), Collana i Codici del Professionista Diretta da P. de Lise e R. Garofoli, ad vocem.
[34] Abilitazione Preventiva di Sicurezza.
[35] Nulla Osta di Sicurezza Complessiva specifico per le persone giuridiche di diritto privato, nei casi di specie esse possono poi avere le varie forme giuridiche di ditte individuali, enti, associazioni, organismi, società, persone giuridiche di diritto privato.
[36] Nulla Osta di Sicurezza specifico per le persone fisiche.
[37] Possesso che costituisce un autonomo e “preventivo procedimento di accertamento soggettivo” come lo stesso dettato normativo di cui al 2° comma dell’art. 2 del D.P.C.M. del 7 giugno 2005 lo qualifica. Nello specifico si faccia riferimento all’apparato sistematico formatosi con i decreti P.C.M. del 7 giugno 2005 e del 3 febbraio 2006. Successivamente con la legge n. 124 del 2007; in particolare riguardo all’argomento l’art. 9 della stessa legge.
[38] art. 1337 c.c..
[39] Anche in senso più ampio appare emblematico quanto affermato dal Presidente del Consiglio di Stato in un suo discorso: “Le sfide di oggi riguardano, da un lato, il progresso nel cammino delle conquiste giurisprudenziali, soprattutto con l’affermazione della “satisfattività” della tutela del cittadino, ma riguardano pure, dall’altro, la necessità di non perdere la visione di sistema della giurisprudenza, di assicurare la chiarezza e la univocità degli indirizzi, di considerare che la “certezza del diritto” è divenuta “diritto alla certezza”.” P. de Lise, La Giustizia Amministrativa tra tradizione e modernità, 31 ottobre 2011, discorso tenuto alla Cerimonia per il 180° Anniversario della costituzione del Consiglio di Stato e del 40° Anniversario d’Istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali concomitanti con il 150° Anniversario dell’Unità d’Italia al Palazzo del Quirinale alla presenza del Presidente della Repubblica.
[40] In tale linea si citano le decisioni Ordinanza di Rimessione della Sez. IV del Consiglio di Stato n. 920 del 2005 cui seguiva l’Adunanza Plenaria dello stesso Consiglio di Stato, n. 6, 5 settembre 2005; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, n. 8761, 10 settembre 2007.
[41] art. 97, I comma della Costituzione.
[42] A volersi intendere di come l’istituto necessiti di un suo naturale campo d’azione, anche nel diritto amministrativo, senza che l’istituto venga forzato nel suo limite positivo quanto in quello negativo; forzatura che è cosa differente dal naturale spazio di apertura verso le potenzialità delle possibilità di applicazione.
[43] In tal senso appare particolarmente interessante richiamare alcune sentenze del Consiglio di Stato che si ritengono emblematiche. “Come è noto, nel corso degli anni più recenti è andato formandosi un ordinamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. (Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n 5245, ma – prima ancora -: Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6).” (Consiglio di Stato Sez. VI, n. 4196, 12 luglio 2011) Sul punto appare importante porre l’accento su quanto espresso dalla VI Sezione, ovvero l’importanza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione sia durante il corso delle trattative che durante la formazione del contratto. [segue il periodo sopra riportato] “L’approccio in questione (volto ad enfatizzare la necessaria salvaguardia del principio di buona fede in senso oggettivo piuttosto che l’interesse in se alla stipula del contratto) appare conforme ai più recenti orientamenti della S.C. secondo cui l’applicabilità della norma sancita dall’art. 1337 c.c. non è neppure preclusa dall’intervenuta stipulazione del contratto (cfr. Cass., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24795; id, Sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724).” (Consiglio di Stato Sez. VI, n. 4196, 12 luglio 2011) In questo senso si vuole richiamare l’attenzione a come appaia evidente quanto l’Inventore della culpa in contrahendo fosse lungimirante nel XIX secolo anche in un’ottica di economia giuridica. Si desidera sul punto richiamare anche ad un parallelismo con la Sonderverbindung tedesca. Nel punto da ultimo citato della sentenza del Consiglio di Stato i sostenitori della natura extracontrattuale della responsabilità precontrattuale vedrebbero sul punto della non preclusione dell’intervenuta stipulazione del contratto una ragione a supporto di tale idea, cosa che invece appare piuttosto essere un aspetto che dimostri la non coincidenza del luogo giuridico precontrattuale con il contratto ed il momento del suo perfezionamento ed in tal senso il giureconsulto von Jhering ci ha già a suo tempo illuminato. In più la VI Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno richiamare una recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez. III, 10 novembre 2010, n. 22819), che a sua volta si richiama alla Relazione Ministeriale al Codice Civile riguardo alla ratio degli obblighi dell’art. 1337 c.c., i quali “richiama[no] nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”; fatto che non può che palesemente configurarsi come rapporto naturalmente negoziale ovvero contrattuale, si confronti sul punto la parte finale della parte -I. i- del presente scritto. Di fatti nella stessa Sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato si propone, a seguito del richiamo della Relazione Ministeriale al Codice Civile, come “deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 cost., che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio” ed anche qui appare inequivocabile il richiamo necessario all’rapporto obbligatorio. Appare poi altrettanto interessante un altro profilo di cui tratta la stessa sentenza “Tuttavia, ad avviso del Collegio, il criterio in questione può essere integralmente e proficuamente utilizzato soltanto nelle ipotesi paradigmatiche in cui fra il comportamento scorretto dell’amministrazione e la mancata stipula del contratto intercorra un nesso di conseguenzialità diretta. Al contrario, al medesimo criterio devono essere apportati dei temperamenti per le ipotesi in cui (come nel caso di specie) sussista, sì, un comportamento contrario a buona fede in senso soggettivo tenuto dall’amministrazione nel corso della fase precontrattuale, ma la mancata stipula del contratto non costituisca un effetto di tale comportamento, bensì l’effetto di fattori ulteriori autonomamente idonei, sotto il profilo causale, a determinare l’impossibilità di stipulare il contratto. In siffatte ipotesi, l’ammontare delle spese sostenute per la partecipazione alla gara può bensì essere assunta quale parametro per la determinazione del quantum risarcitorio, ma non quale posta risarcitoria in senso proprio, bensì quale criterio di computo idoneo a riempire di contenuto concreto una determinazione in via equitativa del danno risarcibile ai sensi dell’art. 1226, cod. civ.” (Consiglio di Stato Sez. VI, n. 4196, 12 luglio 2011) E quindi il Consiglio di Stato sancisce anche per il caso specifico la determinazione in via equitativa del danno. In una ancor più recente pronuncia viene fatto un esplicito richiamo ai rapporti contrattuali lì dove viene affermato che “É perciò da condividere la complessiva valutazione del primo giudice [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II – quater, n. 05913, 2010], poiché il comportamento dell’Amministrazione non risulta coerente con il dovere di correttezza che deve permeare i rapporti anche contrattuali con le parti private, con conseguente emersione della responsabilità precontrattuale.” (Consiglio di Stato Sez. VI, n. 5002, 5 settembre 2011). Inoltre, nella stessa sentenza appena citata la VI Sezione sembra riprendere il tenore delle espressioni usate da von Jhering “Invero, il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 Cod. civ. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante.”.

(pubblicato il 18.11.2011)

Note

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