Graziana Urbano

Sommario: 1. Le interazioni tra “intelligenza artificiale” e “Città intelligente”, sotto il prisma del principio di partecipazione – 2. Gli elementi costitutivi della Città intelligente, sotto il prisma della Costituzione: il contesto urbano – 2.1. (segue): la nuova dimensione della partecipazione “intelligente”, in chiave sussidiaria – 3. La partecipazione “intelligente” al servizio della sicurezza urbana – 4. Riflessioni a margine della sicurezza urbana che si avvale della intelligenza artificiale

1. Le interazioni tra “intelligenza artificiale” e “Città intelligente”, sotto il prisma del principio di partecipazione

I nuovi sistemi tecnologici e digitali di intelligenza artificiale volti alla sicurezza urbana nell’ambito della dimensione locale dei Comuni pongono all’attenzione del giurista una serie di interrogativi che abbracciano profili più tradizionali, relativi sia alla dimensione che assurge il principio di partecipazione del cittadino alla gestione dell’attività amministrativa volta alla sicurezza urbana in un contesto territoriale locale sia alla portata giuridica che assume il concetto di Smart cities– o, nella traduzione italiana, sebbene non letterale, di Città intelligenti- che sembra ad oggi rimodularsi, grazie proprio all’apporto concreto dell’intelligenza artificiale.

La riflessione intende, in sostanza, indagare l’incidenza degli strumenti di intelligenza artificiale volti alla sicurezza urbana nell’ambito delle Smart Cities, cd. Città intelligenti, scegliendo come campo di indagine privilegiato il tenore assunto dal principio di partecipazione dei cittadini fortemente ridimensionato dall’uso proprio degli strumenti di intelligenza artificiale.

            L’indagine così condotta offre, infatti, la stura per riflettere su una nuova dimensione anche del concetto di Città intelligente e della sua stretta relazione con gli strumenti di intelligenza artificiale, di cui si avvale soprattutto ai fini della sicurezza urbana, e consente di approfondire soprattutto la nuova dimensione che intessa il rapporto tra cittadino e pubblica autorità e, di riflesso, il principio di partecipazione degli amministrati, coinvolti in attività adottate dalle autorità pubbliche volte alla sicurezza urbana.

La mappa concettuale della riflessione intende muoversi essenzialmente su tre direttrici di indagine strettamente collegate: 1. l’intelligenza artificiale che serve alla partecipazione; 2.che serve alla sicurezza urbana; 3. nel contesto urbano di riferimento che è quello della Città intelligente.

            Partendo da quest’ultima, il concetto di Città intelligente, nella declinazione italiana del termine, ad oggi acquisisce più consapevolezza e dignità, soprattutto per le evidenti connessioni con il concetto di intelligenza artificiale: infatti, ad oggi, quando si parla di Smart city o Città intelligente non si può non tener conto dell’apporto dell’intelligenza artificiale o, in generale, dei più innovativi e avanzati strumenti digitali e tecnologi che fanno capo proprio all’intelligenza artificiale, come mezzo per migliorare le condizioni e la qualità della vita dei cittadini[1].

L’introduzione nell’ordinamento nazionale delle Smart cities in Italia, infatti, si è basata essenzialmente nella diffusione della cultura del digitale negli assetti organizzativi e negli impianti procedimentali amministrativi, ossia nella promozione capillare dei sistemi informatici e di digitalizzazione all’interno delle pubbliche amministrazioni, soprattutto, nelle sue interazioni con i cittadini/utenti.

Ad oggi questa cultura, per come maturata, non può non tener conto dell’applicazione dei sistemi di intelligenza artificiale.

E tanto emerge anche chiaramente dal dettato della recente legge in materia di intelligenza artificiale, la legge n. 132 del 23 settembre 2025, quando, all’art. 14, dedicato all’uso della intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione, precisa lo scopo a cui tende l’utilizzo della intelligenza artificiale da parte delle pubbliche amministrazioni, ossia, tra gli altri, ad aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese.

D’altro canto, l’aggettivo “intelligente” accostato alla Città nella definizione nazionale, in comune con quello di “intelligenza” artificiale, sta proprio a confermare lo stretto legale che c’è tra i due termini della questione.

Sul punto, però, nonostante manchi una definizione di Città intelligente nel panorama normativo nazionale[2] e una disciplina giuridica che possa reggerne le ricadute sul piano applicativo, è condivisa l’idea che uno dei profili – se non il principale – a connotarne le caratteristiche sia il legame – basato essenzialmente su un rapporto proporzionale – tra l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione pubblica che si avvalga e utilizzi  i sistemi telematici, digitali, di intelligenza artificiale e la partecipazione attiva dei suoi cittadini come incidente sulla qualità della vita dei cittadini, rispetto a un contesto urbano che coincide per lo più con quello dell’ente comunale, come più avanti si chiarirà.

D’altra parte, una esplicazione (sebbene proveniente da una fonte non giuridica, ma di natura per lo più tecnica) della Città intelligente la descrive proprio come «quel luogo e/o contesto territoriale ove l’utilizzo pianificato e sapiente delle risorse umane e naturali, opportunamente gestite e integrate mediante le numerose tecnologie Ict già disponibili, consente la creazione di un ecosistema capace di utilizzare al meglio le risorse e di fornire servizi integrati e sempre più intelligenti»[3].

In sostanza, il termine Smart city mette in relazione il contesto urbano, ossia le strutture amministrative e le infrastrutture materiali delle Città, in un ambito territoriale ben definito e delineato (per lo più coincidente con quello dell’ente comunale), con il capitale umano, intellettuale e sociale di chi le abita: relazione che si avvale degli strumenti telematici, informatici e digitali, e, quindi, dell’intelligenza artificiale, volti a migliorare la qualità di vita dei cittadini.

Nella Smart city, infatti, la connettività digitale e/o telematica è considerata una fonte di crescita e di sviluppo urbano, tesa essenzialmente a promuovere l’idea di Città inclusiva, di Città partecipata, si potrebbe aggiungere in questa sede di Città sicura, dal momento che consente nuove forme di partecipazione attiva e di coesione sociale tra i cittadini, in uno spazio territoriale ben individuato.

Ed è questo profilo che si intende sottolineare e sul quale ci si vuole soffermare, ossia il legame direttamente proporzionale che c’è tra gli strumenti digitali e telematici – più propriamente quella che ad oggi prendono il nome di intelligenza artificiale – rispetto alla qualità della vita dei cittadini in termini di sicurezza, in cui, essenzialmente l’intelligenza artificiale diviene strumento migliorativo della qualità delle condizioni di vita dei cittadini; diviene, in altri termini, strumentale alla partecipazione attiva dei cittadini, in un contesto urbano in cui lo spazio pubblico della Città viene interpretato con particolari forme di coesione, condivisione e inclusione sociale anche ai fini securitari.

Proprio la stretta connessione con la partecipazione dei cittadini consente, quindi, di iniziare a inquadrare giuridicamente la “Città intelligente”: l’intelligenza artificiale diviene un mezzo, uno strumento, di cui la Città si avvale, per migliorate la partecipazione dei cittadini della comunità di riferimento che necessita, però, di essere collocata in una dimensione materiale e territoriale precisa. Pertanto, diviene rilevante ricostruire l’ambito territoriale di riferimento delle Città intelligenti.

Il secondo passaggio della riflessione verte sull’applicazione del principio di partecipazione nell’ambito dell’esercizio dell’azione pubblica volta al raggiungimento del fine pubblico della sicurezza urbana nel contesto delle Città intelligenti, secondo quel connubio, suggerito da parte della dottrina, che lega la Città intelligente alla Città sicura[4] e che passa anch’esso dal coinvolgimento dei cittadini nell’azione dei pubblici poteri, ai fini securitari.

2. Gli elementi costitutivi della Città intelligente, sotto il prisma della Costituzione: il contesto urbano

Come anticipato, occorre, in primo luogo, individuare il contesto territoriale e fisico in cui le Città intelligenti agiscono e, in secondo luogo, delineare meglio l’essenza della partecipazione a cui si è già fatto cenno.

Senza dubbio, nel gergo comune, il termine “Città” rimanda immediatamente a quello, giuridico, di “Comune”, tanto che i due termini vengono spesso utilizzati indistintamente.

In realtà, al netto dell’assonanza semantica, i due concetti, pur distinti, si intrecciano tra loro[5].

«La Città non è tanto un concetto di analisi quanto piuttosto una categoria della pratica sociale»[6]. La Città, infatti, viene definita come «centro abitato di dimensioni demografiche non correttamente definibili a priori, comunque non troppo modeste, sede di attività economiche in assoluta prevalenza extra-agricole e soprattutto terziarie, e pertanto in grado di fornire servizi alla propria popolazione e a quella di un ambito più o meno vasto che ne costituisce il bacino d’utenza (o area d’influenza)[7].

Il Comune, invece, è definito dal legislatore come l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Esso ha una propria autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché una autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei suoi statuti e regolamenti[8].

 Tra i due concetti emerge, pertanto, un’assonanza rintracciabile sia nella rilevanza attribuita, in entrambe le definizioni, al concetto di “comunità” sia nella presenza dei tre elementi che tradizionalmente costituiscono il Comune. Nella definizione di Città proposta, infatti, si fa riferimento a un ambito territoriale[9], alla popolazione ivi collocata e ai profili strettamente organizzativi e finanziari che, come noto, rappresentano tradizionalmente gli elementi costitutivi del Comune.

Il fondamento giuridico da cui partire rimane, però, la Costituzione italiana, in particolare gli articoli dedicati alle autonomie locali: in sostanza, l’impianto costituzionale sulle autonomie locali rappresenta il punto di partenza del processo di collocazione della Città intelligente nei binari del diritto pubblico, al fine di individuarne il contesto urbano fisico di riferimento.

Il riferimento è agli articoli 114 e 118 della Costituzione che assolvono, in realtà, un duplice ruolo in questa sede: non solo sono notoriamente la base normativa del principio di partecipazione che è elemento caratterizzante le Città intelligenti, come si è in parte anticipato, ma meglio di affronterà, ma soprattutto consentono di tracciare l’ambito spaziale, il contesto territoriale in cui le Città intelligenti agiscono.

In forza del dettato costituzionale di cui all’art. 114 della Costituzione, il territorio va a connotare – sebbene non definisca – anche la Città intelligente, al pari di quello che avviene, come noto, per il Comune. In sostanza, tramite una lettura costituzionalmente orientata, l’ambito territoriale delle Città intelligenti va a coincidere con quello dei Comuni; ma non di tutti i Comuni, dal momento un Comune può qualificarsi come Città intelligente in forza dell’uso che fa e sempre che lo faccia dell’intelligenza artificiale o, in generale, degli strumenti informatici e digitali nel contesto urbano di riferimento.

Pertanto, non tutti i Comuni sono Città intelligenti e viceversa: detto altrimenti, l’ambito territoriale delle Città intelligenti coincide con i Comuni, ma non tutti i Comuni sono Città intelligenti, dal momento che diviene dirimente l’utilizzo che ne fanno (e se lo fanno) degli strumenti di intelligenza artificiale.

In sostanza, l’elemento territoriale che, tradizionalmente, costituisce l’ente comunale come elemento essenziale, diviene eventuale nel caso delle Città intelligente, non fosse altro perché gli strumenti di intelligenza artificiale come elemento essenziale che rendono un Comune una Città intelligente attengono più strettamente l’esercizio delle attività amministrative, non già l’mabito spaziale; tuttavia, nel caso in cui ciò avvenga, ossia che la compagine amministrativa locale si avvalga di sistemi di intelligenza artificiale nell’esercizio delle sue funzioni, questo ha ricadute concrete nel contesto territoriale di riferimento come elemento (eventuale) di una Città intelligente.

In sostanza, l’intelligenza artificiale è elemento essenziale delle Città intelligenti, non già del Comune, laddove quest’ultimo la utilizzi a fini migliorativi della qualità di vita della collettività di riferimento: questo consente di cogliere l’elemento territoriale di riferimento, il contesto spaziale in cui agisce la Città intelligente, riconoscendole dignità giuridica.

La Città intelligente non è altro, quindi, che un Comune che utilizzi strumenti di intelligenza artificiale al servizio dei cittadini nel contesto territoriale di riferimento.

• (segue): la nuova dimensione della partecipazione “intelligente”, in chiave sussidiaria

Circa il principio di partecipazione che è il secondo profilo che in questa sede assume particolare importanza: il riferimento costituzionale non può che rintracciarsi nuovamente nel tenore dell’art. 118 della Costituzione, soprattutto in relazione al principio di sussidiarietà orizzontale, posto a presidio di ogni forma di partecipazione e collaborazione tra autorità pubbliche e cittadini.

La partecipazione assume rilievo in quanto rappresenta, in sostanza, la chiave di lettura delle Città intelligenti, dal momento che i cittadini sono elemento essenziale, destinatari e vero motore del loro funzionamento[10].

Ma il punto nodale è rappresentato dalle modalità attraverso cui si manifesta la loro partecipazione nelle Città intelligenti: la risposta non può che rintracciarsi proprio e ancora una volta nell’intelligenza artificiale, o meglio nel supporto e ausilio che l’intelligenza artificiale assume nelle dinamiche partecipative in cui sono coinvolti i cittadini, ad esempio, tramite la condivisione dei dati da parte dei singoli cittadini o il coinvolgimento attivo degli stessi o semplicemente mediante il loro consenso all’utilizzo di sistemi informatici o digitali da parte dell’amministrazione locale (con riferimento al tema della sicurezza che tra poco si vedrà nel dettaglio, il consenso dei cittadini ad essere, ad esempio, ripresi o tracciati o controllati dai sistemi di videosorveglianza).

Il cerchio, quindi, inizia a chiudersi: in estrema sintesi, l’intelligenza artificiale si pone al servizio della partecipazione in un contesto urbano di riferimento che è quello delle Città intelligenti che tendenzialmente coincide con quello comunale.

Quanto affermato trova, inoltre, fondamento normativo anche nel comma 4 dell’art. 1 della legge sull’intelligenza artificiale di recente introduzione, quando, richiamando il principio di autonomia e sussidiarietà, precisa che l’utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale non deve pregiudicare l’esercizio delle competenze e delle funzioni delle istituzioni territoriali sulla base dei principi di autonomia e sussidiarietà.

A questo punto, nella ricerca di un inquadramento giuridico della Città intelligenti che si sta pian piano delineando, non può non richiamarsi anche il principio di sussidiarietà, consacrato proprio nell’art. 118 della Costituzione.

Anzi, non può che individuarsi una nuova declinazione anche del principio di sussidiarietà nella sua dimensione orizzontale, come fondamento della partecipazione che sia avvale degli strumenti di intelligenza artificiale in un contesto urbano di riferimento che è quello delle Città intelligenti: queste ultime, infatti, sono quelle più idonee a misurare e modulare la loro attività sulla base delle esperienze sociali e delle situazioni di fatto imposte dalla comunità di appartenenza e suggerite dai suoi cittadini per il tramite di strumenti partecipativi, coadiuvati e implementati ad oggi dall’intelligenza artificiale.

È in definitiva, in questo senso, che va interpretato l’accostamento dell’aggettivo “intelligente” alla città come la dimensione (governativa, urbana o territoriale) più attenta e incentrata sulle reali esigenze di vita manifestate dai cittadini e dalle comunità di riferimento, grazie al supporto dell’intelligenza artificiale che consente e realizza forme di condivisione, di collaborazione e di partecipazione attiva molto più efficaci, efficienti ed immediate: in sostanza, la partecipazione come componente essenziale e caratterizzante del principio di sussidiarietà orizzontale va, altresì, a riempire di contenuto giuridico anche il concetto di intelligenza accostato alle città intelligenti.

Quindi, non può che attribuirsi una veste giuridica all’aggettivo intelligente, innanzi richiamato, che accomuna la Città intelligente e l’intelligenza artificiale; infatti, può concludersi che l’intelligenza che connota la Città intelligente altro non significhi che partecipazione (in chiave sussidiaria) che si avvalga dell’intelligenza artificiale. Tutto è, pertanto, volto al coinvolgimento – diretto o meno che sia dei cittadini – a che l’amministrazione possa recuperare quante più informazioni, dati, elementi possibili, tramite il supporto dell’intelligenza artificiale, al fine di garantire loro condizioni di vita, come d’altra parte emerso nelle intenzioni del legislatore quando ha introdotto di recente la legge delega sull’intelligenza artificiale, che all’art. 14 sui principi in materia di pubblica amministrazione, innanzi richiamato, riconosce all’intelligenza artificiale una funzione strumentale e di supporto all’attività provvedimentale (soprattutto nell’ambito delle fasi istruttorie) dei procedimenti amministrativi.

A questo punto, non appaia fuori luogo qualificare anche la partecipazione come partecipazione intelligente: la Città intelligente, infatti, non si concentra tanto (e solo) sulla promozione dell’utilizzo di nuove tecnologie di intelligenza artificiale come mezzo per migliorare la qualità di vita dei cittadini e il benessere di una comunità, ma si costruisce per lo più sulla promozione degli istituti di partecipazione – mediante l’ausilio dell’intelligenza artificiale- anche come fine per avvicinare e coinvolgere i cittadini e, soprattutto, consentire loro di interagire e comunicare direttamente all’amministrazione (a questo punto, soprattutto quella locale) le reali necessità ed esigenze come elementi indispensabili dei suoi processi decisionali.

L’uso degli strumenti tecnologici maturati ad oggi nella intelligenza artificiale diviene il mezzo per semplificare il dialogo tra amministrazione e cittadini[11], rispetto a un fine che altro non è che la partecipazione o la condivisione a cui gli stessi devono tendere a realizzare per costruire una città inclusiva, partecipata, intelligente, sicura.

In questo senso, devono interpretarsi le politiche di innovazione incentrate sulla digitalizzazione dei processi decisionali delle amministrazioni, in cui l’utilizzo del digitale e dell’intelligenza artificiale viene interpretato come una forma di investimento pubblico per una riforma strutturale delle amministrazioni. In altri termini, gli strumenti tecnologici e, in particolare, quelli digitali divengono strumento per la trasformazione economica e sociale che ha come scopo e fine quello di porre al centro delle azioni i cittadini e le imprese, per migliorare la loro qualità di vita sotto molteplici fini, tra cui, come si sottolineerà, anche quello della sicurezza urbana.

Si riconosce, dunque, una forza centripeta alla intelligenza artificiale che tende a convergere verso un unico e più solido scopo rappresentato dalla partecipazione dei singoli alle decisioni amministrative, per fini superiori, come quello che si vedrà della sicurezza urbana.

3. La partecipazione “intelligente” al servizio della sicurezza urbana

Esaminata, per grandi linee, la relazione che intreccia le Città intelligenti e l’intelligenza artificiale e che trova il suo punto di convergenza nella partecipazione dei cittadini resa più efficiente ed efficace mediante l’utilizzo dei strumenti di intelligenza artificiale rispetto al contesto urbano di appartenenza, si intende esaminarla dal punto di vista della sicurezza urbana, come fine pubblico che la Città intelligente intende perseguire.

La sicurezza urbana, infatti, rappresenta l’interesse pubblico a cui l’amministrazione locale tende, rispetto al quale, più che in altri ambiti, si manifestano maggiormente ipotesi di utilizzo concreto di strumenti di intelligenza artificiale volti a realizzarlo.

In sostanza, nel contesto urbano rappresentato dalle Città intelligenti, una prospettiva particolare da cui esaminare quella che si è definita come una partecipazione intelligente come suo connotato essenziale, anche per le forti ricadute applicative e pratiche, è rappresentata dalle modalità in cui la Città intende realizzare il fine pubblico securitario; queste dinamiche confermano l’apporto della intelligenza artificiale alle forme partecipative che sostanzia, come accennato, i tratti essenziali delle Città intelligenti.

In primo luogo, però, è opportuno anche qui intendersi sul termine “sicurezza urbana”[12], rispetto a un quadro normativo offerto dal legislatore che appare abbastanza lineare, ma è in realtà, per alcuni versi, poco chiaro.

La sicurezza urbana rientra, senza dubbio, nella competenza dei Comuni e, riprendendo quanto detto, cioè che il territorio connota, sebbene non definisca né identifichi le Città intelligenti – connotandosi come un elemento eventuale – riguarda anche, per l’appunto, queste ultime.

Il testo normativo di riferimento è, a tal proposito, il cd. Decreto Minniti, decreto legge n. 14 del 20.02.2017 convertito in legge 18 aprile 2017, n. 48 proprio sulla sicurezza urbana[13].

È importante il richiamo al D.L. “Minniti” in quanto ha definito in una norma di rango primario, all’art. 4, il concetto di sicurezza urbana, stabilendo che «si intende per sicurezza urbana il bene pubblico che afferisce alla vivibilità e al decoro delle città, da perseguire anche attraverso interventi di riqualificazione, anche urbanistica, sociale e culturale, e recupero delle aree o dei siti degradati, l’eliminazione dei fattori di marginalità e di esclusione sociale, la prevenzione della criminalità, in particolare di tipo predatorio, la promozione della cultura del rispetto della legalità e l’affermazione di più elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile, cui concorrono prioritariamente, anche con interventi integrati, lo Stato, le Regioni e Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, nel rispetto delle rispettive competenze e funzioni».

Parafrasando la definizione, in un cerchio che si chiude, si rintracciano i riferimenti e le connessioni, a cui si è già fatto cenno, tra la partecipazione, la coesione sociale, e il principio di sussidiarietà, dal momento che concorrono prioritariamente ad essi, tra gli altri, gli enti locali, come i Comuni o, nella declinazione che in questa sede si suggerisce, quei Comuni che, avvalendosi dell’intelligenza artificiale, assumono la veste di Città intelligenti.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale (si pensi alla sentenza n. 47 del 25.03.2024) e la dottrina[14] hanno puntato l’attenzione su una sicurezza urbana che la stessa legge definisce, all’art. 1, “integrata”[15], ossia basata essenzialmente sulla collaborazione interistituzionale, in cui assume rilievo il riparto di competenze e funzioni tra i vari livelli di governo, in forza del principio di sussidiarietà consacrato in Costituzione.

Tali scopi sono perseguiti sia mediante accordi tra Stato, Regioni e Province autonome, sia attraverso il potenziamento dei poteri dei Sindaci (nella loro doppia veste di rappresentanti della comunità locale e rappresentanti del Governo), sia tramite l’apporto di altri due attori istituzionali tradizionalmente preposti alla sicurezza sul territorio che sono il Questore e il Prefetto. Soprattutto a quest’ultimo la legge consente di predisporre Patti con il Sindaco per obiettivi più specifici di carattere locale.

In quest’ottica, il decreto Minniti ha correttamente optato per prediligere la prevenzione in luogo della repressione, dal momento che rappresenta il modus operandi più idoneo al raggiungimento di forme e obiettivi di controllo sociale, anche a fini securitari, allineandosi a una ratio seguita dal legislatore negli ultimi anni, inaugurata, come noto, dalla legge cd. anticorruzione del 2002, volta a prevenire, anziché reprimere (come avveniva tradizionalmente) eventuali fenomeni dissuasivi o intralcianti il regolare flusso dell’agere amministrativo.

In particolare, l’art. 8 del decreto è andato a modificare gli artt. 50 e 54 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali circa le modalità di esercizio del potere di ordinanza attribuito al Sindaco[16].

La disposizione attribuisce al Sindaco ulteriori poteri finalizzati a garantire per l’appunto la sicurezza urbana, volta a migliorare le condizioni e qualità della vita dei cittadini nell’ambito territoriale di competenza, realizzabile, pertanto, anche e soprattutto ad oggi mediante strumenti di intelligenza artificiale. O, detto altrimenti e seguendo le suggestioni innanzi esposte, nello spazio territoriale di riferimento che, in questo caso altro non è che quello di una Città intelligente, il Sindaco persegue fini di sicurezza urbana avvalendosi anche dell’apporto della intelligenza artificiale.

Il dialogo e la collaborazione tra livelli di governo deve muoversi anche nell’ottica del coinvolgimento dei privati.

Infatti, dalla lettura del testo normativo, si evince che la sicurezza urbana si ottiene tramite una maggiore attenzione al territorio da parte delle istituzioni pubbliche, delle forze dell’ordine e dei privati, che tutti insieme devono condividere – in pieno spirito partecipativo e collaborativo – e contribuire a risolvere eventuali situazioni di degrado del territorio o di disagio per la collettività.

Anzi, da questa prospettiva, la legge 18 aprile 2017, n. 48 è stata introdotta dal legislatore proprio e volutamente con l’obiettivo di coordinare e favorire la collaborazione tra le forze di polizia, la polizia locale e i cittadini soprattutto mediante l’utilizzo di tecnologie e sistemi di sicurezza sempre più interconnessi e in grado di semplificare la gestione dei dati e lo scambio delle informazioni.

La normativa, infatti, allo scopo di migliorare la qualità della vita e del territorio, realizzabile mediante forme di inclusione sociale e di riqualificazione socioculturale delle aree interessate, favorisce l’utilizzo di strumenti di collaborazione come le reti territoriali di volontari o avvalendosi anche dei sistemi di videosorveglianza: in sostanza, promuove quelli che vengono definiti, per l’appunto, patti per la sicurezza urbana (regolati dall’art. 5 del decreto n. 14 del 2017) per prevenire e contrastare i fenomeni di criminalità diffusa e predatoria anche con il coinvolgimento, mediante specifici accordi, di reti territoriali di volontari nella tutela dell’arredo urbano, delle aree verdi e dei parchi cittadini e favorire l’impiego delle forze di polizia per far fronte ad esigenze straordinarie di controllo del territorio anche mediante l’installazione di sistemi di videosorveglianza.

Pertanto, è vero che la sicurezza urbana si realizza mediante il controllo dei cittadini, nella misura in cui l’uso degli strumenti informatici e digitali (come l’esempio dei sistemi di videosorveglianza) consente un monitoraggio capillare ed efficace delle aree e delle situazioni che siano a rischio[17], ma è altrettanto vero che è soprattutto il coinvolgimento e la partecipazione (si aggiunge, consapevole) dei cittadini a diventare un fattore essenziale per addivenire ad un modello di città sicura.

In questo senso, le Città intelligenti devono, secondo le prescrizioni di legge, dotarsi di sistemi informatici e di piattaforme on-line accessibili h24, che permettano ai cittadini di comunicare qualsiasi problema riscontrato sul territorio, con la possibilità di inviare in tempo reale dati e informazioni utili per l’operatività del sistema di gestione e controllo.

Il testo legislativo, quindi, conferma l’intento del legislatore che promuove l’utilizzo dell’intelligenza artificiale (ad esempio mediante i sistemi di videosorveglianza) come strumento di partecipazione finalizzato, nel caso di specie, alla sicurezza urbana.

L’utilizzo dell’intelligenza artificiale, infatti, tramite i sistemi di videosorveglianza dei cittadini consente alle amministrazioni, da una parte, di raccogliere quante più informazioni e dati possibili al fine di migliorare la qualità della vita dei cittadini e la gestione del territorio nelle città, dall’altra, di “sfruttare” e ottimizzare le informazioni incamerate al fine del monitoraggio urbano o, meglio del controllo delle persone, “mappando” il territorio: tutto ciò ai fini della sicurezza urbana.

Quindi, in sostanza, l’intelligenza artificiale nelle Città intelligenti applicata ai sistemi di sicurezza urbana, come sono i sistemi di videosorveglianza, ha lo scopo di migliorare la gestione delle città: migliorare nel senso di aumentare la qualità di vita dei cittadini, rendendo le città più vivibili, più sicure, più controllate, riducendo le situazioni di disagio sociale o prevedendo le situazioni di degrado urbano o di pericolo, allineandosi così, tra l’altro, a quanto previsto dal PNRR[18].

4. I nodi ancora irrisolti: il controllo dei luoghi e delle persone al fine della sicurezza urbana rispetto al diritto alla riservatezza dei cittadini

4. Riflessioni a margine della sicurezza urbana che si avvale della intelligenza artificiale

Le riflessioni innanzi esposte aprono la strada a una serie di suggestioni e di problemi che inevitabilmente si stagliano e che necessitano di essere collocati nei binari giuridici.

Tra questi, un profilo che suscita senza dubbio qualche perplessità è quello legato al controllo di luoghi e, soprattutto, dei cittadini e il monitoraggio dei medesimi, possibile, ad esempio, attraverso i sistemi di videosorveglianza o, in generale, di altri strumenti di intelligenza artificiale, volti a realizzare un contesto urbano più sicuro.

Senza dubbio, la presenza di forme di controllo da parte della amministrazione pubblica farebbe intendere l’assenza di alcuna forma di coinvolgimento, di apporto partecipativo, da parte dei cittadini “attenzionati” dai sistemi di intelligenza artificiale in uso alle amministrazioni pubbliche o, come nel caso di specie, da parte dei cittadini considerati, pertanto, soggetti “passivi” degli impianti, ad esempio, di videosorveglianza che risultano essere, pertanto, controllati e monitorati dalle amministrazioni pubbliche per fini più generali, dettati dalla sicurezza urbana.

Tutto ciò, infatti, sembrerebbe stridere con quanto finora sostenuto di una intelligenza artificiale che, invece, serve alla partecipazione.

Questa preoccupazione, invero, sembra che non abbia ragion di esistere, anzi!

Nella maggior parte dei casi, infatti, soprattutto nella ipotesi dell’utilizzo degli strumenti di videosorveglianza, non può prescindersi da una considerazione importante: il singolo cittadino partecipa ed è coinvolto dall’amministrazione che si avvale della intelligenza artificiale, manifestando il suo consenso; il cittadino è, infatti, informato e consapevole e, soprattutto, accetta, prestando il suo consenso, di fornire informazioni e dati sulla sua persona all’amministrazione che utilizzi strumenti di videosorveglianza finalizzati alla sicurezza urbana.

È in questo senso, quindi, in un cerchio che si chiude, che si realizza a pieno quella partecipazione intelligente in chiave sussidiaria che connota le Città intelligenti, come modello organizzativo che si avvale dell’intelligenza artificiale per consentire la partecipazione, tramite la condivisione, il coinvolgimento dei cittadini per un bene pubblico superiore che, in questo caso, è rappresentato dalla sicurezza urbana.

La partecipazione, come carattere genetico della funzione amministrativa, si manifesta in sostanza, nel caso di specie, con il consenso dei cittadini ad essere controllati ed è funzionale ad un bene pubblico superiore che è quello del perseguimento della sicurezza urbana. Il cittadino, infatti, è disposto a “sacrificare”, in maniera consenziente e consapevole, anche la sua libertà, la sua privacy, i suoi diritti, dal momento che alla opzione postagli dinanzi se preferire una città più sicura o preservare la sua sfera personale, la sua riservatezza, la sua scelta ricadrebbe quasi certamente sulla prima.

Tuttavia, per consentire la piena partecipazione, per consentire la piena consapevolezza da parte dei cittadini delle modalità attraverso cui la amministrazione agisce, anche con strumenti di intelligenza artificiale, per finalità generali di sicurezza urbana, le istituzioni devono assolvere a un preciso dovere di informazione e comunicazione ai cittadini, devono compensare quella assimetria informativa circa le modalità, anche mediante l’uso di strumenti di intelligenza artificiale, attraverso cui intendono realizzare città più sicure; solo così questi ultimi, una volta informati, accettando, condividono queste modalità e partecipano attivamente alla realizzazione di quel fine.

I cittadini devono acquisire maggiore consapevolezza delle logiche utilizzate dalle amministrazioni che si servono di sistemi di intelligenza artificiale e devono farli proprio così da poter partecipare attivamente agli iter decisionali pubblici. In sostanza, gli strumenti di intelligenza artificiale assolvono un duplice scopo che si attanaglia, poi, al principio di trasparenza: consentono, sicuramente, più partecipazione ai cittadini nelle decisioni pubbliche, ma al contempo e a “monte”, necessitano di essere compresi nel loro utilizzo da parte dei cittadini che andranno a servirsene per partecipare alle decisioni pubbliche.

In altri termini, il principio di trasparenza innerva tutte le dinamiche dell’azione pubblica in questo caso anche delle Città intelligenti, dal momento che diviene dirimente rendere comprensibili ai cittadini gli ambiti di impiego delle nuove tecnologie da parte delle amministrazioni pubbliche e consentire loro una conoscenza diffusa e approfondita del loro utilizzo perché possano effettivamente dialogare con le amministrazioni[19].

E in questo senso, si sta muovendo il legislatore, quando, ad esempio, nella disciplina dei contratti pubblici, all’art. 30, commi 2, lettera a) e 5, sull’uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici, richiama concetti di conoscibilità e comprensibilità (tradizionalmente corollari del principio di trasparenza) degli strumenti di intelligenza artificiale per consentire la piena partecipazione dei privati alle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

Come anche, più di recente, la legge delega sull’intelligenza artificiale, quando, dal combinato disposto degli artt.14 (relativo all’uso della intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione) e 3 (sui principi generali) punta l’attenzione sul principio di trasparenza nella applicazione e utilizzo di sistemi e modelli di intelligenza artificiale, pur sempre assicurando la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo.

Insomma, anche da questa prospettiva, persiste, ancora, la funzione riconosciuta all’intelligenza artificiale strumentale e di supporto all’attività provvedimentale delle pubbliche amministrazioni o, meglio, di supporto nell’ambito delle istruttorie dei procedimenti amministrativi[20].

Altro profilo critico attiene alla portata giuridica della sicurezza urbana come interesse pubblico da perseguire, rispetto al concetto di sicurezza pubblica, sicuramente già noto al nostro ordinamento: il confine tra i due appare, ad oggi, ancora troppo labile e di difficile individuazione non fosse altro perché entrambi le due tipologie di sicurezza si muovono essenzialmente in un’ottica preventiva.

Parte della giurisprudenza costituzionale[21] ritiene che la sicurezza urbana integrata, già accennata, ossia basata sul dialogo e sulla collaborazione interistituzionale, abbia un ambito di applicazione differente rispetto alla sicurezza pubblica che attiene più specificatamente ai poteri attribuiti alle autorità volti al mantenimento dell’ordine pubblico, alla sicurezza e alla incolumità dei cittadini, alla tutela della proprietà, al controllo e all’osservanza delle leggi e dei regolamenti.

Questo approdo del giudice delle leggi, infatti, distingue tra sicurezza primaria (o in senso stretto) che affonda le sue ragioni nella logica securitaria e nella sussistenza di un «nucleo duro della sicurezza di esclusiva competenza statale», in cui sono riservate solo allo Stato funzioni primariamente dirette a tutelare beni fondamentali, quali l’integrità fisica o psichica delle persone, la sicurezza dei possessi ed ogni altro bene che assume primaria importanza per l’esistenza stessa dell’ordinamento»: la sicurezza pubblica rientra non in «qualsiasi interesse pubblico alla cui cura siano preposte le pubbliche amministrazioni, dunque, ma soltanto quegli interessi essenziali al mantenimento di una ordinata convivenza civile». E sicurezza cd. secondaria, quella urbana, che assume «una possibile declinazione pluralista, coerente con la valorizzazione del principio autonomistico di cui all’art. 5 della Costituzione…una sicurezza «in senso lato» (o sicurezza secondaria), capace di ricomprendere un fascio di funzioni intrecciate, corrispondenti a plurime e diversificate competenze di spettanza anche regionale»[22].

Ma altro orientamento del giudice delle leggi[23] considera la sicurezza urbana strettamente collegata alla tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati: quest’ultimo, a questo punto, sembra essere il loro tratto in comune e fa rientrare la sicurezza urbana nelle più tradizionali funzioni di ordine pubblico volte a migliorare il contesto sociale e territoriale di riferimento[24].

D’altro canto, il tema della sicurezza non è nuovo nel panorama giuridico nazionale, anzi.

Quello della sicurezza e dell’ordine pubblico hanno da sempre rappresentato gli interessi pubblici al cui raggiungimento era finalizzato il potere pubblico: infatti, il modello accentrato di Stato del periodo liberale[25] era tradizionalmente teso a soddisfare un interesse pubblico di tal guisa e l’azione del potere pubblico era essenzialmente caratterizzata dalla concezione autoritaria del rapporto cittadino – amministrazione, nel quale la sicurezza degli individui rappresentava un problema di sicurezza pubblica e, quindi, di ordine pubblico[26].

In sostanza, in coerenza con l’ideologia liberale, le funzioni amministrative dello Stato erano contenute in quelle indispensabili alla conservazione e allo sviluppo della collettività, cioè funzioni di pubblico ordine e di generale conservazione[27].

A tanto, d’altra parte, si allinea la previsione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione che attribuisce la potestà legislativa esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza allo Stato.

Ma questa previsione va ad oggi ridimensionata non solo dal dettato di cui all’art. 118 della Costituzione che, al comma 3, affida sempre alla legislazione statale forme di coordinamento tra Stato e Regioni nella medesima materia e, al comma 4, coinvolge i singoli, in ossequio al principio di sussidiarietà orizzontale, ma anche, nel caso di specie, dal dettato normativo di cui al decreto n. 14 del 2017, innanzi trattato, che quando definisce la sicurezza urbana punta al coinvolgimento di tutti i livelli di governo, anche e soprattutto locali, e dei cittadini, per realizzare il fine comune securitario.

Tuttavia, a definire meglio i contorni delle due tipologie di sicurezza, che rappresentano comunque un «obbligo che incombe allo Stato nella sua funzione amministrativa», appare ancora attuale la riflessione di Alessi[28], che nei Principi di diritto amministrativo, approfondiva la cd. attività amministrativa di polizia intesa nella duplice accezione di “polizia di sicurezza”, ossia con la finalità specifica della tutela dell’ordine pubblico, e “polizia amministrativa”, ossia nella finalità generica della tutela di interessi di altra natura riferiti a specifici rami dell’amministrazione. L’aspetto in comune delle suddette accezioni attiene alla «tutela del tutto sociale o delle sue parti, mediante un’attività volta a volta di osservazione, di prevenzione e di repressione, contro i danni che ad essi potrebbero derivare dall’attività degli individui»[29].

Questa posizione di ontologica e strutturale supremazia e superiorità[30] rispetto ai soggetti privati giustificata dal raggiungimento di interessi pubblici come (ora come allora) quello della sicurezza va senza dubbio contestualizzata rispetto alle più recenti dimensioni che assume ad oggi il tema della sicurezza: il concetto di sicurezza, da una parte, è fortemente innervato dalle attuali dinamiche relazionali tra amministrazioni (su tutti i livelli di governo) e privati, dall’altro, consente di stemperare il carattere fortemente autoritativo, grazie a una maggiore partecipazione di questi ultimi.

In altri termini, il tema della sicurezza urbana rappresenta ad oggi il punto di convergenza tra le tradizionali funzioni statali in materia di ordine e sicurezza e le funzioni locali di promozione della qualità di vita dei cittadini, partecipi anch’essi in questo processo migliorativo delle condizioni di sicurezza delle città.

In sostanza, per alcuni versi, si assiste a un ritorno al passato in cui l’azione pubblica diviene funzionale alla realizzazione di interesse pubblico di sicurezza[31], che, però a differenza del passato interessa l’amministrazione, a tutti livelli, soprattutto quello locale, che non si astiene dal coinvolgere il singolo, ma anzi, si premura di renderlo partecipe dal momento che il suo apporto diviene determinante al raggiungimento del fine pubblico securitario.

Il concorso di e tra tutti i livelli di governo e della partecipazione dei cittadini configurano ad oggi  la sicurezza urbana come un «bene plurale, un bene pubblico che deve essere realizzato in maniera integrata e condivisa»[32]: la promozione della sicurezza urbana, infatti, passa dai patti di sicurezza, dai poteri sindacali di ordinanza, dalle associazioni dei cittadini di volontariato e dagli strumenti di videosorveglianza ad oggi perfezionati dall’intelligenza artificiale, come esposto, che rappresentano tutti esempi tangibili di partecipazione del privato su tutti i livelli di governo.

Ad oggi, sul tema della sicurezza –a questo punto, sia quella urbana che pubblica – è maturata la consapevolezza e la convinzione della necessità di modelli partecipativi condivisi tra privato e pubblico su tutti i livelli di governo, ad oggi ammantati dall’intelligenza artificiale: in questo senso è condividibile l’attribuzione di un carattere relazionale alla nozione di sicurezza che necessita per essere soddisfatta del coordinamento e dall’integrazione di attività di soggetti istituzionalmente diversi[33].

Questi modelli consentono di limare il concetto stesso di sicurezza nel senso di ricondurla nei binari della Costituzione e dei principi generali della attività amministrativa (di partecipazione, di sussidiarietà, di trasparenza) come in questa sede si è tentato di dimostrare.

Si suggerisce, in sostanza, una lettura costituzionalmente orientata della sicurezza (nella duplice formula e una riaffermazione dei principi generali dell’azione amministrativa, quali in particolare quello di partecipazione tra attori pubblici (statali e locali) e cittadini, che consentono di affrontare a pieno il problema securitario nelle città, anche intelligenti, non solo nell’ottica della prevenzione dei reati, ma anche e soprattutto nella promozione e garanzia di migliori condizioni di vivibilità.

Al di là degli scenari che questa suggestione apre, rimane, tuttavia, la convinzione che l’intelligenza artificiale, come strumento in uso alle amministrazioni, possa coinvolgere, senza dubbio, i soggetti privati, rafforzando il concetto di Città intelligente, di cui nelle premesse si sono descritti i tratti essenziali, in collaborazione interistituzionale tra tutti i livelli di governo.

 Tutto ciò si allinea, d’altro canto, a quanto previsto dalla legge sull’intelligenza artificiale, secondo cui la strategia nazionale per l’intelligenza artificiale favorisce la collaborazione tra amministrazioni pubbliche e tra queste e i soggetti privati (i cittadini) relativamente allo sviluppo e adozione di sistemi di intelligenza artificiale.

L’uso della intelligenza artificiale nelle Città intelligenti serve, in sostanza, a migliorare la qualità della vita dei cittadini di riferimento, anche e soprattutto in termini di sicurezza urbana: l’importante è che venga integrata e adottata in modo etico, responsabile, trasparente e partecipativo, come è nelle intenzioni del legislatore nazionale, secondo il dettato della recente legge sull’intelligenza artificiale.

[1] Aa. Vv., Intelligenza artificiale: criticità emergenti e sfide per il giurista, in BioLaw Journal – Riv. BioDiritto, 3, 2019, 205 e ss.; Aa. Vv., Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, R. Cavallo Perin e D.U. Galetta (a cura di), Torino, 2020, 119-158; Aa. Vv., Intelligenza artificiale – Il diritto, i diritti, l’etica, U. RUFFOLO (a cura di), Milano, 2020, 571 e ss.; Aa. Vv., Intelligenza artificiale e diritto: una rivoluzione, A. Pajno, F. Donati, A. Perrucci (a cura di), Bologna, 2022, 88-92; P. CLARIZIA, La digitalizzazione, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, 302 e ss.; B. Boschetti, La transizione della pubblica amministrazione verso il modello Government as a platform, in L’amministrazione pubblica nell’era digitale, A. Lalli (a cura di, Torino), 2022, 1 e ss.; F. Cardarelli, Uso della telematica, in Codice dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2010, 427 ss.; M. Ippolito, Alcune prospettive di disintermediazione dei processi nella pubblica amministrazione: l’impatto della tecnologia Blockchain, in Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it, 2, 2021.; E. Picozza, Politica, diritto amministrativo and artificial intelligence, in Giur. it., 7, 2019, 1657 ss.; L. Torchia, Lo Stato digitale, Bologna, 2023; G. Finocchiaro, La regolazione dell’intelligenza artificiale, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 2022, 1090 e ss.; V. Neri, Diritto amministrativo e intelligenza artificiale: un amore possibile, in Urb. e app., 2021, 5, 581 e ss.

[2] Urbano

[3]Architettura per le comunità intelligenti: visione concettuale e raccomandazioni alla pubblica amministrazione, in www.agid.it, 3 ottobre 2012.

[4] Cfr., da ultimo, G. Bergonzini, Sicurezza della città, tecnologie digitali e intelligenza artificiale: tra regole europee, garanzie costituzionali e autonomia locale, in Federalismi.it, 23 ottobre 2024.

[5]Cfr., F. Cortese, Dentro il nuovo diritto delle città, in Munus, 2016, 2, VII, il quale ritiene che il diverso modo di essere città può superare, sia pur in casi e con strumenti tassativamente stabiliti, il confine della tradizionale cornice giuridico – amministrativa comunale. E lo può fare ufficialmente, istituzionalmente.

[6]M. Roncayolo, La Città. Storie e problemi della dimensione urbana, Torino, 1978, 8.

[7]Dizionario Treccani online, Città (voce).

[8]Art. 3 del T.U. Enti Locali.

[9]Cfr. F. Di Lascio, La regolazione amministrativa degli spazi urbani, in Munus, 2016, 2, 317 e ss., il quale indaga la relazione tra il diritto amministrativo e la città attraverso tre direttrici, tra cui l’ultima attiene al rapporto proprio tra il diritto e la fisicità degli spazi cittadini in cui la componente del territorio assume un rilievo peculiare. Il territorio, infatti, permette il riconoscimento delle città come oggetti giuridici particolari.

[10]M. Caporale, L’intelligenza si ripartisce o si condivide?, A proposito di smartness, livelli di governo e una certa idea di città, in Istituzioni del federalismo, 2015, 4, 857 e ss.., 860.

[11]Cfr. E. Ferrero, Le smart cities nell’ordinamento giuridico, in Foro amm., 2015, 4, 1267 e ss., il quale afferma che la tecnologia può essere intesa come  strumento efficace di eliminazione delle forme di intermediazione del potere amministrativo.

[12] Cfr. sulle molteplici accezioni di sicurezza, D. Coduti, La libertà di riunione in discussione. L’art. 17 della Costituzione e la sfida della sicurezza, Bari, 2022 e R. Ursi, La sicurezza pubblica, Bologna, 222. Cfr. sul tema della sicurezza urbana, G. Tropea, Periferie e sicurezza urbana, Periferie e diritti fondamentali, Napoli, 2020.

[13] Cfr. F. Morganti, La sicurezza urbana nel c.d. “decreto Minniti”, in Democrazia e Sicurezza, 2017, 3.

[14] T.F. Giupponi, Sicurezza integrata e welfare di comunità, Bologna, 2022.

[15] Art.1, comma 2, definisce sicurezza integrata come «l’insieme degli interventi assicurati dallo Stato, dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano e dagli enti locali, nonché da altri soggetti istituzionali, al fine di concorrere, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze e responsabilità, alla promozione e all’attuazione di un sistema unitario e integrato di sicurezza per il benessere delle comunità territoriali».

[16] In riferimento al Sindaco quale rappresentante del territorio, il T.u.e.l. già disponeva all’art. 50, c. 5, che «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale». Si è così aggiunto, dopo tale periodo: «Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche».

[17] A. Barone, Amministrazione del rischio e intelligenza artificiale, in European Review of Digital Administration & Law – Erdal, vol. I, Issue, 1- 2, 2020, 63-67.; G. Finocchiaro, La proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale: il modello europeo basato sulla gestione del rischio, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2, 2022, 303 e ss.

[18] D.U. Galetta, Transizione digitale e driitto ad una buona amministrazione: fra prospettive aperte per le pubbliche amministrazioni dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e problemi ancora da affrontare, in www.federalismi.it, 7, 2022, 103-125.; I. Macrì., Il PNRR italiano per la digitalizzazione e l’innovazione della pubblica amministrazione, in Azienditalia, 1, 2022, 38 e ss.

[19] Cfr. A. Corrado, I nuovi contratti pubblici, intelligenza artificiale e blockchain: le sfide del prossimo futuro, in Federalismi.it, 2023, 19.

[20] G. Gardini, L’uso preparatorio dell’AI come limite agli eccessi regolativi. Per una valutazione “in concreto” dell’intelligenza artificiale applicata all’agire pubblico, in Le Istituzioni del federalismo, aprile/giugno 2025, 261.

[21] Corte Cost. n. 47 del 2024.

[22] Cfr. Corte Cost., 23 dicembre 2019, n. 285 che richiama anche la sentenza del giudice delle leggi n. 290 del 2001.

[23] Corte Cost. n. 196 del 2009, 226 e 274 del 2010, 115 del 2011.

[24] Precisa la Corte nella sentenza n. 285 del 2019, punto 2.5. che «In tal senso, il menzionato decreto-legge ha disciplinato in senso ampio e trasversale le «forme di coordinamento» previste dall’art. 118, terzo comma, Cost., coinvolgendo gli enti regionali non solo quali terminali delle scelte compiute dallo Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, ma anche come portatori di interessi che, ancorché non direttamente afferenti alla materia di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., sono teleologicamente connessi alla competenza esclusiva statale. Nel disegno del legislatore statale, infatti, l’intervento regionale dovrebbe assicurare le precondizioni per un più efficace esercizio delle classiche funzioni di ordine pubblico, per migliorare il contesto sociale e territoriale di riferimento, postulando l’intervento dello Stato in relazione a situazioni non altrimenti correggibili se non tramite l’esercizio dei tradizionali poteri coercitivi».

[25] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione nella concezione liberale, in Studi in onore di G. Auletta, Milano, 1988, vol. III, 481 e ss. e in Scritti giuridici, Milano, vol. I, 1992, 49 il quale si sofferma sul tipo di organizzazione fortemente accentrata del periodo liberale, ossia «scarsamente aperta ad influenze dirette da parte della società, e che, almeno secondo il modello ideale a cui avrebbe dovuto corrispondere, operava obiettivamente e quindi in grado di sottrarsi ad indebite inframmettenze politiche».

[26] Sull’evoluzione dei poteri dell’amministrazione, cfr. V. OTTAVIANO, Poteri dell’amministrazione e principî costituzionali, in Riv. trim. dir. pubblico, 1964, 912 e ss. e in Scritti giuridici, Milano, vol. I, 1992, 13 e ss. Cfr. anche A. BARONE, Il diritto del rischio, Milano, 2006, 8 e ss. constata che l’azione del potere pubblico era caratterizzata nello Stato monoclasse dalla concezione autoritaria del rapporto cittadino – amministrazione, nel quale la sicurezza degli individui è un problema di sicurezza pubblica e, quindi, di ordine pubblico.

[27] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione, op. cit., 40 afferma che «L’azione diretta a facilitare il soddisfacimento dei bisogni fisici ed economici dell’individuo, a diffondere l’educazione e la cultura, etc., veniva vista così in funzione di tutela preventiva dell’ordine sociale e quindi come ausilio dell’attività di polizia vera e propria. Contribuiva al rafforzamento di tale tendenza la convinzione che lo Stato dovesse limitare il più possibile i suoi interventi in campi diversi da quelli della garanzia dell’ordine pubblico».

[28] R. ALESSI, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1978, Tomo II, 589 e ss.

[29] Cfr., E. BOSCOLO – M. CAFAGNO, Lo “Stato dispensatore”: le prestazioni di servizio pubblico tra universalismo e selettività, in Diritto amministrativo e Corte Costituzionale, a cura di G. DELLA CANANENA – M. DUGATO, Napoli, 2006, 87 e ss. e sulla nozione di polizia amministrativa nell’evoluzione storico-legislativa, G. MANFREEDI, La nozione di polizia amministrativa nel diritto italiano, 2011.

[30] Ex mulits, V. E. ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, Firenze, II ed., 1892, 229 e ss. si sofferma sul ruolo dello Stato, che “nell’agire, comanda” e afferma che «Dal punto di vista del diritto amministrativo, importa stabilire questa prima e generale verità, cioè che lo Stato, per il raggiungimento dei suoi fini, dichiara la sua volontà, e questa volontà, discendendo dal diritto d’impero, deve essere ubbidita”, tanto da considerare le persone a cui il comando dello Stato (che serve per attuare i fini dell’amministrazione pubblica) è diretto, dei sudditi. La manifestazione dell’attività amministrativa era considerata come espressione di atti unilaterali di “imperio”, tra i quali il più tipico è il provvedimento amministrativo che si caratterizza per l’attributo dell’autorietà, consistente nella “ possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica di altri soggetti le modificazioni giuridiche previste dalle proprie statuizioni».

Cfr. anche A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, 593 e ss. La posizione dell’amministrazione statale assume così un ruolo che, giustamente, può dirsi di primazia, che comporta, sul piano dell’attività amministrativa, la possibilità di fruire di amplissimi poteri discrezionali di fatto incontrollati. Infatti, i controlli giurisdizionali sulle amministrazioni pubbliche, nel pieno rispetto del principio della separazione dei poteri, sono, quasi per l’intero secolo, pochi e poco penetranti: in Italia le prime sentenze nelle quali si usi l’eccesso di potere come strumento di lettura dell’attività amministrativa sono degli anni ’90 del XIX secolo, dopo l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato nel 1889.

[31] Cfr., V. OTTAVIANO, Cittadino e amministrazione, op. cit., 38 sottolinea il ruolo ricoperto dalla beneficenza concepita «non come una prestazione da rendere a chi si trovava in stato di bisogno, ma come un modo per attenuare le tensioni sociali, eliminando in via preventiva alcune delle cause che potevano turbare l’ordine pubblico». L’A. aggiunge che «le prestazioni assistenziali potevano giustificarsi solo a favore di coloro che non erano in grado di provvedere a se stessi, quali i minori, gli orfani, i vecchi. Da ciò la necessità di distinguere fra bisognosi meritevoli di assistenza e coloro che invece non lo erano. L’assistenza in definitiva mirava nelle sue varie forme al controllo delle classi povere».

[32] V. Antonelli, La sicurezza delle città tra luci e ombre, in Labsus e, in maniera più approfondita, Id., Sicurezza delle città tra diritti ed amministrazione, Padova, 2018.

[33] A. Pajno, La “sicurezza urbana” tra poteri impliciti e inflazione normativa, in La sicurezza urbana, a cura di A. Pajno, Collana Astrid.

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L'articolo L’intelligenza artificiale al servizio della sicurezza urbana nelle Città intelligenti: una nuova dimensione del rapporto con il cittadino proviene da Giustamm.

(A cura: di Graziana Urbano, le relazioni di A. Clarizia e L. Iannotta; di Leonardina Casoli, gli interventi di E. Follieri, L. Iannotta e N. Di Modugno; di Lucia Murgolo, la relazione di M. A. Sandulli)

A) PRELIMINARI
(A cura di Graziana Urbano)

Il quarto seminario di studio sui Libri IV e V della bozza del Codice del processo amministrativo, aventi ad oggetto amministrativo l’ottemperanza, i riti speciali e le norme finali è presieduta dal Prof. Lucio Iannotta, il quale, dopo i saluti di rito della Facoltà di Economia della Seconda Università di Napoli, in cui è docente, e dell’I.P.E., Istituto per ricerche e attività educative, del quale è Consigliere di amministrazione, introduce la giornata di studio, illustrando gli interventi seguenti.
Il primo intervento è del Prof. Enrico Follieri, che riveste il ruolo di collegamento tra i precedenti seminari, tenutisi a Padova, Messina e Roma e l’attuale; il secondo, del Prof. Angelo Clarizia, riguarda l’esecuzione e le norme finali del Codice del processo amministrativo; il terzo, della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, verte sui riti speciali, con particolare attenzione alla normativa vigente sui contratti pubblici.

° ° ° ° ° ° ° °

Il Prof. Enrico Follieri chiarisce che lo scopo di questi incontri di studio è il confronto e la discussione della bozza del Codice del processo amministrativo tra gli studiosi del processo, che si realizza mediante una sorta di “giro d’Italia” in cui la platea cambia in relazione ai luoghi in cui si svolgono i seminari e attraverso un ponte con la realtà forense del T.A.R. di Bari, grazie al collegamento in video-conferenza.
Follieri fa presente che nel corso delle tappe, tuttavia, è cambiato l’oggetto di studio, in quanto, come noto, la bozza iniziale del Codice del processo amministrativo è stata modificata, attraverso quello che il Prof. Merusi ha definito uno “sforbiciatore anonimo” e, pertanto, invita i partecipanti ad intervenire per individuare e discutere punti critici e nodi dell’attuale formulazione del Codice del processo.
In conclusione di questo breve intervento preliminare, augura un buon lavoro agli intervenuti e ringrazia il Prof. Iannotta per l’organizzazione, nonché il Prof. Clarizia e la Prof.ssa Sandulli per la loro presenza e per il loro contributo scientifico.

B) RELAZIONI
(A cura di Graziana Urbano)

Al di là delle incertezze sull’iter di approvazione del testo, sintomatiche dei tempi attuali anche in relazione alla deflazione degli interventi codicistici ed alla complessità degli stessi pure dal punto di vista istituzionale, il Prof. Angelo Clarizia sottolinea innanzi tutto l’importanza del tentativo di introduzione, per la prima volta, di una normativa omogeneizzante la giustizia amministrativa, da sempre condizionata da leggi “sparse”, dai rinvii al codice di procedura civile e soprattutto dalla giurisprudenza pretoria che determinava novità correlate solo alla legiferazione degli orientamenti giurisprudenziali.
Appare quindi centrale porre in risalto tale filosofia di intervento, diversa da quella del passato, in particolare perché le norme sulla giustizia amministrativa hanno sempre direttamente inciso l’attività e l’organizzazione della P.A.
In tale prospettiva va quindi valutata la “sforbiciata” operata sul testo approvato dalla Commissione del Governo che modificando l’impostazione complessiva ha eliminato le più importanti (forse) novità introdotte, e che si riflette anche sulle tematiche del Libro IV della bozza del Codice del processo amministrativo.
I due articoli più innovativi della bozza di Codice, prima della sforbiciata, erano l’azione di adempimento e l’azione di accertamento, che senza alcun dubbio offrivano un approccio completamente diverso del ruolo del giudice amministrativo. Venuti meno questi ultimi, assumono maggior rilievo le norme sull’esecuzione, almeno per quanto riguarda l’evoluzione scientifica e soprattutto giurisprudenziale, in tema di giurisdizione di merito nell’ottemperanza.
Rispetto a tale cambiamento, bisogna considerare che è rimasta la norma dell’art. 34, 1 comma, lettera e), che consente al giudice, anche in sede di cognizione, di disporre le misure idonee ad assicurare l’effetto della sua pronuncia, addirittura dando un termine alla p.a. e nominando un commissario. Tale norma non è stata particolarmente valorizzata, ma, a dire di Clarizia, colma in parte gli effetti della “sforbiciata” e ribalta l’impostazione tradizionale, in quanto consente al giudice di intervenire se non proprio in via assolutamente sostitutiva, come nel caso dell’ottemperanza, ma comunque per dare le linee di attuazione, le misure idonee ad assicurare l’attuazione della pronuncia, e soprattutto per nominare il commissario ad acta.
Rilevante è l’introduzione nel processo amministrativo dell’istituto disciplinato dall’art. 614 bis del codice di procedura civile: il giudice “se non sussistono ragioni ostative”, (valutazione rimessa alla sua discrezione) “fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.
La differenza fondamentale con l’istituto processual-civilistico riguarda la circostanza che tale norma può trovare attuazione, nell’ambito del processo civilistico, per tutte le sentenze, mentre nel processo amministrativo soltanto per le sentenze di ottemperanza.
Anche nel testo della bozza del Codice del processo amministrativo è stata mantenuta la formula del tutto peculiare “salvo che ciò sia manifestamente iniquo” (già presente nell’art. 614 bis del codice di procedura civile), che da sempre ha suscitato problemi interpretativi, anche perché conferisce uno spatium decidendi quanto mai ampio al giudice. Trattasi, comunque, di un importante deterrente che tende a rendere effettiva la tutela, soprattutto laddove si tenga conto che sarebbero tutte vicende all’attenzione della Corte dei conti.
Altro punto degno di nota è la valorizzazione del profilo sostitutivo, inteso come caratterizzazione pregnante della ottemperanza, nel quale il giudice interviene negli spazi vuoti lasciati dalla sentenza, per dare effettività di tutela al cittadino: si pensi a Nigro, che tendeva a mettere in risalto pure i profili cognitori o gli effetti ripristinatori.
L’approccio dottrinale seguiva una diversa filosofia del ruolo del giudice amministrativo sicuramente influenzata dalla problematica della separazione dei poteri, a differenza della nuova tendenza del giudice amministrativo che tenta di sostituirsi alla p.a., in un’ottica incentrata soprattutto sul rilievo della funzione amministrativa, o meglio della funzionalità dell’azione amministrativa, e sulla effettività di tutela, in cui si inserisce l’art. 34 lettera e) citato, che offre più spazi di intervento al giudice con una configurazione dell’ottemperanza in termini di prosecuzione del giudizio anche perché il rito si è avvicinato molto a quello ordinario.
In passato, invece, si tendeva a distinguere in maniera netta i due momenti, soprattutto se si pensi alla diffida, alla mancanza della notifica o alla scansione del procedimento; nella delineata prospettiva la bozza del Codice elimina l’obbligo della diffida preventiva ed ha previsto la notifica alla p.a. e a tutte le parti interessate dall’esecuzione, mentre in passato si registrava solo una mera comunicazione destinata al Ministero competente.
In particolare, in relazione alla notifica alle parti, la Commissione nella prima stesura dell’art. 114 aveva utilizzato la formula “almeno ad una (parte), salvo integrazione”, che nella attuale modifica è divenuta “a tutte le parti”; certo non è immaginabile che il ricorso che non sia notificato a tutte le parti sia inammissibile, anche se il testo qualche dubbio interpretativo può suscitarlo.
Il procedimento è quello ordinario con l’obbligo della sentenza semplificata e con l’unica differenza rappresentata dalla sede camerale, anche se l’udienza pubblica, se eventualmente richiesta, è comunque consentita, perché non determina nullità.
Quanto ai mezzi di prova, la disciplina codicistica non vi fa alcun riferimento, per cui si ritiene siano utilizzabili quelli tradizionali, senza alcuna limitazione dettata dal rilievo del procedimento, in termini di rito sostanzialmente ordinario, ancorchè camerale.
Legittimato all’azione è chi ha interesse, con la facoltà, già affermata dalla giurisprudenza, che anche i soggetti non parti del giudizio possano essere legittimati a chiedere l’ottemperanza.
Legittimati passivi, invece, sono la “Pubblicazione Amministrazione”, la cui nozione è individuata ex professo dall’art. 7, 2 comma, della bozza del Codice e riguarda non solo tutte le amministrazioni tradizionali, ma anche tutti i soggetti privati che sono equiparati alla stessa ai fini dell’attuazione della normativa; ne consegue che non vi rientrano solo i soggetti privati che non sono tenuti all’applicazione della normativa.
Altro profilo molto importante, secondo Clarizia, è quello oggettivo, in virtù del quale, al di là di tutti i dubbi, sollevati in precedenza, vi è omogeneizzazione, significativa sul piano processuale delle sentenze passate in giudicato e delle sentenze soltanto esecutive ancora impugnabili o impugnate ma non sospese.
In quest’ultimo caso, resta il problema tradizionale dell’attuazione della sentenza, cui consegue non una dichiarazione degli atti posti in elusione o in violazione del giudicato, ma una dichiarazione di inefficacia.
Sul punto, l’AIPDA ha sottolineato che il problema fondamentale della esecuzione delle sentenze ancora impugnabili è quello di non creare situazioni irreversibili, per evitare che diventi inutile la sentenza definitiva. In altri termini, occorre tenere conto degli effetti che derivano dagli atti e delle modalità indicate nella sentenza da eseguire.
Il testo del Codice ha, altresì, superato un ulteriore questione, relativa all’ottemperanza delle sentenze del Consiglio di Stato, ancora impugnabili o impugnate, giacchè prima l’esecuzione era consentita solo nei confronti delle sentenze del TAR. Dinanzi al problema interpretativo creato dal vuoto normativo, l’attuale bozza di Codice fa riferimento tout court a tutte le sentenze del giudice amministrativo esecutive
Quanto alle sentenze del giudice ordinario, invece, non si è operata nessuna innovazione rispetto a quella tradizionale, che lascia fuori le sentenze della Corte dei conti e delle Commissioni tributarie.
Altre novità significative segnalate da Clarizia riguardano, l’una, i lodi arbitrali, per i quali nel testo, all’art. 112, 1 comma, lettera e), è stata aggiunta la precisazione “divenuti inoppugnabili”.
L’altra attiene alla facoltà di esperire l’azione risarcitoria sia per danni derivanti dalla mancata esecuzione, sia, in generale, per quelli specifici della fase dell’ottemperanza, modulando il rito in rito ordinario.
La portata innovativa di queste previsioni si sostanzia nel maggiore spazio attribuito all’ottemperanza all’interno del giudizio e alla tutela più ampia, soprattutto in relazione all’azione risarcitoria nel processo di ottemperanza connessa all’elusione e violazione del giudicato o dell’esecuzione della sentenza.
Il nuovo testo, inoltre, ha formalizzato un’altra prassi, quella dei chiarimenti, in ordine alle modalità di esecuzione di tutte le sentenze o ordinanze. È, senza dubbio, uno strumento innovativo, che consente di fare chiarezza e di garantire effettività di tutela e certezza dei rapporti. Quanto ai provvedimenti cautelari, invece, è confermata la soggezione al giudizio di esecuzione, con pronuncia in forma di ordinanza.
Sul tema della competenza, la novità più importante attiene alle sentenze del giudice ordinario; in passato, si riteneva che la competenza fosse legata alla circostanza che l’atto fosse di un ente o organo locale o nazionale; invece, ora, si fa rifermento alla sede del giudice che ha emesso la sentenza.
Si garantisce il doppio grado di giudizio, in virtù del quale le sentenze di ottemperanza sono impugnabili, secondo il rito dell’ottemperanza, ma con i termini del rito ordinario. Diversa è la competenza per l’ottemperanza a sentenze del giudice amministrativo, per il quale si è mantenuto fermo sostanzialmente il precedente regime.
Il nuovo testo disciplina la proposizione dell’azione, come già accennato, senza previa diffida, indice di un mutamento di ottica, nell’ambito del quale assume maggior rilievo la posizione del giudice rispetto a quella tradizionale correlata quasi esclusivamente alla figura della p.a.. Nel contempo si mantiene ferma la prescrizione decennale dell’azione, in ragione di una concezione che dà rilievo, in termini di rito, alla posizione del soggetto che chiede l’ottemperanza.
Il giudice, inoltre, decide con sentenza in forma semplificata e, in caso di accoglimento del ricorso, ordina l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, per cui si verifica il pieno effetto sostitutivo.
Altri problemi interpretativi si pongono tra la dichiarazione di nullità degli eventuali atti adottati in violazione o in elusione del giudicato e la previsione della giurisdizione esclusiva sulla nullità degli atti, nonchè in relazione alle modalità di proposizione dell’azione: se adire il giudice con ricorso ordinario o con ricorso in ottemperanza.
Sul punto, il relatore sostiene che il rilievo della correlazione tra art. 21 octies, 21 septies della L. n. 241/90 e il riferimento alla giurisdizione esclusiva sembrano assumere minore importanza, sia per la circostanza che il riferimento alla giurisdizione esclusiva non implica che si debba adire il giudice in via ordinaria, sia perché il giudice dell’ottemperanza conosce in via puntuale tutti gli atti del procedimento di ottemperanza.
Le sentenze sono impugnabili, nei limiti in cui vi sia ancora un grado di giudizio e sono, come noto, soggette al giudizio in Cassazione per la giurisdizione, nonché ad opposizione di terzo.
A conclusione della panoramica e dell’esame delle norme sull’ottemperanza, la normativa del Libro IV offre sicuramente un quadro di consolidamento normativo di indirizzi giurisprudenziali, salvo alcuni profili significativi quali la mancanza della previa diffida e il risarcimento in sede di ottemperanza.
Senza dubbio, le questioni descritte tendono, a dire di Clarizia, a privilegiare la funzione attuale del processo, in termini di garanzia di effettività della tutela nell’ambito dei principi del giusto processo.
L’unica problematica che il Codice non ha affrontato è quella attinente al rilievo delle normative sopravvenute, che è la nota più dolente del ricorso in sede di ottemperanza, restando non sempre sufficiente il rimedio del risarcimento dei danni.
Ma purtroppo problemi di eccesso di delega hanno impedito di focalizzare questo profilo sicuramente molto importante.
A conclusione dell’intervento, il relatore ribadisce il rilievo della disciplina in termini di omogeneizzazione (tentativo tipico di un testo unico o di un codice) per superare dubbi e incertezze circa i limiti della sostituzione del giudice alla p.a., in una prospettiva che ricorda il dibattito sulle sentenze additive della Corte Costituzionale e in particolare sulle remore che all’epoca vi erano state sull’ammissibilità di tali sentenze e le esigenze rappresentate dalla stessa Corte per l’affermazione di tale tipologia, oggi senz’altro superate. Pertanto il Codice anche per quanto riguarda il libro IV potrà offrire un contributo importante, per riequilibrare il sistema dei rapporti tra p.a. e giurisdizione amministrativa, ma soprattutto per garantire la “parità delle armi” all’interno del processo.

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(A cura di Graziana Urbano)

Il Prof. Lucio Iannotta, rileva che Clarizia ha messo in risalto i nodi problematici applicativi e concreti del Codice e le problematiche generali dell’ottemperanza, tra le quali colpisce il cambiamento nella terza bozza del nomen, dei nomina consequentia rerum, da “di esecuzione” a “di ottemperanza”.
La modifica non può che reputarsi un arretramento della linea di incisività della tutela, insieme alla eliminazione dell’azione di adempimento, dell’azione di accertamento e alla abolizione dei principi generali, che avrebbero potuto essere, invece, valorizzati, quali il diritto della parte alla decisione di merito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio del pieno accesso agli atti e la piena conoscenza dei fatti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
Oltre all’arretramento che conduce ad una forte attenuazione della forza della tutela, sul quale si è espresso anche il Prof. Fabio Merusi, dall’esame condotto sul giudizio di ottemperanza, sembrerebbe anche che ci sia una restaurazione del modello impugnatorio, come già precedente evidenziato in precedenti relazioni dal Prof. Antonio Romano Tassone e in particolare dal Prof. Riccardo Villata.
Ne consegue che la non eccessiva innovatività, quindi, sarebbe stata ancora di più attenuata, per cui l’obiettivo fondamentale, sottolineato da Clarizia, di una giustizia efficiente, efficace ed effettiva non avrebbe gli strumenti adeguati per poter essere realizzata.
Tuttavia, c’è tutta una parte sostanziale che non è stata cancellata, di cui un esempio è il potenziamento del giudizio di ottemperanza, come anche non sono state eliminate, in quanto non possono essere soppresse, le esigenze indefettibili di tutela, perché trattasi di principi ordinamentali insopprimibili.
La bozza nella terza versione, infatti, riconferma la tutela piena ed effettiva, la parità delle parti, la chiarezza e sinteticità degli atti, che riguarda sia il ricorso sia la sentenza, la ragionevole durata del processo. Tali principi, come chiarito dal Prof. Enrico Follieri, non sono affermazioni pleonastiche, ma sono essenziali per condizionare positivamente l’interpretazione sulle disposizioni del Codice e la elaborazione giurisprudenziale.
La eliminazione delle azioni (di adempimento e di accertamento) è, invece, secondo Iannotta, piuttosto preoccupante.
Tuttavia, la direzione in cui va l’ordinamento richiama alla mente una cultura del ricordo contrapposta alla cultura dell’amnesia, tipica della società delle banche dati; una cultura del ricordo, grazie alla quale si rammenta che l’azione di accertamento è sempre stata un fondamento essenziale nel giudizio amministrativo, come anche sostenuto dal Consiglio di Stato sez. VI, 15.04.2010 n. 2139 Presidente Varrone- estensore Giovagnoli.
La giurisprudenza, ha, sul punto, affermato, infatti, che l’azione di accertamento deve essere esperibile da parte anche della p.a., (sez. V Consiglio di Stato, 15.03.2010 n.1498, Presidente Riccio, estensore Cirillo) e che è necessaria una tutela piena ed effettiva, anche e soprattutto nella giurisdizione esclusiva, quando trattasi di diritti incomprimibili (Cassazione Sez. Un., 5.03.2010 n. 5290).
La perplessità, dunque, oggi, nasce da una tipizzazione delle azioni, da una sorta di numerus clausus delle azioni, sul quale è, però, intervenuta la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, con la sentenza della VI sezione, la 717 del 09.02.2009, che nell’ammettere l’azione di accertamento impugnatorio nei termini di decadenza, ha riaffermato che l’azione di accertamento è un corollario della effettività della tutela.
Si pensi anche alla dottrina di Nigro del ’76, che sottolineava la portata accertativa o conformativa o ordinatoria del giudizio amministrativo; alle tre direzioni dell’azione di cui parlava Abbamonte, cioè costitutiva, di condanna o accertativa; alle azioni della giurisdizione esclusiva sostenute da Domenichelli già nel 1988.
Se ne desume, quindi, la riemersione di una dimensione della sentenza valorizzata dai principi, nonostante le azioni si siano attenuate.
L’effetto conformativo, la forza della sentenza, la possibilità di accertare tutto ciò che c’è di accertabile in modo pieno, completo ed esaustivo è già insito nel sistema; il giudice lo ha fatto, lo sta facendo e non sarà certo la eliminazione dell’azione di adempimento a impedirlo.
D’altro canto, il principio di chiarezza, di trasparenza e di sinteticità potrebbe indurre a chiarire la portata ordinatoria della sentenza, senza invadere il merito, con l’effetto che quell’ordine, quell’anticipazione di esecuzione già in sede di sentenza di cognizione possa poi giustificare la nomina del commissario ad acta.
Sono tanti gli aspetti, a dire di Iannotta, da valorizzare nel nuovo testo del Codice, indice della circolarità del giudizio amministrativo che nel corso del tempo va in avanti, ma che poi ritorna all’antico.
Possono essere valorizzati, infatti: il momento dispositivo, in particolare il contenuto sostanziale delle sentenze di annullamento, in modo tale che sia esplicitato all’esterno in modo chiaro e preciso, atteso che l’effetto conformativo era sempre visto come indefinito, indeterminato ed ambiguo; le conclusioni del ricorso, nella misura in cui nel ricorso si indicano i provvedimenti da chiedersi al giudice; il momento della decisione di merito del giudice amministrativo, che continua ad essere il momento centrale del nuovo Codice del processo.
Senza dubbio, occorre sottolineare che finalmente la cessazione della materia del contendere viene pronunciata solo in presenza della piena soddisfazione della pretesa: istituto che è più incisivo del mero accoglimento della istanza, che poteva essere equivocato con l’accoglimento della istanza di annullamento.
Ne consegue che questa riforma, con gli aspetti su esposti, con la evidente forza nella sostanza dei principi enunciati e con le azioni, che è vero perdono la loro enunciazione formale, ma che non possono essere soppresse dall’ordinamento del processo amministrativo, è il segnale di una realtà in forte trasformazione.
A ciò si aggiunga che questo testo di legge, come ricordato di recente dal Presidente De Lise, nasce da una delega contenuta nella normativa di sviluppo economico, che richiede un processo rapido che ci metta allo stesso livello degli altri Paesi europei, ma che serva, altresì, all’economia.
Quanto a quest’ultimo profilo, il relatore ritiene che l’interesse effettivamente più economico è l’interesse pretensivo non soddisfatto, in quanto spinge a nuove iniziative, a nuove realtà, a tutta una serie di investimenti ed attività, nonché al potenziamento effettivo della parte ordinatoria della sentenza di accertamento.
È chiaro che negli accertamenti più complessi non si può arrivare alla soddisfazione totale dell’interesse e alla definizione completa della questione, come già avvenuto di recente, ad esempio, in una lunga battaglia processuale sul rilascio di un permesso di costruire conclusasi con una sentenza del Consiglio di Stato che non ha chiuso la vicenda, sia perché poi sarebbe stato necessario acquisire il parere sanitario o dei vigili del fuoco, sia perché vi erano comunque altri interessi da valutare, oltre l’interesse pubblico che va sempre tutelato.
Tuttavia, ciò non toglie che la sentenza possa avere oggi più forza e portata, anche senza l’etichetta delle azioni di adempimento o delle azioni accertamento, che nella lunga battaglia della giustizia amministrativa, soprattutto degli ultimi decenni, si sono sempre evidenziate come componenti fondamentali del processo.

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(A cura di Lucia Murgolo)

La prof.ssa Maria Alessandra Sandulli ringrazia gli organizzatori per aver scelto la sede napoletana per il convegno, ma anche per averle affidato l’esame di una parte del libro IV del nuovo codice della giustizia amministrativa, alla cui elaborazione tuttavia, in sede di commissione, non ha direttamente partecipato, avendo contribuito invece alla redazione del libro III delle impugnazioni e, in minor misura, del libro II, sul processo di primo grado. Nondimeno, si è occupata del IV libro, in sede di comitato di coordinamento finale. Non potendo trattare di tutti i riti speciali, farà qualche accenno al giudizio di accesso, al rito in materia d’inerzia, ai riti abbreviati, e a quelli sugli appalti pubblici (ex art. 23 bis).
Il nuovo rito in materia di accesso non aggiunge molto all’ordinamento vigente di guisa che la parte eventuale di contenzioso amministrativo, quella in materia di accesso mediante il ricorso al difensore civico, resta disciplinata dalla legge n. 241/90, confluendo nel codice soltanto il ricorso giurisdizionale. L’art. 116 dell’ultima bozza richiama la regola della possibilità di proporre ricorso contro le determinazioni negative sulle istanze d’accesso e contro il silenzio, entro 30 giorni. Il termine decorre dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio attraverso notifica all’amministrazione e a eventuali controinteressati. Si tratta dell’identica previsione dell’attuale art. 21 della legge T.a.r. Sandulli segnala che i 30 giorni, di cui all’art. 45 del codice in bozza, rimandano al principio generale sui termini del deposito. Si è preferito indicare un termine unico per il deposito di tutti gli atti. L’art. 45 recita “il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di 30 giorni decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”. Non vi è, quindi, un termine speciale per il deposito del ricorso sull’accesso, in quanto i termini sono scritti una volta per tutti nell’art. 45. Nondimeno, va detto che si applica sempre l’art. 49, la qual cosa è importante da notare e risponde a un rilievo fatto da Clarizia. L’art. 49 è una norma generale che reca l’integrazione del contraddittorio e chiarisce che, ai fini dell’ammissibilità, basta una sola notifica. In varie disposizioni del codice si legge che il ricorso deve essere notificato a tutti gli interessati, ma l’art. 49 spiega la regola: il ricorso, ai fini della completezza del contraddittorio, deve essere notificato a tutti i controinteressati, ma – ai fini dell’ammissibilità – è sufficiente la notifica all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati. Sandulli riscontra, peraltro, un difetto di coordinamento: in effetti, proprio in tema di libro IV, Clarizia ha rilevato che, mentre la normativa sui riti speciali non contiene un rinvio generale all’art. 49, l’art. 116 lo contiene ed anche la normativa sul silenzio parla di notifica ad almeno uno dei controinteressati. Resta fermo, a parere di Sandulli, che la regola generale è quella dell’art. 49, al di là del contenuto formale. Il codice non aggiunge nulla di nuovo all’art. 21 attuale, quando dice che il ricorso si può proporre anche con istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, e può essere deciso con un’ordinanza separata dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata, se il ricorso è depositato in via autonoma, altrimenti decide con ordinanza quale descritta al comma secondo. Senza soffermarsi sull’accesso, né sull’annosa questione se si tratta di diritto o d’interesse, resta confermato che il ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati, a pena di inammissibilità.
Quanto alla tutela contro l’inerzia, i presupposti dell’azione sono quelli contenuti nell’art. 31 del codice. Bisogna segnalare all’attenzione di tutti che il testo della bozza definitiva è alquanto diverso dal testo licenziato in commissione. Il profilo più importante è legato all’eliminazione dell’azione di accertamento. In particolare nell’art. 31, si afferma che il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulti che non esistano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. In questo, il legislatore recepisce l’orientamento della giurisprudenza, che è alquanto restrittivo in materia di azione avverso il silenzio. È stato evidenziato dalla dottrina recente – anche in considerazione del nuovo ruolo che ha il silenzio-assenso – come la riduzione agli atti vincolati dell’accertamento sul silenzio-inadempimento (e del giudizio demandato all’organo giurisdizionale) sia un po’ limitativa, perché negli atti vincolati ordinariamente il silenzio equivale ad assenso. Aver inserito questa disposizione ha una ragione dettata da un intento di economia, o di evitare un’azione di adempimento troppo ampia, come in passato. Da tale limite consegue una diversa disciplina dell’azione avverso il silenzio, rispetto a quella elaborata, in prima battuta, dalla commissione. L’azione avverso il silenzio è proposta con atto notificato all’amministrazione e – dice il testo – ad almeno un controinteressato (ex art. 49). Il ricorso è deciso in forma semplificata e, in caso di totale o parziale accoglimento, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine che, di norma, non supera i trenta giorni, dopo di che è nominato un commissario ad acta. Sono aggiunte disposizioni che rispecchiano l’attuale stesura dell’art. 21. Ad esempio, è precisato che, se nel corso del giudizio sopravviene un provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato nei termini anche con motivi aggiunti e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, di guisa che l’intero giudizio prosegue con tale rito. Questa è una modifica introdotta per chiarire che il giudizio sul silenzio non può evidentemente essere trattato allo stesso modo del giudizio sull’atto. Se sopravviene un provvedimento esplicito, questo può essere impugnato con motivi aggiunti, però il rito non può più seguire in camera di consiglio, come previsto normalmente per il ricorso sul silenzio. Il rito camerale ha evidentemente un contraddittorio ridotto e – ricollegandosi a quanto detto da Iannotta – presenta un minor grado di effettività della tutela, atteso che la camera di consiglio stringe i tempi del contraddittorio, consente che sia depositata la memoria fino a due giorni prima della trattazione, non ammette le repliche, previste invece – con il nuovo codice – per l’udienza pubblica. Le differenze ci sono: è un rito semplificato che presuppone una materia semplificata e, nel momento in cui è impugnato un provvedimento espresso, non si può seguire questo rito. Infatti, nella prima stesura, era previsto che, quando il giudice si pronuncia anche sulla fondatezza della pretesa, il ricorrente possa chiedere – e il giudice disporre – di convertire il rito in ordinario. Tale previsione normativa è stata estrapolata dall’ultima bozza, perché, nel rito sul silenzio, solo per gli atti vincolati è rimasta la possibilità del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, talché – in termini di modifica del vigente art. 21 – si dice che adesso non c’è più bisogno di convertire il rito in ordinario. Sandulli nutre ancora perplessità in proposito, perché, in questo schema, anche i ricorsi (e i giudizi) sul diniego di atti vincolati dovrebbero essere trattati in camera di consiglio, alla stregua di quelli introdotti con il rito del silenzio, la qual cosa rende poco convincente la soluzione.
Per il risarcimento del danno si afferma che, se l’azione è proposta congiuntamente a quella del silenzio, il giudice, come nell’ipotesi dell’ottemperanza, definisce con rito camerale il silenzio e tratta con rito ordinario la domanda risarcitoria, salvo che non voglia trattare tutto con il rito ordinario. Si può dunque trattare disgiuntamente o congiuntamente le due azioni, ma il risarcimento deve essere sempre deciso con il rito ordinario.
Quanto ai riti abbreviati, Sandulli, dato il tempo a disposizione, non prende in esame la class action, né il rito elettorale.
L’art. 23 bis della legge T.a.r. contiene una serie di differenze per i riti abbreviati, non soltanto derivanti dal dimezzamento dei termini, ma sostanziali rispetto al normale processo, differenze che sono state in parte attenuate dall’art. 119. L’art.119 della bozza riduce i provvedimenti soggetti al rito abbreviato comune a particolari materie, dalle quali esclude quella dell’affidamento degli appalti. In compenso, il successivo art. 120 dice che, per quanto non esplicitamente disposto, si applica l’art. 119 (che ricalca l’attuale art. 23 bis della legge T.a.r.). Quindi, la disciplina generale sui riti abbreviati comuni non comprende più quella sugli appalti, ma resta pur sempre la normativa di riferimento del rito sugli appalti. Per quanto non sia specificatamente disposto dalla normativa sugli appalti, non si segue il codice generale, ma si segue l’art. 119 (analogo all’attuale art. 23 bis).
Sandulli richiama l’attenzione sull’art. 119: tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati, salvo che nei giudizi di primo grado per i quali non sono dimezzati per la notificazione del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. Quanto ai giudizi di secondo grado, l’appello principale sull’ordinanza è previsto, al quinto comma, in 30 giorni dalla notificazione, ovvero 60 dalla pubblicazione ed è lo stesso termine previsto per l’appello cautelare ordinario. L’appello della sentenza è previsto, dal settimo comma, in 30 giorni dalla notifica della sentenza, ovvero in 90 giorni dalla sua pubblicazione. A questo punto, osserva ironicamente Sandulli, sorge un dubbio amletico: 90 giorni non sono 3 mesi, sono una cosa alquanto diversa, talché i giudici d’appello si troveranno davanti al problema se i motivi aggiunti in appello o l’appello incidentale vadano proposti nel termine lungo di tre mesi o di 90 giorni. Auspica una soluzione chiara sul punto.
Sandulli apre una parentesi, in tema di poteri cautelari del giudice di appello, soffermandosi in una digressione: la parte oggi può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello con riserva di motivi entro 30 giorni, ma non è mai stato chiaro se la mancata richiesta di sospensione impedisca la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza, anche dopo la pubblicazione dei motivi. Questo è stato sinora un problema, perché si è affermato che, se non si chiede subito la sospensiva del dispositivo, non si può chiedere poi la sospensiva della sentenza. Ciò ha costretto tutti a fare richiesta di sospensione del dispositivo, a scanso di sorprese, salvo poi a sentirsi dire dal giudice di secondo grado che, in un appello sul dispositivo, c’è ben poco da sospendere. Il codice, finalmente, risolve il problema, confermando che si può appellare anche il dispositivo: ciò equivale a dire che l’appello sul dispositivo non può essere aprioristicamente escluso e, se ci sono effettive ragioni cautelari, il giudice deve pur valutarle. Si deve essere prudenti a proporlo, perché – in caso di soccombenza – c’è la condanna alle spese, ma se c’è un motivo valido, è auspicabile che sia preso in considerazione.
Tornando all’argomento dei riti abbreviati, Sandulli si sofferma sulla sentenza in forma semplificata. Il T.a.r. è chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio, ovvero disposta l’integrazione dello stesso e, se ravvisa la sussistenza di motivi di fondatezza del ricorso e di pregiudizio grave e irreparabile (qui la norma cambia di poco rispetto all’attuale art. 23 bis), fissa con ordinanza la data della discussione di merito, nella prima udienza o nella successiva, alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Resta salva l’applicazione dell’art. 60, cioè la possibilità di una sentenza in forma semplificata in sede cautelare che, nel nuovo codice, reputa sufficiente il contraddittorio della fase cautelare. Sandulli si dichiara contraria a tale soluzione. Vi sono differenze rispetto all’art. 23 bis attuale: da un lato si conferma che la tutela cautelare generale e ordinaria, nei riti abbreviati, non è la sospensione del provvedimento impugnato, ma l’immediata fissazione dell’udienza di merito, tuttavia, si allenta, anzi si elimina la rigidità dell’attuale art. 23 bis, che chiede un fumus più forte. L’attuale art. 23 bis richiede la sussistenza della fondatezza del ricorso, e questo viene eliminato. Inoltre, si richiede al giudice di ordinare il deposito di documenti necessari per l’acquisizione delle eventuali prove occorrenti, per modo che si arrivi all’udienza di merito, dopo i 30 giorni, con l’istruttoria completa.
Una cosa molto positiva è l’eliminazione dei termini a difesa, decorrenti dall’ordinanza. L’art. 23 bis attuale contiene una specie di trabocchetto, del quale non molti si avvedono, cioè i termini a difesa non si computano a ritroso dall’udienza come avviene in via ordinaria, ma in avanti a partire dall’ordinanza, la qual cosa implica che, se è il Consiglio di Stato a riformare l’ordinanza, non si sa più da quando essi decorrano. Nel nuovo processo non è più così, è eliminata la disposizione e i termini a difesa sono quelli normali, calcolati a ritroso dall’udienza, cioè 15 giorni per documenti e memorie e 10 giorni per le repliche. Sarà opportuno per la parte verificare in via autonoma l’eventuale fissazione, perché si possa essere sempre sufficientemente precisi. Con l’ordinanza con cui si fissa l’udienza, in caso di estrema gravità e urgenza e in via eccezionale, il giudice (Consiglio di Stato o T.a.r.) può disporre le misure cautelari. Viene eliminato il riferimento alla ragionevole probabilità del buon esito e si parla solo di estrema gravità e urgenza. Quindi, il fumus non è aggravato, probabilmente in considerazione del fatto che bisogna garantire una maggiore parità tra le parti e quindi l’interesse pubblico non ha prevalenza, anche perché, avendo tolto la materia degli appalti dall’art. 119, probabilmente la ragione di preferenza per l’interesse pubblico nel bilanciamento si è attenuata.
Altra differenza rispetto al rito sugli appalti è la pubblicazione del dispositivo. La pubblicazione del dispositivo, nel nuovo rito abbreviato, deve essere richiesta in udienza da almeno una delle parti, altrimenti non è obbligatoria la pubblicazione del dispositivo entro i 7 giorni. Queste sono le novità del rito abbreviato comune.
La breve disamina consente a Sandulli di soffermarsi di più sul rito abbreviato speciale del nuovo art. 120 (ovvero del D.Lgs. n. 53/2010). Il D.Lgs. n. 53/2010 è stato “impanciato” nelle ultime bozze del codice. La cosa peculiare è che il codice modifica al quanto quella normativa e, naturalmente, gli articoli strettamente relativi al contenzioso, vale a dire gli artt. 8, 9, 10, 11, 12 e 13.
Una prima curiosità induce a chiedere da quando scattino i termini a ricorrere. Uno dei problemi del D.Lgs. n. 53/2010 è di diritto transitorio. L’art. 8 dice che i termini per ricorrere (30 giorni) decorrono dalla comunicazione di cui all’art. 69, comma quinto. È, quindi, pacifico – anche alla luce della direttiva comunitaria – che, se non sussistono gli elementi dell’art. 69, comma quinto, d’ora in poi non dovrebbe scattare nessun termine e si dovrebbe avere il coraggio persino di non fare ricorso. Ma, che succede per le comunicazioni fatte prima del 27 aprile 2010? Sandulli ritiene che per quelle potrebbe valere il vecchio termine di 60 giorni.
Un altro interrogativo – in termini generali – è cosa succede se non viene presentata l’informativa sull’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 53/2010, informativa necessaria per evitare la condanna alle spese del giudizio, nonché elemento di valutazione della richiesta di risarcimento del danno. Sandulli ritiene conveniente presentarla sempre. Se si presenta, l’amministrazione deve rispondere e, se non lo fa nei 15 giorni, incorre in seri rischi. Tuttavia, l’interessato che ha dato l’informazione preventiva, deve impugnare il provvedimento dell’amministrazione, tacito e implicito e, se non lo fa, è come se fosse acquiescente. Vi è un doppio rischio e ogni scelta lascia il discorso aperto, anche se sopravviene un provvedimento di aggiudicazione in ritardo rispetto al termine per proporre ricorso. In tal caso, il ricorrente può presentare i motivi aggiunti, ma dovrà pagare i 2.000 euro del contributo unificato. Viceversa, se non presenta l’informativa, corre il rischio di non avere il risarcimento del danno o di essere condannato alle spese. Si tratta di una situazione non bella, rispetto all’effettività della tutela. La Corte costituzionale, non più tardi di ieri, ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il contributo unificato, ma – a parere di Sandulli – la questione di costituzionalità del contributo si può ancora proporre, a fronte delle rilevate complicanze dei contributi unificati maggiorati.
La relatrice si pone il problema se gli atti delle procedure di affidamento e quelli preordinati (come la cancellazione dal sistema di qualificazione, atto preordinato alla procedura di affidamento) siano o meno soggetti ai nuovi termini. Nel dubbio, consiglia di rispettarli.
Viene escluso il ricorso straordinario, sia nel D.Lgs. n. 53/2010 che nell’art. 120 del nuovo codice. Il ricorso può essere proposto solo nel caso di mancata pubblicità del bando, ed entro 30 giorni decorrenti dalla data di pubblicità dell’avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Il ricorso non può essere comunque proposto decorsi 60 giorni dalla stipula del contratto, anche in caso di mancanza di avvisi, ovvero in caso di comunicazioni non conformi e persino in assenza della motivazione. Qui, a giudizio di Sandulli, è introdotta una regola totalmente estranea al sistema: un termine d’impugnazione, un termine decadenziale che decorre ugualmente, a prescindere dalla conoscenza del provvedimento. Questa è una peculiarità anomala, che comporta anche oneri economici.
Sandulli osserva che, per quanto non previsto dal capo in esame, si applica l’art. 119 (ex art. 23 bis). La competenza territoriale è inderogabile e questo è importante, perché si precisa che il difetto di competenza territoriale è rilevato anche d’ufficio con ordinanza e il giudice che non è competente non può pronunciarsi sulla richiesta cautelare. Si tratta di una conquista di effettività della tutela, risultato dell’elaborazione del D.Lgs. n. 53/2010, in quanto, lasciare la scelta di adire un giudice incompetente sarebbe equivalso a consentire di allungare i tempi del processo.
I termini processuali sono 30 giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, che decorrono dal ricevimento della comunicazione, o dalla pubblicazione del bando. Sandulli non ritiene giusta la dimidiazione dei termini dei motivi aggiunti. Il meccanismo premia le Stazioni appaltanti che non ostendono tutti i documenti e spesso si tratta proprio degli atti (non esibiti) che contengono i vizi più rilevanti. Nell’ultima Adunanza Plenaria datata 15.04.2010 (relatore Greco), si è detto che i termini a difesa servono per articolare la difesa non per trovare il difensore, di guisa che non è corretto non distinguere tra ricorso ordinario e motivi aggiunti, senza considerare se si ricorre avverso un provvedimento nuovo o vecchio.
Il termine di deposito di tutti gli atti (ricorso principale, incidentale, atti contenenti motivi aggiunti, appello verso l’ordinanza cautelare) è sempre di dieci giorni. Il termine per il ricorso incidentale è di trenta giorni, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale, quindi segue perfettamente quello del ricorso principale. Resta il problema dell’interesse sopravvenuto al ricorso incidentale, aggravato dal regime del contributo. Se si riceve un ricorso principale e non si è in grado di sapere se sussistano margini per un ricorso incidentale, farlo al buio è aleatorio, anche perché il ricorso incidentale costa (2000 euro di contributo unificato).
Sandulli non rinuncia a una breve parentesi sul tema del contributo. Da una parte si dice che il decreto che lo introduce negli attuali importi non implica spese per la finanza pubblica, dall’altra parte esso ha previsto il contributo per tutti. Sennonché, l’amministrazione può anche essere ricorrente o appellante e non solo le imprese, ma anche gli organismi pubblici, gli enti locali, le Regioni devono pagare il contributo – che non va a finire nelle loro casse – talché il rischio di maggiori oneri per la finanza pubblica comunque sussiste. A causa di tale onerosità, nel D.Lgs. n. 53/2010, il meccanismo del rito abbreviato rischia di essere una corsa ad ostacoli, un impedimento o motivo di scoraggiamento per la tutela: ciò è in contrasto con la Costituzione, ma anche con la Carta europea dei diritti.
Altro aspetto toccato dalla relazione di Sandulli è quello dei termini per l’accesso. Si può prendere visione o estrarre copia degli atti entro 10 giorni dalla comunicazione. Non è chiaro se questo sia un termine per costringere l’amministrazione – a vantaggio dell’interessato – a spedire subito tutto il carteggio e a dire quali siano gli atti che essa decide di non ostendere, ovvero un termine decadenziale per l’interessato. Non si comprende cos’avvenga se l’interessato non eserciti il diritto di accesso, se possa esercitarlo anche dopo, o impugnare, con motivi aggiunti, un atto di cui scopra successivamente l’esistenza. Occorre – dice Sandulli – porre grande attenzione ai 10 giorni, perché potrebbe trattarsi di un termine oneroso, che induce a un gioco di responsabilità: non è bello che un aspetto tanto importante per l’effettività della tutela rimanga nel vago.
Un’altra cosa che crea problemi, a dire di Sandulli, è la comunicazione prevista dalla normativa di cui all’art. 79, comma quinto, a tenore della quale i termini di 30 giorni per proporre il ricorso decorrono dall’invio, non dal ricevimento degli atti. A tal riguardo, i problemi che insorgono sono molteplici, ma è importante porre attenzione alla norma, con riferimento al discorso dei termini a difesa.
Il D.Lgs. n. 53/2010 dice che entro 5 giorni dalla notifica del ricorso le parti controinteressate e l’amministrazione resistente, devono inviare memorie (non documenti), entro 5 giorni deve essere fissata la camera di consiglio, ed entro 60 giorni l’udienza. Qui, naturalmente, viene meno il discorso della tutela cautelare ordinaria consistente nella fissazione dell’udienza perché l’udienza è fissata automaticamente. Che succede di fatto? Intanto, non si distingue tra le notifiche all’estero e le notifiche in Italia. La camera di consiglio è fissata comunque entro 5 giorni, anche dalla notifica all’estero (mentre i termini normali sarebbero di un anno) e nulla è detto su come operi la notifica all’estero, rispetto a quei 5 giorni. Si dice 5 giorni dal ricevimento, ma non si precisa se si tratta di giorni civili o non lavorativi. L’amministrazione deve essere disponibile, avere l’avvocato pronto, dare tutti i documenti per costituirsi e l’avvocato deve fare la memoria. Non solo, ma l’avvocato potrebbe non trovare il ricorso in Sezione, perché il ricorrente non ha l’obbligo di depositare subito, può depositarlo tranquillamente anche dopo 3 o 4 giorni. Teoricamente, il Presidente dovrebbe ammetterlo in camera di consiglio, benché non sappia nulla, e dovrebbe decidere, a sua volta, al buio. C’è margine per una decisione di buon senso, ma – stando a questo – il buon senso può ben esercitarsi nella sede monocratica. Sennonché, nella misura monocratica c’è il presupposto dell’urgenza, che in camera di consiglio non è richiesto. A voler rispettare la legge, è ben difficile che riescano a difendersi il contronteressato, il resistente, l’Avvocatura dello Stato, ed è più facile che il giudice si trovi a sentire una campana sola, e a dover decidere (perché la legge dice che deve decidere) le misure interinali. Questo, a dire di Sandulli, è un bel problema, sennonché “impanciato” il D.Lgs. n. 53/2010 nel codice, il problema si ridimensiona.
Resta, semmai, la questione dei termini dell’appello. I termini per l’appello non sono previsti nel D.Lgs. n. 53/2010 e non sono previsti nel nuovo testo del codice. E’ previsto quello per l’appello cautelare di 15 giorni e si dice che questa norma si applica anche davanti al Consiglio di Stato. Ma, quale sia il termine per l’appello, non è dato sapere. È forse il termine decorrente dall’invio della sentenza, come avviene per il ricorso di primo grado che decorre dall’invio della comunicazione? Bisogna capire quale sia, osserva Sandulli.
Altra questione: si dice 15 giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrente dalla sua comunicazione o anteriore alla notificazione, ma questo è il rimedio cautelare. Il termine minimo c’è ancora o non c’è più? Perchè qui non si parla di pubblicazione, bensì di comunicazione o notificazione. E il termine lungo per l’appello cautelare c’è ancora? E il termine per la sentenza qual è? 15 e 90, 15 e 120? O non c’è proprio un termine, o è solo quello breve? Secondo Sandulli, decorre ancora il termine lungo, perché l’art. 23 bis qui si può applicare.
Sull’efficacia del contratto, non vi è nulla da aggiungere, perché in realtà il codice e il D.Lgs. n. 53/2010 ripetono pedissequamente la direttiva-ricorsi. L’unica differenza sarebbe nel dare più o meno potere al giudice, ma ciò non è diverso sostanzialmente da quanto previsto dalla direttiva.
Un accenno di tipo teorico va fatto alle sanzioni alternative e alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, che prescindono dalla domanda di parte. È molto importante il ruolo del giudice, al riguardo. Si dà al giudice un potere diverso e nuovo. In realtà, questo potere del giudice amministrativo è un potere imposto dalla direttiva comunitaria. Ma, va evidenziato un aspetto, precisamente il ruolo che il giudice amministrativo assume. Il Giudice assume il ruolo ibrido di un organo che decide un po’ d’ufficio, un po’ su denuncia, su questa materia. In realtà, qui la richiesta di parte c’è: il giudice riceve la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, quindi, riceve una denuncia d’illegittimità, così come avviene quando riceve una richiesta di adozione di misura cautelare, e poi decide quale misura concedere. Di fronte alla denuncia di illegittimità, il giudice ha il potere di rispondere alla domanda in modo graduato e diversificato, cioè il potere di rispondere alla domanda di annullamento totale o parziale, di risarcimento del danno o di subentro nel rapporto, d’ufficio deve dichiarare l’inefficacia del contratto e, se ne ricorre il caso, applicare le sanzioni alternative. Trattasi di sanzioni che sono previste dalla legge, in esse è accertato il principio di legalità, perché la legge è chiara e rigida nella determinazione delle sanzioni. A questo punto, non servirebbe nemmeno invocare il giudice penale: è un giudice pubblico – il giudice amministrativo – con un ruolo nuovo diverso, che in questa materia decide su denuncia e applica le sanzioni.
L’appello per il risarcimento del danno è subordinato alla richiesta di subentro. Ma, osserva Sandulli, ci sono due possibilità di risarcimento del danno: 1) una è quella dell’aggiudicatario, la sola ad essere subordinata alla richiesta di subentro, salvo a provare di aver ricevuto un danno; 2) l’altra è la richiesta del danno da parte di chi chiede l’annullamento della gara, perché escluso. Non si dimentichi quel che il Presidente Carbone dice del disegno di legge, che il meccanismo della perdita di chance “a percentuale” lascia molto perplessi.

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C) INTERVENTI
(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Enrico Follieri osserva che il libro IV del progetto di codice contiene una vera e propria “selva di termini”, nel senso che sono previsti molteplici e differenti termini, peraltro decorrenti da momenti diversi, a seconda della fase e del tipo di processo.
Anche sulla scorta delle relazioni ascoltate, Follieri sottopone all’attenzione dell’uditorio le sue osservazioni.
Non condivide l’idea secondo la quale il d.lgs. n. 53 del 2010 (con cui è stata recepita la cd. direttiva-ricorsi nel nostro sistema) recherebbe una disciplina diversa rispetto a quella contenuta negli artt. 120 e ss. del codice (concernente i riti speciali) e, in particolare, rispetto al rito in materia di appalti pubblici. Orbene, nella bozza licenziata dalla Commissione (quella pubblicata sul sito www.federalismi.it), tutte le disposizioni (artt. 130-135) del capo II, libro IV, “Rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” recano degli asterischi e, in calce all’art. 135, è specificato che “le norme sono la riproduzione di quanto proposto dal Consiglio di Stato in sede di espressione del parere sullo schema di decreto di attuazione della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materie di aggiudicazione di appalti pubblici. Pertanto tali norme all’esito del procedimento approvativo di quel decreto necessitano di verifica ed eventuale riformulazione anche al fine del necessario coordinamento con la restante disciplina dettata dal presente codice”.
In altri termini, al legislatore delegato è chiaro che la normativa applicabile sarà quella di cui all’attuazione della direttiva ricorsi. Ciò, indubbiamente, semplifica l’opera degli operatori del diritto, anche nel caso in cui, tra l’emanando codice e la summenzionata direttiva, dovessero riscontrarsi discrepanze di vario genere. In definitiva, la problematica di un coordinamento tra il D. L.vo n. 53/2010 e gli artt. 120 e ss. del Codice non si pone, dato che la bozza definitiva del Codice che sarà approvata dal Consiglio dei Ministri dovrà avere esattamente il contenuto del D. L.vo n. 53/2010.
Un secondo punto molto importante per Follieri, concerne il versamento del contributo unificato di 2.000,00 Euro, da raddoppiare in caso di motivi aggiunti. In tema di appalti, tale eccesivo costo del processo non può che produrre l’effetto di far confluire le controversie fino a un certo importo dinanzi al giudice penale. Ciò contrasta apertamente con la preoccupazione, spesso espressa dal potere esecutivo, concernente la “invadenza del giudice penale”. È evidente che, per gli appalti fino a un milione di euro, non saranno più proposti ricorsi amministrativi, proprio in considerazione delle spese da sostenere, in disparte considerando i rischi ontologicamente connessi al giudizio amministrativo, il cui esito rimane pressoché imprevedibile. Ciò accade, purtroppo, in ragione del fatto che, nel nostro sistema, il diritto amministrativo è ancora in fieri (si tratta di una scienza relativamente recente, avendo alle spalle poco più di un secolo di formazione) e, pertanto, non sono ravvisabili quelle certezze che derivano da una disciplina consolidata quale, ad esempio, quella privatistica contenuta nel codice civile. Se fino a un milione di euro di valore dell’appalto, nessuno farà ricorso, ciò implica che, di fronte all’ingiustizia che, a torto o a ragione, crede di aver patito un concorrente non vincitore, la sua arma sarà la denuncia penale. Il giudice penale, servendosi di un consulente (ingegnere o chi altri), andrà a verificare il procedimento, tirerà fuori eventuali illegittimità (che rileveranno, in presenza di “teoremi”, come illiceità penali) e la conseguenza sarà l’invasione del giudice penale nell’attività degli appalti. Un’invadenza che il potere esecutivo dice di voler scongiurare ma che, nella sostanza, incoraggia con i pagamenti eccessivi dei contributi unificati. Del resto, il cittadino non può certamente accettare di rimanere sfornito di tutela e, di conseguenza, la cercherà lì dove la potrà ottenere. Nel giudizio penale essa è, certamente, meno dispendiosa, basta una denunzia e il p.m., se sensibile, si attiverà. L’aumento del contributo unificato, dunque, è grave perché il sistema andrà sempre più deteriorandosi, per quanto concerne gli appalti pubblici.
Follieri sottopone, altresì, all’attenzione dell’uditorio il profilo relativo alle sanzioni alternative. A suo avviso, costituisce un falso problema la questione della rilevata assenza di un giudice che possa sindacare le sanzioni alternative previste dalla normativa. Queste ultime, invero, non sono sanzioni alternative amministrative, bensì giurisdizionali. Ne consegue che le decisioni concernenti le sanzioni alternative giurisdizionali irrogate dal giudice di primo grado competono al giudice di secondo grado. Certamente, tali sanzioni giurisdizionali possono anche avere natura sostanzialmente amministrativa, ma rimangono pur sempre sanzioni giurisdizionali, per cui vi è già il giudice delle sanzioni.
L’ultima questione che Follieri intende evidenziare riguarda le omissioni rinvenibili nella normativa in esame, con riferimento alla legge delega. Sotto tale profilo, infatti, occorre ricordare che l’art. 44 della L. n. 69/09 dispone il recepimento, da parte del legislatore delegato, delle acquisizioni della giurisprudenza delle magistrature superiori. Tale principio e criterio del Parlamento è stato disatteso, per diversi versi e precipuamente per ciò che concerne la materia dell’ottemperanza.
Al riguardo, Follieri ricorda che, nel 1992-93, con i suoi collaboratori dell’Università di Teramo, curò tre volumi sulle fonti giurisprudenziali, uno dei quali dedicato proprio al giudicato. Il lavoro si svolse selezionando le sentenze più significative, concernenti casi di particolare interesse (cd. casi leader) – si trattava, per lo più, di decisioni dell’Adunanza Plenaria – e ricavando da esse “gruppi di norme”. Si sono, in altri termini, ritagliate delle massime ed individuate norme di elaborazione giurisprudenziale. Follieri riferisce che almeno cinque pagine del suddetto volume hanno avuto ad oggetto le norme enucleate dalla giurisprudenza in tema di giudizio di ottemperanza, mentre nel codice si rinvengono sostanzialmente due soli articoli.
È evidente, quindi, che molti princìpi giurisprudenziali sul giudicato non sono stati recepiti dal codice, nonostante l’esplicito riferimento della legge delega alle decisioni delle magistrature superiori. Peraltro, pure va considerato, al riguardo, che non si tratta di princìpi che vanno a sconvolgere il sistema, ma di princìpi che precisano i contenuti precipui del giudizio, la sua natura, nonché la funzione del commissario ad acta.
Relativamente a tale ultimo aspetto, ad esempio, nel codice mancano disposizioni intese a porre fine alle annose discussioni sulla natura di tale soggetto. In particolare, rimane aperto il problema se il commissario ad acta sia da qualificare come la longa manus del giudice, come consulente, come organo giurisdizionale, ovvero come organo amministrativo. Eppure, nelle sentenze a suo tempo raccolte e pubblicate nei volumi sulle fonti giurisprudenziali (edizione Maggioli – Rimini), sono ben specificate le funzioni del commissario ad acta, mentre nel codice non ve n’è traccia, se non l’inserimento tra gli ausiliari del giudice che, però, non risolve il problema riguardante la disciplina delle opposizioni agli atti del Commissario.
Tale questione, peraltro, può rivestire, in sede d’impugnativa, una notevole rilevanza: in presenza di un provvedimento innovativo del commissario ad acta il privato si trova inevitabilmente di fronte alla scelta se rivolgersi al giudice dell’ottemperanza o proporre un’azione giurisdizionale di cognizione, ma nel Codice non è indicato, per esempio, in che termine si può agire.
Sotto tale profilo, indubbiamente, il codice dovrebbe essere l’occasione per fare certezza su questi punti e, in particolare, sul regime delle contestazioni ed impugnative degli atti del Commissario ad acta. La funzione del codice dovrebbe essere quella di stabilire certezze su fatti e istituti controversi, al fine di evitare di legare la soluzione alla decisione del caso singolo, determinata, spesso, dalla casualità della formazione del Collegio per quel giorno di udienza.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Lucio Iannotta rileva che, nell’ultima versione del codice, il commissario ad acta è inserito tra gli ausiliari del giudice, dopo il verificatore e il consulente tecnico. Tuttavia, come diceva Follieri, ciò avviene in modo “indefinito” perché secondo il disposto della norma il giudice “se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare un commissario ad acta”. È evidente che la disposizione così formulata non risolve i problemi. In materia di silenzio, per esempio, nel caso in cui la sentenza preveda un mero obbligo di provvedere, il commissario è sicuramente produttore di atti amministrativi e non è il giudice che si sostituisce all’amministrazione. In definitiva, la norma, pur precisando che tale figura è un ausiliario del giudice, non racchiude tutte le figure di commissario ad acta.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Nicola Di Modugno si ricollega all’ultima parte dell’intervento di Follieri, che dichiara di condividere. Manca una disciplina dell’opposizione agli atti del commissario ed è un problema da sempre sollevato in dottrina. Ad esempio, per l’impugnativa degli atti del commissario – posto che si deve andare davanti al giudice dell’ottemperanza, unico punto su cui il legislatore del codice interviene – dovrebbe valere il termine di prescrizione di dieci anni, stante il silenzio della disciplina. La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre lamentato la mancanza del termine, cosa che prima era spiegabile col fatto che il commissario era una figura di elaborazione giurisprudenziale, non avente una base normativa, sennonché ora che il legislatore l’ha recepita, dovrebbe disciplinarne meglio il profilo. Già Nigro sottolineò l’esigenza di disciplina di tale figura, secondo lo schema processualcivilistico dell’opposizione agli atti esecutivi, ovviamente adattato alle esigenze del processo amministrativo, ma sul punto il codice è silente.
Di Modugno richiama, poi, quanto detto da Iannotta sulla questione della soppressione delle azioni di accertamento e adempimento, nella terza bozza del codice. In effetti, queste due azioni non compaiono più, però Di Modugno ritiene che la volontà dello “sforbiciatore” di togliere di mezzo queste azioni (che certamente non fanno piacere all’apparato) non è andata fino in fondo, perché è rimasto in piedi l’art. 34, non solo con riguardo alla lett. e), ma anche con riguardo alla lett. c), sempre che, nel frattempo, non sia arrivata un’altra bozza, diversa dalla terza. Legge, quindi, la lett. c) dell’art. 34, che sembrerebbe recare delle aperture. In premessa, Di Modugno osserva che questa norma succede all’art. 45 del testo unico, in cui si dice che il giudice può unicamente annullare l’atto. Invece, l’art. 34 stabilisce che “in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda” (quindi, c’è la corrispondenza tra chiesto e pronunciato): lett. a) “annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato” (questo riproduce la vecchia disciplina, eliminando, però, l’annullamento in caso di incompetenza che comportava il rinvio all’autorità competente: non c’è più quella disposizione vetusta, risalente al 1889); lett. b) “ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine” (questa è, ovviamente, un’esplicitazione del ricorso sul silenzio); la successiva lett. c) consente aperture perché dice: “condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del cod. civ.”. Ciò fa pensare che la prima parte contempli un’azione restitutoria (non risarcitoria), diversamente sarebbe bastato un riferimento all’art. 2058 cod. civile. Allora – chiede Di Modugno – qual è la regola-base del diritto, se non quella a suo tempo insegnata da Iannotta? Il “principio di conservazione della clausola”, come lo chiamava Capograssi. La disposizione sarebbe inutile, se non fosse interpretata così, perché l’art. 2058 c.c., in sede di risarcimento, dispone il risarcimento in forma specifica; qui si dice che il giudice “condanna” (“condanna”: perché il verbo riguarda anche questo, dopo la virgola) a “… misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”.
Di Modugno prosegue leggendo l’art. 30, co. 1, in base al quale è stabilito che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altre azioni o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. Ad avviso di Di Modugno, l’interpretazione che se ne può dare è che le disposizioni che sottostanno all’art. 30, riguardanti il risarcimento, sono solo esemplificative. Per condanna, si deve intendere quella di cui alla lett. c) dell’art. 34 e, quindi, l’azione di annullamento dell’atto negativo può essere accompagnata da una consequenziale domanda di condanna all’adozione delle misure. Così – conclude Di Modugno – il progetto di eliminare l’azione di adempimento sembrerebbe fallito.
Non solo, ma questo “sforbiciamento” ha anche un effetto positivo, da altro punto di vista. Se si va a vedere la disposizione sull’azione di accertamento, che stava nella prima e nella seconda bozza, al di fuori del generico riconoscimento di un potere di accertamento, era previsto un termine in più, che prima non c’era, il termine per l’azione di 180 giorni, cosa assurda perché, se è vero che l’atto è nullo, non può essere convalidato sol perché è scaduto il termine. “Dopo la cura dimagrante”, questa norma è, fortunatamente, scomparsa. Pertanto, l’azione di accertamento c’è, diversamente il giudice non potrebbe dichiarare la nullità e questo è ben richiamato, con riferimento alla violazione e all’elusione del giudicato. Insomma, se la nullità riguarda interessi legittimi – e, in proposito, ci sono diverse pronunce ad affermarlo – il giudice amministrativo può accertarlo anche fuori della giurisdizione esclusiva.
Se ciò è vero, il giudice lo può fare con l’azione di accertamento e senza termine di decadenza, o meglio – al limite – può farlo, per ciò che concerne la nullità per violazione o elusione del giudicato, nel termine decennale dell’actio judicati. Per gli altri casi, addirittura, dovrebbe trattarsi di un’azione imprescrivibile, in base al codice civile, che deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie. Pertanto, senza volerlo, l’effetto dello “sforbiciamento” è da considerarsi “liberale”, non repressivo, anche se l’intenzione, indubbiamente, non era quella di liberalizzare.
Di Modugno cita un precedente storico, per dimostrare che le disposizioni in esame possono essere oggetto di approfondimenti, sempre che la giurisprudenza vorrà adoperarsi a farlo. Il fatto menzionato successe quando fu approvato, nel 1924, il testo unico del Consiglio di Stato: fu preparato un regolamento di procedura molto avanzato per l’epoca, che Giannini pubblicò dopo molto tempo (negli anni ’60), ma che rimase nell’Archivio dello Stato e non uscì mai sulla Gazzetta Ufficiale perché, evidentemente, il Fascismo, allora nascente, ne ebbe quasi timore. Il regolamento di procedura prevedeva disposizioni in materia di giurisdizione esclusiva. Sennonché, la giurisprudenza, com’è noto, rispose con la sentenza “Fagiolari” e ammise quello che il legislatore non ebbe il coraggio di ammettere, cioè il ricorso nei termini di prescrizione dinanzi al giudice amministrativo. Pare che, anche in questo caso, ci siano spazi di apertura per l’interprete e la nuova formulazione dei poteri del giudice in sede decisoria sia molto più importante della disciplina particolareggiata dell’azione come tale. Senza poi dire che questo è un codice di procedura, quindi una disciplina analitica delle azioni può anche non esserci, l’essenziale è che i poteri del giudice siano disciplinati analiticamente.
Di Modugno, in conclusione, ritiene di poter umilmente affermare che sia comunque servito tutto il lavoro svolto dalla dottrina negli anni ’80 e ’90, e non solo quello degli autori citati da Iannotta (come Nigro e Domenichelli). Iannotta ha omesso di citare se stesso, perché il volume sui motivi di ricorso, sotto tale aspetto, ha posto le basi di tutte le successive innovazioni. Il legislatore arriva tardi, ma come già osservato da parte di Scoca, “meglio tardi che mai”.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il prof. Lucio Iannotta aggiunge un’osservazione, a sostegno di quanto detto dal prof. Di Modugno. In effetti, anche nell’art. 30, a proposito dell’azione di condanna, si trova la formulazione “azione di condanna che può essere proposta contestualmente ad altra azione”. Quindi, si tratta un’azione di condanna dai contenuti non predefiniti, aperta, “chiovendianamente” aperta a tutte le prestazioni possibili, alle quali si possa essere condannati. È un concetto ampio di condanna, che assorbe l’azione di adempimento da questo punto di vista, precisando poi che può essere autonoma solo nei casi di giurisdizione esclusiva, ma lì – si comprende – più a tutela dei diritti soggettivi con carattere prevalentemente patrimoniale. Comunque, una norma aperta, che consente all’interprete di riempirla di contenuti.
Comincia qui l’opera di sempre, la storia infinita della dottrina e della giurisprudenza amministrativa che, dalla norma cerca di ricondurre a quella che Follieri ha definito “la prudenza della scienza” (una prudenza che non è codificabile); comincia quell’opera di specificazione e completamento che una legge non può avere da sola.

(pubblicato il 20.5.2010)

Note

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L'articolo Resoconto del seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative (I.P.E.) – Napoli proviene da Giustamm.

A) PRELIMINARI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Carlo Emanuele Gallo introduce il quinto convegno del ciclo di seminari organizzati, in occasione dei lavori sulla bozza del codice processuale amministrativo. Informa che il convegno torinese è collegato in video-conferenza con il Tribunale Amministrativo Regionale di Bari, dal quale magistrati, avvocati e studenti seguono in diretta l’incontro. Gallo ringrazia i partecipanti e i relatori e dà la parola al prof. Follieri.

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Il prof. Enrico Follieri rivolge a tutti un saluto e si riserva di intervenire a conclusione delle relazioni di Scoca e di Gallo e tenta il raccordo tra i precedenti incontri e quello odierno, accomunati dall’intento di sensibilizzare i diversi ambienti, in particolare quello degli studiosi della materia. Gli incontri si sono svolti in molti Atenei (e città) d’Italia. Partiti da Padova, si è scesi giù a Messina, poi risaliti a Roma, quindi a Napoli e, da ultimo, la conclusione a Torino. Non a caso, perchè è a Torino che fu istituito il Consiglio di Stato, quando non c’era ancora il Regno d’Italia e di lì quell’organismo transitò nell’ordinamento del Regno d’Italia, con le note modifiche. Torino è, dunque, luogo privilegiato, nel quale tentare la sintesi di tutti i precedenti incontri, facendone una sorta di celebrazione, stante la storia blasonata della città. L’esperienza dei seminari è piaciuta a Follieri, perché – con il gruppo di fedelissimi, che ha partecipato a tutti gli incontri – di volta in volta si è avuta la possibilità di confrontarsi con studiosi di scuole diverse, con dottrine e impostazioni, le più varie, dal che è dato evincere come la diversità sia una ricchezza per gli studi. Follieri ringrazia i colleghi cha hanno collaborato all’iniziativa torinese, in particolare Carlo Emanuele Gallo, ma anche i colleghi che hanno organizzato i seminari nelle altre città.

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B) RELAZIONI
(A cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Franco Getano Scoca, evidenzia, in primo luogo, quanto emerso a conclusione del lungo percorso fatto. I seminari, invero, sono stati tagliati a metà dal fatto che la bozza di disegno di legge delegata, quale predisposta dalla commissione, è stata poi modificata parzialmente in sede di Consiglio dei Ministri. Chi ne ha seguito l’iter conosce almeno tre testi, quello redatto dalla commissione, quello portato all’attenzione della Presidenza del Consiglio e l’ultimo, quello trasmesso dalla Presidenza alla Camera dei Deputati. La bozza ha subito profonde modificazioni, non positive a giudizio di Scoca, che hanno ridotto profondamente la novità iniziale: un carattere innovativo che c’era, anche se moderato, nel primo testo, quello formulato dalla commissione. Molto probabilmente, il testo che sarà approvato in via definitiva non sarà l’inizio di un nuovo processo amministrativo. Il processo amministrativo resterà quello che, da lungo tempo, ben si conosce, anche se prende atto del giudizio di chi ritiene trattarsi di un testo soddisfacente: ma, aggiunge, è il giudizio di quanti pensano che non ci sia nulla da cambiare nel processo amministrativo. Non c’è dubbio che una serie di norme processuali che prima erano non scritte, bensì tramandate dal lungo lavoro della giurisprudenza, oggi sono scritte. Si può dire che il corpo delle norme processuali si sia arricchito e il processo ora appare meglio disciplinato, rispetto a prima. Coloro che si aspettavano un cambiamento profondo – un cambiamento non rivoluzionario, ma incisivo – delle norme sulla tutela, sono delusi. Ci si attendeva, in primo luogo, un adeguamento a quel che dice, dal 1948 in poi, la Costituzione italiana, in particolare il secondo comma dell’art. 113, a tenore del quale la tutela nei confronti dell’Amministrazione non può essere ridotta, ma deve contemplare tutti i mezzi d’impugnazione. Un’evidenza balza agli occhi immediatamente, vale a dire che il mezzo d’impugnazione non può essere soltanto l’azione di annullamento. Ci deve essere, invece, un ventaglio di azioni, coincidente in linea di massima con il ventaglio di azioni che il privato può esperire nei confronti di un altro privato. Questo è quel che si può chiamare “tutela piena” delle situazioni giuridiche soggettive del privato, nei confronti dell’azione e dell’inerzia della p.A. Scoca riferisce di aver letto, di recente, un breve saggio – di certo conosciuto da molti dei presenti – di Eduardo Garcìa de Enterrìa, illustre professore spagnolo ormai più che ottantenne, che ha svolto una ricerca sulla giustizia amministrativa in Europa e ha messo in evidenza come sussista quel che lui chiama “un cambio di paradigma del processo amministrativo”, in tutta Europa. Enterrìa osserva che molte novità sono sopraggiunte perfino in Paesi come la Francia – legata, com’è noto, ai suoi miti, alla piena separazione tra giurisdizione e amministrazione, al carattere oggettivo del processo amministrativo, quindi in posizione più arretrata anche rispetto a quella italiana – e l’Inghilterra, dove fino a 10-15 anni fa si riteneva che non ci potesse essere un confronto giurisdizionale con l’Amministrazione. Prendendo spunto dalle osservazioni di Garcìa de Enterrìa, Scoca rileva come, in Germania – Paese all’avanguardia in Europa, dove c’è un ventaglio di azioni previste dal codice sul processo amministrativo – nell’evoluzione della legge di procedura amministrativa, si vada verso quello che dovrebbe essere anche per l’Italia un obiettivo: assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, anche nei confronti dell’Amministrazione, mediante un’azione unica atipica. Ognuno deve poter chiedere quello che ritiene sia soddisfacente per il suo interesse, cioè per la soddisfazione della sua pretesa sostanziale. Azione unica significa “azione non tipizzata”, non di condanna, o costitutiva, o di accertamento, ma un’azione omnicomprensiva, con una varietà di domande e quindi, di poteri del giudice amministrativo di risposta a tali domande. Non si discute, ovviamente, in Germania se ci possano essere sentenze del giudice che condannano l’Amministrazione a un facere. L’azione di adempimento ha, ovviamente, i suoi limiti, che devono essere rispettati, ma è un’azione con cui il giudice infrange l’ostacolo del principio della separazione tra i poteri, in modo da condannare l’amministrazione a un facere specifico. Anche in Francia, c’è stata un’evoluzione. Ancora oggi, l’ultima edizione dell’opera di René Chapus definisce il processo amministrativo un giudizio di diritto oggettivo, quindi, non a tutela di situazioni giuridiche soggettive, ma un giudizio nel rispetto della legge e per la sua attuazione che non mira alla mera soddisfazione delle pretese del ricorrente. Eppure anche in Francia, negli anni successivi al 1980 – con leggi del 1980 e 1986, poi del 2000 – è stata introdotta un’azione di condanna della p.A. al facere: anche qui il mito della separazione dei poteri è stato infranto. Ugualmente, in Spagna, c’è stata nel 1998 una profonda modifica della legge sul procedimento amministrativo e si è arrivati a dare al giudice il potere di eseguire forzosamente le sue sentenze, nei confronti dell’Amministrazione. Tutt’altro da quel che si legge nelle sentenze del giudice amministrativo italiano “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”, tutt’altro dall’idea che “la sentenza amministrativa deve essere eseguita dall’Amministrazione”. In Inghilterra, il punto di partenza dell’ordinamento è alquanto lontano dai sistemi continentali, ma anche lì si va affermando una nuova giustizia amministrativa, invero anche per merito del diritto europeo e – in particolare – della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo. Anche nel Regno Unito si va affermando il diritto fondamentale a una tutela effettiva in materia amministrativa: c’è un “libro bianco” del 2004, nel quale si legge che ogni tipo di controversia deve essere risolta equamente, rapidamente, efficientemente, effettivamente. Nel 2007, si è proceduti a una riforma veramente profonda del sistema dei Tribunali amministrativi. Chi conosce la giurisprudenza europea sa che non vi è preclusione alla proposizione di azioni di accertamento, costitutive, di condanna nei confronti dell’Amministrazione. In conclusione, Scoca pone in evidenza che, se l’Italia mantiene l’attuale schema del processo amministrativo, corre il rischio di rimanere molto lontana dal cammino che sta percorrendo l’intera Europa.
Scoca ritiene che lo schema fondamentale del processo amministrativo italiano sia impugnatorio poiché rimane un processo sul provvedimento, pur in presenza di un contenuto conformativo della sentenza. L’annullamento è una “negazione”, esso elimina quello che illegittimamente ha prodotto l’Amministrazione, ma, da questo a dire che possa effettivamente dare soddisfazione piena alle pretese della parte vittoriosa, corre una notevole distanza. Peraltro, storicamente, il processo amministrativo nasce come controllo di carattere amministrativo sull’operato dell’Amministrazione. Tutte le norme, che oggi si applicano, riguardano il processo amministrativo sorto nel 1889. Ci sono state modificazioni, soprattutto nella giurisprudenza, la quale ha fatto grandi passi fino agli anni Sessanta. L’introduzione della legge TAR nel 1971, a parere di Scoca, ha avuto l’effetto di indurre il Consiglio di Stato, quale organo di secondo grado, ad assumere un atteggiamento più prudente. Fino al 1971, nelle spinte che potevano venire, alternativamente, dai giudici e dal legislatore, era largamente il giudice che proseguiva in modo più spedito. Il legislatore era molto più cauto. Dal 1971 in poi, avviene il contrario: il legislatore va più avanti e il giudice amministrativo, quando può, cerca di frenare. Quanti passi in avanti fa il legislatore, tanti rallentamenti impone la giurisprudenza. Si pensi al silenzio, alle modifiche intervenute nella legge sul procedimento. Il legislatore ha stabilito che il giudice potesse occuparsi della fondatezza della richiesta fatta all’Amministrazione, in presenza dell’inerzia di quest’ultima. Ma, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non lo ha ritenuto possibile. Come si vede, c’è un arretramento del Consiglio di Stato, perché vi è la considerazione che il massimo della giustizia che si può chiedere nei confronti dell’Amministrazione, il giudice amministrativo è già in grado di erogarlo. Con la legge del 1971, il legislatore, per non sbagliare, utilizzò le stesse parole della legge del 1889, non volle cambiar nulla. Allora forse era giustificato, era un momento in cui si passava da un organo unico di giurisdizione (il Consiglio di Stato) a una serie di organi periferici (i T.a.r.) che non avevano nessuna esperienza, che non conoscevano il processo amministrativo e, quindi, avrebbero potuto prendere strade incompatibili con quella che da sempre il Consiglio di Stato aveva ritenuto la modalità più soddisfacente, peraltro con visione aperta verso il progresso. Non fu un male, aggiunge Scoca, che a suo tempo criticò la scelta, ma – a distanza – ritiene sia stato opportuno e lungimirante l’aver considerato, nel 1971 – dovendosi regolare il processo di primo grado – quella che, fino allora, era stata l’evoluzione del processo amministrativo. Scoca rammenta che ci fu un indicativo episodio, nel 1989: fu approvato da uno dei rami del Parlamento un disegno di legge che, poi, non fu approvato dall’altro ramo, soltanto perché cadde il Governo e finì la legislatura. Nell’articolato di quella legge-delega del 1989, vi era – a parere di Scoca – una visione più emancipata rispetto a quello che emerge dall’attuale riforma. Certo, non si può dire che in Italia non è stato fatto nulla. Ci sono stati molti aggiustamenti e arricchimenti del processo. Basti pensare alla tutela cautelare, al risarcimento degli interessi legittimi, alla tutela specifica delle controversie sugli appalti pubblici. Ma, ciò non è avvenuto per scelta del giudice amministrativo o del legislatore italiano, semmai perché l’ha imposto l’Unione Europea. E’ stata l’Europa che ha imposto all’Italia di modificare il processo amministrativo. Sostanzialmente, la forza creativa del giudice amministrativo si è arrestata e, se il legislatore ha fatto qualcosa (basti pensare alla legge n. 205/2000), si è trattato sempre di riforme molto parziali e disorganiche. Si pensi all’enorme numero di riti speciali. Se l’esigenza del rito speciale è sempre la stessa, cioè l’accelerazione dei tempi di decisione, che bisogno c’è – chiede Scoca – di immaginare tanti riti speciali, quanti ce ne sono oggi? Scoca, quindi, passa ad esaminare l’art. 44 della L. n. 69/09 per verificare se consenta di disegnare un processo amministrativo nuovo e diverso da quello che si conosce oggi. Il primo comma dell’art. 44, stabilisce che “il Governo è delegato ad adottare… decreti legislativi per il “riassetto” del processo davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato”. Il fine è quello di adeguare le norme vigenti alle evoluzioni della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nonché di coordinarle con le norme del codice di procedura civile, in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele. Ora, se ci si ferma a questo comma, obiettivamente, si può dire che si tratta di una ripulitura dell’attuale processo, di una migliore sistemazione della normazione tipicamente processuale, che tenga conto di quello che hanno affermato la Corte Costituzionale e le altre magistrature superiori, un coordinamento tra le norme del processo amministrativo e le norme del processo civile. Non c’è altro, tranne il profilo della concentrazione processuale che, d’altronde, dipende dai princìpi costituzionali. Quindi, se ci si ferma alla lettura del primo comma, si può dire che quel che è avvenuto è esattamente ciò che il primo comma della legge-delega ha imposto di fare. Sennonché, ci sono altre norme nella delega: c’è il secondo comma dell’art. 44, che fissa i criteri per elaborare la legge delegata. Scoca richiama l’attenzione su due frasi di quel testo. La prima, secondo cui il legislatore delegato deve assicurare snellezza, concentrazione, ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo. E’ un primo aspetto, che tuttavia ancora non pone la necessità di modificare lo schema fondamentale del processo. Tutto si potrebbe fare, anche lasciando il processo a struttura impugnatoria, avente per oggetto il provvedimento e per semplice conclusione una sentenza di annullamento. Ma, c’è ancora – nel citato secondo comma dell’art. 44 – il n. 4 della lettera b), che è norma di fondamentale importanza: il legislatore deve prevedere – il che significa che deve disciplinare necessariamente – le pronunce (dichiarative, costitutive, di condanna, eccetera) idonee a soddisfare la pretesa della parte ricorrente vittoriosa. Tutte le possibili azioni hanno il fine precipuo di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Allora, il problema è di vedere se lo schema del decreto delegato risponda o meno a tale esigenza. Il punto fondamentale è quello delle azioni, che si può vedere sia come riferito alle domande del ricorrente, sia ai poteri del giudice, non essendoci differenza tra il chiesto e il pronunciato. La commissione aveva proposto un ventaglio di cinque azioni, l’azione di accertamento, l’azione di condanna, l’azione costitutiva, l’azione di annullamento, l’azione verso il silenzio e l’azione di adempimento, almeno per quel che riguarda le azioni di cognizione. Di questi cinque tipi di azione, in sede di Ufficio legislativo della Presidenza del Consiglio sono cadute l’azione di accertamento e l’azione di adempimento. Sopravvivono l’azione costitutiva di annullamento, l’azione contro il silenzio e l’azione di condanna. Quanto all’accertamento – nei commenti molto autorevoli di magistrati e colleghi universitari – si osserva che non vi era alcuna necessità di disciplinare, in termini generali, un’azione di accertamento, quando alcune ipotesi di azioni di accertamento non possono non esserci. Per esempio, la nullità del provvedimento non si può far valere, se non con un’azione di accertamento. Siccome nel diritto sostanziale esistono casi di nullità del provvedimento, evidentemente l’azione di accertamento non si vede, ma c’è. Un altro elemento di valutazione è fornito dal Consiglio di Stato che ha stabilito che il ricorso contro la dichiarazione d’inizio di attività (la cosiddetta d.i.a.) è un’azione di accertamento. I commentatori hanno detto non essere necessaria la previsione di un’azione di accertamento, in termini generali, ritenendo sufficiente che si lasci al giudice l’iniziativa di stabilire se c’è o meno un’azione di accertamento. Ebbene, Scoca è di avviso diverso. Ci sono molti casi in cui l’accertamento è necessario, si pensi, per esempio, ai rapporti di durata, ai rapporti che nascono da un provvedimento, ma continuano nel tempo, come il rapporto concessorio, il rapporto di pubblico impiego, ovviamente quello lasciato alla cognizione della giustizia amministrativa. Ebbene, in questi casi, se c’è un comportamento che lede i diritti del concessionario (o del pubblico dipendente), senza che ci sia un provvedimento da impugnare, l’azione di accertamento sarebbe lo strumento da utilizzare normalmente, per far venir meno la lesione da parte dell’Amministrazione. Si pensi ancora agli accordi amministrativi, sia quelli tra Amministrazione e privati, di cui all’art. 11 della legge sul procedimento, sia quelli tra le diverse Amministrazioni, di cui al successivo art. 15. Ebbene, su questi accordi si fonda le giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che riguarda anche l’esecuzione degli accordi, cioè tutto il periodo, che può essere lunghissimo, in cui dura il rapporto: quindi, per le situazioni giuridiche soggettive che possono essere messe in forse da un atteggiamento non collaborativo, se non proprio da un atteggiamento negativo o neghittoso della p.A., l’azione di accertamento sarebbe necessaria. Scoca ritiene, dunque, che l’aver tolto l’azione di accertamento dallo schema generale sia un fatto da valutare negativamente sotto due profili: sia perché non consente la piena soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa (questo è il profilo sostanziale), sia perché viola la legge-delega e questo, ovviamente, è il profilo formale. Lo stesso non può dirsi per l’azione di adempimento. Il fatto che sia caduta l’azione di adempimento non sembra a Scoca tanto grave, come la caduta dell’azione di accertamento. Nonostante l’azione di adempimento avrebbe potuto essere veramente un simbolo dell’innovazione del processo amministrativo, in realtà, se si va a confrontare come operi l’azione di adempimento in Germania, si comprende che i medesimi risultati possono essere raggiunti attraverso l’azione avverso il silenzio e la successiva ottemperanza. Scoca ritiene che, sostanzialmente, con l’azione contro il silenzio si può ottenere persino qualcosa in più di quello che si ha in Germania, dove l’azione di adempimento può essere utilmente proposta quando si tratti di provvedimenti o procedimenti vincolati, oppure quando l’Amministrazione abbia già fatto la sua istruttoria e non rimanga nessun margine di apprezzamento discrezionale all’Amministrazione, riservataria della valutazione. Lo stesso risultato si può conseguire, in Italia, con l’azione avverso il silenzio. Pertanto, non vi è alcun motivo di pretendere che quello che, adesso, si ottiene facendo ricorso contro il silenzio e con l’ottemperanza, si debba ottenerlo anche con un giudizio di cognizione. Invero, attraverso il commissario “ad acta” si ha sempre la possibilità, alla fine del processo sul silenzio, di ottenere direttamente la creazione del provvedimento legittimo. Non c’è grande differenza e il fatto che sia caduta l’azione di adempimento può essere una deminutio, nella sua valenza simbolica, ma nella sostanza non è una perdita grave.
Quanto all’azione di condanna, Scoca confessa che inizialmente era stupito dal fatto che fosse caduto il primo comma dell’articolo, quello che determinava l’azione di condanna in via generale, benché gli altri commi dello stesso articolo riguardassero l’azione di condanna al risarcimento del danno. Una cosa è l’azione di condanna al risarcimento, cioè l’azione risarcitoria, altra cosa è avere uno spettro larghissimo di azioni di condanna, mediante cui chiedere l’adozione di qualsiasi misura utile per la soddisfazione delle pretese del ricorrente. Sennonché, andando a leggere l’articolo sulle sentenze di merito del giudice, Scoca ha poi trovato la stessa dizione, la quale lascerebbe intendere che, nel codice, sopravviva un’azione di condanna in termini generali – cioè una condanna a un facere specifico, non soltanto a un dare – la qual cosa appare come fatto innovativo, nello schema generale del processo amministrativo. Il punto dolente, l’ostacolo, che molti vedono per abbandonare la struttura impugnatoria del giudizio, riguarda la sostituzione del giudice all’Amministrazione che lo farebbe diventare Amministratore. Scoca, tuttavia, rileva che non si vuole che il giudice emani provvedimenti amministrativi o che si debba sostituire all’Amministrazione nelle valutazioni delle questioni di opportunità. Il giudice deve stabilire ciò che è conforme alla legge, di guisa che il problema, in ultima analisi, diventa quello della discrezionalità tecnica. Nella discrezionalità tecnica si dice che, per concetti giuridici indeterminati, è necessario operare valutazioni tecniche complesse, difficili, opinabili, soggettive. Ebbene, l’operazione logica di specificare, nel caso concreto, quale sia il significato di un concetto giuridico indeterminato non esula affatto dall’interpretazione della legge, la quale è appunto un compito del giudice. Se, ad esempio, la legge fa riferimento al “mercato rilevante”, è chiaro che il mercato può essere rilevante geograficamente o merceologicamente, secondo le varie situazioni di fatto. E’ pur sempre un concetto che deve essere riempito di contenuti concreti, in base a quel che dice la legge. E’, cioè, semplicemente un’operazione d’interpretazione della legge, di concretizzazione del concetto astratto. Se poi occorra fare valutazioni complesse – come in casi clamorosi, nei quali la giurisprudenza sia del T.a.r. Lazio e del Consiglio di Stato è molto avanzata, si pensi ai casi di impugnazione di provvedimenti delle Autorità indipendenti, come l’Autorità antitrust, provvedimenti molto elaborati e molto motivati, in cui c’è un accertamento dei fatti approfondito e un contraddittorio procedimentale molto robusto – ebbene se si leggono quelle decisioni, soprattutto quelle scritte dai migliori magistrati del Consiglio di Stato, si trova ben altro che formulazioni di principio. Il giudice amministrativo- osserva Scoca – non incontra veri limiti nella cognizione della discrezionalità tecnica. Qualcuno afferma che, in tutti i casi anzidetti, il giudice amministrativo si è limitato a chiarire se la tesi sostenuta dall’Autorità sia ragionevole. Così non è. Il giudice ha tutte le carte sul tavolo, ha la prospettazione dell’Amministrazione, ma ha anche le deduzioni delle parti private, ha la perizia del consulente tecnico d’ufficio, nonché i referti dei consulenti tecnici di parte: al giudice compete di dire non se è ragionevole la tesi dell’Autorità indipendente, ma qual è la tesi che, in base ai documenti presenti in giudizio, appare la più esatta o corretta, una tesi che potrebbe non essere esatta in assoluto, ma che diventa la verità processuale. La verità processuale è un compito del giudice, talché, quando si parla di “sostituzione”, non si deve fare confusione. Nello schema del processo di cui ci si occupa, c’è una frase indicativa di tale confusione: “nella giurisdizione di merito, il giudice si può sostituire all’Amministrazione”. Invero, la giurisdizione di merito nulla ha in comune con la sostituzione. La giurisdizione di merito, così intesa, non ha più ragion d’essere, anzi è del tutto incostituzionale. Essa fu creata nel 1889, quando il Consiglio di Stato era un organo amministrativo, sia pure di vertice, molto importante, con alcune garanzie di “non partigianeria”, di “non difesa assoluta” dell’Amministrazione, ma era un organo amministrativo e si spiega così che al Consiglio di Stato, allora, fu dato il potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi, che non sarebbe mai stato dato al giudice ordinario. Si spiega, allo stesso modo, perché fu concepita la giurisdizione di merito, cioè un giudizio per verificare le scelte di opportunità, le scelte latamente discrezionali. Oggi, in base alla vigente Costituzione, questa è una forma di giurisdizione da eliminare in via assoluta. È da domandarsi, allora, perché sia rimasta nel codice. Perché, in realtà la giurisdizione di merito è come un “fritto misto”. A parte il giudizio di ottemperanza, dove entrare nel merito delle scelte dell’Amministrazione è consentito, perché si tratta di eseguire la sentenza di cognizione – quindi, è giusto che, in quel caso, il giudice diventi, o direttamente o attraverso il commissario ad acta, l’autore del provvedimento, perché altrimenti non ci sarebbe tutela effettiva – tutte le altre ipotesi di giurisdizione di merito non consentono affatto valutazioni di merito. Si pensi: alle controversie sui confini tra Comuni ove non vi sono valutazioni di merito da fare, per stabilire quale sia il confine tra un territorio e un altro; al contenzioso elettorale: qui, la Corte Costituzionale ha detto che le controversie in materia elettorale riguardano esclusivamente diritti soggettivi, quanto di più lontano ci può essere dalle valutazioni di merito. I casi di valutazione di merito sono questioni relative a diritti soggettivi. Si continua a dire che c’è una giurisdizione di merito, ma è veramente ingenuo ripetere quel che si è sempre detto da parte di chi, in precedenza, commentava la legge del 1889.
Il relatore prosegue nella disamina del disegno di legge e considera il contraddittorio, in relazione al termine per la costituzione di ciascuna parte nel processo. Per la parte ricorrente, la questione è assolutamente chiara, per la parte resistente e per i controinteressati, c’è un termine di 60 giorni, ma non è prevista alcuna sanzione. Il che significa, che se scade inutilmente il termine, non si può dire che ci sia una sanzione pecuniaria, o una decadenza. Se l’Amministrazione e i controinteressati si possono costituire in giudizio anche all’udienza di discussione finale, non vi è tutela del contraddittorio. Scoca ritiene che non sarebbe una cosa rivoluzionaria prevedere, se non proprio una decadenza che impedisca alle parti di difendersi, per lo meno una sanzione, che induca le controparti a rispettare il termine.
Un altro aspetto riguarda l’integrazione del contraddittorio: questa oggi non è disposta dal giudice, quando nessuno la chieda ed esso si convinca autonomamente che il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. La giustificazione che se ne dà è che – se il ricorso è manifestamente irricevibile o infondato – non serve far spendere tempo e denaro, per integrare un contraddittorio che poi sarà del tutto inutile. E’ una ragione plausibile, ma se, contrariamente a quel che pensa il giudice di primo grado, il giudice di appello non ritenesse affatto che il ricorso sia irricevibile, inammissibile o infondato, l’idea di non integrare il contraddittorio diventa violativa del principio della difesa.
Sempre in materia di contraddittorio, Scoca sottopone all’attenzione dei presenti un’altra considerazione, sulla quale avverte di non avere un’opinione cosi decisa come per le cose dette sinora. Per l’intervento del contraddittore necessario pretermesso, si prevede la costituzione fino a 30 giorni prima dell’udienza, ma non si comprende perché l’intervento non possa avvenire anche dopo il trentesimo giorno precedente l’udienza. Se veramente è un contraddittore necessario, non vi è ragione alcuna di impedirgli di intervenire anche il giorno stesso dell’udienza. Se il contraddittore necessario è quello che avrebbe dovuto essere chiamato in giudizio e non è stato chiamato, non vi è alcuna ragione per impedirgli di essere presente in giudizio anche l’ultimo giorno utile. Nondimeno, c’è un diverso profilo da considerare, se si vuole che il contraddittore necessario possa partecipare quantomeno alla fase finale del processo. Dopo che è chiusa l’istruttoria, negli ultimi 30 giorni, sono consentite soltanto memorie e repliche: questa è una valida ragione per ritenere che il contraddittore necessario pretermesso debba intervenire prima di allora. Se non può più partecipare all’istruttoria e dovesse avere qualcosa da dire, il suo intervento sarà pressoché inutile: o partecipa prima o non partecipa affatto, anche perché potrà, in tal caso, proporre, a sua volta, un altro ricorso. In ogni caso, Scoca ritiene che occorra riflettere sull’opportunità del termine di 30 giorni per l’intervento del contraddittore necessario.
Scoca si sofferma, quindi, sulla fase istruttoria. Qui il problema fondamentale, che in commissione è stato discusso molte volte e per il quale c’è stata una contrapposizione tra gli esterni non togati e i componenti togati, è la figura del giudice istruttore. Nessuno vuole appesantire il processo amministrativo. Uno dei caratteri più apprezzabili del processo amministrativo è che l’istruzione in realtà è molto ristretta e l’acquisizione delle prove è quasi inutile, tranne che nel giudizio di risarcimento. Nel giudizio di annullamento, invece, le prove documentali sono normalmente sufficienti. Ebbene, se qualcuno intende fare un’istanza istruttoria, la più superflua possibile – per esempio, quella di avere il provvedimento impugnato nella sua forma integrale, se non l’ha avuto, oppure quella di avere un altro provvedimento, alla cui motivazione l’atto impugnato si ispiri per relationem – oggi non saprebbe a chi chiederlo. Ci sono presidenti di Tribunali che dichiarano la loro disponibilità a provvedere con decreto istruttorio. Ma, questo non succede ovunque. Il fascicolo, una volta depositato, se non c’è un’istanza cautelare, va in archivio e vi resta, per essere poi riesumato quando, con il passare degli anni, è fissata l’udienza di discussione. Ebbene, questo non può essere consentito. Accade di frequente che si arrivi all’udienza di discussione e non c’è l’istruttoria o non è stato integrato il contraddittorio. All’udienza di discussione, si fa un’ordinanza istruttoria e passano altri mesi o anni. Allora, sono in molti a chiedere l’udienza istruttoria. Si replica che questo aumenterebbe il carico di lavoro non soltanto dei magistrati, ma anche delle segreterie, la qual cosa contrasterebbe con uno dei princìpi della delega, quello per il quale non bisogna aumentare la spesa pubblica. Pertanto, per non aumentare la spesa, non si può avere l’udienza istruttoria. Si è pensato, allora, a un magistrato che resti a disposizione. Il Presidente – o un suo delegato – dovrebbe occuparsi dell’istruttoria, ma non si sa quando è nominato questo giudice istruttore, non si sa quali poteri può avere in sede monocratica. Il codice dovrebbe disciplinarlo.
Il relatore osserva ancora che nell’istruzione probatoria permangono, anzi sono stati formalizzati e probabilmente aumentati, i poteri officiosi del giudice. Qualsiasi cosa possa chiedere il ricorrente o una delle parti, la può acquisire d’ufficio anche il giudice. A parere di Scoca, è un sistema contrastante con il principio del processo dispositivo, nonché del processo di parte, nel quale non è il giudice che si deve occupare della prova. Il giudice si deve occupare di consentire alla parte che chieda una certa prova, che non è nella sua disponibilità, di imporla all’altra parte, ma non può farlo d’ufficio, se nessuno lo chiede. E’ una debolezza del sistema, non un punto di forza, lasciare che il giudice intervenga d’autorità. Il processo, per come è concepito in tutta Europa – perfino in Francia – è un processo di diritto soggettivo. Non possono esserci poteri officiosi del giudice.
Nella bozza della commissione, si parlava di consulenza tecnica d’ufficio e di verificazione. Se c’è la consulenza tecnica, qualcuno potrebbe chiedersi che necessità vi sia della verificazione. Però, effettivamente – in questo sono stati un po’ tutti d’accordo – si è detto che la verificazione non costa niente ed è fatta normalmente in tempi più rapidi, mentre la consulenza tecnica d’ufficio comporta non soltanto dispendio di danaro, ma anche, di tempo. Il procedimento per la nomina del consulente d’ufficio (con il giuramento, la scelta dei periti di parte, ecc.) è più complesso, talchè si è pensato di conservare la verificazione. Sennonché, nella bozza della commissione, l’accento era posto sulla c.t.u., mentre tutto è stato cambiato nella bozza ministeriale. Adesso, si può far ricorso alla c.t.u. soltanto subordinatamente alla verificazione. Un’altra norma su cui si possono avere dubbi di costituzionalità è quella che stabilisce che la prova testimoniale può essere fatta solo per iscritto. Dicono i civil-processualisti che questa è una norma che, nel processo civile, ha dato luogo a dubbi di legittimità costituzionale.
Scoca passa all’esame dei riti speciali, osservando che, forse, era il caso di riunificarli. Invece, ne sorgono sempre di nuovi, come nel procedimento elettorale e nel procedimento in materia di appalti pubblici. Invece di eliminarli, di razionalizzare il processo, facendo soltanto uno o due tipi generali di riti speciali, si va nella direzione opposta.
Un’altra cosa incredibile è che, nel testo passato dalla commissione alla Presidenza del Consiglio, è caduta l’azione collettiva per l’inefficienza della p.A., prevista nella legge-delega. Nella legge-delega era anche stabilito, in termini chiarissimi, che bisognava disciplinare il processo sulle fasi preparatorie delle elezioni politiche. Anche questo rito è venuto meno, ma – questa volta – non nel passaggio dalla commissione alla Presidenza, bensì nel passaggio dalla Presidenza alla Camera. Due cose che sono ben specificate nella legge-delega , sono finite fuori dallo schema del codice.
Altro tema sensibile è quello della concentrazione delle tutele. Ancora oggi i canoni, le indennità e gli altri corrispettivi di concessione è materia lasciata alla cognizione del giudice ordinario. Anche per le indennità di espropriazione si va all’A.g.o., per cui chi si difende nei confronti di un provvedimento di espropriazione deve fare l’azione di annullamento davanti al G.A. e l’azione di indennità davanti alla Corte d’appello. Evidentemente, bisogna concentrare innanzi ad un solo giudice queste controversie. Allo stesso modo, si può dire che ormai nessuno pensa che il giudice amministrativo non sia in grado di valutare la questione di falso e non si comprende perché mai l’azione di falso sia lasciata al giudice ordinario. Anche questo è un problema di concentrazione di tutela. Se finora ciò è accaduto, è perché il giudice amministrativo non era un vero e proprio giudice. Quando fu creato, era un organo amministrativo ed era giusto che le questioni di stato e capacità le decidesse un “vero” giudice. Ma, adesso che perfino la Corte Costituzionale si è accorta che il giudice amministrativo è un vero giudice e lo ha detto chiaramente e radicalmente nelle sue ultime pronunce, non vi è ragione per perseverare in questa dicotomia. Per avere davvero quel che Eduardo Garcìa de Enterrìa chiama il “cambio di paradigma del processo”, tutto ciò deve essere fortemente ripensato. Se passa lo schema della legge delegata, com’è ora, non vi sarà alcun cambio di paradigma.

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(A cura di Leonardina Casoli)

Il Prof. Carlo Emanuele Gallo rileva che si dovrebbe riflettere sul “vizio di origine” dell’emanando codice. Sempre più frequentemente, infatti, accade che il legislatore delegante (per pigrizia, per abbreviazione dei tempi parlamentari, o per molteplici altre ragioni) indichi in via generica, i principi e i criteri direttivi – che, invero, dovrebbero essere indicati in modo specifico e analitico – e sostituisca queste indicazioni con un procedimento aggravato a livello parlamentare, quale quello qui previsto del parere delle commissioni parlamentari. Una delega di tal fatta non è in grado di resistere alle scelte, eventualmente differenti, del legislatore. Lo si è visto in più occasioni: il decreto legislativo sull’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione, quella prevista in attuazione delle varie previsioni della legge Brunetta, è nettamente più arretrato rispetto alla legge di delega. Orbene, ciò è accaduto perché la legge di delega presentava contenuti avanzati, ma non così specifici; in altri termini, non era tale da vincolare – con l’autorevolezza che, comunque, ha il legislatore – la successiva azione del Governo. Il legislatore ordinario non ha vincolato a sufficienza il Governo.
In questa vicenda, però, il procedimento prescelto ha avuto delle connotazioni ancor più negative, in quanto si è scelto di coinvolgere, nella fase di elaborazione del testo, soprattutto il Consiglio di Stato che è il destinatario della regolamentazione. Il testo finale, pertanto, costituisce il prodotto di un’elaborazione progressiva che – come confermato dai componenti esterni della commissione – è stata essenzialmente realizzata dal Consiglio di Stato che, in ragione di tale circostanza, ha potuto trarre la convinzione di essere il “vero legislatore”. È accaduto, infatti, che autorevolissimi esponenti del Consiglio di Stato, anche in occasioni ufficiali, hanno solennemente affermato di essere finalmente al cospetto del “Codice del processo amministrativo”, della “Riforma della giustizia amministrativa”, così esponendosi alla successiva e clamorosa smentita da parte del Governo, dato che quest’ultimo – sia pure attraverso “l’altra mano” del Consiglio di Stato – ha ribaltato, in buona parte, quella che era la scelta ufficiale. Anche su questo si deve riflettere. Probabilmente, è stata fatta una scelta sbagliata; si è compiuto un tentativo che, complessivamente (almeno a livello di immagine), non ha condotto al risultato voluto.
Sempre sul fronte dell’opportunità delle scelte effettuate, v’è da considerare la decisione – giustificata in termini di risparmio – di eliminare anche qualsivoglia rimborso a favore dei componenti della commissione. Il che, ovviamente, ha condotto ad una fatale restrizione della platea dei coinvolti, risultandone esclusi molti professori universitari e professionisti. In definitiva, buona parte dell’Italia, cioè tutti quelli che non si riconoscono nella capitale, si sentono sostanzialmente indifferenti, e in qualche modo finanche un po’ ostili, rispetto a questo tipo di elaborato, indubbiamente frutto di un centralismo esasperato. Anche per questa ragione il risultato finale è aspramente criticato.
A ben guardare, gli altri codici di settore sono stati elaborati altrimenti: sono stati discussi più ampiamente e diffusamente a livello parlamentare, sono stati dibattuti con le Università e con gli ordini professionali, ecc. In questo caso, le cose sono andate diversamente, come dimostrato dal fatto che lo stesso Consiglio Nazionale Forense ha reso il proprio parere pochissimi due giorni. Scelte di questo tipo conducono ad un testo che non possiede l’autorevolezza necessaria per reggere ai passaggi successivi e diventare legge.
Sottolinea Gallo che, nel corso degli incontri pregressi, ci si è posti il problema concernente la qualificazione dell’emanando testo normativo e, in particolare, sul significato da attribuire al termine “Codice”, anche perché vi è tutta una letteratura giuridica sul tema della codificazione nei “tempi moderni”. Certamente, non siamo in presenza del Code Napoléon, né del codice civile; forse, neanche è possibile parlare di un codice di settore. Si tratta, invero, di una semplice “raccolta di norme” (cosa, peraltro, assai ricorrente nel diritto amministrativo, nel cui ambito – in disparte il codice della strada che, in realtà, nella versione del ’92, non si chiama neanche più così – non sono ravvisabili veri e propri codici).
In tale prospettiva – ad avviso di Gallo – non è criticabile la scelta (pure criticata) di individuare nelle disposizioni del codice di procedura civile, laddove compatibili ed espressione di principi processuali generali, il principale parametro di riferimento, inteso come quadro complessivo.
Il legislatore, anche di recente, ha dedicato moltissima attenzione a quel corpo normativo, l’ha modificato tante volte, anche se per profili che non attengono direttamente al conflitto tra cittadini e p.a., e quindi all’azione di impugnazione. Paradossalmente, i libri di questa bozza di codice che sono stati meno criticati nelle discussioni sono proprio quelli (ad esempio, il libro sulle impugnazioni) modellati sul codice di procedura civile, proprio perché riferentesi ad istituti, in qualche modo, collaudati. Ciò non significa, tuttavia, che fosse condivisibile la scelta iniziale della commissione di congegnare, nel libro I (ciò era particolarmente evidente nella prima stesura di esso), un sistema tale da operare la trasposizione del nostro processo nel processo civile. In tal modo, infatti, piuttosto che l’applicazione delle norme del codice di procedura civile laddove espressione di principi processuali generali, si realizzava una sorta di “travestimento” o “vestizione” del nostro processo in un processo civile. Un’operazione di tal fatta risulta incongrua anche perché occorre preoccuparsi, non soltanto di ciò che si scrive nel libro I, ma anche di ciò che è scritto nei libri successivi (soprattutto nel libro II), altrimenti il testo appare come una sorta di “cannocchiale rovesciato”. È noto a tutti come tale strumento sia stretto all’inizio e molto più dilatato alla fine.
Nel caso del codice, accadeva esattamente il contrario: il libro I prevedeva tutta una serie di possibili e disparate azioni; nei libri successivi era ravvisabile un deciso restringimento. Nel libro I, si facevano delle grandi affermazioni (“è possibile chiedere ed ottenere la condanna a tutto”); nel libro II, si confutava tutto quanto (“in realtà, non potete avere la condanna a niente”). Anche nell’ambito delle azioni di adempimento, appare evidente che l’unica ravvisabile fosse quella avverso il silenzio, formulata – peraltro – in termini assai più limitati rispetto alla disciplina introdotta dalla legge n. 15 del 2005.
Una tale organizzazione delle disposizioni normative appare immediatamente criticabile agli occhi di chi intenda procedere ad una lettura sistematica. Evidentemente è questa la ragione per cui lo “sforbiciatore” (che evidentemente possiede attitudini da giardiniere) ha deciso di “tagliare tutti questi pezzi di siepe che non corrispondono al disegno complessivo”. Si tratta di vicende già accadute in passato, come nel caso della legge n. 10 del ‘77.
Ad avviso del relatore, l’impostazione del codice appare criticabile anche perché si è provveduto a trasportare titoli di opere scientifiche nella rubrica di alcuni articoli. Indubbiamente, si tratta di operazione estremamente lusinghiera per gli autori degli scritti – Gallo riferisce di aver riscontrato in qualche norma anche qualcosa di suo – ma, altro è scrivere un libro, altro è scrivere una norma. Peggio ancora, se si deve scrivere la disposizione: intitolare un articolo “la modificazione della domanda” e, poi, disciplinarvi all’interno due cose diverse, ovvero “i motivi aggiunti nell’azione di impugnazione” e “la modificazione della domanda nell’azione a tutela dei diritti soggettivi”, significa dar luogo ad un vero e proprio caos normativo, dato che all’interprete non sarà più dato comprendere se, in ipotesi, i motivi aggiunti siano ancora ammessi o meno. A ben guardare, ci si potrebbe imbattere in un giudice che li ritenga non ammissibili.
Rileva Gallo che, qualora si intenda esaminare un testo normativo, soprattutto se di recente approvazione, può risultare utile l’analisi dei lavori preparatori. Proprio dal confronto tra le diverse formulazioni delle disposizioni, infatti, è possibile trarre elementi di interpretazione. Per ciò che concerne l’emanazione di questo codice, è evidente come non sia possibile parlare di lavori preparatori in senso stretto perché provengono da palazzo Spada, e non dal legislatore. Dietro questo codice, non v’è nulla talché l’interprete si vedrà costretto ad analizzare queste disposizioni isolatamente, così come emanate.
Anche al fine di mantener fede all’idea del discussant – difensore, Gallo riferisce che, a suo parere, non tutto ciò che concerne il progetto di codice è da intendersi in chiave negativa. In disparte le lacune pure ravvisabili, il testo presenta anche alcuni aspetti positivi.
Esiste, per esempio, una sistematica generale dei termini, riconducibile all’intento di renderli tutti uguali (tendenzialmente, 60 – 30 gg.); certamente, vi sono da considerare i diversi termini previsti in ordine ai molteplici riti speciali, ma – almeno in parte – di ciò il legislatore non può essere considerato responsabile perché, per esempio, la disciplina dei contratti è “calata dall’alto” e, dunque, non restava che recepirla così com’era.
Ci sono, inoltre, delle novità significative a tutela del contraddittorio, per esempio il fatto che, nel giudizio di ottemperanza, il ricorso debba essere notificato. Questo è un aspetto importante, soprattutto se si considera che la Corte costituzionale aveva assunto una posizione molto restrittiva, piuttosto di retroguardia, da Avvocatura dello Stato. Va considerato che, nell’operare tale inversione di tendenza, si è finito col trascinare un po’ tutto, come risulta dal fatto che anche l’atto di diffida è divenuto opzionale. Probabilmente, si è trattato di un salto troppo repentino, anche perché, operando una comparazione con il processo civile, occorre rilevare che lì vi è il precetto.
Altro elemento positivo – a parere di Gallo – attiene alla previsione di poteri più incisivi anche per giudice della cognizione. Non si tratta tanto di quella strana sentenza di condanna, tramite cui il giudice può condannare “a tutto ciò che serve”; invero, se sul versante sostanziale non si provvede a definire “a cosa serve” (e tale definizione sostanziale non c’è), è evidente che quella disposizione non potrà avere alcuna utilità pratica. Parrebbe potersi ravvisare una certa similitudine con l’art. 700 c.p.c., una sorta di “tutela cautelare innominata, trasferita nel dispositivo di una sentenza”, ma – evidentemente – non è la stessa cosa. La “tutela cautelare innominata” è stata creata perché, nelle more del giudizio e al fine di evitare che la durata del processo si ripercuota a danno dell’attore che ha ragione, si possa far fronte a tutti i problemi che astrattamente possono porsi.
In questo caso, c’è – anticipata nel giudizio di cognizione – la possibilità che il giudice nomini addirittura un commissario ad acta per il caso di inadempimento. Tutto ciò sembra eccessivo, anche perché in tal modo si finisce per ricondurre tutto a tale fase. C’è, tuttavia, il “contrapposto” perché, nel giudizio di ottemperanza, è possibile esperire anche l’azione di risarcimento. Ecco che il giudizio di ottemperanza si trasforma e diventa un giudizio con il rito ordinario.
In definitiva, abbiamo uno strano processo che “un po’ va avanti e un po’ va indietro”; alcune questioni, infatti, vengono riportate alla fase della cognizione ed altre si possono spostare nella fase dell’esecuzione.
Altro significativo elemento di novità è costituito dalla possibilità, nel rito del silenzio, di conoscere del provvedimento sopravvenuto. Nell’ambito di tale giudizio, il giudice deve individuare “esattamente” il provvedimento che l’amministrazione deve adottare. Questo – afferma Gallo – è molto importante dato che, in disparte i casi in cui si impugna il provvedimento amministrativo ai fini dell’annullamento, nei restanti casi ci si rivolge al giudice amministrativo affinché sia superato il silenzio dell’amministrazione.
A tal proposito, peraltro, Gallo osserva che la previsione di un’autonoma azione accertamento nei confronti di un soggetto titolare di un potere non ha molto senso. A ben guardare, anche nel processo civile, l’azione di accertamento da sola è molto limitata. Di norma, al giudice si chiede sia l’accertamento che la condanna, cioè si chiede che sia riconosciuto il diritto e che la controparte sia condannata alla cessazione di quel comportamento che lo nega e ad assumere un comportamento rispettoso. L’accertamento in sé è semplicemente la rimozione dell’incertezza in ordine alla titolarità delle posizioni giuridiche.
Quest’azione sul silenzio – prosegue Gallo –, se così utilizzata, può essere estremamente significativa. Si tratta, però, di battere l’atteggiamento del Consiglio di Stato che, su questo punto, è stato sempre particolarmente chiuso. Le ragioni di tale atteggiamento vanno probabilmente ascritte al timore che, in giudizio, le cose non vengano rappresentate correttamente. Sia il Presidente De Roberto che il Presidente Schinaia, durante gli atti di un convegno di qualche anno fa, affermavano che il problema reale non attiene tanto al non volersi sostituire all’amministrazione, quanto all’incertezza circa ciò che, sulla base della sentenza che individua il provvedimento, sia possibile chiedere al giudice. Vero è, però, che a ciò si può ovviare con l’istruttoria.
E sull’istruttoria, il codice è intervenuto su due aspetti.
Il primo attiene all’onere della prova. Gallo condivide l’idea, contenuta nella stesura più recente del codice, di ridurre – per il ricorrente che agisce a tutela dell’interesse legittimo – l’onere della prova al principio di prova. Sebbene fossero tendenzialmente tutti d’accordo (si tratta di un concetto da tutti conosciuto, utilizzato dalla giurisprudenza, e ben individuato dalla letteratura) tale elemento non è stato introdotto espressamente.
Dalla lettura delle norme come recentemente riformulate, tuttavia, l’idea emerge. Si tratta di un’innovazione importante, ad avviso di Gallo, dato che il ricorrente, rispetto all’amministrazione, è sempre in una condizione di difficoltà; lo è anche adesso, nonostante ci sia la possibilità di ottenere l’accesso ai documenti amministrativi.
Per ciò che concerne il secondo aspetto, Gallo – dissentendo in parte da quanto affermato da Scoca – ritiene che, nella bozza di codice, il potere d’ufficio del giudice non sia definito in maniera diversa da quella tradizionale. Il giudice non può ricercare i fatti primari da introdurre nel giudizio e, forse, neanche i fatti secondari; può acquisire gli elementi che il ricorrente non è riuscito ad inserire perché, nel giudizio, non ne aveva la disponibilità e, al limite, può chiedere informazioni, che configurano una sorta di interrogatorio libero, ma formalizzato, visto che è introdotto per iscritto e le parti potranno confrontarsi su di esso. Il rilievo delle informazioni è da ricollegare al fatto che, anche nel giudizio amministrativo, si rende necessario, talvolta, che il fatto sia portato in giudizio, e ciò non può che avvenire per iscritto.
Altro tema dibattutissimo in ordine all’istruttoria è quello che concerne il mancato collegamento tra le parti e il giudice, anche se in ordine a ciò Gallo non ritiene di accusare il codice perché, anche tra i processualcivilisti, vi sono quelli che criticano la scelta del codice di procedura civile vigente di introdurre la figura del giudice istruttore. Se la scelta fatta è quella della produzione documentale, l’istanza è da fare al Presidente, sperando che provveda. Ma anche in ordine a ciò, v’è da considerare tutte le volte che, parlando di pubblica amministrazione, vengono elaborati degli incredibili istituti per ovviare al fatto che c’è qualcuno che non fa quello che dovrebbe. Ciò non ha senso. La scelta dovrebbe essere quella di stabilire che il Presidente, una volta sollecitato, provvederà.
Un altro elemento su cui Gallo concorda con Scoca è la mancanza di un termine per la costituzione in giudizio del controinteressato e dell’amministrazione resistente. C’è una differenza tra il giudizio di primo grado e quello di appello, dato che in quest’ultimo è previsto che chi è appellato e vuole riproporre le eccezioni o le domande assorbite in primo grado deve farlo entro il termine previsto per la costituzione in giudizio, altrimenti decade.
In primo, un meccanismo di questo tipo non potrebbe essere previsto, ma si potrebbe usare il sistema che vige in ordine al ricorso in Cassazione ovvero, se non ci si costituisce nei termini, non si possono più depositare difese scritte. Vi sarebbe da chiedersi se, nel giudizio amministrativo, qualora non si possano depositare difese scritte, si possa riuscire a sviluppare adeguatamente le proprie difese. Si pensi, solo esemplificativamente, alle controversie in materia di appalti, in cui il ricorrente deduca numerosi motivi, anche molto articolati; in tali casi, è difficile e, soprattutto, è poco efficace la sola difesa orale. Proprio tale elemento potrebbe essere determinante per indurre le parti a costituirsi tempestivamente; basterebbe aggiungere “prendendo posizione in ordine ai fatti di causa”, come nel rito del lavoro. Esistono, infatti, dei modelli processuali cui fare riferimento.
Gallo rileva che un’ulteriore “stranezza” del codice attiene al regolamento di competenza, sul quale si sono susseguiti vari interventi e modifiche, quali la sottrazione al T.A.R. della facoltà di delibarlo e l’attribuzione di tale potere al Consiglio di Stato, la fissazione della regola per cui la sospensiva deve essere data unicamente dal giudice che sarà indicato come competente, all’esito della soluzione della questione di competenza. Nonostante questa iper-attenzione nei confronti di tale istituto, il codice ha inserito una regola davvero inspiegabile, prevedendo che il regolamento di competenza possa essere proposto entro sei mesi dal deposito del ricorso (o dalla notificazione). Non si può davvero evitare di considerare che, se c’è una cosa che, nell’attuale processo, si risolve subito è proprio il regolamento di competenza; con le previsioni del codice si introduce una vera bomba ad orologeria.
Gallo conclude il proprio intervento rilevando che, tutto sommato, il codice risolve tanti problemi (soprattutto quelli più minuti), quali la riserva d’appello, il problema della riconvenzionale, le modalità di notificazione e di deposito. Prima del codice, certamente, v’erano incertezze in ordine a molteplici istituti. Proprio in ordine a tali aspetti, il nostro processo è reso più comprensibile a chi non lo pratica. Del resto, i problemi più gravi della legislazione attengono proprio al non espresso, all’implicito, soprattutto per i non addetti ai lavori. Ne consegue che un testo come il codice, proprio perché riordinato, può ottenere anche il risultato di rendere il processo amministrativo più comprensibile a chi voglia praticare tale giudizio che, a parere di Gallo, tutto sommato, funziona.

Il Prof. Enrico Follieri dopo aver espresso ammirazione per le relazioni del prof. Scoca e del prof. Gallo ed aver rammentato la stesura del resoconto di ciascun seminario, pubblicato su www.giustamm.it, invita a una riflessione sui parametri di riferimento con cui giudicare una disciplina processuale.
Atteso che ormai, a conclusione del percorso, messa da parte la discussione sulla natura giuridica dell’articolato, se trattasi di un codice in senso tecnico o di una raccolta di norme, come in precedenza aveva sostenuto in un suo scritto presentato a Padova e pubblicato su www.giustamm.it e confermato da Gallo, l’interrogativo di fondo è: qual’è il parametro con cui giudicare una disciplina processuale? O meglio, qual è il metro per poter affermare che un processo sia un “buon processo”?
Nell’insieme, i punti essenziali e fondamentali da prendere a riferimento per rispondere al quesito sono: il giudice, i suoi poteri e la sua posizione di terzietà e di imparzialità; le parti, i loro poteri, soprattutto in ordine alla possibilità di un contradditorio ad armi pari; la questione relativa alla realizzazione di un giusto processo, (e quindi i parametri relativi all’art. 111 Cost.), che dipende sia da regole organizzative sui tempi sia, in relazione all’effettività, efficacia e efficienza del processo, dal modo di tutela, ossia, come rilevato da Scoca, dal numero possibile delle azioni per soddisfare veramente l’interesse che fa valere colui che inizia il processo.
Non potendo approfondire, per carenza di tempo, ognuno dei singoli punti, il Follieri si sofferma solo su un profilo, che appare il più interessante, il contraddittorio.
Ritiene, in primo luogo, che il processo amministrativo sia ontologicamente sperequato, perché c’è, da una parte, un ricorrente e, dall’altra parte, c’è la p.a. resistente e il controinteressato che perseguono uno stesso obiettivo, contrario a quello del ricorrente. In altri termini, c’è una parte contro due parti.
La palese sperequazione non è risolvibile aumentando il numero degli avvocati per il ricorrente, perché la questione riguarda la prospettazione della difesa: il controinteressato sostiene la infondatezza della pretesa, così come la sostiene la parte resistente, ma da diversi punti di vista, pur mirando al medesimo risultato.
Altro tema è, poi, la sproporzione nel rapporto tra l’esercizio del potere della p.a. e il soggetto che, invece, si difende, tutelando un interesse che, pur essendo espressione di una situazione giuridica soggettiva, attiva e di vantaggio, non può autodeterminarsi, poiché è un interesse, come ha scritto Scoca, “a soddisfazione aliena”, cioè che trova soddisfazione da parte dell’esercizio di un altro potere, quello della p.a.
È sperequato il contraddittorio tra le parti ed è senza dubbio un fatto ontologico, di essenza, che non si può eliminare, ma a fronte del quale è necessario trovare dei rimedi.
Gallo indicava una soluzione nella previsione di difese soltanto orali, laddove le parti intimate, resistente e controinteressato, si costituiscano fuori termine, ma, ad avviso di Follieri, il rimedio più importante è quello di prevedere preclusioni e decadenze.
Tuttavia, la formulazione dell’art. 35 della bozza di Codice (da ultimo licenziata dal Consiglio dei Ministri) sulle pronunce di rito, secondo cui il giudice può accertare e dichiarare d’ufficio “il ricorso irricevibile, se accerta la tardività della notificazione o del deposito, e inammissibile, quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, rende difficile la previsione di decadenze e preclusioni; ancor più, se, come stabilisce la norma, il giudice può rilevare d’ufficio tutte le questioni in rito.
Sarebbe, dunque, inutile la previsione di decadenze e preclusioni per il ritardo nella costituzione, dal momento che possono essere rilevate dal giudice di ufficio; d’altra parte, se così è, a maggior ragione la parte può eccepirle anche nell’ultima memoria e oralmente all’udienza.
O ancora, quando l’art. 35 aggiunge che sempre d’ufficio il giudice dichiara il ricorso “improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”, non vi è spazio per eccezioni che può rilevare solo la parte resistente o il controinteressato, per cui l’eventuale previsione di preclusioni e decadenze, nel caso in cui una parte non si costituisca nei termini, a nulla serve, fin tanto che rimane questa norma.
In altri termini, l’art. 35 taglia le gambe ad ogni disposizione possibile volta a riequilibrare il contraddittorio.
Se si vietasse al resistente e al controinteressato, che non si costituiscono tempestivamente, la difesa scritta e fosse loro consentito solo la difesa orale in udienza, per quanto la discussione orale possa apparire meno efficace di una memoria scritta, permette di poter sollevare in udienza tutte le questioni rilevabili d’ufficio e segnalarle al giudice, a discapito del ricorrente, che si trova nella difficoltà di dover replicare a una situazione del genere.
Si crea, infatti, un forte squilibrio nella discussione orale, perché il ricorrente si trova di fronte alla presenza di più parti, per cui sarebbe necessario un procedimento più attento che prevedesse la possibilità di replica al ricorrente.
In conclusione, l’impostazione del Codice in itinere non appare essere nella direzione di rendere il contraddittorio ad armi pari, anzi, accentua la disparità delle parti, delle armi nel contraddittorio. Proprio la previsione espressamente indicata di dichiarare d’ufficio tutte le irricevibilità, tutte le inammissibilità e tutte le questioni che non consentono di arrivare al merito, è, infatti, a svantaggio del ricorrente che ha, invece, interesse a giungere alla pronuncia di merito.

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Il Prof. Sergio Foà tratta un argomento specifico che, probabilmente, nei lavori di redazione del Codice, si è ritenuto acquisito o scontato, ossia la cognizione incidentale delle questioni pregiudiziali, ex art. 8 della bozza, e l’azione generale di annullamento, ex art. 29 nel giudizio di legittimità nell’ambito del processo di cognizione.
In particolare, l’argomento verte sulla valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo, sempre nello schema del giudizio impugnatorio, quando i vizi del provvedimento amministrativo siano legati alla violazione di una fonte sovraordinata rispetto alla legge. Quindi, in sintesi, il problema della questione di legittimità costituzionale, della questione di compatibilità comunitaria e eventualmente anche della questione di convenzionalità, se si estende il riferimento alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo o al diritto internazionale pattizio.
Alla luce del processo di uniformazione del giudizio amministrativo a quello civile, si coglie una tendenza a valutare la questione di legittimità costituzionale come una pregiudiziale in senso tecnico, in senso stretto, alla stessa stregua di quello che il giudice civile fa da anni nell’ambito dei suoi poteri di cognizione.
Di fronte alla struttura “dispositiva” del processo amministrativo di impugnazione, ai vizi dedotti sostanzialmente dalle parti, siano la violazione di legge o l’eccesso di potere con riferimento a un principio di ragionevolezza o in genere dell’azione amministrativa, il Foà si chiede se sia concepibile oggi che il giudice amministrativo, senza che sia dedotta una incostituzionalità della norma richiamata, sollevi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale.
In altri termini, se si prende ad esempio il meccanismo studiato da Alberto Romano tra la fine degli anni ’50 e l’inizio degli anni ’60 di un sillogismo della pregiudizialità consistente in una premessa maggiore, la legittimità costituzionale della norma, e in una premessa minore, la legittimità dell’atto amministrativo conformemente alla norma (di cui si discute se sia costituzionale o meno), può il giudice amministrativo di fronte a un’impugnazione relativa a un vizio di violazione di legge e, quindi, alla premessa minore del sillogismo, sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale, senza che le parti lo deducano?
Gli spazi per farlo, a suo avviso, ci sono, in forza di quanto previsto dalla legge delega in merito alla equiparazione ed alla tendenziale assimilazione del processo amministrativo ai principi del diritto comunitario.
Atteso che il giudice amministrativo può sollevare d’ufficio la questione, quando trattasi di compatibilità o di interpretazione di una norma comunitaria, ex art. 234 del Trattato UE, alla stessa stregua potrebbe farlo quando la questione sia di legittimità costituzionale.
La rilevanza della questione per le parti è, inoltre, secondo quanto sostenuto alla fine degli anni ’60 da Zagrebelsky, un carattere naturale, ma non necessario, per poter sollevare la questione di legittimità costituzionale: parametro che potrebbe essere trasposto anche nel processo amministrativo.
Altra argomentazione a favore, più in linea con gli orientamenti anche dottrinali sulle questioni pregiudiziali riferite alla costituzionalità, si ritrova nella nuova formulazione dell’art. 8 del Codice, che stabilisce che il giudice amministrativo conosce in via incidentale delle questioni pregiudiziali “senza efficacia di giudicato”, a differenza della precedente formulazione della norma (art. 12 della precedente bozza) che prevedeva il potere di cognizione del giudice amministrativo come “efficacia limitata alla controversia”.
Quindi, in conclusione, sarebbe una sorta di parametro eventuale di giudizio di legittimità dell’atto amministrativo, alla stessa stregua del parametro eventuale del giudizio di legittimità costituzionale che è già stato indagato dalla Corte Costituzionale. Facendo un parallelo, la Corte Costituzionale stabilisce che il parametro eventuale, quindi quello non dedotto dal giudice in questione incidentale, è quello che si può evincere da un successivo intervento chiarificatore, per es. nel caso delle leggi-provvedimento; nel meccanismo del giudizio amministrativo, invece, il parametro eventuale potrebbe essere l’interpretazione etero-espressa della Corte di Giustizia o anche della Commissione Europea sulla fonte che poi viene applicata per valutare la legittimità costituzionale dell’atto amministrativo impugnato.
Se il meccanismo descritto vale sulla violazione di legge, il discorso diviene più delicato sull’eccesso di potere, in quanto ci si potrebbe interrogare sugli spazi che ha il giudice di espandere il suo sindacato di cognizione quando viene dedotto l’eccesso di potere.
In questo caso, il giudice potrebbe agire d’ufficio e si aprirebbe un’altra forma di pregiudiziale che nel Codice non è stata considerata.

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Interviene il Prof. Donatantonio Mastrangelo, che ha seguito tutto il corso di questi incontri, con interesse sempre crescente.
La sua riflessione, ispirata da un’osservazione centrale della relazione di Scoca avente ad oggetto la centralità del sindacato sulla discrezionalità tecnica (tesa a spingere un po’ più in là la frontiera della effettività della giustizia amministrativa e delle pronunce del giudice amministrativo), verte sugli strumenti, a disposizione del giudice amministrativo, della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio.
Il primo strumento, più antico, sorse come una ripetizione in fondo di un accertamento, che è stato e avrebbe dovuto essere già compiuto nel corso del procedimento da parte della stessa p.a. con in più una garanzia d’imparzialità, o di relativa imparzialità, legata al contraddittorio, alla presenza delle parti e non già, come sosteneva una vecchia giurisprudenza, alla presenza del giudice.
Il consulente tecnico, come noto, non è un mezzo di prova, ma un ausilio dato al giudice nel valutare le prove.
Nella terza bozza di Codice del processo amministrativo, tuttavia, queste due figure escono stravolte.
In particolare, l’art. 19 della bozza prevede un verificatore e un consulente tecnico e recita che “il giudice amministrativo può farsi assistere da uno o più verificatori ovvero se indispensabile da uno o più consulenti”.
In primo luogo, non si comprende se il verificatore sia colui che effettua la verificazione o sia qualcos’altro; in secondo luogo, dalla formulazione della disposizione, parrebbe esserci un’alternativa tra i due strumenti nonché una subordinazione.
In terzo luogo, la verificazione sembra essere non più atto della p.a., che fornisce al giudice una prova documentale, come tutte le altre, cioè la relazione di verificazione o il verbale di verificazione, in quanto la norma stabilisce che “la verificazione è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio”, estraneo, nel senso non di un altro organo della stessa p.a., ma necessariamente di un’altra p.a., sebbene alle origini non fosse così.
A parere di Mastrangelo, la verificazione compiuta dalla stessa p.a., compiuta da altro organo o dallo stesso organo in diversa composizione altro non sarebbe che una forma di autotutela della p.a., che non trova alcuno ostacolo in relazione alla opinabilità della valutazione tecnica.
Ma laddove si combinassero i due strumenti, cioè se il consulente tecnico d’ufficio, la longa manus del giudice, l’ausiliario tecnico del giudice, potesse assistere alla verificazione, insieme eventualmente alla presenza dei consulenti delle parti, cioè del ricorrente e del controinteressato, sarebbe ulteriore garanzia di una possibile oggettività della valutazione tecnica.
Vi sarebbe, in altri termini, una rinnovazione totale, una sostituzione del precedente sistema, sia che trattasi di un risultato di accertamento, sia che trattasi di un risultato scientificamente opinabile, che tuttavia, il Codice pare impedire.
La bozza di Codice, infatti, preclude la possibilità che ad effettuare la verificazione sia la stessa amministrazione resistente e la coesistenza del consulente tecnico e della verificazione.

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Il Prof. Massimo Andreis, prendendo spunto dalle osservazioni dei -dai lui definiti, “giganti”- Scoca, Gallo e Follieri, svolge qualche riflessione sulla storia del processo e del diritto processuale amministrativo, quantomeno di quella degli ultimi venti anni.
La nascita del diritto amministrativo sostanziale è molto più risalente nel tempo, ma sicuramente si è fortificato e ha avuto uno sviluppo consistente quando è nato un giudice che si è occupato di questo diritto.
A distanza di più di cento anni dalla nascita, l’attuale riforma del processo tende, da un lato, ad individuare il tipo di diritto sostanziale attuale, per cui si rende necessario dare un processo nuovo, atteso che sicuramente non è lo stesso diritto sostanziale di 120 anni fa, quando venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.
Dall’altra parte, altro profilo importante è comprendere come cambierà, a sua volta, il diritto sostanziale, laddove venga approvata questa riforma, atteso che il diritto sostanziale amministrativo, come noto, è stato indirizzato dalle pronunce pretorie del giudice amministrativo.
Quanto al primo profilo, riprendendo qualche spunto della relazione di Gallo sulla frequenza con cui si chiede l’annullamento (95% no, forse 85% si), Andreis ritiene che questo sia dovuto fondamentalmente all’attuale p.a. che ancora oggi continua ad agire per atti e, quindi, al giudice amministrativo che è un giudice che si occupa di atti, nonostante, come evidenziato da Scoca, in realtà, le cose siano cambiate, se si tiene conto delle convenzioni, degli accordi tra privati e p.a., ex art.11 L. 241/1990, e degli accordi tra amministrazioni, ex art.15 L.241/1990.
In relazione, ad esempio, agli accordi, il legislatore è intervenuto per modificare nel 2005 l’art.11 della Legge 241/1990, rendendoli di nuovo una strana figura mista tra contratti di diritto pubblico e contratti di diritto privato e ha introdotto un provvedimento preliminare preparatorio all’adozione dell’accordo.
Questi interventi mostrano un legislatore che va avanti, ma poi fa dei passi indietro ed appare significativo dell’importanza che il provvedimento continua a rivestire.
Altra questione attiene, poi, all’utilità di vestire il processo amministrativo con quelle che sono le caratteristiche formanti il processo civile, ossia con l’azione di accertamento, l’azione di condanna, in particolare l’azione di adempimento (che poi è stata eliminata).
Dopo questa premessa di carattere generale, Andreis sofferma l’attenzione su un tema trattato da Scoca, ossia quello della scomparsa dell’atipicità dell’azione di condanna, poi ripresa peraltro nella disposizione della bozza di Codice sulle sentenze di rito.
Questa disposizione appare a Gallo piuttosto utile, perché consente al giudice amministrativo di adottare tutte le misure utili a dare fondamentalmente ragione a chi ha ragione, soprattutto nella tutela cautelare.
Tenuto conto che la caratteristica fondante della tutela cautelare è quella della strumentalità, la situazione appare piuttosto disarmonica, perché la tutela cautelare obiettivamente può fornire al ricorrente, che probabilmente avrà ragione (come sosteneva Chiovenda), tutto quello che anticipatamente ha diritto di vedersi riconosciuto.
In altri termini, mentre in sede di merito, le azioni esperibili sono fondamentalmente l’annullamento e l’accertamento di diritti, in sede cautelare si potrebbero anticipare queste azioni, ma si potrebbe dare anche molto di più.
Da questo nasce la disarmonia e il dubbio sulla strumentalità dei provvedimenti cautelari.
Pertanto, la riflessione di carattere generale verte sulla necessità del recupero dell’atipicità al fine di rendere omogeneo il prima con il dopo, l’anticipazione con la decisione definitiva, non solo con riguardo all’azione di condanna, ma con riguardo in realtà a tutte le azioni che possono essere adottate nel merito.
Altra osservazione riguarda l’istituto più specifico dell’astensione e della ricusazione.
Trattasi, in realtà, di un tema poco trattato, dal punto di vista quantitativo, ma che sicuramente ha la sua rilevanza, poiché pone in evidenza i principi fondamentali, anche alla luce di fonti superiori, quali l’art. 111 Cost. sul giusto processo e l’art. 6 della CEDU.
Mentre il codice di procedura civile dedica all’istituto gli artt. 51 e seguenti, nella bozza del Codice del processo amministrativo tutto l’istituto è concentrato nell’art. 18, che apre stabilendo che “al giudice amministrativo si applicano le cause di ricusazione previste dal codice di procedura civile”.
La previsione almeno nella parte iniziale non pone particolari problemi.
In relazione, invece, agli effetti della presentazione del ricorso per ricusazione, che ovviamente viene presentato nel caso in cui il magistrato non ritenga di doversi astenere, mentre nel codice del processo civile è semplicemente e lapidariamente previsto che la presentazione del ricorso sospende il giudizio, nell’art. 18, che tra l’altro non fa che consolidare e scrivere un indirizzo giurisprudenziale molto costante negli anni 2000-2001 e più di recente nel 2007, questa previsione è affermata in modo rovesciato, nel senso che si fa intendere la “possibilità” di sospensione del giudizio, poiché “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4, art. 18).
Anche nel rito civile, nonostante la norma preveda che la proposizione del ricorso sospende il giudizio, è possibile proseguire il giudizio attraverso una delibazione di manifesta inammissibilità o di manifesta infondatezza. Tuttavia, a dire dei processualcivilisti, la prosecuzione avviene a rischio di nullità della sentenza, perché il giudice sarebbe erroneamente costituito, cioè in realtà non sarebbe giudice.
Il problema piuttosto delicato sul punto è che alla delibazione, sia pure sommaria, partecipa anche il membro che è oggetto di ricusazione.
Altro è la decisione definitiva che l’art. 18 prevede sia presa entro 30 giorni, ma i requisiti del ricorso, gli elementi fondanti e fondamentali del ricorso per ricusazione, quali la specificità dei motivi e le prove, sono sostanzialmente oggetto di una valutazione, sia pure sommaria, preliminare sull’ammissibilità dei requisiti sotto il profilo della loro ragionevole fondatezza, che appare forse andare al di là di quello che è una semplice delibazione.
Un’ulteriore considerazione su questo istituto attiene al regime delle spese.
In passato, il vecchio regolamento processuale del 1907 prevedeva, in caso di rigetto del ricorso per ricusazione, una multa, quindi una sanzione amministrativa, non sicuramente processuale.
Ora il Codice prevede la condanna alle spese del soggetto che ha presentato ricorso per ricusazione e che se l’è visto respingere e stabilisce anche la misura di questa condanna che in origine era di 20.000 Lire.
Un processualcivilista, Dietrich, affrontando l’argomento, sorrideva di questo importo, perché non era mai stato aggiornato; è stato, in realtà, aggiornato l’anno scorso con la legge 69 del 2009 ed è passato a 250 Euro.
La previsione della condanna del soggetto che si vede respingere il ricorso per ricusazione, tuttavia, ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale, tant’è che la Corte Costituzionale è intervenuta, accogliendo la questione sia pure limitatamente a questo profilo, affermando che non può considerarsi costituzionalmente legittima una norma che inevitabilmente preveda la condanna alle spese, per cui la norma è stata modificata nel codice di rito con l’espressione “può” essere condannato.
L’art. 18 effettivamente sembra aver fatto propria la previsione, prima della pronuncia della Corte, in quanto stabilisce che, in caso di rigetto, il ricorrente che ha presentato ricorso viene necessariamente condannato, aggiornando peraltro l’importo della condanna alle spese da 250 euro dell’anno 2009 a 500 previsto dalla bozza, oggetto di discussione.
La Corte, inoltre, è intervenuta, respingendo tutta una serie consistente di questioni sollevate anche in relazione al profilo del ruolo di parte del giudice ricusato, affermando che il giudice ricusato sicuramente non è parte, può essere sentito, ma questo non vuol dire che sia parte.

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Il Prof. Carlo Emanuele Gallo, nel ringraziare Andreis per le sue riflessioni, aggiunge che -quanto a “stranezze” della bozza di Codice- l’art.44 prevede che nel caso di nullità della notificazione e di mancata costituzione del destinatario, il giudice possa ordinare la rinnovazione che salva ogni decadenza “se la nullità dipende da causa non imputabile al notificante”. La legge 69 del 2009, invece, contiene una norma che stabilisce che al processo amministrativo si applica l’art. 291 c.p.c., che non prevede alcuna valutazione circa la causa della nullità. Potrebbe trattarsi di una dimenticanza, come nel caso della riassunzione dal giudice di appello al giudice di primo grado, che sembra essere spontanea, non collegata al meccanismo di rinvio automatico vigente in precedenza.

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Interviene l’avv. Riccardo Ludogoroff, Presidente della Società italiana Avvocati amministrativisti- sezione Piemonte, che mostra molto interesse al lavoro scientifico svolto dai professori universitari, pur avendo una posizione diversa; tradizionalmente, infatti, gli avvocati sono abituati a ragionare a posteriori, non tanto sulla fase costruttiva e genetica dell’intervento normativo, quanto piuttosto sulla fase successiva ed ex post della interpretazione e dell’applicazione.
Dopo aver ascoltato le relazioni di Scoca sui grandi problemi non risolti e che non saranno risolti dal Codice e di Gallo sulla strana ed articolata genesi del testo, svolge qualche considerazione.
Quando era studente, si parlava di un principio secondo cui chi scrive le regole deve essere un soggetto diverso da chi le applica.
Le cose forse appaiono cambiate in quanto il Codice in itinere è sostanzialmente scritto dai magistrati amministrativi.
In secondo luogo, la riflessione si sposta su cosa è necessario che il Codice realizzi, secondo gli avvocati.
Tenuto conto che, come sostenuto da Gallo, nel 95% dei casi si chiede l’annullamento, perché altro non si può, è necessario uno strumento rapido ed efficace che risolva un conflitto di fronte a un giudice neutrale e nel rispetto del principio del contraddittorio.
A ciò si aggiunga che tutte le volte in cui il legislatore ha fatto un passo avanti il Consiglio di Stato si è, invece, chiuso. Ci si auspica, dunque, un’attenzione alla soddisfazione delle reali necessità ed esigenze degli avvocati che sanno bene che oggi hanno di fronte un giudice non neutrale, essendo un giudice della p.a.

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Il Pres. Michele Perrelli, Presidente del TAR Parma, prende la parola per una “questione personale” riguardante l’affermazione che il giudice non è neutrale.
Il giudice è neutrale, specialmente il giudice che è nato nel 1971, diffuso su tutto il territorio nazionale. Tuttavia, questo giudice, in virtù dell’art. 111 Costituzione, deve tener conto della diversità delle parti.
Trattasi di un fatto ontologico, un problema antico del diritto amministrativo, della disponibilità del diritto, per il quale il giudice per essere neutrale non può compiere operazioni in danno della parte ricorrente. Si prenda ad esempio la ipotesi in cui il giudice con una sentenza di condanna porti alla dichiarazione di uno stato d’insolvenza un Comune; in tale ipotesi non viene soddisfatto l’interesse del ricorrente, che anzi vedrà il suo credito non più riscuotibile.
Qualche riflessione merita l’art. 65 della bozza di Codice, in tema di istruttoria, che prevede che con l’ordinanza con la quale si dispone l’istruttoria, il Presidente deve fissare anche la data dell’udienza di trattazione del merito del ricorso.
Si assiste in questa previsione a una sorta di aggiramento tra la norma principale e la norma secondaria; la norma principale attiene all’ordine cronologico della fissazione, la norma secondaria riguarda l’istanza di prelievo per la fissazione anticipata.
Nella prassi accade, dunque, che si scavalchi quest’ordine in quanto il ricorrente dopo un mese dal deposito del ricorso presenta l’istanza di istruttoria, in maniera tale che il Presidente nel disporre l’istruttoria, fissi l’udienza di merito.
Il rischio è di dare in questa sede al ricorrente molto di più che in sede di merito.
Perrelli conclude affermando che la neutralità è una caratteristica propria del giudice; in particolare il giudice amministrativo italiano può vantare una indipendenza ormai collaudata.
Aggiunge che, in relazione alla “stranezza” affermata da ultimo da Gallo sulla questione del regolamento di competenza, occorre segnalare che di questa Commissione, non a caso, hanno fatto parte due magistrati della Corte di Cassazione, essendo la redazione del Codice l’occasione per un “arbitraggio”.
Per cui non si tratta di una “stranezza” ma, a suo dire, di una risoluzione di un conflitto sviluppatosi per parecchi anni, sulla quale l’ultima parola non poteva che essere lasciata alle Sezioni Unite della Cassazione.
In realtà, il motivo, la genesi di questo Codice o di questo consolidamento di principi giurisprudenziali, come lo si voglia denominare, è stata l’esigenza di celerità, di fare presto; ma forse la rapidità non è bastata, giacché determinate forze ed eventi sono riusciti a bloccare quelle piccole novità che erano state giustamente introdotte nella prima bozza della Commissione.

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Il Prof. Adolfo Angeletti, già giudice amministrativo e prima ancora giudice ordinario, procede ad un breve excursus su tutte le riforme della giustizia amministrativa, per soffermarsi su quella attuale di introduzione del Codice del processo amministrativo.
La giustizia amministrativa nasce nel 1865, ma le cose non sembravano funzionare; si è pensato di attribuire nel 1877 la risoluzione dei conflitti di attribuzione alle Sezioni Unite della, da poco istituita (nel 1875), Corte di Cassazione romana.
Poi si crea la IV sezione del Consiglio di Stato che, come ricordato da Scoca, nelle intenzioni del legislatore era un organo amministrativo del contenzioso amministrativo.
Con la prima sentenza del 1891, diventò un organo giurisdizionale principalmente per l’opera delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che doveva controllare quest’organo. Nel 1907 altra riforma. Nel 1912 si istituì una Commissione presieduta da Codacci-Pisanelli che, a causa della guerra, elaborò una striminzita relazione nel 1916.
Ulteriore riforma nel 1923: introduzione della giurisdizione esclusiva.
Fino agli inizi degli anni ’60, il Consiglio di Stato ha prodotto una giurisprudenza piuttosto innovativa; dopo di che ha cominciato a frenare sulle aperture.
Le ragioni della produzione innovativa della giurisprudenza del Consiglio di Stato tra la fine degli anni ’50 e inizi anni ’60 sono dettate dall’atteggiarsi del giudice ordinario, che aveva finito con lo spogliarsi di tutta la competenza.
Il vizio di origine del sistema italiano è, infatti, di aver voluto dare subito tutto al giudice ordinario, che però è stato incapace di gestire le funzioni affidategli.
Anche Vittorio Emanuele Orlando, nel suo Trattato di giustizia amministrativa, si chiedeva il perché di questa considerevole timidezza del giudice ordinario e la spiegava con l’assimilazione dei giudici ordinari alla classe dirigente, tanto incline alle affermazioni di principio, quanto poi restio a metterle in pratica.
Ma dal ’60 in poi il giudice ordinario ha cominciato a riprendersi i territori dismessi; prima con il difetto in concreto di potere, via via, ripristinando l’attività vincolata, poi creando in tempi più recenti i diritti fondamentali e questa distinzione tra diritti e interessi che offusca quello che è invece il punto centrale del rapporti tra cittadino e p.a., cioè il rapporto giuridico.
Ne consegue che tantissimi sforzi e tantissime energie sono andate costantemente e tutt’ora si spendono a definire l’ambito della giurisdizione, non avendo ancora una certezza di quello che è devoluto al giudice amministrativo e di quello che è devoluto al giudice ordinario.
E, infine, l’attuale riforma, che a parer suo, non otterrà grandi risultati concreti, in relazione sia ai principi fondamentali, sia alle azioni, sia alle parti del processo.
Le ragioni del previsto insuccesso si spiegano confrontando il sistema italiano con quello di altri Paesi.
Nel sistema francese, imitato dal sistema italiano, ad esempio, già da circa un secolo il Consiglio di Stato ha introdotto il principio della responsabilità dell’amministrazione per oneri illegittimamente imposti alle parti.
Occorre, perché si parli di riforma nel sistema italiano, la istituzione di un organo simile al francese Tribunal des conflits, che dirima i conflitti di giurisdizione.
Fin quando si lascerà tutto in balia delle Sezioni Unite della Cassazione, il giudice amministrativo non potrà nelle questioni di principio che rimanere timido, in quanto le sue affermazioni di principio, anche un po’ più forti, vengono inevitabilmente colpite dalle Sezioni Unite della Cassazione.
In conclusione, per una riforma che veramente funzioni, occorre trattare questi punti fondamentali, altrimenti qualsiasi tipo di riforma potrà solo migliorare aspetti intrinseci del processo amministrativo, senza toccare mai il bisogno di tutela effettiva della p.a., che non può che incentrarsi sul rapporto giuridico.

(pubblicato il 21.6.2010)

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L'articolo Resoconto del Seminario conclusivo sul progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 21 maggio 2010 presso l’Università degli studi di Torino proviene da Giustamm.

 
 
Sommario: 1. L’indipendenza del giudice amministrativo –  2. La nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato – 3. Gli incarichi extragiudiziari attribuiti ai consiglieri di Stato – 4. La consulenza giuridico-amministrativa – 5. La nomina del Presidente del Consiglio di Stato – 6. Osservazioni conclusive.

1. L’indipendenza del giudice amministrativo  
La produzione scientifica del Prof. Enrico Follieri è, senza timore di smentita, poliedrica e variegata: nell’arco della sua attività di studioso, infatti, ha affrontato e approfondito tematiche legate ad aspetti del processo amministrativo, del procedimento amministrativo e a settori più “tecnici” come gli appalti, l’ambiente, l’urbanistica e non solo.
Ma c’è un tema che il Professore ha abbracciato nell’ultimo periodo della sua attività scientifica, quello della indipendenza del giudice amministrativo, che offre, come del resto tutte le sue opere, interessanti spunti di riflessione. Un tema sicuramente non politically correct che è stato affrontato dal Maestro con coraggio e onestà, evidenziando le molteplici criticità, come anche i (pochi) pregi che discendono dal rapporto viscerale che lega il giudice amministrativo del Consiglio di Stato all’organo governativo[1].
Sono numerosi, infatti, i profili di criticità legati soprattutto alle connessioni strutturali con il potere esecutivo che vanno a minare l’indipendenza del giudice amministrativo.
Quando si affronta il tema della indipendenza del giudice amministrativo ci si sofferma solamente sull’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, non già del giudice amministrativo tout court, ossia comprendente (come noto) anche i giudici del Tribunale amministrativo regionale: questo avviene non solo per ragioni storiche, ma anche e soprattutto, per gli aspetti organizzativi del supremo consesso amministrativo strettamente connessi alle note funzioni da esso esercitate.
Il Consiglio di Stato nasce come organo dell’amministrazione, ancor prima della introduzione nell’ordinamento della Costituzione che lo elegge ad organo di giustizia amministrativa di rilevanza costituzionale con tre funzioni: quella giurisdizionale, quella consultiva e quella di collaborazione giuridica a titolo individuale, tramite incarichi extragiudiziari dei consiglieri di Stato per lo più nei Ministeri.
Ma è stata sicuramente la legge costituzionale n. 2 del 1999 che ha introdotto nell’art. 111 della Costituzione il principio del giusto processo che contempla, tra gli altri, il principio di un giudice terzo e imparziale, ad aver accentuato l’attenzione, soprattutto della dottrina[2], sulla configurazione e sul ruolo della giustizia amministrativa e sull’attuazione del principio di indipendenza anche nella giurisdizione amministrativa e non solo in quella ordinaria, tradizionalmente oggetto di studi.
A maggior ragione se si considera la particolare collocazione delle disposizioni sulla giustizia amministrativa all’interno della Costituzione e, in particolare, quelle relative al Consiglio di Stato, inserite nel titolo III concernente il Governo che dimostrerebbero la stretta relazione fra i due organi[3].
Il codice del processo amministrativo, invece,  non prevede alcuna disposizione ad hoc sul principio di indipendenza del giudice amministrativo, ma rimanda ai principi generali dell’ordinamento e a quelli dettati dalla Costituzione.
In particolare, rilevano i primi due articoli del codice del processo amministrativo che riguardano i “principi generali” e sono: l’art. 1 c.p.a. sulla effettività e pienezza della giurisdizione “secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” e l’art. 2 c.p.a. sulla parità delle parti, sul contraddittorio e, soprattutto, sul giusto processo “previsto dall’art. 111, primo comma, della Costituzione”.
L’art. 2 del codice del processo amministrativo, rubricato “giusto processo” richiamando espressamente i tre principi (di parità delle parti, del contradditorio e del giusto processo), tralascia volutamente il principio secondo il quale il processo si debba svolgere davanti a un giudice terzo e imparziale. Questa “dimenticanza” viene superata attraverso il richiamo espresso sia al concetto di giusto processo sia all’art. 111 della Costituzione[4], per cui il principio del giudice terzo e imparziale si intende previsto anche nel codice del processo amministrativo.
Il richiamo riguarda, tuttavia, segnatamente la terzietà e imparzialità del giudice amministrativo, non già la sua indipendenza di cui si discute.
Ma anche questa omissione si può superare: non solo sulla base della stretta connessione di tipo strumentale che lega l’indipendenza agli altri due connotati dell’imparzialità e della terzietà, ma anche in forza del rinvio espresso dell’art. 1 c.p.a. ai principi della Costituzione e, quindi, agli articoli dedicati all’indipendenza del giudice e del giudice amministrativo, nonché ai principi del diritto europeo. Tra questi ultimi si rintracciano quelli previsti dall’art. 6 della CEDU sul diritto a un equo processo e quelli previsti dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza) sul diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, che richiedono entrambi un processo che si svolga dinanzi a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge.
Senza dubbio, l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del giudice operano sinergicamente e devono tutte sussistere affinché si possa celebrare un giusto processo.
Ma è opportuno soffermarsi, in particolare, sul concetto di indipendenza del giudice, così come costruito dal dettato costituzionale, mediatamente richiamato anche nel codice del processo amministrativo.
L’indipendenza è un requisito essenziale e caratterizzante la natura giurisdizionale di un organo, strettamente legato da un nesso di strumentalità agli altri due connotati dell’imparzialità[5] e della terzietà dell’organo giudicante tout court.
Tuttavia, sussiste una netta differenza tra l’indipendenza del giudice ordinario e l’indipendenza del giudice amministrativo, dettata dai precetti costituzionali, in virtù delle diverse funzioni loro attribuite dal legislatore e dal ruolo sociale[6] da essi ricoperto.
Partendo dall’architettura costituzionale, si rintraccia una rilevante differenza tra i due giudici: per il primo (il giudice ordinario), è proprio la Costituzione a prevedere disposizioni ad hoc che tutelano la sua indipendenza; per il secondo (il giudice amministrativo), invece, la Costituzione assegna alla legge ordinaria il compito di prevedere le necessarie tutele in tema di indipendenza, ai sensi degli artt. 108, comma 2, e 100, comma 3[7].
Ed è, infatti, sul piano della indipendenza che la differenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo si percepisce maggiormente, se si interpreta il concetto di indipendenza (rispetto a quello di imparzialità e terzietà) come assenza di vincoli e/o rapporti di soggezione formali o sostanziali del giudice con altri organi che, incidendo sul suo status, possano influenzare o condizionare l’esercizio delle sue funzioni.
Il giudice amministrativo, infatti, nell’esercizio delle sue funzioni, entra in contatto con un organo politico di carattere costituzionale che è il Governo e con tutte le pubbliche amministrazioni, con il rischio, da più parti paventato, di possibili condizionamenti, influenze o pressioni sulle sue decisioni; questo rischio sembrerebbe essere scongiurato nell’ipotesi in cui ad esercitare la funzione giurisdizionale sia il giudice ordinario, occupandosi quest’ultimo di controversie aventi ad oggetto la lite tra soli soggetti privati.
Sul punto, però, una precisazione è doverosa: l’aderenza che potrebbe rintracciarsi tra il giudice amministrativo e il Governo che rischia di minare l’indipendenza del giudice amministrativo si riscontra soprattutto nell’aspetto organizzativo.
In altri termini, il concetto di indipendenza non attiene ai soggetti o agli interessi coinvolti nella controversia sottoposta al giudizio del giudice (soggetti/interessi privati per il giudice ordinario, soggetti/interessi privati e pubblici per il giudice amministrativo) perché in tal caso si rientrerebbe nelle ipotesi di imparzialità e terzietà del giudice con ricadute nella assunzione della decisione da parte del giudice.
L’indipendenza, invece, si rintraccia sul piano strettamente organizzativo nella relazione del potere giudiziario con gli altri poteri dello Stato: questo connotato dell’indipendenza viene definito, da una parte della dottrina[8], di tipo “statutario”, ed è strettamente legato da un rapporto di strumentalità alla indipendenza di tipo “funzionale”, ossia quella che occorre assicurare nel concreto esercizio delle funzioni. Tuttavia, la prima (indipendenza statutaria) presuppone la seconda (indipendenza funzionale), giacché solo un organo giurisdizionale non “inficiato” a livello organizzativo può garantire un giudizio indipendente, imparziale e terzo, pilastro di un’effettiva tutela delle aspettative di giustizia dei cittadini.
In questo senso, l’indipendenza è strettamente legata allo status giuridico del giudice e alle previsioni e guarentigie dettate dalla legge, al di là del giudizio che gli viene sottoposto.
Quindi, i tre concetti (indipendenza, imparzialità e terzietà) sono strettamente connessi da una rapporto di reciproca dipendenza, tanto che laddove non sia garantita la indipendenza sul piano organizzativo, ne verrebbero inficiate anche la imparzialità e la terzietà[9].

2. La nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato  
All’interno del tema dell’indipendenza del giudice amministrativo, sono ritenuti quattro i casi in cui si potrebbe rintracciare l’invadenza dell’organo politico sull’esercizio della funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato: nel caso di nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato[10], nelle ipotesi della consulenza giuridico – amministrativa fornita dal Consiglio di Stato, nel caso degli incarichi extragiudiziari assegnati ai consiglieri di Stato e, da ultimo, nell’ipotesi della nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
Partendo dalla prima questione, quella della nomina governativa dei consiglieri di Stato, la dottrina si è mostrata particolarmente critica nei confronti del potere governativo a cui non è posto alcun limite o vincolo per la nomina[11]. 
L’aspetto che sicuramente sembra pregiudicare la trasparenza nella scelta e nella nomina effettuata dal Governo si rintraccia nelle modalità (non previste da alcuna fonte legislativa) con cui esse vengono effettuate. Da questo punto di vista, infatti, sembra assai inverosimile che l’organo politico vada a nominare un consigliere non in sintonia con i suoi orientamenti politici; anzi, al contrario, è probabile che la scelta ricada proprio sui soggetti più vicini al Governo e, quindi, più in linea con le sue scelte di indirizzo politico, a discapito della professionalità e della competenza necessarie per il ruolo che andranno a ricoprire[12].
In altri termini, il rischio, paventato dalla dottrina, è che la scelta e la nomina da parte del Governo sia condizionata dalla volontà di avere dei punti di riferimento all’interno del Consiglio di Stato, visto che esso dovrà sindacare la legittimità dei suoi atti, in sede giurisdizionale, e dovrà rendere pareri, in sede consultiva[13].
La dottrina si è lungamente soffermata sulle criticità legate alla scelta e alle modalità con cui la nomina viene effettuata, ma a contenerle ci ha pensato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 177 del 1973, laddove ha precisato che l’indipendenza dei consiglieri di Stato deve essere garantita nel momento successivo all’investitura del prescelto all’ufficio. In quel momento, infatti, acquisito lo status di magistrato, gli viene, altresì, garantita l’inamovibilità, la stabilità, l’intrasferibilità[14] che gli consentirebbero di disancorarsi dal legame creatosi con l’organo politico, non solo con quello che lo ha nominato, ma (chiaramente) anche con i successivi.
In sostanza, la nomina effettuata, valida fino al collocamento a riposo del magistrato, compensa la parzialità della scelta[15] e garantisce l’indipendenza nell’esercizio delle sue funzioni persino dall’organo politico che l’ha nominato[16].
A ulteriore garanzia dell’indipendenza, il legislatore, con la legge n. 186 del 17 aprile 1982, ha previsto un organo di autogoverno della giustizia amministrativa, il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, a cui sono attribuiti poteri equivalenti a quelli assegnati al Consiglio Superiore della Magistratura dalla Costituzione per ciò che riguarda la magistratura ordinaria.
In particolare, il Consiglio di Presidenza è competente, ai sensi dell’art. 13 della suddetta legge, per le assunzioni, le assegnazioni di sedi e di funzioni, i trasferimenti, le promozioni, il conferimento di uffici direttivi e per ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati: è, in altri termini, preposto a garantire l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato amministrativo.

3. Gli incarichi extragiudiziari attribuiti ai consiglieri di Stato  
Altra questione che semina dubbi sulla indipendenza del Consiglio di Stato è quella relativa all’attribuzione di incarichi extragiudiziari ai consiglieri di Stato[17].
Nonostante essa sia stata accolta addirittura positivamente come occasione di crescita e miglioramento sia per i consiglieri, che così conoscono l’amministrazione dall’interno, sia per l’amministrazione, che si avvale di persone altamente qualificate[18], le perplessità persistono.
Una su tutte è quella legata alla circostanza che i consiglieri di Stato possano sindacare gli atti amministrativi del Governo che, a sua volta, è l’organo che attribuisce gli incarichi esterni ai consiglieri medesimi; circostanza che, invece, non si verifica quando gli incarichi esterni sono assegnati ai giudici ordinari (a cui tradizionalmente i giudici amministrativi vengono assimilati su questo tema), non essendo questi ultimi giudici delle controversie con le pubbliche amministrazioni[19].
In questo caso, quando si parla dell’attribuzione di incarichi ai consiglieri di Stato, non ci si riferisce solo ai consiglieri di nomina governativa (che insisterebbero con maggiore forza in uno status di dipendenza dall’organo politico), ma anche ai consiglieri reclutati per concorso pubblico e ai consiglieri già magistrati Tar.
Sulla questione degli incarichi esterni, le criticità emergono soprattutto sul piano normativo: non solo non sussiste alcun limite quantitativo riconosciuto al Governo per il conferimento degli incarichi extragiudiziari ai magistrati amministrativi, ma non è neanche prevista una disciplina sulle modalità del loro conferimento. Quest’ultima, infatti, avviene in base alla personale conoscenza o al rapporto di fiducia tra chi ricopre una carica pubblica nel Governo e chi viene chiamato a svolgere l’incarico[20].
L’unica disposizione legislativa che mitiga le criticità è quella stabilita dall’art. 13 della legge n. 186 del 1982 che attribuisce al Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa il potere di deliberare sul conferimento ai magistrati di incarichi esterni alle loro funzioni, in modo da assicurare un’equa ripartizione sia degli incarichi, sia dei relativi compensi. Ma questa previsione è ben poca cosa, in quanto si limita a contemplare questi ultimi due aspetti (gli incarichi e i compensi), non attribuendo, invece, alcuno strumento utile alla individuazione del magistrato cui conferire l’incarico lasciandola nella piena discrezionalità dell’organo esecutivo.
Il rischio è chiaramente quello che si venga ad instaurare un vero e proprio rapporto di fiducia tra il prescelto e il Governo che perduri oltre lo svolgimento dell’incarico extragiudiziario, in previsione di futuri incarichi, nonostante i recenti interventi legislativi in materia di anticorruzione (la legge n. 190 del 2012, modificata dal d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014) abbiano cercato di attenuarne gli effetti, prevedendo il collocamento fuori ruolo obbligatorio e introducendo il limite massimo decennale al periodo del collocamento fuori ruolo[21].

4. La consulenza giuridico – amministrativa  
In tema di indipendenza del giudice amministrativo, la dottrina ha affrontato altre due questioni critiche: sono emerse molteplici perplessità in tema di indipendenza del Consiglio di Stato, allorquando eserciti la funzione di consulente giuridico-amministrativo del Governo e con riferimento alla procedura di nomina del Presidente del Consiglio di Stato che, come noto, è anche Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa.
Il primo caso è quello in cui il Consiglio di Stato ricopre il ruolo di organo di consulenza giuridico-amministrativa (accanto a quello giurisdizionale) che esplica sia nei confronti di singole e specifiche vicende sia nei confronti degli atti normativi in via generale e astratta.
È nella combinazione di entrambe le funzioni (quella giurisdizionale e quella consultiva), ritenuta già da Vittorio Emanuele Orlando “forzata e inorganica”[22], che emerge in maniera più evidente la vicinanza e la contiguità con il potere esecutivo, soprattutto nel momento in cui il Consiglio di Stato, dopo aver reso una consulenza su una questione, ad esempio adottando un parere, si ritrovi a decidere sulla medesima in sede giurisdizionale.
In altri termini, il Consiglio di Stato si ritrova ad essere insieme consulente sull’attività amministrativa (e sulla normazione) e giudice delle medesime questioni con il rischio di una doppia pronuncia sullo stesso oggetto, prima in sede consultiva poi giurisdizionale.
L’aporia del ruolo svolto dal Consiglio di Stato si rintraccia proprio nella commistione delle due funzioni da esso esercitate che mette a rischio l’indipendenza dell’organo dal potere politico: il Consiglio di Stato è, infatti, insieme, non solo, parte dell’amministrazione pubblica e giudice dell’amministrazione, ma anche consulente del Governo e tutore dei valori generali dell’ordinamento[23].
Senza dubbio, la veste di consulente del Governo del Consiglio di Stato è frutto di un retaggio del passato in cui era organo della Corona, al vertice dell’amministrazione. Ma la mancanza di indipendenza non si rintraccia tanto in questo ruolo, quanto nella combinazione con la successiva ed eventuale funzione giurisdizionale.
A gettare ancora più ombra sulla sua indipendenza, si aggiunga l’ulteriore circostanza, innanzi esaminata, della composizione del Consiglio di Stato in parte costituito da soggetti nominati dal Governo.
In sostanza, l’influenza governativa si riscontra su due fronti che poi convergono nelle funzioni esercitate dal Consiglio di Stato: nei consiglieri di Stato, nominati dal Governo, che vanno a sindacare atti del Governo adottati a seguito di pareri emessi dai medesimi consiglieri di Stato. E il circuito si chiude: a seconda della prospettiva, che si parta dal ruolo di consulenza o dal ruolo di giudice, emerge sempre la stretta aderenza con il potere politico.
Tuttavia, una parte della dottrina, pur riconoscendo un’ontologica ambivalenza del Consiglio di Stato[24], accoglie positivamente il cumulo delle funzioni, rappresentando, in particolare, l’attività consultiva una guida per il Governo e, insieme, un elemento di raffronto per il Parlamento[25]. Altra dottrina, invece, afferma che non sussista alcuna inconciliabilità o incompatibilità tra le due funzioni che vada a minare l’indipendenza del Consiglio di Stato[26], dal punto di vista strettamente organizzativo.
Sotto il profilo organizzativo, infatti, il legislatore aveva previsto un sistema in cui le due funzioni erano ben distinte e separate: l’art. 9 del T.U del Consiglio di Stato, il r.d. n. 1054 del 1924, prevedeva che le prime tre sezioni fossero consultive e trattassero gli affari relativi ai diversi Ministeri, mentre le altre due sezioni (successivamente diventate tre) esercitassero funzioni giurisdizionali.
Successivamente, è intervenuto il d.l. n. 112 del 2008 che con l’art. 54 è andato a modificare l’art. 1 della legge n. 186 del 1982 sulla composizione del Consiglio di Stato e ha attribuito al Presidente del Consiglio di Stato il potere di operare una distinzione tra le varie sezioni ratione materiae. In particolare, l’art. 1 prevede che sia il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio provvedimento all’inizio di ogni anno e sentito il Consiglio di Presidenza, a individuare le sezioni che esercitano funzioni giurisdizionali e quelle che svolgono funzioni consultive.
La disciplina senz’altro consente di evitare che gli stessi soggetti (come consulenti e come giudici) si pronuncino su una medesima questione[27], ma non è esente da criticità: l’attribuzione al Presidente del Consiglio di Stato, al vertice del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, di individuare le funzioni per le diverse sezioni, e non già alla legge, confermerebbe la presenza e l’influenza dell’organo politico, se si considera che il Presidente del Consiglio di Stato è, in ultima analisi, da esso nominato.
In altri termini, il rischio che gli stessi soggetti, in diversi ruoli, si pronunciassero su una medesima questione era fugato dall’esistenza di una disciplina legislativa che attribuiva le due diverse funzioni a differenti soggetti collocati in distinte sezioni. La disciplina attuale, invece, che assegna questo compito al Presidente del Consiglio di Stato – che, a sua volta, è di nomina governativa come una parte dei consiglieri di Stato – sembra inficiare sia l’indipendenza delle scelte che va ad effettuare sia, di conseguenza, l’operato dei consiglieri di Stato in entrambi i ruoli che vanno a svolgere.
In questo senso, quindi, ad assumere rilievo non è tanto la distribuzione delle due funzioni, quanto la composizione delle singole sezioni: sono i singoli consiglieri, le modalità e la tempistica con cui essi vengono assegnati alle varie sezioni a pregiudicare o meno l’indipendenza dell’organo a cui appartengono[28].
Inoltre, l’art. 2, comma 1, della legge n. 186 del 1982 attribuisce al Presidente del Consiglio di Stato il potere di stabilire, all’inizio di ogni anno, la composizione delle sezioni consultive e delle sezioni giurisdizionali sulla base dei criteri fissati dal Consiglio di presidenza anche per consentire l’avvicendamento dei magistrati fra le sezioni consultive e le sezioni giurisdizionali.
In altri termini, la legge consente che i magistrati a rotazione svolgano funzioni consultive e giurisdizionali. Questo non esclude, però, che su una medesima questione, un consigliere si trovi prima a rendere il parere e, in un secondo momento, a sindacarne, ad esempio, la legittimità in sede giurisdizionale[29].
Questo meccanismo va, quindi, a sconfessare l’argomentazione, sostenuta da una parte della dottrina, che assegna al profilo organizzativo del Consiglio di Stato carattere dirimente della sospettata dipendenza dell’organo de quo dal potere esecutivo.
Strumenti efficaci, invece, a sostegno della indipendenza dei consiglieri di Stato vanno trovati altrove nell’ordinamento e, in particolare, se ci si sofferma sul loro ruolo di magistrati, non già di consulenti.
Sul punto, infatti, gli istituti dell’astensione e della ricusazione sono i rimedi previsti dall’ordinamento idonei a fugare qualsiasi dubbio di dipendenza del magistrato amministrativo tout court (ivi compresi i consiglieri di Stato)[30].
In sostanza, il perimetro della indipendenza dei consiglieri di Stato disegnato dai due istituti della astensione e della ricusazione può tracciarsi solo quando essi siano giudici e una delle parti in causa sia l’organo politico e non quando sia consulente del Governo.
I sospetti di dipendenza dei consiglieri di Stato nelle vesti di consulenti, invece, si manifestano non solo nelle ipotesi di consulenza sugli schemi normativi (in cui il Consiglio di Stato per previsione normativa e in via istituzionale rende il parere o interviene mediante la formulazione di un progetto di legge richiesto dal Governo[31]), ma anche nei casi in cui il consigliere consulente venga scelto e individuato volta per volta per la sua particolare posizione o “sensibilità” all’argomento oggetto della consulenza[32].
Viceversa, l’indipendenza sarebbe garantita quando il consulente non venga scelto, ma sia soggetto terzo e imparziale rispetto all’argomento sottoposto al suo vaglio.

5. La nomina del Presidente del Consiglio di Stato  
Un’ultima questione che va a minare l’indipendenza del Consiglio di Stato è recentemente emersa con la nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
Nel panorama normativo, l’unica disposizione legislativa che disciplina la nomina del Presidente del Consiglio di Stato è l’art. 22 della legge n. 186 del 1982, secondo cui egli viene “nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza”.
La disciplina, sebbene scarna, è stata accolta favorevolmente dalla dottrina[33], in quanto non solo stabilisce un requisito per la nomina (effettivo esercizio per almeno cinque anni nelle funzioni direttive), ma impone anche delle garanzie formali alla procedura consistenti nel rilascio del parere da parte del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
La disciplina normativa aveva consentito il consolidarsi nel tempo di una prassi, secondo cui sostanzialmente il nominativo del Presidente veniva indicato dal Consiglio di Presidenza e formalmente il Presidente veniva designato dal Governo che, quindi, si limitava, in realtà, a ratificare quanto deciso dall’organo di autogoverno, garantendo così la indipendenza e la imparzialità nella procedura e nella designazione[34].
Assai di recente questa consuetudine è stata interrotta dalla richiesta da parte del Governo di una rosa di cinque nomi (tutti presidenti di sezione) tra cui è stata operata la scelta del nuovo Presidente del Consiglio di Stato, soverchiando le regole, scritte e non scritte, consolidatesi fino ad ora[35].
Una nomina così effettuata, senza dubbio, va a minare l’indipendenza dell’organo: il rischio più tangibile è legato all’aspirazione di tutti i presidenti di sezione (che non sono molti) a ricoprire la carica di Presidente del Consiglio di Stato, con la conseguenza di mostrarsi più “sensibili” e accondiscendenti nei confronti degli atti governativi, ma, più in generale, nei confronti degli indirizzi generali di governo[36].
Questa appare essere l’ultima, in ordine di tempo, invasione di campo del Governo nei confronti del Consiglio di Stato.

6. Osservazioni conclusive  
È doverosa qualche osservazione sui casi in cui si rintraccia l’invadenza del potere politico in ordine all’esercizio delle funzioni (consultiva e giurisdizionale) del Consiglio di Stato e sulla composizione del supremo consesso.
Partendo da quest’ultima, ossia dalla questione relativa alla nomina governativa dei consiglieri di Stato, è persino ovvio ribadire che l’unico criterio che si ritiene garantisca l’indipendenza del consiglieri di Stato è quello del concorso pubblico. Esso rappresenta l’unico strumento in grado di garantire la obiettiva imparzialità e indipendenza del giudice amministrativo, non solo perché consente un accesso generalizzato (nei limiti dei requisiti previsti per legge), deterrente per la formazione di una “casta chiusa” di soggetti del massimo consesso della giustizia amministrativa, ma anche perché garantisce l’accesso dei più meritevoli a ricoprire un ruolo (anche sociale) così rilevante[37].
Assume scarso rilievo, in tal senso, l’osservazione secondo cui l’acquisizione del solo status di magistrato garantisce l’indipendenza e l’imparzialità: sono determinanti, infatti, le modalità attraverso cui lo status è acquisito.
A rafforzare l’indipendenza del giudice amministrativo, sarebbe, tutt’al più, auspicabile l’abrogazione totale delle disposizioni relative alla nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato: la disciplina, infatti, appare, come sostenuto in dottrina[38], anacronistica e in discrasia con il ruolo che ormai il processo amministrativo svolge, di paritaria contesa processuale tra soggetti dell’ordinamento meritevoli entrambi di eguale tutela (cittadino e pubblica amministrazione) dinanzi a un giudice che sia completamente svincolato dal potere esecutivo.
In assenza di una volontà legislativa in tal senso, il legislatore ordinario potrebbe agire su un’altra leva, ossia l’attribuzione di maggiori poteri al Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa al fine di ridurre il raggio di azione del Governo e del suo potere di scelta anche nel caso degli incarichi extragiudiziari.
Da questo ultimo punto di vista, infatti, l’attribuzione al Consiglio di Presidenza del potere di scelta e di designazione del magistrato cui conferire l’incarico, consentirebbe ad esso di agire da filtro a tutela della indipendenza del Consiglio di Stato[39].
Una parte della dottrina ha anche suggerito di ridurre gli incarichi ai consiglieri di Stato e di attribuirli al personale proveniente dai ranghi dell’Avvocatura di Stato, altamente qualificato in materia giuridica, sempre a salvaguardia della indipendenza del Consiglio di Stato[40].
Quanto alle funzioni consultive, una soluzione per attenuare tutte le distorsioni del sistema attuale presuppone la revisione del testo costituzionale e, in particolare, dei principi sulla giustizia amministrativa, nella parte in cui assegnano al Consiglio di Stato sia funzioni consultive che giurisdizionali (ex art. 100, comma 1, Cost.), al fine di renderli compatibili con i principi del giusto processo[41].
In questo senso, si realizzerebbe come fine, quello di separare l’esercizio della funzione consultiva da quella giurisdizionale ed evitare che i consiglieri di Stato siano insieme giudici e consulenti. In altri termini, occorrerebbe distinguere i giudici dai soggetti cui viene attribuita l’amministrazione attiva, consultiva e di controllo che potrebbe essere attribuita ad altri organi dell’ordinamento[42].
Invero, c’era già stato un progetto di revisione della seconda parte della Costituzione elaborato dalla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali del 1997 in questa direzione, ossia nel senso di attribuire solo le funzioni consultive al Consiglio di Stato e le funzioni giurisdizionali a nuovi organi di giurisdizione amministrativa (quali il Tribunale regionale di giustizia amministrativa e alla Corte di giustizia amministrativa quale giudice di appello), ma come noto non condusse a nulla[43].
La eventuale scissione del Consiglio di Stato in due organi sarebbe, inoltre, anche sostenuta attraverso una rilettura delle norme costituzionali[44] e, in particolare, degli artt. 100 e 103 della Costituzione che fanno riferimento a due complessi organizzativi differenti, ossia il Consiglio di Stato che esercita le funzioni consultive (l’art. 100 Cost. collocato nel Titolo III dedicato al Governo) e il Consiglio di Stato, organo giurisdizionale (l’art. 103 Cost. collocato nel Titolo IV dedicato alla Magistratura).
In questo senso, il primo plesso organizzativo soggiacerebbe alla garanzia d’indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti dal Governo stabilita dall’art. 100 Cost.; invece, per il secondo complesso organizzativo, trattandosi del Consiglio di Stato come organo giurisdizionale, l’indipendenza (dei giudici di ogni magistratura) sarebbe garantita dall’art. 108 Cost. e dall’art. 111 Cost. che richiede l’imparzialità e terzietà solo per i giudici[45].
Si potrebbe ipotizzare anche una procedura concorsuale come strumento per reclutare i consulenti distinta da quella utilizzata per reclutare i magistrati amministrativi: in altri termini, due funzioni separate a cui corrispondono due diversi concorsi pubblici.
Al di là di queste soluzioni suggerite, si potrebbe anche abbracciare quanto deciso da un garante del principio di indipendenza del giudice che è il giudice europeo. Davanti a un giudice delle leggi che, infatti, ha sempre faticato a riconoscere profili di dipendenza del Consiglio di Stato al potere esecutivo, nonostante i vari ed evidenti aspetti critici che sono emersi, una visione alternativa potrebbe essere fornita dalle Corti europee, allorquando venissero investite del compito di pronunciarsi sul giusto processo e sul suo parametro dell’indipendenza del giudice nelle interrelazioni con il potere politico, in forza dei principi previsti dall’art. 6 della CEDU sul diritto a un equo processo e quelli previsti dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza).
Anche sulla nomina del Presidente del Consiglio di Stato si può suggerire qualche aggiustamento. Al di là delle recenti vicende sulla scelta del Presidente da parte del Governo che ha innovato sul punto una prassi inveterata, non si trascuri il doppio ruolo che egli riveste e il tipo di nomina: anche la sua è una nomina politica, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 186 del 1982, e il Presidente del Consiglio di Stato presiede anche il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa che, come in più occasioni si è evidenziato, assume il ruolo anche di garante della indipendenza dei giudici amministrativi.
Questo doppio ruolo e il tipo di nomina andrebbero ad inficiare anche la soluzione prima avanzata di attribuire più poteri al Consiglio di Presidenza che si è suggerita come formula per garantire l’indipendenza del Consiglio di Stato: il Governo, infatti, occupandosi della sua nomina, potrebbe andare non solo a condizionare il suo operato e di tutto il Consiglio di Stato, ma anche del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
Da questo punto di vista, il paragone tra il Consiglio di Presidenza e il Consiglio superiore della magistratura, come organo di autogoverno della magistratura ordinaria, non sembra speculare: nel primo caso, come visto, la nomina del Presidente è governativa e il ruolo coincide con quello del supremo consesso della giustizia amministrativa; nel secondo caso, invece, è l’organo politico (il Presidente della Repubblica) ad essere al vertice dell’organo di autogoverno, il che sembrerebbe garantire maggiormente l’indipendenza del ruolo che l’organo di autogoverno esplica.
Se ne desume che il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa non è indipendente nell’esercizio delle sue funzioni, al pari del Consiglio Superiore della Magistratura.
Sarebbe auspicabile anche in questo caso una diverso sistema di nomina del Presidente del Consiglio di Stato, o tramite la nomina interna da parte dei consiglieri di Stato o tramite la designazione autonoma da parte del Consiglio di Presidenza[46]. In questo modo le due cariche presidenziali sarebbe distinte, in linea con il Consiglio Superiore della Magistratura.
È tanto il lavoro che il legislatore ha ancora da svolgere, al fine di realizzare a pieno il principio d’indipendenza del giudice amministrativo, che, come sostenuto[47], al di là del suo ambito cognitivo e della natura degli interessi coinvolti nelle controversie oggetto della sua competenza, rappresenta un bene imprescindibile e in nessun modo degradabile, a cui sono legati l’imparzialità del giudizio, le concrete modalità di esercizio delle funzioni e, soprattutto, il grado di tutela delle aspettative di giustizia da parte dei cittadini.
In questo senso, come ha sottolineato il Prof. Follieri, il principio di indipendenza del giudice è una condizione imprescindibile perché venga garantito il diritto alla tutela giudiziaria, ex art. 24 della Costituzione che non può essere oggetto di limitazione, né sacrificato in presenza e contrapposizione con altri diritti[48].
È fuori discussione, infatti, che la tutela giudiziaria abbia una singolare natura, ossia una natura procedurale, strumentale[49] finalizzata a tutelare tutti i diritti (anche quelli fondamentali). Questi ultimi, in sostanza, trovano un fondamento normativo di azionabilità nel dettato costituzionale all’art. 24, ossia nel diritto di difesa in esso espresso di agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni soggettive[50], che viene garantito e tutelato anche (e non solo) da un giudice che sia terzo, imparziale e, soprattutto, indipendente.
 
 

Note

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Il 19 novembre 2010 si è svolto a Lucera presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Università degli Studi di Foggia un incontro su Pubblica amministrazione e contratto.
Alla presenza degli Autori, si è discusso dei libri “Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali” (S.S. Scoca, Milano, 2008) e “Il contratto della Pubblica Amministrazione” (V. Ricciuto – A. Nervi, Napoli, 2009).

° ° ° ° ° ° ° °
INTRODUZIONE
(a cura di Vera Fanti)

La prof.ssa Lucia Bozzi che presiede i lavori, sottolinea che l’incontro nasce dall’idea dei Prof.ri Francesco Astone e Enrico Follieri ed in parte anche sua di porre a confronto un stesso argomento – il contratto della pubblica amministrazione – sotto due punti di vista diversi tra loro, l’uno dello studioso amministrativista, l’altro dello studioso civilista.
Bozzi, assumendo la visuale tipica del civilista, evidenzia la problematicità del tema oggetto dell’incontro che, eccezion fatta per alcune sporadiche espressioni, non è stato oggetto di particolari studi e ciò per almeno due ragioni fondamentali: da un lato l’idea (o forse, il pregiudizio) della P.A. come soggetto super partes rispetto al contraente privato; dall’altro la concezione del contratto come strumento attraverso il quale regolare gli interessi idiosincratici dei singoli contraenti. Questa dimensione, a suo avviso, necessita di essere rivisitata perché la P.A. non sembra meritare più la definizione di contraente necessariamente super partes, di soggetto di diritto speciale; peraltro, anche il contratto sembra assumere una diversa connotazione: ed infatti al giorno d’oggi emergono e rilevano istanze di socializzazione del contratto che sono estranee a tale strumento privatistico secondo la sua tradizionale definizione.
Secondo la Bozzi, è ormai diverso il contesto, chiaramente modificato dall’intervento del diritto europeo, secondo il quale la P.A. non è affatto un soggetto di diritto speciale, ma un soggetto qualsiasi, il quale deve sottostare alle regole comuni. Già Salvatore Pugliatti, negli anni sessanta, osservava come nei periodi di crisi la differenza tra pubblico e privato tenda a sfumare, ma non per questo non debba essere conservata.
Se questo è vero, è altrettanto vero, a suo avviso, che la distinzione tra il diritto pubblico e il diritto privato, pur dovendo essere conservata, necessita comunque di essere rivista, così come è necessario ripensare al ruolo del giudice amministrativo.
Bozzi, concludendo la sua introduzione, rivolge ai presenti una domanda, confidando che alla fine dell’incontro ad essa venga fornita una risposta: cosa significa oggi guardare al contratto, quando una delle parti è la pubblica Amministrazione, e come lo strumento del contratto, tipica espressione dell’autonomia privata, può rispondere alla cura dell’interesse pubblico.

° ° ° ° ° ° ° °
RELAZIONI
A) prof. Ernesto Sticchi Damiani
(a cura di Vera Fanti)

Preliminarmente il prof. Ernesto Sticchi Damiani afferma come il tema dell’attività amministrativa consensuale – o non autoritativa – rappresenti, ormai, da venti anni, uno dei suoi principali temi di studio.
Egli è dell’idea che la pubblica Amministrazione non sia solo espressione di autorità e parte di contratti privatistici, ma che possa realizzare i suoi obiettivi anche attraverso il consenso, evidenziandosi così una concezione “democratica” del soggetto P.A.
La sua monografia sull’argomento nasce a valle della Legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo ed in quel lavoro egli individuava due tipologie di attività consensuale della pubblica Amministrazione a seconda della diversa situazione giuridica soggettiva da essa utilizzata. Che l’Amministrazione possa operare iure privatorum non sembra revocabile in dubbio: sia sufficiente pensare ad un contratto di locazione stipulato dalla pubblica Amministrazione, che non differisce affatto da un contratto di locazione stipulato da un privato cittadino. Diversa, invece, è la situazione allorché la P.A. approvi un piano di lottizzazione e stipuli la relativa convenzione ovvero, sulla base di una concessione demaniale, stipuli una convenzione con il privato sulle modalità di gestione di una porzione di spiaggia. La differenza non risiede infatti nel pubblico interesse, in quanto la pubblica Amministrazione, sia nel primo che nel secondo caso, persegue sempre una finalità pubblica.
La differenza tra le due fattispecie richiamate, secondo Sticchi Damiani, deve essere rintracciata nel fatto che il pubblico interesse è, nel contratto di locazione, motivo e non causa come, invece, accade nel caso delle convenzioni di lottizzazione o del provvedimento di concessione demaniale. Tale distinzione non è, a suo avviso, di poco conto: nel momento in cui la pubblica Amministrazione non adempie al pagamento del canone di locazione, il fatto di ritenere che, nella stipula del relativo contratto, essa abbia agito nel perseguimento di un pubblico interesse diventa un elemento totalmente irrilevante, così come, nell’ordinamento privatistico, il motivo in sede di valutazione dell’inadempimento contrattuale. Al contrario, la pubblica Amministrazione che, nell’attribuire la concessione demaniale, non persegua il pubblico interesse, pone in essere un’attività sicuramente illegittima, come tale sindacabile dal giudice amministrativo.
E’ palese, a suo avviso, una diversità di situazioni: un conto è la pubblica Amministrazione che agisce iure privatorum, utilizzando la propria autonomia negoziale; un conto è la pubblica Amministrazione che agisce nell’esercizio della funzione, ponendo in essere un’attività finalizzata al perseguimento del pubblico interesse che diventa, appunto, causa e non motivo del suo agire. In tale contesto appare di tutta evidenza, secondo il relatore, come l’attività consensuale della pubblica amministrazione sia duplice.
Sticchi Damiani sottolinea inoltre come gli accordi tra P.A. e privati, disciplinati dall’art. 11 della l. 241 del 1990, rappresentino la manifestazione più evidente di un’attività consensuale funzionalizzata al perseguimento del bene pubblico. Dall’affermazione di principio contenuta nella norma “l’Amministrazione pubblica, nel perseguimento del pubblico interesse, può stipulare accordi con i privati”, risulta ancor più manifesto come la pubblica Amministrazione possa perseguire le finalità cui è preposta non necessariamente mediante l’esercizio di un potere autoritativo, ma, altresì, per mezzo del consenso.
Inquadrata la vicenda in questi termini, il problema del contratto di appalto (oggi contratto pubblico, in termini più generali) trova una sua propria logica leggibile in una determinata chiave piuttosto che nell’altra.
Non vi è dubbio che la P.A. acquisisca lavori, servizi o forniture per ragioni di pubblico interesse. Ma, si chiede Sticchi Damiani, riproponendo la distinzione già accennata, in tale ipotesi lo strumento al quale si fa ricorso è di diritto pubblico o di diritto privato? Già nel lavoro del 1990, Sticchi Damiani aveva individuato nel contratto d’appalto pubblico, ovvero stipulato dalla pubblica Amministrazione, una ventina di profili autoritativi dell’attività amministrativa, non compatibili con il principio della parità delle parti e, dunque, con il contratto d’appalto di diritto privato. Questi profili sono rintracciabili dal momento della consegna dei lavori a quello del possibile diritto di recesso unilaterale della pubblica Amministrazione, dai poteri del direttore dei lavori a tutta una serie di poteri che la pubblica Amministrazione si vedeva riservati in quanto portatrice di un pubblico interesse. Per tali motivi, la dottrina, sia privatistica che amministrativistica, ha parlato di contratto di diritto privato speciale. In quell’occasione, Sticchi Damiani aveva provato a sommare i profili di specialità e verificare quanto restasse, al netto di questi, di quel contratto di diritto privato e se non si potesse ragionare, invero, in termini di un’attività amministrativa consensuale. Il dibattito sul punto non si è ancora concluso in quanto, rispetto all’art. 11 della L. n. 241/90, sono intervenute tutte le successive vicende disciplinanti la materia degli appalti pubblici.
In riferimento alla monografia di Stefano Salvatore Scoca, il relatore ricorda che essa è stata pubblicata nel 2008, quando l’evoluzione legislativa su tale materia non si era ancora conclusa (il testo è, infatti, aggiornato alla direttiva comunitaria n. 66 del 2007, ed in particolare alla sentenza delle Sezioni Uniti n. 27169 del 2007).
Con riguardo poi al tema relativo alle conseguenze derivanti dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto sul contratto stipulato con il vincitore della gara, le novità emerse negli ultimi anni sono svariate e significative. Su tutte, il codice degli appalti del 2006 che, parlando degli obiettivi strategici, delle grandi infrastrutture e delle opere pubbliche di rilevanza nazionale, afferma che solo per quelle opere l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto. Il che equivale a dire che, in tutti gli altri casi, la caducazione opera.
Nel 1999, Sticchi Damiani, occupandosi della nozione di appalto pubblico, ha ritenuto di potervi rintracciare la sequenza dell’accordo amministrativo. Nel diritto amministrativo si distingue infatti tra la figura dell’illegittimità viziante e quella dell’illegittimità caducante: nell’ambito di un procedimento amministrativo, se un atto segue l’altro e l’atto anteriore è viziato, ci sono dei casi in cui il vizio dell’atto “madre” incide sull’atto “figlio”, rendendolo a sua volta illegittimo ovvero, nei casi più gravi, il vizio dell’atto “madre” fa cadere l’atto “figlio”. La teoria privatistica su questa materia si era tradotta in ben tredici orientamenti dottrinali, il che faceva dubitare circa una soluzione privatistica del problema. La teoria suggerita da Sticchi Damiani era di ipotizzare, nel caso di specie, la sussistenza di un accordo amministrativo in cui, venendo meno l’atto sostenente l’accordo con efficacia caducante, cade anche l’accordo che ne consegue (in considerazione del fatto che l’aggiudicazione è l’atto e il contratto è l’accordo che conclude il procedimento amministrativo).
Il codice del processo amministrativo conserva il termine “caducazione” in riferimento ai contratti di appalto aventi ad oggetto la costruzione di infrastrutture strategiche, ma introduce un termine di matrice comunitaria per descrivere l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto ad essa conseguente: si parla, infatti, di “privazione d’efficacia”. Si tratta di un termine estremamente laico, tipico dell’ordinamento comunitario, a cui non interessa la distinzione tra i concetti di nullità, annullabilità, inefficacia, ma solo che quel contratto non produca effetti e non sia di ostacolo alle sequenze successive.
Conseguentemente viene in gioco questa inefficacia, a suo avviso, funzionale. Il relatore sottolinea come nel codice dei contratti e nella direttiva che lo sostiene si abbandoni il principio della caducazione automatica del contratto nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione.
Secondo Sticchi Damiani la tesi sostenuta dallo Scoca nel suo libro anticipa il codice. L’autore, infatti, sostiene che la caducazione del contratto interviene solo quando i vizi dell’aggiudicazione si siano tradotti nell’errore della pubblica Amministrazione che ha aggiudicato a chi non doveva vincere. Questa è una spiegazione che riconduce la vicenda all’interno dei canoni civilistici, ma che spezza in due gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto poiché, quando i vizi dell’aggiudicazione non si sono tradotti nell’errore della P.A. circa l’individuazione dell’aggiudicatario, il contratto sopravvive; ad esempio, i vizi di illegittimità strumentale, come quelli concernenti la pubblicazione del bando, non incidono sulla scelta dell’aggiudicatario e, di conseguenza, l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta, in questi casi, la caducazione del contratto. Assumendo una logica civilistica, lo Scoca ha, per certi versi, anticipato, quello che afferma il codice, seppur in una logica diversa. La logica del codice, infatti, che recepisce i principi comunitari, è una logica in cui viene in gioco il concetto di funzione. In quest’ottica emergono due principi fondamentali: la tutela della concorrenza e l’affidamento della collettività sulla realizzazione degli interessi pubblici sottesi al contratto. L’applicazione di questi due principi porta alle stesse conseguenze cui giunge lo Scoca nel risolvere la problematica relativa agli effetti dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione sul contratto da esso derivante. In questo senso la tutela della concorrenza richiede che l’aggiudicatario sia quello giusto: a ben vedere, però, la tutela della concorrenza dovrebbe essere garantita non solo con riferimento all’eventuale errore inficiante la scelta dell’aggiudicatario, ma anche nell’ipotesi di errori procedurali come l’errata pubblicazione del bando di gara. Anche in questi casi, pur non essendoci un danneggiato personalizzato, c’è un danneggiato collettivo, almeno nella misura in cui si è impedito, a quanti avessero voluto, di partecipare alla gara, ledendosi così il principio della concorrenza. La piena tutela della concorrenza vorrebbe infatti che, ogni volta che sussista una violazione della disciplina degli appalti, il contratto cada. Tuttavia, il principio della tutela della concorrenza deve essere coordinato con quello dell’affidamento della collettività in ordine al soddisfacimento degli interessi sottesi alla stipulazione di quel contratto. Se, ad esempio, l’opera è stata già per intero o per buona parte eseguita, se i vizi che hanno portato all’annullamento non determinano il “subentro” di un altro aggiudicatario, ma solo la ripetizione della gara e, dunque, quando l’interesse pubblico alla conservazione del contratto non trova, come contraltare, l’interesse forte alla tutela della concorrenza ma solo quello più generico a che siano rispettate le regole, la dialettica fra questi interessi si traduce nello stesso risultato a cui lo Scoca era pervenuto per via civilistica.
In altre parole, se l’annullamento dell’aggiudicazione comporta il “subentro” di chi avrebbe dovuto, ab initio, diventare aggiudicatario della gara, la tutela della concorrenza può dirsi effettiva solo con la caducazione del contratto. Quando viene meno la possibilità del subentro (e ciò accade quando questo non sia richiesto, preferendosi il risarcimento del danno, oppure quando esso non sia possibile poiché l’opera risulti terminata, ovvero quando esso non sia considerato più utile), il contratto sopravvive. Ecco ciò che Sticchi Damiani definisce “doppia funzionalizzazione”: un contratto che diventa inefficace quando in quel contratto (e nella relativa aggiudicazione) subentra chi vi ha titolo, con la massima tutela della concorrenza; invece, quando il problema non si pone in termine di subentro, ma solo in termini di ripetizione della gara, allora il contratto sopravvive. In questi casi si tratta di una tutela non dell’Amministrazione, ma degli interessi pubblici sottesi all’operato della P.A., tanto è vero che nella logica comunitaria c’è la previsione di un istituto che prevede proprio l’irrorazione di sanzioni alternative a carico dell’Amministrazione che sbagli nell’aggiudicazione della gara, sanzioni pecuniarie abbastanza pesanti che vanno dallo 0,5 all’ 1,5 dell’importo a base d’asta. Dunque, il contratto resta valido, ma la Pubblica Amministrazione viene punita attraverso sanzioni alternative alla dichiarazione di illegittimità.
Secondo Sticchi Damiani, proprio in quest’ottica deve essere letta l’opera di Stefano Scoca, secondo cui il procedimento amministrativo si conclude con il provvedimento di aggiudicazione della gara: da quel momento in poi si parla solo di contratto. In tale contesto, la logica privatistica trova uno sbocco nell’errore della pubblica Amministrazione: quando l’errore ha determinato una deviazione nell’esatta scelta dell’aggiudicatario, è compito del giudice amministrativo disporre l’annullamento dell’aggiudicazione e del relativo contratto. Qualora, al contrario, dovessero venire in rilievo vizi meramente formali, il contratto sopravvive.
Il richiamo alla disciplina dettata dall’art. 21 octies della L. 241 del 1990 è evidente da parte dell’Autore il quale, riproponendo la nota differenza tra vizi formali e vizi sostanziali, sostiene che il vizio formale produce solo l’annullamento dell’aggiudicazione, ma non incide sul contratto, mentre il vizio sostanziale si ripercuote sul contratto.
Sticchi Damiani, continuando il commento sulla monografia di Scoca, sottolinea che secondo l’Autore, in base all’art. 1441 c.c., il vizio connesso all’errore in sede contrattuale può essere fatto valere da qualunque parte vi abbia interesse e non solo dall’Amministrazione, come si ritiene normalmente: in particolare, nel caso di specie, può essere fatto valere anche dal mancato aggiudicatario. Il problema ritorna poi nel momento in cui il vizio non fosse tale da determinare la riaggiudicazione in favore del ricorrente.
A questo punto si pone il problema della giurisdizione. C’è infatti una norma nel codice del processo amministrativo secondo la quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è estesa alla materia degli effetti sul contratto derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione. L’espressione “estesa” può essere interpretata in due modi: o nel senso che prima la giurisdizione amministrativa non ricomprendeva la materia in questione, oppure nel senso che il perimetro della giurisdizione amministrativa la comprendesse già. Tra le due opzioni interpretative sembra preferibile la seconda, alla quale lo Scoca sembra essere pervenuto con largo anticipo rispetto al codice stesso e sulla base di principi fondamentali, tra cui quello della concentrazione delle tutele e quello dello spostamento per ragione di connessione.
Un altro problema affrontato dallo Scoca, ricorda Sticchi Damiami, è relativo all’azione di annullamento che resta autonoma rispetto all’azione di aggiudicazione: entrambe le azioni possono essere esperite sia contestualmente sia in via autonoma dinanzi allo stesso giudice.
Sticchi Damiani afferma quindi che, secondo l’Autore, il problema dell’annullamento del contratto non si pone qualora non ci sia stata domanda di aggiudicazione, poiché in quel caso, pur essendoci stato un errore, questo non è stato fatto valere da quanti ne fossero interessati. Questa è l’ipotesi in cui, sulla base del codice del processo amministrativo, si applica la sanzione amministrativa e scatta il risarcimento del danno per chi, anziché l’aggiudicazione, ha preferito il risarcimento. A tal proposito, Sticchi Damiani ricorda un recente orientamento della Corte di Cassazione che ha sancito il principio secondo il quale, laddove l’interessato abbia preferito perseguire la strada del risarcimento, questo deve essere provato. Pertanto, la situazione del potenziale aggiudicatario che, nel periodo interessato dall’esecuzione del contratto, abbia impegnato risorse umane e mezzi nell’adempimento di altre opere, sarà diversa da quella del soggetto che abbia tenuto uomini e mezzi inutilizzati. Nel primo caso, il risarcimento sarà, a detta della Corte, ridotto nel suo ammontare; nel secondo caso, invece, c’è richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e richiesta di annullamento del contratto ai fini della riaggiudicazione. Ulteriore ipotesi si verifica in sede di giudizio di ottemperanza: l’interessato ottiene l’annullamento dell’aggiudicazione e, in sede di giudizio di ottemperanza, fa valere la propria pretesa alla riaggiudicazione, facendo anche qui valere la sussistenza di vizi sostanziali.
Sticchi Damiani, analizzando quindi l’ultima parte dell’opera di Stefano Scoca, sottolinea come, secondo l’Autore, la possibilità della riaggiudicazione deve essere materiale ed economica. Anche in questo caso, sottolinea il relatore, Scoca è stato profeta e tale conclusione si giustifica meglio alla luce del nuovo quadro normativo intervenuto successivamente alla pubblicazione della monografia.
Appare, tuttavia, possibile manifestare qualche riserva nei confronti dell’opera dello Scoca nella misura in cui questa non fa alcun riferimento alla necessità di tutelare l’originario aggiudicatario che, a suo avviso, finisce con l’essere l’effettiva vittima della vicenda, soprattutto in relazione alla possibilità che ha il giudice di disporre l’annullamento del contratto anche ex tunc.
La posizione dell’originario aggiudicatario appare molto penalizzata in quanto gli interessi (sottesi al contratto) che vengono in esame nella valutazione da parte dell’autorità giudiziaria sono quelli della collettività, quelli dell’effettivo aggiudicatario, quelli dell’Amministrazione, ma non certo quelli dell’originario aggiudicatario. Per queste ragioni, in più di un’occasione, Sticchi Damiani ha suggerito agli imprenditori che si trovano ad essere aggiudicatari in situazioni in cui vi sono o potrebbero esserci dei ricorsi avverso il provvedimento di aggiudicazione, di rallentare il più possibile la loro “presa di servizio” per evitare di trovarsi scoperti con riferimento alle prestazioni già eseguite, nel caso in cui il giudizio non dovesse concludersi per loro favorevolmente. Ed in questa ipotesi, accettando il rischio di affermare un’eresia dal punto di vista civilistico, il relatore sostiene che il principio della buona fede non viene in rilievo, in quanto gli interessi in gioco non attengono a quelli dell’originario aggiudicatario. Anche nella logica di Stefano Scoca il principio della buona fede non dovrebbe contar nulla, pur se l’Autore vi fa riferimento in quanto rispetto all’errore non rileva la buona fede. Nonostante ciò, il grande merito dello Scoca, secondo il relatore, è stato quello di anticipare le soluzioni adottate poi dal legislatore. Sticchi Damiani ritiene che il libro dello Scoca sia quanto di meglio si possa dire nell’opinione diversa dalla sua; per questa ragione il testo è stato analizzato e valutato con grande attenzione ed interesse. Egli sottolinea di trovare intrigante, se non provocatoria, la scelta di chiedere proprio alla sua persona di commentare l’opera dello Scoca. A suo avviso, a stemperare le diversità è sopraggiunta la riforma del processo che, sul tema oggetto del presente incontro, ha confermato molte argomentazioni introdotte da Scoca due anni prima.
Un’ultima considerazione attiene ad un aspetto, a suo avviso, molto problematico. Un’analisi dei parametri sui quali il giudice è chiamato a decidere delle sorti del contratto conseguente al provvedimento di aggiudicazione porta ad evidenziare quanto complesso possa essere il giudizio di bilanciamento riservato al giudice. Il relatore, infatti, ritiene tale compito spesso proibitivo. Proprio per evitare di costringere il giudice a prendere decisioni “dolorose” il legislatore ha introdotto il principio di matrice comunitaria dello stand still o “obbligo di aspettare fino”, in virtù del quale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto debbono trascorrere almeno 35 giorni – che decorrono dall’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva – in modo tale da lasciare un termine libero per la disamina di eventuali domande cautelari avverso il provvedimento di aggiudicazione, senza che sia pendente il relativo contratto e senza che l’aggiudicatario abbia già proceduto a investimenti finalizzati all’esecuzione del contratto. Questo significa che nel concreto delle vicende processuali accadrà molto raramente che il giudice possa trovarsi a decidere dell’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione in pendenza di un contratto già stipulato. Due sono, a suo avviso, le ipotesi più ricorrenti: nel primo caso, il giudice nega la sospensiva ed accoglie il merito, ipotesi, questa, sempre meno seguita dai giudici che, ove sia lasciato un minimo dubbio, concedono la sospensiva e poi decidono nel merito, oppure emanano la sentenza in sede cautelare (ex sentenza in forma semplificata, oggi sentenza in sede cautelare). Il secondo caso, invece più probabile, è quello di una sospensiva accolta dal Tar e annullata dal Consiglio di Stato seguita dalla stipulazione del contratto: in questa ipotesi il giudice dovrà anche accollarsi del problema delle sorti del contratto, questione particolarmente controversa a livello processuale ma, altresì, estremamente intrigante a livello concettuale.
In conclusione, Sticchi Damiani afferma che, nell’ambito dell’argomento “pubblica amministrazione e contratto”, quest’intersezione tra temi civilistici e temi amministrativistici serve a comprendere meglio tanto istituti privatistici quanto istituti pubblicistici. Nella sua logica dovrebbero prevalere i secondi, nonostante sia consapevole che, in base alla maggioranza, prevarranno o dovrebbero prevalere i primi. Tuttavia, egli ritiene che fare parte di una minoranza, talvolta, sia motivo di orgoglio.

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B) Prof. Marco Galli
(a cura di Lucia Murgolo)

Il prof. Marco Galli rileva che i libri di cui si discute sono stati scritti da due civilisti, Vincenzo Ricciuto ed Andrea Nervi, e da un amministrativista, Stefano Salvatore Scoca, ma quest’ultimo ha utilizzato strumenti civilistici, mentre Vincenzo Ricciuto e Andrea Nervi fanno fronte a istituti che sono prettamente del diritto amministrativo, ponendosi, ad esempio, il problema di capire e definire cos’è l’organismo di diritto pubblico. Non si può prescindere dall’una o dall’altra disciplina, dall’una o dall’altra formazione culturale, per affrontare il tema dei contratti della p.A..
Galli osserva che la materia dei contratti della p.A. risente nettamente, negli ultimi anni, dell’intervento del diritto comunitario. La cultura interna, in Italia, è divisa tra civilisti e amministrativisti, ma soprattutto gli amministrativi che si sono occupati del tema contrattuale hanno potuto fare i conti col diritto comunitario. Come ben evidenziato da Sticchi Damiani, è stata viepiù utilizzata la categoria della “inefficacia”, che nel diritto civile era poco usata, preferendosi categorie più definite, come la nullità e l’annullabilità. Queste tradizionali categorie vivono un momento di crisi e nel tentativo di superarla, si preferisce far riferimento agli “effetti” e alla “inefficacia”, che sono espressioni consuete nel diritto comunitario, più che nel diritto interno. C’è differenza culturale fra diritto italiano interno e diritto comunitario, ma ricorrere a tale distinzione è viepiù inappropriato, perché oggi l’ordinamento è da considerarsi unico. Non si può separare nettamente uno dall’altro, tuttavia serve capirne le differenze culturali e le difficoltà che ne conseguono. Tale aspetto, a dire di Galli, è messo in evidenza nel libro di Ricciuto e Nervi, in particolare si rileva come l’ordinamento comunitario si occupi del mercato, più che di ogni altra cosa, e miri precipuamente a tutelare la concorrenza. L’ordinamento interno italiano, invece, almeno fino a qualche tempo fa, si preoccupava della giusta allocazione delle risorse finanziarie e della buona amministrazione, cioè del principio del buon andamento della p.A., quale sancito dall’art. 97 della Costituzione. Da quel che scrivono gli studiosi delle fonti del diritto, non emerge un’idea unitaria, ma può essere condivisa l’impostazione che preferisce non porre un netto contrasto tra diritto interno e comunitario, anche perché il principio di tutela della concorrenza è riconducibile all’ambito dei princìpi di buona amministrazione. Pur amalgamando tra loro diritto interno e comunitario, la differenza culturale fa comprendere come si sia posto il legislatore comunitario di fronte al problema dei contratti della p.A. e come si ponesse, fino a qualche tempo fa, il legislatore italiano. È un momento di crisi, dal punto di vista civilistico, delle categorie dell’invalidità del contratto. Non è un caso se ci sono stati, negli ultimi quindici o vent’anni, pubblicazioni numerose sul tema delle nullità. Non si dice più “la nullità”, ma “le nullità”, mentre l’annullabilità ha perso completamente le proprie caratteristiche principali e c’è un ripensamento su tutte le categorie dell’invalidità contrattuale. Ci s’è messo anche il legislatore interno italiano, il quale – come ricordava il prof. Sticchi Damiani – ha parlato di “caducazione del contratto” e che, prima ancora, aveva parlato di “risoluzione”. Mutato l’orientamento della giurisprudenza, è cambiato anche il lessico del legislatore che, adeguandosi alla novità, ha parlato d’inefficacia del contratto. Galli crede, a questo punto, che il ruolo delle classificazioni spetti più all’interprete, come dimostrano i fatti, perché il legislatore segue la giurisprudenza e il ruolo delle classificazioni si addice più all’attività della dottrina e, in seconda battuta, della giurisprudenza.
Galli rammenta come lo studio dei contratti della p.A. – riservato per tanto tempo agli amministrativisti – sia stato affrontato in trattazione monografica da Lucio Valerio Moscarini, essendo poi seguite altre pubblicazioni. Solo negli ultimi anni, i civilisti si stanno interessando al problema dei contratti della p.A.
Il nodo fondamentale, dal quale poi emergono i problemi, è individuato dal civilista – così anche nel libro di Ricciuto e Nervi – nella “autonomia contrattuale”. Ricciuto e Nervi si chiedono se si possa oggi parlare di autonomia contrattuale anche per la p.A.; se vi sia autonomia anche quando le disposizioni contrattuali non sono stabilite dall’ufficio pubblico che stipula il contratto, ma da un altro ufficio o ente. In tal caso, non si ha autodeterminazione delle regole ma etero-determinazione. È interessante per Galli il ragionamento di retrospettiva che compiono gli autori Ricciuto e Nervi: partire dalle origini non è uno studio fine a se stesso, mosso solo da mera curiosità storica, e ha la sua rilevanza il capire come siano nate certe norme e come oggi possano essere adattate a fenomeni che in origine erano imprevisti e impensabili. Nella Scuola napoletana circola la similitudine dell’abito cucito su misura. Se si acquista un abito confezionato – nella specie, quello confezionato è il contratto tra privati – e poi si deve farlo indossare alla pubblica Amministrazione che stipula il contratto, l’abito avrà qualche difetto. Se invece l’abito è costruito in maniera sartoriale, la disciplina andrà meglio. È interessante la parte del volume di Ricciuto e Nervi, dove s’individua nell’autonomia la questione fondamentale. Se non c’è autonomia contrattuale c’è da chiedersi se si possa parlare di contratto. La risposta che gli Autori danno è quella condivisa dalla dottrina civilistica: il contratto non è più fatto solo di autonomia, ma anche di eteronomia, sol che si consideri come, per effetto di talune previsioni normative, ci possa essere la sostituzione automatica del contenuto delle clausole, per effetto dell’applicazione della legge.
Galli osserva che, negli ultimi anni, il diritto comunitario è intervenuto, attribuendo persino al giudice un potere di riequilibrare le posizioni contrattuali. È risolto così un primo problema: si può parlare di contratti anche per la p.A.; tuttavia – si chiedono Ricciuto e Nervi – quando e come incidono gli interessi pubblici nel contratto che viene stipulato dalla p.A.? Qui, emergono – a dire di Galli – prospettive molteplici. Scoca ha una posizione diversa rispetto a Sticchi Damiani, ma anche rispetto ad Andrea Nervi. Galli dichiara di non condividere del tutto quanto scritto da Nervi e Ricciuto in tema di interesse pubblico. Nondimeno riconosce che il dibattito sia ancora aperto. Come risolvono – si chiede Galli – il problema gli autori del volume “ Il contratto della p.A.”? E come incide l’interesse pubblico sull’autonomia negoziale, nella visione civilistica? Gli orientamenti sono diversi. Autorevoli dottrine sostengono che l’interesse pubblico non incida per nulla, o viceversa che l’interesse pubblico incide e comporta notevoli conseguenze. Ricciuto e Nervi ritengono che l’interesse pubblico incida sul piano causale. Galli legge un passo del libro: “il privato dunque non partecipa alla scelta della finalità da perseguire, all’interesse pubblico, ma partecipa alla sua definizione e soprattutto alla sua realizzazione attraverso la stipulazione del contratto e la relativa esecuzione”. Ricciuto e Nervi affermano che l’interesse pubblico vada a incidere sulla “causa” del contratto. Chi stipula con la p.A. s’impegna, ma sa di non contribuire alla scelta dell’interesse pubblico, benché – in fase di esecuzione – s’impegni ad assecondare l’interesse pubblico. Chi stipula con la p.A. è un soggetto avvertito che qualcosa potrebbe non andare bene, non avere il normale svolgimento di un contratto tra privati. Il contratto con forza di legge potrebbe non funzionare, potrebbe cioè intervenire la volontà di un solo soggetto, la p.A. a far venire meno gli effetti, potrebbero operare regole particolari e speciali, rispetto a quelle del diritto comune.
Diventano così interessanti – per Galli – altri due temi trattati dagli autori Ricciuto e Nervi, vale a dire l’attività procedimentale e le patologie del contratto. Questi due temi – attività procedimentale e patologia – sono strettamente connessi, come ricordava Sticchi Damiani, e rappresentano un fulcro. Si deve capire cosa succede se vi è l’annullamento dell’aggiudicazione e quali sono le sorti del contratto. In merito all’attività procedimentale, la dottrina civilistica da molto tempo, per la verità non in maniera preponderante (perché sono pochi gli scritti sull’argomento), si è allontanata dalla logica della conclusione del contratto inteso come proposta da un lato e accettazione dall’altro. Tutti i riferimenti previsti nel codice civile si rifanno, in linea generale, allo schema “proposta e accettazione”. Ci sono scritti e contributi dottrinali che hanno messo in luce come in alcune fattispecie contrattuali, la stipulazione del contratto non rispetta lo schema “proposta – accettazione”, avendosi talora un vero e proprio procedimento contrattuale, messo in atto per arrivare alla stipula del contratto. Ciò è ancor più plausibile, se si considera che oggi s’assiste a un’intensa internazionalizzazione dei traffici commerciali e – soprattutto nei Paesi di Common Law – alla stipula del contratto ci si arriva con diversi steps, cioè con diversi passaggi. Ci s’incontra, s’inizia a scrivere su come raggiungere un accordo, si sceglie l’oggetto dell’accordo, eventualmente anche i punti di disaccordo, poi ci si da appuntamento a un mese o due, alla fine ne risulta un lungo “papiro”, con documenti che costituiscono mero antefatto del contratto. Galli chiede quale sia il problema che si pone al civilista con la stipula del contratto, o quando invece la stipula del contratto non ci sia. Cambia qualcosa? È importante ai fini degli effetti, in termini di responsabilità? Dopo la stipula del contratto – osserva Galli – vi è responsabilità contrattuale, prima di allora, la responsabilità è normalmente precontrattuale. Sennonché, diventa difficile stabilire il momento di discrimine, perché la distinzione tra responsabilità contrattuale e precontrattuale non sempre è così netta. Il libro di Ricciuto e Nervi rileva che sulla responsabilità precontrattuale la dottrina civilistica non è più solida come un tempo: ci sono stati diversi contributi, anche molto autorevoli, che hanno messo in dubbio la responsabilità precontrattuale come responsabilità limitata all’interesse negativo, o che opera solo in determinati modi, o che ha natura di responsabilità extracontrattuale. Il tema è reso più complicato dalle nuove fattispecie che sono sottoposte all’attenzione di giurisprudenza e dottrina e, di conseguenza, delle nuove soluzioni offerte o proposte da dottrina e giurisprudenza. Se vi è un punto netto di distacco fra i due testi – quello di Ricciuto e Nervi da un lato e quello di Stefano Scoca dall’altro – esso attiene al procedimento. Dicono Ricciuto e Nervi: se il procedimento di conclusione del contratto – quindi il procedimento dell’evidenza pubblica – è sottoposto a un civilista senza dire chi sono i soggetti, il civilista dirà che il bando di gara è un’offerta al pubblico, mentre l’aggiudicazione è un’accettazione dell’offerta, talché il contratto dovrebbe dirsi concluso con l’aggiudicazione. Viceversa, le cose cambiano se si rivela in anticipo allo stesso civilista che i soggetti non sono due privati, perché il contratto, come sottolineano Ricciuto e Nervi, è pensato per un accordo fra privati – prima fra persone fisiche, poi fra persone fisiche e persone giuridiche – restando estraneo ad esso il concetto di p.A., pervaso dall’interesse pubblico. Se si rivela al civilista che uno dei due soggetti è la p.A., allora cambia la sua considerazione e qualificazione: non vi è più offerta al pubblico, né vi è più accettazione, nei due momenti del bando di gara e dell’aggiudicazione. Questo vuol dire che la specialità dei soggetti comporta una specialità di disciplina e una diversa qualificazione. Questa è anche – a dire di Galli – la soluzione adottata del legislatore, anche se ha lasciato fuori qualche ipotesi, come nel caso dell’esclusione di un soggetto che partecipa alla gara pubblica. Se si portasse all’estrema conseguenza il ragionamento, del procedimento per la conclusione del contratto si dovrebbe dire che, in caso di controversia e fino a quando non è definito il giudizio, non è possibile stipulare il contratto, perché persistono interessi diversi. Naturalmente, l’aggiudicatario vuole eseguire il contratto perché ha vinto la gara, nel frattempo si è organizzato, avrà anche fatto investimenti, avrà stipulato una polizza fidejussoria. Dall’altro lato, abbiamo un soggetto che dice di esser stato illegittimamente escluso dalla gara e vorrebbe partecipare alla gara stessa e aggiudicarsela. Se l’interesse superiore è quello della p.A., osserva Galli, allora si deve concludere che – come consiglia anche Sticchi Damiani – è meglio non stipulare fino a quando non è definita la fase giudiziale, anche nell’interesse dell’aggiudicatario, perché la p.A., se stipula, va incontro a un duplice danno, per sé e per i concorrenti. L’art. 28 della Costituzione – invero poco applicato – prevede la responsabilità solidale tra dirigente e p.A.; il dirigente non può dire “non sapevo, non conoscevo i motivi del ricorso”, meno che mai oggi che sussiste l’obbligo di un pre-ricorso. La soluzione ideale, invero, è quella prevista dal legislatore – non completamente sostitutiva perché lascia fuori qualche ipotesi residuale – ed è la soluzione procedimentale. Anche i giudici amministrativi si sono resi conto che esprimersi in fase cautelare in materia di appalti vuol dire scrivere in anticipo la sentenza. Galli esprime l’avviso che la fase cautelare sarebbe meglio eliminarla e converrebbe far scrivere direttamente la sentenza, oppure eliminando la decisione di merito, fermarsi alla cautela: per Galli, una delle due fasi dovrebbe sparire, se non si vuole che il giudice amministrativo corra il rischio di contraddirsi. L’unica soluzione che può far salvi gli interessi di tutti – dell’aggiudicatario, del concorrente pretermesso e della p.A. – è far definire prima il giudizio, quindi stipulare il contratto. Ciò vuol dire che il giudizio deve essere rapido. In questo Galli rileva una differenza tra quel che scrive Stefano Scoca e quel che scrivono Ricciuto e Nervi, perché Scoca sostiene che la fase dell’evidenza pubblica sia una fase di diritto amministrativo, invece Ricciuto e Nervi ritengono che sia una fase ambivalente, cioè valutabile alla luce del diritto amministrativo, ma anche del diritto privato. Essi, a questo proposito, argomentano facendo riferimento alla responsabilità precontrattuale. Se c’è il bando, c’è l’aggiudicazione e poi non segue il contratto, l’interessato avrà diritto al ristoro del danno. Dalle diverse posizioni – a dire di Galli – nasce l’utilità di incontri come quello odierno, che consentono la lettura incrociata dei testi.
Galli si sofferma infine su un ultimo punto – pure affrontato dal libro di Ricciuto e Nervi – quello che attiene alla stipulazione del contratto. Se Stefano Scoca fa ricorso a una categoria civilistica che è quella dell’errore, dall’altro lato Ricciuto e Nervi fanno riferimento alla legittimazione, cioè al conferimento dei poteri in capo al pubblico amministratore che stipula il contratto. Se viene annullata l’aggiudicazione, vuol dire che chi ha stipulato il contratto non ne aveva i poteri, per la mancanza di legittimazione del rappresentante della p.A. Nell’ambito del rapporto tra i privati, ciò che è tutelato in via di principio, è l’affidamento riposto dal terzo. Se Tizio stipula un contratto con un’associazione riconosciuta, oppure con una società, l’unico onere che ha è quello di verificare, con una visura camerale, che siano attribuiti i poteri al soggetto con il quale stipula; egli non deve fare un indagine di merito, basta che chiaramente risultino affidati quei poteri al soggetto che stipula il contratto, in nome e per conto della società. Diversamente – osserva Galli – per Ricciuto e Nervi nel momento nel quale si stipula un contratto con la p.A., il fine pubblico impone al contraente l’onere di verificare che sia corretto il procedimento amministrativo che ha condotto alla legittimazione del soggetto. Ciò significa che bisogna verificare che la procedura dell’evidenza pubblica sia corretta. Qualcuno potrebbe obbiettare che si tratta di una probatio diabolica, perché la p.A. potrebbe uscirsene, dopo un anno o due, e dire di voler revocare – in autotutela – il provvedimento di aggiudicazione. Galli apre una parentesi: dal suo punto di vista, anche quando – diversamente da ciò che sostengono Ricciuto e Nervi – si stipula con la p.A., l’onere del privato è soltanto quello di verificare se esistono i poteri in capo al soggetto, non di spingersi fino al punto di dover verificare il corretto procedimento amministrativo, non fosse altro perché, altrimenti, diminuirebbe tutta l’enfasi che l’imprenditore pone nel voler stipulare con la p.A., ritenendo che, prima o poi, essa di sicuro pagherà, sol perché ben difficilmente può andare incontro a fallimento o dissesto. Galli concorda, anche con Sticchi Damiani: la buona fede ha una rilevanza che deve essere un po’ ridimensionata, non può essere tutto svolto facendo riferimento alla buona fede. Mario Nigro diceva che occorre distinguere nella p.A., la sua “doppia faccia”, perché essa può essere un buon amministratore e, nel contempo, un cattivo contraente e viceversa. Ugualmente Galli invita a distinguere i due aspetti, ma la p.A., quando contratta, deve rifarsi necessariamente alle regole del diritto privato. Così, Galli ritorna all’esempio dell’aggiudicazione illegittima. Se si decide di non tutelare l’affidamento dell’aggiudicatario, chi partecipa a una gara deve mettere in conto anche il rischio e il costo di un’aggiudicazione illegittima, cioè dell’annullabilità, della nullità, dell’inefficacia successiva. Così, si tradirebbe – a dire di Galli – il principio di buona amministrazione, stabilito dall’art. 97 Cost.. Intanto si può stipulare con la p.A., perché è un soggetto serio ed affidabile. Come sottolineato dal prof. Merusi a proposito della tutela del cittadino, il privato deve riporre affidamento non soltanto nell’agire di diritto privato, ma anche nell’agire di diritto pubblico, maggiormente se, quando è stipulato un contratto, vengano in rilievo interessi di carattere economico.
Da ultimo, Galli fa riferimento al tema delle grandi opere infrastrutturali: lì la disciplina dettata dal legislatore è diversa da quella usuale. Se normalmente è il giudice a decidere se dichiarare l’inefficacia o meno del contratto, nel caso di grandi infrastrutture, il contratto resta valido e basta. Si potrà agire solo per il risarcimento del danno. Molti hanno sollevato seri dubbi sulla costituzionalità di una norma siffatta ma Galli, rivolgendosi agli amministrativisti presenti, chiede quale sia l’esempio da considerare: se si deve costruire il ponte sullo stretto di Messina, si può aggiudicare la gara a chi non ha previsto buone fondamenta? L’interesse pubblico alla celerità dell’opera sussiste, ma vi è anche un interesse pubblico ad avere un buon progetto e a vederlo ben realizzato. Questa è una norma importante, dal punto di vista sistematico,perché fa capire che le soluzioni alla conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione possono essere tante, dal mantenimento del contratto in ragione della tutela dell’affidamento, al venir meno dell’efficacia del contratto, al semplice risarcimento per equivalente.

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INTERVENTI
(a cura: di Lucia Murgolo, prof.ri Francesco Astone e Stefano Salvatore Scoca; di Graziana Urbano, prof. Andrea Nervi, dr. Massimo Monteduro, avv. Gennaro Iossa, prof. Ernesto Sticchi Damiani)

Il prof. Francesco Astone – dell’Università degli studi di Foggia – interviene e rileva di aver sempre osservato da civilista il fenomeno relativo al contratto della p.A., dall’esterno, e quindi non si è mai accinto a studi sul tema, come quelli che i relatori hanno affrontato, quindi confessa di riceverne impressioni da profano e chiede un’indicazione su esse. Gli sembra che il terreno tradizionalmente riservato al diritto amministrativo, in questa materia, vada progressivamente restringendosi, o quanto meno trasformandosi e il risultato lo si evince – come è stato detto sia nella relazione di Sticchi Damiani che di Galli – dal fatto che, nella fase dell’evidenza, la rilevanza del diritto comunitario diventa viepiù notevole e significativa. Per Astone, vi è poi l’ipotesi per così dire fisiologica, in cui si arrivi alla stipula del contratto e gli sembra di aver compreso – purtroppo non conosce il primo dei due libri in discussione e spera di aver modo di leggerlo – comunque dalla relazione di Sticchi Damiani, che l’idea dell’autore sia nel senso che ,stipulato il contratto, il punto di riferimento della disciplina del rapporto sia dato dal contratto. Questo dimostrerebbe l’influenza del diritto comunitario, del diritto dell’economia, del diritto della concorrenza, del diritto civile in quanto diritto del contratto. Vi è poi l’ipotesi patologica, quella del diritto amministrativo, inteso in senso tecnicamente più tradizionale, in cui vi sono la figura del contratto di diritto amministrativo, del contratto di diritto privato della p.A., tutte classificazioni che oggi tendono a sfumare. Però, nella fase patologica c’è ancora uno spazio per il diritto amministrativo, e ad Astone sembra uno spazio che tende progressivamente a restringersi. Vi sono – nonostante la riserva sul rilievo della buona fede – molti e gravi problemi di affidamento, problemi che vanno evidentemente risolti o recuperati nuovamente sul piano del diritto civile. Lo stesso Sticchi Damiani ha menzionato il tema della liquidazione del danno, o quantificazione, cioè un problema tipicamente civilistico. Per quella scarsissima frequentazione che Astone ha delle sentenze del giudice amministrativo, egli nota, anche in sentenze di rigetto dei ricorsi, una preoccupazione sul profilo risarcitorio, quasi che quando il giudice amministrativo non accoglie il ricorso sia tuttavia consapevole testimone dei problemi che potranno porsi in concreto.

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Interviene il prof. Stefano Salvatore Scoca, autore del libro “Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali”, il quale rileva che Sticchi Damiani ha evidenziato, oltre ai pregi, alcuni punti critici della tesi sostenuta nella monografia. Invero, il contributo di Sticchi Damiani è uno dei più citati nella pubblicazione in quanto sostenitore di una posizione bensì diversa, ma tuttavia assolutamente convincente. La tesi di Sticchi Damiani, di stampo prettamente pubblicistico, tende a qualificare il contratto a valle dell’evidenza pubblica come atto pubblicistico, alla stregua di un accordo ex art. 11, l. n. 241/90. L’argomentazione, a parere di Scoca, è assolutamente condivisibile nell’ipotesi in cui si voglia qualificare il contratto come un atto amministrativo. La non adesione a tale tesi, da parte di Scoca, deriva dal fatto che qualifica il contratto a valle dell’evidenza pubblica nell’ambito del codice civile, con il che ritiene che gli strumenti per la risoluzione delle questioni a esso relative vadano ricercati nel codice civile, o meglio negli strumenti di teoria generale del negozio giuridico. Scoca concorda con quanto emerso nelle considerazioni iniziali di Bozzi, di Sticchi Damiani e di Galli, per cui quello in questa sede trattato è un problema ben più profondo dell’analisi del rapporto tra provvedimento e contratto, o della sorte di un contratto a seguito delle vicende dell’evidenza pubblica, ma si tratta – secondo Scoca – della necessità di verificare come dialogano due mondi diversi, che si possono descrivere come due zolle continentali, che navigano sulla lava della teoria generale del diritto la quale dovrebbe essere la chiave di lettura e soluzione del problema. Queste due zolle continentali, in superficie, hanno la loro vita, sono separate l’una dall’altra, fin quando, a livello sub continentale, s’incontrano e creano in superficie rilievi montuosi. L’immagine può essere utile a delineare la difficoltà, fisiologica, del tema.
Nel momento in cui Scoca ha scritto il suo libro, le diverse tesi prospettate o non tenevano conto dei “rilievi montuosi”, o cercavano di abbatterli, senza considerare il fatto che essi sono fenomeni naturali. Si stavano elaborando numerosissime tesi, tutte dirette a fornire maggiore tutela agli interessati, e in special modo al ricorrente, ma che in un modo o nell’altro prestavano il fianco a rendere inadeguata la soluzione di volta in volta prospettata. E questo, a parere di Scoca, originava dal fatto che sovente si tralasciava o non si considerava di utilizzare lo strumento della teoria generale del diritto, che è e rimane strumento fondamentale, del quale troppo spesso si tende a obliterarne la funzione di elaborazione di categorie dogmatiche generali capaci di risolvere i conflitti, e dunque, in ultima analisi di creare la certezza del diritto che è e rimane valore assoluto per la scienza giuridica. È noto che il diritto amministrativo è nato dallo studio e dall’approfondimento dei temi di teoria generale del diritto elaborati soprattutto dalla Pandettistica e poi dai grandi civilisti del secolo passato. Basti pensare ai problemi del contratto di diritto pubblico e dunque alle grandi scuole tedesche di cui maestro indiscusso è stato Otto Mayer, o ancora alla necessità di elaborare un diritto speciale, il diritto amministrativo, che si affrancasse, ma allo stesso tempo mantenesse i caratteri delle categorie dogmatiche della teoria generale. Da lì il diritto amministrativo moderno trae la sua origine, lì prende i suoi strumenti scientifici. Allora, Scoca si domanda perché creare strumenti protesi ad abbattere i “rilievi” e gli ostacoli fisiologici, piuttosto che creare un “tunnel”, cioè un dialogo in cui il mondo del diritto pubblico riesca a interagire con il mondo del diritto privato. In quest’ottica è il contratto l’elemento da tenere in considerazione: l’evidenza pubblica è funzionale al contratto, e non viceversa.
Punto di partenza deve essere, allora, l’art. 1372 c.c. per cui il contratto, come è noto, è una sfera giuridica perfetta che non può essere aperta da altre ragioni, che non siano esse stesse ragioni contrattuali. A questo punto occorre chiedersi, al fine di verificare l’interazione tra i due “mondi”, se l’evidenza pubblica sia un “aspetto” del contratto, o non sia piuttosto qualcosa che deve necessariamente precedere questo, ma che tutto sommato rimane a esso estraneo. La funzione dell’evidenza pubblica, a parere di Scoca, rimane quella “sostanziale” spiegata dal Giannini: l’Amministrazione non può stipulare con chi vuole evitando così – come ebbe a dire Cannada Bartoli nel titolo di una celebre nota – che l’asta pubblica segni il “punto dell’amico”. Ora all’evidenza pubblica oggi si affiancano altri valori, sopra a tutti quello della tutela della concorrenza, ma il fine rimane quello di soddisfare l’interesse pubblico mediante lo strumento di diritto privato: il contratto, non potendo, per ovvie ragioni, l’amministrazione provvedere autoritativamente. Pertanto, elementi essenziali dell’evidenza pubblica rimangono la concorsualità, l’imparzialità ma anche il risparmio. A questo punto occorre chiedersi perché, se il legislatore ha sempre qualificato il negozio a valle dell’evidenza pubblica come contratto, se ne deve fornire una disciplina che non trovi la sua fonte nel codice civile, ma in istituti di stampo eminentemente pubblicistico. Si badi, nulla quaestio se il “contratto” fosse di diritto pubblico: si tratterebbe di un atto pubblicistico e in quanto tale andrebbe disciplinato. Ma se è un contratto sia nel nomen che nella sostanza, e sul punto è chiaro l’art. 11 d.lgs. n. 163/2006, allora occorre chiedersi perché questo debba essere “sciolto” non per patologie sue proprie, ma per patologie aliene a esso, peraltro con strumenti di diritto pubblico. L’impostazione qui confutata appare oltre tutto in controtendenza laddove si consideri che il legislatore guarda con favore all’attività “consensuale”, o meglio contrattuale, della p.a.: si pensi all’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241/1990, si pensi ancora all’art. 2, co. 4, Codice dei contratti pubblici, che rinvia al diritto privato per tutto quello che non è disciplinato dalle norme speciali del Codice stesso. Tutto, dunque, porta a considerare il contratto a valle dell’evidenza pubblica come un contratto di diritto privato: ma allora, se si usa il contratto come forma per regolare i rapporti tra privato e p.A., perché valutarlo e disciplinarlo come se fosse un provvedimento amministrativo? Delle due, dunque, l’una: o si considera il contratto a valle dell’evidenza come un atto amministrativo e allora la tesi più corretta è considerarlo un accordo amministrativo ex art. 11, l. n. 241/90, così come affermato da Sticchi Damiani; ovvero, nel momento in cui si qualifica il contratto come un negozio di diritto privato, non resta che regolarne la “vita” attraverso la relativa disciplina. In sostanza, i problemi sarebbero sicuramente meglio risolvibili, spostando tutto sulla “piattaforma continentale” pubblica, non lasciando la divisione delle due piattaforme continentali.
Nella realtà giuridica attuale, che qualifica il contratto come strumento di diritto privato, a parere di Scoca il punto è vedere se quel contratto per cui la p.a. ha aggiudicato quella gara, era effettivamente voluto da essa: si deve accogliere il concetto civilistico del c.d. “voluto contrattuale” che si sostanzia nel «nesso causale», ossia ciò che scatena la volontà del singolo a stipulare quel contratto, con quel soggetto, con quell’oggetto, con quelle modalità. In sostanza l’Amministrazione, allorché aggiudica (salvo patologie di altra specie), si convince che quell’offerta è la migliore: è così che, lungi in questa sede dal dare il proprio consenso per formare l’accordo ex art. 1321 c.c., orienta la sua volontà verso quell’offerta, perché si convince che è l’offerta migliore. Lo scambio dei consensi verrà dato successivamente, anche su questo punto il Codice dei contratti è abbastanza chiaro (art. 11, co. 10). È questo lo schema di fondo seguito da Scoca.
Tali considerazioni, che cercano di mettere in rapporto, o di individuare un “dialogo” tra i due “mondi”, sono state trascurate dalle numerose tesi – oltre tredici, secondo un’elencazione del prof. Sticchi Damiani – sulla sorte del contratto che tuttavia hanno cercato di aggirare i “rilievi montuosi” formatisi tra i due mondi senza risolvere in modo soddisfacente le diverse questioni sul tappeto. Il pregio delle diverse tesi si saldava con il loro stesso punto debole: la volontà di fornire un tutela di stampo quasi esclusivamente processuale, faceva perdere di vista che questa non può e non deve colmare le lacune del diritto sostanziale. È questa, forse, la maggiore anomalia delle numerose tesi prospettate: la scarsa considerazione della questione sostanziale, valutazione, invece, ben presente nella posizione di Sticchi Damiani. Scoca – che ha avuto il piacere di leggere il libro di Ricciuto e Nervi e la fortuna di confrontarsi con Ricciuto – rileva come entrambe le monografie, pur optando per soluzioni diverse, hanno affrontato il problema attraverso un approccio di teoria generale che guardasse prima di tutto alla “fattispecie” sostanziale. In sostanza, tutte e tre le tesi qui in discorso, pur optando per soluzioni diverse, hanno in comune il fatto della qualificazione sostanziale del problema.
Peraltro, lo stesso difetto attiene anche alla riforma apportata con il d.lgs. n. 53/2010. In sostanza, si è perseguita una tutela processuale, lodevolissimo intento, ma si è dimenticato di considerare che il ricorrente può ottenere quanto a esso spetta (Chiovenda), ma non di più. Appare chiaro che per dare la giusta tutela occorre capire cosa realmente spetti al ricorrente. Le numerose impostazioni processualistiche e la riforma del 2010 sono accomunabili sul punto in quanto hanno l’obiettivo di far conseguire al ricorrente il contratto, identificando in esso il bene della vita violato, anziché guardare alla situazione giuridica soggettiva lesa, si ritiene cioè che il bene della vita leso sia sempre il contratto (nell’ipotesi in cui la sentenza statuisse per la riaggiudicazione in favore del ricorrente). Insomma, non si valuta adeguatamente la situazione giuridica sostanziale, ma si identifica nel processo, e dunque non già sul piano sostanziale, il bene della vita nel contratto. Tale problema, rimane e forse si accentua nella disciplina attuale.
Con riferimento alle tesi all’epoca avanzate ognuna di esse appariva poco soddisfacente proprio sul piano del diritto sostanziale e tendevano inoltre a fornire una iper protezione sul piano processuale. Le prime tesi prospettate, per vero, partivano da profonde radici di teoria generale del diritto, mentre l’evoluzione è andata verso l’affermazione di impostazioni che non guardavano precipuamente alle categorie dogmatiche tradizionali, ma tentavano di costruirne di nuove, sempre nell’intento di dare una protezione al bene della vita leso, anche se non sempre questo si poteva e si doveva identificare nel contratto. È così che si sono affermate, soprattutto da parte del G.A., le tesi della caducazione automatica, dell’inefficacia sopravvenuta, edulcorata in inefficacia relativa, fino ad arrivare all’Adunanza plenaria n. 9/2008. Scoca si è chiesto: perché l’inefficacia? Sicuramente di primo acchito questa appare la soluzione più “efficace”, ma a ben riguardarla essa è la meno efficace. In realtà l’inefficacia – per come è studiata nel diritto civile – è sempre la conseguenza di un’alterazione non del contratto, ma di un elemento ad esso esterno, pur tuttavia idoneo ad alterarne gli effetti: l’efficacia è un’eco della validità, solitamente disciplinata con le condizioni sospensive (che bloccano gli effetti del contratto), o con le condizioni risolutive (che fanno cadere gli effetti del contratto). Il contratto tutto sommato – questo per ricollegarsi alla disciplina attuale – rimane in vita.
Venendo alla disciplina attuale nel momento in cui il giudice amministrativo, oggi in forza degli artt. 121 ss. del codice del processo amministrativo, dichiara il contratto privo degli effetti, o inefficace, non si pronuncia (e forse non può nemmeno pronunciarsi) sull’atto. Constatazione elementare, ma spesso trascurata nella sua piena rilevanza. Forse perché l’amministrativista è un po’ meno abituato del civilista ad avere a che fare con vicende contrattuali e a rapportarsi alle sue categorie dogmatiche. È fondamentale, dunque, sottolineare che il G.A. si pronuncia solo sugli effetti del contratto, dunque sulla sua esecuzione e pertanto sulle prestazioni contrattuali. Qui le questioni si moltiplicano in quanto ritornano i problemi sul piano sostanziale e processuale, tra cui quello attinente alla giurisdizione. Sul piano sostanziale si pone un problema di «restituzioni» contrattuali: questo pare un tema obliterato dal legislatore, forse perché tali problematiche attengono più al diritto civile puro, e rientrano meno nel “dna” dell’amministrativista. In sostanza, il G.A., con una sentenza che andrà a dichiarare l’inefficacia ex tunc del contratto, dovrà statuire anche il regolamento degli interessi per la restituzione delle prestazioni già rese. Ben intesi che le prestazioni possano essere rese, perché ci sono situazioni che non lo consentono. Si pensi, negli appalti di opere, ad es. alle fondamenta o a elementi strutturali, ma lo stesso problema si verifica negli appalti di servizi per le prestazioni rese. Il danaro si può restituire, ma le fondamenta si dovrebbero demolire (a spese di chi?): un danno si aggiunge al danno e alla beffa del risarcimento del danno. A ciò si aggiunga la possibilità che vengano avanzate azioni di indebito arricchimento e altre questioni prettamente civilistiche e che nel codice civile trovano la propria disciplina. Il problema dell’inefficacia del contratto è dunque un problema notevolissimo.
A tali problematiche si aggiunge la questione della buona fede, minimamente considerata dal legislatore del 2010: il terzo in buona fede ben può opporre la validità e l’esistenza del contratto a chi rileva che esso è inefficace. Ma del pari non è considerata la posizione del contraente in buona fede, che non si vede per quale ragione debba essere leso da un elemento che non è nel contratto e che non ha contribuito a renderlo invalido o inefficace. Allora vi è la paradossale questione – osserva Scoca – per cui il G.A. si pronuncia in via principale sull’aggiudicazione e sugli effetti del contratto, ma quello che sta in mezzo, il contratto – quello che la Cassazione del 2007 chiamava lo “spartiacque” tra le due competenze giurisdizionali – rimane in vita. Qui sorgono altre problematiche che si vanno ad incentrare sul rapporto contrattuale, che il G.A., per dna e diversità di poteri cognitori e decisori, difficilmente può gestire almeno come potrebbe il G.O.. Si pone inoltre un problema di giurisdizione ben più grave di quello esistente prima della novella del 2010, perché – come è stato ricordato da Sticchi Damiani – in questa materia, o meglio su questo “argomento” (non sembra infatti che la materia di giurisdizione esclusiva si compendia nell’evidenza pubblica e nel contratto, quanto nell’evidenza pubblica e negli effetti del contratto) la giurisdizione esclusiva del G.A. si estende anche alla dichiarazione di inefficacia del contratto, con la conseguenza che si ha una giurisdizione del G.A. “fluttuante”, mobile, anche perché l’inefficacia, per come è disciplinata nel c.p.a., ha due direzioni, a differenza dell’inefficacia civilistica che, di solito, o blocca gli effetti o li interrompe. Negli artt. 121 ss. c.p.a., invece, l’inefficacia può operare sia ex tunc sia ex nunc. Si pensi al caso, probabilissimo, in cui si arriva alla stipula del contratto, iniziano le prestazioni contrattuali, nel frattempo – a prestazioni contrattuali in via di esecuzione – il privato cita la p.A. davanti al G.O., per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali; e che a processo civile incardinato, arrivi la sentenza del G.A., che dichiara l’inefficacia del contratto ex tunc; ciò significa che sostanzialmente resta svuotata la cognizione del G.O., e si pone un problema di giurisdizione più grave di quello precedentemente risolto dalla Cassazione con la sentenza del dicembre 2007 (orientamento poi mutato nella nota ordinanza del 2010). È necessario allora individuare il nuovo “spartiacque”, anche a costo di spostare la giurisdizione dal G.O. al G.A..
Scoca ritiene che questo sia un ulteriore punto dolente, ma in realtà la disciplina pone moltissimi altri problemi, perché non si occupa di risolvere la questione attingendo alle categorie di teoria generale del diritto.
Il problema è acuito dal fatto che la novella del 2010 è incentrata sullo stand still period nella convinzione che tale clausola sia idonea ad eliminare il problema alla radice. Ma lo stand still period, anziché essere una porta a tenuta stagna, come auspicato dal legislatore (anche comunitario), si atteggia a diga, con la conseguenza che numerose sono le ipotesi in cui il contratto verrà nondimeno stipulato, cosicchè il G.A. sarà costretto a decidere a contratto stipulato. Le ipotesi in cui lo stand still period non riesce a garantire il proprio effetto sono numerose. Ad es. il legislatore non indica fino a quale pronuncia l’amministrazione debba attendere per stipulare il contratto. L’orientamento dominante, sulla base di quanto statuito dall’art. 10-ter, d.lgs. n. 163/2006, sembra propenso a far attendere fino alla prima pronuncia utile (cautelare o dispositivo sentenza primo grado), ma tale pronuncia potrebbe essere chiaramente annullata nei successivi pronunciamenti del G.A. Non minori problemi derivano dal fatto che in tale materia il giudizio è spesso complesso e necessita di una pluralità di atti delle parti, sicché si può ritenere che la piena cognizione del giudice si formerà solo a seguito dei vari ricorsi incidentali e motivi aggiunti, potendo essere piena solo quando la materia del contendere sarà completamente delineata. Si potrebbe parlare, al riguardo, di un giudizio (di cognizione) a “formazione progressiva”.
La disciplina attuale sembra aver accantonato le categorie dogmatiche facendo riferimento a nozioni che non vi trovano riscontro, quali l’inefficacia “disegnata” dal d.lgs. n. 53/2010. La dottrina ha coniato termini come «inefficacia a geometria variabile» o «inefficacia flessibile», idonei a dare una spiegazione dell’operatività di tale istituto, anche se non riescono a fornire una spiegazione di cosa sia tale forma di inefficacia. Sicuramente, ed è stato rilevato dalla dottrina, non si tratta dell’inefficacia codicistica. Se si vuole utilizzare la categoria dell’inefficacia, occorre specificare che cosa è l’evidenza pubblica, o meglio se essa, per rientrare negli schemi civilistici, sia da qualificare alla stregua di una condizione del contratto. La si vuol chiamare condicio iuris o condicio facti, però, effettivamente, si deve capire che essa non dà piena contezza dei suoi contenuti e delle sue conseguenze. Il legislatore aveva ampio margine di manovra, ma si è limitato a coniare una disciplina che pone problemi più profondi di quelli precedenti alla disciplina stessa. Poteva qualificare il contratto come un atto amministrativo, poteva qualificare l’evidenza pubblica alla stregua di una condizione contrattuale, ecc., ma si è limitato a dare una disciplina processuale, peraltro sganciata dalle categorie dogmatiche tradizionali. Il cui utilizzo, si badi, non è un vezzo, ma la necessità di dare coerenza al sistema. Come si è visto, sono più i problemi che pone la nuova disciplina di quelli che risolve.
Appare, invece, da accogliere con favore la disciplina normativa che sgancia l’automatica mors del contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione. È giusto che vi sia una valutazione giudiziale al riguardo, anche se non è chiaro quali sono i vizi che debbano travolgere il contratto: sarebbe stato opportuno indicare quali vizi possono portare alla inefficacia del contratto, ma così non è stato fatto. Si sarebbero potute utilizzare le nozioni di vizio di tipo “sostanziale” e/o “formale” per qualificare quelle patologie dell’evidenza pubblica in grado di inficiare il vincolo negoziale. Scoca nutre qualche dubbio che la valutazione di mantenere gli effetti del contratto debba essere fatta dal giudice sulla base di parametri così ampi come quelli delineati dagli artt. 121 ss. c.p.a. Sul punto, peraltro, già molta dottrina si è interrogata, ed è probabile che in questo ambito il giudice si atteggi più ad amministrazione che a vero e proprio giudice.
In sostanza, la disciplina, se pure presenta molti aspetti di plauso – ovviamente è compito del giurista individuarne soprattutto le criticità -, non sembra porsi in piena sintonia con il fondamentale principio della «certezza del diritto». Troppe sono le variabili: l’imprenditore che va a stipulare con l’Amministrazione (e questa stessa) non sa quali potrebbero essere le sanzioni che colpiranno il suo contratto, né come opereranno tali sanzioni, così che a difettare sarà la certezza giuridica. A questo punto si pone il dubbio se abbia senso veramente risolvere la questione qualificando l’atto a valle dell’evidenza pubblica come un contratto, o non abbia più senso darne una connotazione diversa, di provvedimento amministrativo, o di accordo. Perciò Scoca si è confrontato continuamente con la tesi proposta da Sticchi Damiani.
Scoca risponde poi alle due questioni poste da Astone. La prima attiene al fatto che il terreno del diritto amministrativo sembra restringersi. Per rispondere a tale argomento Scoca parte dalla considerazione iniziale di Bozzi la quale, richiamando quanto ebbe a dire Pugliatti, ha rammentato che, a seconda dei momenti storici, mutano i contesti del diritto civile e del diritto amministrativo. Stessi rilievi sono stati sostenuti anche da un altrettanto autorevole studioso del diritto amministrativo, Oreste Ranelletti, il quale spiegò che i confini tra i due “diritti” sono mobili: a seconda di come una norma qualifichi una fattispecie, questa dev’essere qualificata, per cui se la norma è pubblica, la fattispecie è pubblica, se la norma è privata la fattispecie è privata. Sulla scorta di tali rilievi, Scoca crede che, in questo momento, il terreno del diritto amministrativo si stia ampliando, attraverso una riduzione dell’attività pubblicistica e un sempre maggiore utilizzo della forme di tipo civilistico. In sostanza sta prevalendo, in questa fase storica, quella forma di attività che Amorth definiva “attività amministrativa di diritto privato”. Si può discutere, poi, se prevalga lo strumento, o l’attività, che è il tema delle monografie oggi in discussione. Il problema dell’attività amministrativa di diritto privato è, come ammoniva Berti, che si rischia una mistificazione degli istituti, per cui istituti di diritto privato vengono disciplinati con il diritto pubblico e con le sue logiche: solitamente è il diritto “speciale” a prevalere sul diritto “comune”. Ciò è evidente laddove si consideri che nel momento in cui Scoca iniziò a scrivere il suo libro, era preponderante la tesi della «caducazione automatica» e ci si stava spostando verso quella dell’inefficacia, il che significava che il contratto era inteso come provvedimento amministrativo. È proprio l’argomento in questione che dimostra la profonda diversità tra i due mondi. Ad esempio nel diritto amministrativo è fondamentale l’interesse pubblico, mentre nel diritto privato l’interesse della parte è ininfluente, a meno che non si traduca in un elemento del negozio. Scoca non crede che la p.A. debba arrivare ad agire solo per atti di diritto privato, anzi, forse, per come sono valutati, sono solo uno strumento che crea confusione. Danno l’impressione che vi sia una “condivisione” del potere, attraverso l’utilizzo di uno strumento di diritto privato, ergo parità delle parti, quando tale parità è assolutamente carente; infatti, quando tali strumenti negoziali vengono disciplinati sono considerati alla stregua di atti amministrativi tout court. L’esempio è proprio nella tesi della caducazione automatica in forza della quale il contratto è sostanzialmente un provvedimento amministrativo. Per questo Scoca ritiene che sia essenziale che l’Amministrazione rimanga una p.A., ed è essenziale che essa nel proprio «provvedere autoritativo» agisca con il provvedimento amministrativo, ampliando però la valutazione degli interessi delle parti compresenti nell’interesse pubblico, per quella che Giannini definiva l’acquisizione degli interessi, la valutazione sostanziale degli interessi.
Quanto al problema dell’affidamento, del pari rilevato da Astone, esso, a parere di Scoca, non è stato risolto nella novella del 2010, perché effettivamente l’affidamento e la buona fede non sono assolutamente considerati dal legislatore. Diceva Sticchi Damiani che la vittima, nella novella, è il contraente; Scoca osserva che vittima il contraente lo era anche precedentemente, oggi a esso si aggiunge la P.A.. La tesi accolta dal legislatore, in sostanza, è quella precedentemente delineata dal G.A. dell’inefficacia del contratto. Tesi che però, a differenza di alcune interessantissime pronunce del G.A., non si pone il problema della buona fede e/o dell’affidamento. Il legislatore interno nell’attuazione della direttiva ricorsi ha semplicemente fatto una sorta di traduzione, trasponendo la locuzione comunitaria «privazione di effetti» in «inefficacia». In Italia, l’efficacia è una categoria giuridica dogmatica ben nota, ma che si ricollega a determinate situazioni. Il legislatore l’ha presa e l’ha calata in un’accezione atecnica, presa dal legislatore comunitario, il quale però non dava accezione tecnica alla locuzione “privazione di effetti”, dovendo fornire un indirizzo a tutti gli ordinamenti degli Stati membri. Però, questa «inefficacia» effettivamente va contro la tutela dell’affidamento, a cominciare dalle parti contraenti. Non sembra che il legislatore abbia tenuto in considerazione i fondamentali rilievi di Merusi sulla buona fede, nè quelli di Greco sugli artt. 23 e 25 c.c.. È vero che la tutela dell’affidamento e della buona fede è fondamentale per il privato, ma oggi è fondamentale quasi altrettanto per la p.A., perché il privato talora non è in buona fede, usa e abusa delle forme di tutela. Scoca ritiene che il privato in mala fede possa avere maggior tutela nei confronti della p.A., che non tra privati, talché la buona fede dev’essere utilizzata anche a tutela della p.A.; nella riforma, questo aspetto non è presente e, effettivamente, la tutela dell’affidamento non c’è. C’è semplicemente il diritto comunitario, con la sua eccessiva «tutela della concorrenza», che non è il vero cardine del diritto. L’obiettivo del legislatore comunitario non è riparare la situazione giuridica lesa, ma rendere nuovamente “agibile” il contratto inteso non come strumento giuridico, ma come mezzo economico. Il vero cardine del diritto è invece la certezza di esso. Come insegnava Betti, si può far di tutto per la circolazione del traffico giuridico, ma se non si ha la «certezza», il traffico giuridico non circola e non circola neanche la concorrenza.
Scoca conclude osservando che il tema è impegnativo, ma stimolante, e che, in virtù delle novelle del 2010, esso appare idoneo a essere ulteriormente indagato. Il tema impone di rileggere i testi di teoria generale e i maestri del diritto civile che hanno applicato le categorie dogmatiche creando un sistema giuridico improntato alla certezza del diritto. I maestri del diritto civile, che gli amministrativisti spesso tendono a mettere da parte, e che nondimeno riconciliano con la consapevolezza che oggi si può ancora fare del diritto una scienza, non un’opinione. Ciò non significa non elaborare tesi nuove, anzi, ma semmai elaborarle e testarle “in laboratorio”, per verificare se riescano ad avere quella coerenza sistematica che è necessaria per garantire certezza giuridica. Dunque, ben vengano le nuove categorie, ma è necessario avere piena consapevolezza del terreno dogmatico cui eventualmente ineriscono.
In conclusione, a parere di Scoca, si deve andare sempre di più a cercare il fondamento di una disciplina nella teoria generale del diritto, in modo tale che si fondi una scienza giuridica e non un’opinione capace di mutare a seconda di chi l’afferma.

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Il prof. Andrea Nervi, autore con il Prof. Vincenzo Ricciuto del libro “Il contratto della Pubblica Amministrazione” oggetto dell’incontro di studio, si sofferma su un problema avvertito durante la stesura del volume citato, propriamente di natura culturale, quello, cioè, della carenza di dialogo e di confronto tra i due ambiti disciplinari: diritto amministrativo da una parte e diritto civile, dall’altra.
La difficoltà maggiore riscontrata dall’autore è stata la necessaria “duplicazione” del lavoro, poiché l’argomento, per essere esaustivo, ha richiesto lo studio sia della dottrina e giurisprudenza amministrativa che di quella civilistica.
A conferma del divario anche culturale tra le due branche del diritto, l’autore racconta di un incontro avvenuto con un professore di diritto amministrativo, il quale, alla lettura del titolo della monografia, dimostrò un certo scetticismo a che due civilisti si potessero occupare del contratto della p.a., nonostante il contratto sia, per definizione, uno degli istituti più importanti della branca civilistica.
Chiaramente, la regola è confermata dall’eccezione, poiché vi sono amministrativisti sensibili alle tematiche del diritto civile, di cui un esempio è il Prof. Sticchi Damiani – tra l’altro citato nel volume- e viceversa.
La ragione del dialogo forzato e della obbligata interazione tra i due ambiti disciplinari, che avrebbero potuto placidamente vivere di vita propria, è stata l’incidenza e l’evoluzione normativa e giurisprudenziale del diritto comunitario, soprattutto in materia di contratto stipulato dalla p.a. e, segnatamente, della sorte del contratto a seguito della caducazione del provvedimento di aggiudicazione.
Trattasi, infatti, di contratti – quelli pubblici- con implicazioni piuttosto rilevanti sul funzionamento del sistema economico che abbisognano di una disciplina diversa da quella dei contratti privatistici, aventi come ratio la composizione di interessi privati e retti dal fondamentale principio dell’autonomia negoziale delle parti.
Mancano strumenti e categorie giuridiche nel nostro ordinamento per risolvere le difficoltà poste dalla distanza tra i due ambiti disciplinari, a cui si aggiunge anche una netta e talvolta esasperata, a dire dell’autore, contrapposizione nel nostro ordinamento tra i due ordini giurisdizionali (Autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo) basata sulla distinzione tra le situazioni giuridiche soggettive tutelate, interesse legittimo e diritto soggettivo, distinzione che, come noto, non assume alcuna rilevanza in ambito europeo.
Al riguardo, nel tentativo di armonizzare i due ordini di giurisdizione, c’è lo sforzo del legislatore italiano di inserire strumenti e istituti civilistici all’interno dell’attività e dell’organizzazione amministrativa, come la privatizzazione, non tuttavia coerente con il crescente ampliamento delle attribuzioni al giudice amministrativo e non già al giudice ordinario.
Una soluzione, tra l’altro suggerita anche da Scoca, può essere rinvenuta nella teoria generale del diritto, attesa la posizione della tematica dell’attività contrattuale dei soggetti pubblici in una zona franca, di transizione e di dialogo tra le due branche del diritto, nonostante sia piuttosto prematura una sua certa e definitiva sistemazione.
La sua riflessione si conclude simmetricamente con la narrazione di un altro incontro con un amministrativista che ritenne coraggioso l’intento dei due autori di scrivere sui contratti della p.a.
Forse coraggiosi, temerari e arditi lo sono stati, ma l’augurio è quello di aver dato un valido contributo in materia contrattualistica della p.a.

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Interviene il dr. Massimo Monteduro, ricercatore presso l’Università del Salento, il quale, nell’apprezzare l’impianto sistematico di impostazione della monografia di Scoca, si sofferma sulla questione della qualificazione e configurazione del contratto della p.a.
In generale, il tema, come dimostrato anche dalla locandina del convegno, è sempre rappresentato con l’antitesi “p.a. e contratto”, cioè con da una parte la “p.a.”, ossia l’autorità, il potere, la funzione, il cui mondo è caratterizzato dalla forza di autoritatività e di supremazia, dall’altra il “contratto”, ossia la libertà, il consenso, il cui mondo è per l’appunto libero basato sul consenso.
Pertanto, l’interesse pubblico attribuito dalla legge è un interesse a “soddisfazione necessaria” nonché “inderogabile”, nel senso che deve essere “necessariamente” perseguito dalla p.a. (ad es. i rifiuti a Napoli) e l’attività affidata dalla legge deve essere “necessariamente” svolta dalla p.a., a differenza della facoltatività e della libertà dei privati nell’esercizio dell’autonomia negoziale, in forza della quale il privato “può, ma non deve” stipulare un contratto.
Richiamando un’espressione di Bigliazzi Geri, la distinzione altro non è che quella tra il mondo del “poter essere” del contratto e il mondo del “dover essere” dell’amministrazione e dell’interesse pubblico.
La provocazione è quella di sostituire i termini della questione, ossia al termine “autorità” della p.a. quello di “doverosità” e al termine “potere” quello di “dovere” al fine di giungere a conclusioni inaspettate.
Anche abbandonando la componente di supremazia e di autoritatività nell’utilizzo di uno strumento consensuale, non viene meno il carattere della doverosità del potere amministrativo, per cui il contratto della p.a. rimane sempre un contratto a “stipulazione necessaria” a differenza del contratto di diritto privato che è a “stipulazione possibile”.
Ne consegue che il contratto della p.a. non è riconducibile sic et simpliciter alla categoria del contratto di diritto privato.
Per tale ragione, assume poca rilevanza chi siano i contraenti in un contratto (di appalto), laddove il legittimo aggiudicatario sia sostituito, con il meccanismo del subentro, dal soggetto che proponga il ricorso, poiché rileva solo l’interesse pubblico realizzato con il contratto.
Il dubbio, a suo avviso, resta sulla compatibilità della doverosità dell’azione amministrativa, che rende necessaria la stipulazione del contratto, con la disciplina civilistica del contratto, basata sulla libertà.

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Prende la parola l’avv. Gennaro Iossa del Foro di Foggia, il quale, da operatore del diritto, nutre molte perplessità in relazione al tentativo di assimilare il contratto della p.a. con il contratto di diritto privato, sia perché aventi diversa natura giuridica, sia e soprattutto dal punto di vista sostanziale, per gli effetti che producono.
In particolare, a suo avviso, non si potrebbe scindere il momento dell’aggiudicazione dal momento della stipula del contratto, perché il rischio, pericoloso, sarebbe quello che conservi efficacia un contratto che a monte manchi di un provvedimento di aggiudicazione, perché se ne sono annullati gli effetti.
Ne conseguirebbe una compromissione del principio della concorrenza di matrice comunitaria, in quanto lasciando che il contraente, illegittimamente assegnatario, rimanga beneficiario di un contratto, ne verrebbe pregiudicata la concorrenza quale elemento di circolazione dell’economia in ambito europeo.
D’altro canto, invece, ritiene positivo l’ampliamento dei poteri del giudice amministrativo a fronte dell’allargamento della disciplina privatistica in materia di contratti della p.a., poiché il giudice amministrativo può offrire la migliore tutela all’interesse pubblico perseguito dalla p.a. anche con lo strumento privatistico.

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Il prof. Ernesto Sticchi Damiani prende nuovamente la parola ed espone varie argomentazioni che escludono o quanto meno rendono difficoltosa la configurazione privatistica dei contratti pubblici, partendo dagli istituti del diritto positivo.
Innanzitutto, si sofferma sul potere di autotutela della p.a.
Oltre il potere di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione con conseguente inefficacia del contratto, vi è, infatti, il potere di autotutela esercitabile dalla p.a. sul provvedimento di aggiudicazione che va ad incidere direttamente anche sulla sorte del contratto.
Laddove esercitato, la sorte del contratto sarebbe differente a seconda se lo si qualifichi come di diritto privato o parte della sequenza procedimentale amministrativa.
Nel primo caso, la p.a. dopo aver annullato l’aggiudicazione dovrebbe iniziare un giudizio per la risoluzione del contratto; nel secondo, al venir meno dell’aggiudicazione, verrà meno anche in sede di autotutela l’esistenza del contratto.
La seconda riflessione verte sull’ammissibilità nel nostro ordinamento dell’inefficacia di un contratto eterodeterminata e, per di più, ex tunc, quale quella che consegue all’esercizio del potere di autotutela della p.a.
Tale inefficacia di tipo sanzionatorio o funzionale non rientra, infatti, nelle categorie privatistiche ma è uno strumento previsto dal sistema amministrativo che si manifesta o attraverso la revoca che determina l’inefficacia ex nunc del provvedimento di aggiudicazione, cui consegue la sopravvivenza del contratto che però non produce più effetti o attraverso l’annullamento che determina l’inefficacia ex tunc del provvedimento di aggiudicazione ab origine, con l’effetto di caducazione ex tunc anche sul contratto.
D’altra parte, richiamando le osservazioni di Monteduro sul potere autoritativo della p.a., Sticchi Damiani sottolinea che, a suo avviso, il potere impegna il dovere e il dovere impegna il potere; potere della p.a. autoritativo e funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico che, nel caso di specie del contatto pubblico, è ravvisabile in ogni sua fase (dal momento della consegna dei lavori a quello della stima delle riserve).
È, poi, sull’interesse pubblico che si fonda la valutazione del giudice, il quale è in grado di decidere se un contratto debba diventare inefficace ex tunc o ex nunc, rimanendo totalmente estranea la parte contraente privata o, meglio, la buona fede, l’affidamento dell’originario contraente.
Anch’egli sostiene l’opportunità di una revisione della teoria generale del diritto, soprattutto alla luce di interessi privati, come la concorrenza e la privacy, divenuti pubblici, entrati nel nostro ordinamento e che interessano anche il diritto amministrativo.
Trattasi, a suo dire, di una questione “laica” che laicamente deve essere affrontata.

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Il prof. Andrea Nervi interviene sulle osservazioni di Sticchi Damiani.
Innanzitutto ammette una riserva dei civilisti, che occorrerebbe abbandonare, ancorata a una visione ottocentesca del negozio giuridico e del contratto come frutto della piena ed autonoma volontà delle parti.
Il mondo è cambiato. Il contratto è spesso ora uno strumento di sopraffazione, di cui un esempio è il contratto di utenza telefonica domestica, con la Telecom, che non ha nulla di negoziato tra i contraenti.
D’altra parte, così come esiste un potere di autotutela della p.a. sostenuto da Sticchi Damiani, così l’ordinamento prevede il recesso ad nutum del committente che stipula un contratto d’appalto. Anche questa, in fondo, è una posizione di supremazia che la legge riserva a un contraente rispetto all’altro con tutte le conseguenze sul funzionamento del rapporto contrattuale.
Ma al di là della questione sulla supremazia o parità tra le parti, è giusto approcciarsi a queste tematiche con atteggiamento laico, come sostenuto da Sticchi Damiani, anche all’uso della categoria concettuale “contratto”.
Nervi, tuttavia, ribadisce che non si può non tener conto del diritto europeo che impone alla p.a., anche quando stipula un contratto, di considerare le dinamiche del mercato e le regole della concorrenza.
A conferma richiama una nota sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (del 12 luglio 2001, causa n. 399/98), citata nella monografia, avente ad oggetto la controversia insorta tra Comune di Milano e l’Ordine degli Architetti di Milano in relazione alla lottizzazione legata alla ristrutturazione dell’area Bicocca.
La tesi dell’amministrazione comunale che attribuiva i lavori a un soggetto privato, in forza di un piano di lottizzazione e di una convenzione con lo stesso, viene opposta dall’Ordine professionale, le cui argomentazioni si basavano sull’obbligo dell’amministrazione di dover avviare le procedure pubbliche per la scelta del contraente, poiché trattavasi di risorse pubbliche destinate a un’attività di mercato.
La suprema Corte europea ha ribadito, al riguardo, che non rileva tanto il rispetto del diritto interno, perché quelle che devono essere rispettate sono le regole del diritto comunitario sul funzionamento del mercato.

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CONCLUSIONI
(a cura di Alessandra Fabri)

Il prof. Enrico Follieri ritiene che la differenza tra l’impostazione pubblicistica e quella privatistica della problematica del contratto della pubblica amministrazione, emerga già nella diversità dei titoli delle due opere di cui si discute.
Infatti, nel libro di Ricciuto e Nervi, “Il contratto della Pubblica Amministrazione”, il tema viene affrontato nell’ambito del diritto sostanziale, senza alcuna indicazione relativa al processo e alla tutela giurisdizionale.
Il libro di Stefano Salvatore Scoca, invece, “Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali”, reca già nel titolo il riferimento ad aspetti di diritto processuale.
Tale diverso approccio, secondo Follieri, si giustifica per la particolare formazione del diritto amministrativo in cui il processo e la decisione del giudice hanno assunto un rilievo preminente e prioritario nella determinazione del principio di diritto sostanziale, tale non consentire una netta separazione tra processo e diritto sostanziale. Il diritto civile, invece, forse a causa della sua formazione più risalente nel tempo, ha avuto modo di affrancarsi dal sindacato del giudice, configurandosi come diritto autonomo rispetto al processo.
Afferma Follieri che probabilmente il Codice del processo amministrativo determinerà una separazione tra diritto sostanziale e diritto processuale, anche se, scorrendolo, è possibile individuare più di una norma di diritto sostanziale, come quella sulle azioni che, in ambito civilistico, trovano disciplina nel Codice civile; così, nel codice del processo amministrativo vi è la norma che detta la disciplina sostanziale dell’istituto del silenzio (art. 31 c.p.a.), e quella processuale (art. 117 c.p.a.).
I due libri, allora, essendo espressione di branche diverse del diritto, affrontano l’argomento necessariamente in modo diverso sotto il profilo gnoseologico.
Evidenzia, infatti, Follieri che Scoca, in ordine alla questione dell’incidenza del provvedimento amministrativo annullato sul contratto, correttamente coglie l’impossibilità di pervenire ad una soluzione unitaria e la necessità di diversificare le conseguenze in relazione alla rilevanza che il vizio assume nell’esercizio del sindacato giurisdizionale, proprio in considerazione dell’ottica pubblicistica da cui muove l’Autore. L’annullamento del provvedimento di aggiudicazione per la presenza di un evidente errore nell’individuazione dell’aggiudicatario, non può non riflettersi sul contratto e questa costruzione rappresenta certamente la fusione dell’esperienza processuale con quella sostanziale.
Quanto al libro di Ricciuto e Nervi, Follieri non condivide le perplessità degli Autori sulla sussistenza di autonomia negoziale quando parte del contratto sia la p.a., a causa della predeterminazione delle regole e del contenuto del contratto tra privato e p.a.. Secondo Follieri, infatti, in riferimento al contratto di appalto stipulato dalla p.a. non vi è predeterminazione di ogni elemento costitutivo del contratto: il prezzo, per esempio, non è predeterminato nella fase dell’evidenza pubblica perché si forma a seguito delle offerte dei concorrenti se la gara è svolta con aggiudicazione al prezzo più basso; se la p.a. sceglie il contraente secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il contenuto del contratto non è assolutamente predeterminato perché gli elementi qualitativi sono il frutto delle offerte e della valutazione della stazione appaltante; ancora, a volte, elementi essenziali, come la qualità dell’opera, vengono stabiliti a seguito dell’offerta presentata dall’appaltatore. Al contrario, in alcuni casi, l’autonomia sembra difettare proprio nei contratti stipulati tra privati e, in particolare, nei contratti di utenza per i quali vi è una predeterminazione del contenuto. Follieri, pertanto, considera non aderenti alla realtà dell’attività amministrativa i dubbi espressi da Ricciuto e Nervi sulla sussistenza di autonomia nei contratti stipulati dalla p.a., anzi, la considera più ampia nell’appalto pubblico rispetto ad alcuni contratti stipulati tra privati.
Riguardo alla questione della responsabilità precontrattuale che, secondo Ricciuto e Nervi, costituisce l’elemento discriminante tra la disciplina privatistica e quella pubblicistica, Follieri, pur negando la totale assimilazione tra la fase dell’evidenza pubblica e quella della negoziazione giuridica privatistica, afferma che nella prima vi è comunque un’attività preparatoria alla stipula del contratto che si sostanzia in un’attività procedimentalizzata, espressione in senso pubblicistico dell’attività precontrattuale, rispetto alla quale è configurabile la responsabilità ex art. 1337 c.c.. Sotto questo profilo, allora, l’esperienza privatistica e quella pubblicistica risultano sostanzialmente assimilabili.
Sostiene, infine, Follieri che le zolle continentali, di cui parlava Scoca, possono essere collegate mediante la soluzione suggerita dal diritto comunitario, eminentemente pratica, basata sull’inefficacia del contratto nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, prescindendo dalle tesi della caducazione automatica e assoluta del contratto o dell’illegittimità derivata. In particolare, si evidenzia che il contratto diventa un’appendice della fase dell’evidenza pubblica di cui il giudice amministrativo esclusivo dichiara la inefficacia, con effetti ex tunc o ex nunc a seconda degli interessi coinvolti nella fattispecie concreta, nell’ipotesi di annullamento del provvedimento amministrativo che ne è a fondamento. Si assiste, così, ad un ampliamento della giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto e non in riferimento alla validità del contratto, né, tanto meno, in relazione alle regole fissate per l’efficacia del contratto dal momento che la inefficacia è mera conseguenza dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

(pubblicato il 9.12.2010)

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L'articolo Resoconto dell’incontro svoltosi il 19 novembre 2010 a Lucera presso la scuola di specializzazione per le professioni legali su “Pubblica amministrazione e contratto” proviene da Giustamm.

1. Il governo è titolare in maniera molto limitata dell’indirizzo politico e ha perduto il potere di definire i saldi, oggi determinati a livello europeo, discussi e approvati all’interno dell’Ecofin[18], organismo nel quale sono presenti tutti gli Stati dell’Unione. Dunque si è spostata la titolarità della decisione e anche il livello in cui viene assunta (che non è più nazionale, ma europeo). E si è individuata anche una diversa sede nella quale la decisione finanziaria viene assunta. Inoltre, per effetto del Semestre europeo, non solo la procedura e la politica di bilancio, ma anche la politica economica, entrambe lasciate agli Stati dal trattato di Maastricht, sono state parzialmente erose dall’Unione attraverso gli interventi della Commissione europea. La Commissione, infatti, nel Semestre europeo, discute, Stato per Stato, le riforme che devono essere adottate. In questo modo, diversamente dal passato, gli obiettivi finanziari non sono uguali per tutti gli Stati e il controllo tende a spostarsi a un momento antecedente agli effetti delle azioni finanziarie nazionali.
2. Il Parlamento, nel corso dell’approvazione del bilancio, non esercita più un indirizzo amministrativo. Il governo, infatti, spinto in parte dalle richieste europee, per mantenere la copertura finanziaria degli interventi presentati nel programma, nei ristretti ambiti che le decisioni europee gli hanno lasciato, presenta, annualmente, alle due Camere una manovra finanziaria “bloccata”.

1. Per effetto del Fiscal compact, la Costituzione è stata modificata e ora il nuovo articolo 81 prevede che nel bilancio vi sia un equilibrio tra entrate e spese e che non sia consentito il ricorso al debito al di fuori di due specifiche circostanze costituite dagli effetti del ciclo economico e dal verificarsi di eventi eccezionali. Come si è già notato, il Fiscal compactnon imponeva agli Stati la costituzionalizzazione del principio del bilancio in pareggio, ma l’Italia, con la modifica dell’art. 81 Cost., ha voluto impegnarsi a perseguire la regola di una finanza sana.
2.  Per effetto della disciplina europea, l’organizzazione finanziaria nazionale è stata modificata e oggi la vigilanza finanziaria nazionale è svolta anche dall’Ufficio parlamentare di bilancio, che dovrebbe essere in grado di esercitare sul governo una moral suasion, potendo agire solo con funzioni consultive. L’Ufficio ha raggiunto, però, sino ad oggi risultati modesti.
3. L’azione europea in materia finanziaria ha messo in evidenza che il diritto di uno Stato può influenzare quello degli altri Stati[19]. Ad esempio, la regola del bilancio in pareggio era stata introdotta dalla Germania nella sua Legge Fondamentale nel 2009 e, attraverso il Fiscal compact, il principio è stato esteso agli altri Stati.
4. L’intervento dell’Unione europea ha mostrato che, specialmente in situazioni finanziarie di crisi, gli Stati non possono agire da soli e che la sovranità degli Stati non è limitata dall’Unione, alla quale essi hanno partecipato volontariamente, ma trova una limitazione nella sovranità degli altri Stati e nelle loro esigenze.

1. Premessa

1. La responsabilità per danno erariale

1. La denuncia del danno 

1. Conclusioni

1. Introduzione

1. Il Decreto legislativo 7 ottobre 2019, n.114.

1. Le proposte di modifica

• 54, secondo cui il Procuratore regionale assegna, secondo criteri oggettivi e predeterminati, la trattazione dei fascicoli ai vari magistrati componenti l’Ufficio di procura;
• 11, co. 5 e 7, secondo cui i collegi delle Sezioni riunite in sede giurisdizionale ed in speciale composizione sono composti secondo criteri predeterminati;
• 133, comma 2, secondo cui il giudizio per l’applicazione di sanzioni pecuniarie è promosso con ricorso al giudice monocratico, previamente designato dal presidente della sezione giurisdizionale regionale;
• 141, comma 2, secondo cui il giudizio per la resa del conto si propone con ricorso al giudice monocratico, designato previamente dal presidente della sezione;
• 154, co. 4, secondo cui il presidente della sezione giurisdizionale regionale assegna, secondo criteri oggettivi e predeterminati, i giudizi ai giudici unici delle pensioni.

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L'articolo Atti del convegno su “il codice di giustizia contabile:bilanci e prospettive” proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 12.11.2012)

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L'articolo La rilevanza delle acquisizioni neuroscientifiche nel percorso decisionale del giudice amministrativo proviene da Giustamm.