Sommario: 1. Cenni introduttivi; 2. Il caso da cui muove la presente riflessione: diniego di nuovi accreditamenti per esigenze di contenimento della spesa; 3. Verifica sulla idoneità del divieto di nuovi accreditamenti a garantire il contenimento della spesa; 3.1. (segue): l’ulteriore necessità di verificare la conformità degli accreditati transitori alla disciplina dell’accreditamento; 4. Concorrenza e potenziali privilegi accordati ai vecchi accreditati; 5. Sintesi finale.

1. – Cenni introduttivi

Risulta sempre più avvertita l’esigenza di trovare misure necessarie al contenimento ed alla razionalizzazione delle spese in materia sanitaria. Tale esigenza emerge soprattutto laddove si considerino i molteplici interventi normativi che hanno cercato di realizzare questo fine attraverso, in particolare, la riduzione del numero dei posti letto negli ospedali[1], il ridimensionamento dei fondi per la contrattazione collettiva[2] , l’introduzione di nuovi criteri a cui rapportare il finanziamento dei servizi sanitari[3].
Il contenimento della spesa sanitaria ha inoltre condotto ad imporre in capo alle Regioni l’adozione di «piani di rientro dai disavanzi» (che si sostanziano in accordi sottoscritti fra Stato e Regioni relativamente all’azzeramento dei relativi debiti[4]), che s’impongono alle Regioni al punto che se quest’ultime non dovessero rispettarli si prevede un apposito «potere sostitutivo» (sotto forma di commissariamento[5]) esercitato dallo Stato[6].
Le Regioni per adempiere a tali vincoli hanno adottato una serie di misure volte a stabilire limiti finanziari sempre più stringenti al servizio sanitario. Alcune di queste misure hanno però posto seri dubbi in merito alla loro legittimità, dando vita ad un lungo e articolato contenzioso dinanzi al giudice amministrativo[7].
Ciò è accaduto anche con riferimento ai tetti di spesa, ossia relativamente ai limiti massimi entro cui riconoscere il rimborso spettante ai privati accreditati, vale a dire a quei privati che possono erogare le prestazioni sanitarie con oneri a carico del servizio pubblico[8]. Questi dubbi sono sorti soprattutto in considerazione della loro incidenza negativa sull’assetto degli interessi dei soggetti accreditati, specie in termini di lesione alla relativa libertà imprenditoriale[9]. Ciò si evince ove si consideri che ai tetti di spesa è stata riconosciuta la possibilità di produrre effetti retroattivi, nel senso che possono determinare il budget per la remunerazione delle prestazioni sanitarie anche quando tali prestazioni siano già state erogate. Da qui deriva una situazione di grave incertezza che investe le strutture private relativamente alla quantità di prestazioni sanitarie erogabili, dal momento che il budget effettivamente disponibile (dunque le prestazioni rimborsabili) potrebbe essere conosciuto solamente dopo l’erogazione delle prestazioni stesse[10].
Nonostante questi dubbi i tetti di spesa rappresentano una misura utile ai fini del contenimento della spesa sanitaria. Essi sono infatti indispensabili a limitare il quantum dei rimborsi, scongiurando l’aumento incontrollato, poiché non programmato, delle relative somme da rimborsare col conseguente rischio di peggiorare la stabilità finanziaria del servizio sanitario[11].
Ma se ciò è vero per i tetti di spesa lo stesso non può dirsi relativamente ad altre misure che, seppure dichiaratamente finalizzate al contenimento della spesa sanitaria, nei fatti non sembrano dare prova di tale capacità.
È questo il caso del divieto di nuovi accreditamenti. Caso su cui verterà la presente analisi[12]. Il divieto appena accennato si sostanzia nell’impossibilità per l’ Amministrazione di rilasciare nuovi accreditamenti ed è stato previsto da alcune normative regionali proprio al fine di garantire il contenimento della spesa sanitaria. Ma l’impossibilità di concedere nuovi accreditamenti non sembra poggiare su solide basi giuridiche.

2. – Il caso da cui muove la presente riflessione: diniego di nuovi accreditamenti per esigenze di contenimento della spesa

Prendendo le mosse dal caso da ultimo indicato occorre ricordare che l’amministrazione regionale avrebbe dovuto statuire sull’istanza di accreditamento presentata da una struttura sanitaria (erogante prestazioni di riabilitazione e fisioterapia) verificando la sussistenza delle condizioni previste dal Legislatore ai fini del rilascio dello stesso. Tuttavia tale statuizione si è risolta in senso negativo a causa dell’applicazione delle norme che sancivano la sospensione delle procedure di accreditamento, determinando così un blocco alle stesse.
Per questa via, il diniego di accreditamento espresso dall’Amministrazione regionale non ha riguardato (nel merito) l’istanza presentata dal privato, bensì ha applicato automaticamente (per il tramite del commissario) un norma che pone pesanti limitazioni a riguardo.
Proprio il divieto di nuovi accreditamenti appena indicato dà avvio alla vicenda oggetto di questa annotazione la quale, lo si anticipa fin da ora, è terminata a favore della struttura sanitaria istante.
Procedendo con ordine merita anzitutto individuare gli argomenti che la Regione Abruzzo pone alla base del divieto di nuovi accreditamenti. Secondo la stessa questo divieto si giustifica anzitutto alla luce di quella normativa che impone alle Regioni l’obbligo di cessazione degli accreditamenti che operano in via transitoria per trasformarli in altrettanti accreditamenti operanti in via definitiva. Tanto è vero che la normativa, e il decreto commissariale n. 38/2011 che ne dà attuazione, prevedono che il divieto di nuovi accreditamenti operi fino «al completamento del processo di accreditamento definitivo»[13].
Tale trasformazione (degli accreditati transitori in accreditati definitivi) s’impone in capo alle Regioni in considerazione sia dell’art. 1 della l. n. 296/2006[14], sia dell’art. 8 quater, comma 7, del d.lgs. n. 502/1992[15]: senza la possibilità per queste ultime «d’accampare moratorie o scuse di altro genere», soprattutto se si considera il lungo tempo già trascorso ai fini di tale trasformazione[16]. Infatti, il regime (per così dire) transitorio nasce nel lontano 1994[17], allorchè il Legislatore, subito dopo l’introduzione dell’accreditamento in sanità (d.lgs. n. 502/1992 cit.) decise di regolare la posizione di coloro che già erogavano prestazioni sanitarie con oneri a carico del servizio pubblico.
L’erogazione da parte di soggetti privati di prestazioni sanitarie a favore degli utenti del servizio pubblico era infatti una situazione già nota al nostro ordinamento sanitario con il nome di convenzionamento, disciplinato dalla stessa legge istitutiva del servizio sanitario nazionale del 1978[18]. Già il convenzionamento poneva una serie di problematiche in merito alla scelta dello stesso convenzionato. Ma soprattutto non si trattava certo di un regime che mirava a garantire la qualità delle prestazioni sanitarie[19].
Si decise allora di disciplinare il rapporto di quanti intendevano erogare prestazioni «per conto» (e a «carico») del servizio pubblico attraverso un nuovo e più moderno regime: quello dell’accreditamento[20].
Rinviando al prosieguo di questo lavoro l’esame delle effettive capacità dell’accreditamento di garantire la qualità delle prestazioni sanitarie, merita ora precisare i motivi che hanno indotto il Legislatore ad introdurre un regime transitorio. L’idea era quella di permettere ai privati (ex convenzionati) di adeguarsi agli standard qualitativi richiesti dal nuovo regime (accreditamento) e nel frattempo evitare che si determinassero delle interruzioni nell’erogazione delle prestazioni sanitarie che avrebbero potuto pregiudicare il diritto alla salute dei cittadini. Il regime transitorio garantiva dunque una fondamentale esigenza di continuità del servizio.
Proprio per tali ragioni, trascorso un primo periodo di assestamento ci si sarebbe aspettati che fossero accertati i requisiti degli accreditati transitori al fine di decidere se trasformarli in accreditati definitivi. Tuttavia di fronte al continuo protrarsi del regime transitorio (e anche per evitare rinvii all’infinito) il Legislatore ha previsto, come già rilevato attraverso l. 296/2006 cit. e il d.lgs. n. 502/1992 cit., l’obbligo in capo alle Regioni di attuare questa trasformazione. A tal fine il Legislatore ha stabilito che le Regioni vietano nuovi accreditamenti fintantoché non si realizzi la trasformazione degli accreditamenti da transitori a definitivi[21]. Il divieto di nuovi accreditamenti sarebbe quindi una misura prevista dallo stesso Legislatore al fine di garantire la trasformazione di cui si è detto. Sulla base di questo dato normativo la Regione Abruzzo ha sostenuto la legittimità del divieto in parola.
Tale affermazione è però troppo forte. Infatti come rilevato dal giudice amministrativo il Legislatore, nel prevedere che le Regioni adottino atti tali da garantire l’impossibilità di nuovi accreditamenti, non ha inteso individuare una «moratoria assoluta[22]», ma solo che l’impossibilità di nuovi accreditamenti è assoggettata alla sussistenza di una specifica condizione: l’assenza della «ricognizione del fabbisogno sanitario[23]». Questo per evitare inutili spese nonché il proliferare di strutture che non sono effettivamente necessarie alla tutela della salute pubblica.
Tuttavia, nel caso in esame il fabbisogno è stato individuato[24]. Ragion per cui si appalesa come illegittimo vietare nuovi accreditamento essendo venuta meno la condizione normativa del previo atto ricognitivo del fabbisogno condizione.
Un altro argomento utilizzato dalla Regione nel caso in esame per provare ad evitare di soccombere nel giudizio di fronte al Consiglio di Stato è quello di ritenere che il divieto di nuovi accreditamenti sia una misura necessaria all’esigenza di contenimento della spesa sanitaria: infatti, nel decreto n. 38 cit. si legge che non è possibile concedere nuovi accreditamenti alla luce degli «… attuali vincoli di produzione della spesa», che trovano il loro naturale riferimento normativo in quelle disposizioni emanate con l’intento di incidere sulla spesa pubblica nel senso di apportare una sua rapida riduzione, quali quelle riconducibili al c.d. decreto spending review (d.l. 6 luglio 2012, n. 95).
L’esigenza di rispetto di questi vincoli è indubbia anche ove si consideri che la Regione Abruzzo è stata commissariata per non aver rispettato i piani di rientro dai disavanzi. Questi ultimi, come già si è visto, impongono alle Regioni dei vincoli finanziari il cui mancato rispetto determina il commissariamento della Regione.
Una volta che la Regione è stata commissariata il rispetto dei vincoli finanziari contenuti nei piani è demandato direttamente allo Stato che esercita per mezzo del commissario ad acta un «potere sostitutivo» nei confronti della Regione. Il commissario non potrà fare altro che rispettare tali vincoli, anche adottando «tutte le misure necessarie a garantire il conseguimento degli obiettivi di risparmio programmati, intervenendo anche sul livello di spesa per gli acquisti delle prestazioni sanitarie presso gli operatori privati accreditati[25]». E il divieto di nuovi accreditamenti rappresenta per lo stesso una misura necessaria in tal senso.
Ma il collegamento operato dalla Regione tra il rilascio di nuovi accreditamenti e il contenimento della spesa tale per cui solamente impedendo il primo (rilascio di nuovi accreditamenti) è possibile ottenere il secondo (contenimento della spesa) è comunque considerato dal Consiglio di Stato un argomentazione errata, se non pretestuosa. Esistono infatti diversi motivi che conducono il giudice amministrativo a ritenere il divieto di nuovi accreditamenti come una misura non necessaria al contenimento della spesa, e che quindi attraverso il richiamo ai vincoli finanziari «non è possibile inferire preclusioni dirette ed immediate ad ogni nuovo accreditamento[26]». Ma soprattutto il Consiglio di Stato rileva una serie di dati utili ad individuare un evidente contrasto tra il divieto di nuovi accreditamenti e le regole sulla concorrenza. Un contrasto, questo, che è tale da incidere negativamente sul profilo economico delle prestazioni erogate dagli accreditati e soprattutto è tale da rilevare che il divieto in parola anziché contenere la spesa sanitaria finisce per aggravarla.
Tutto ciò si configura come motivo di ulteriore illegittimità (o comunque di insostenibilità logica del divieto di nuovi accreditamenti) di cui ora si tratterà.

3. – Verifica sulla idoneità del divieto di nuovi accreditamenti a garantire il contenimento della spesa

Considerando dapprima i motivi in base ai quali non è possibile ritenere che il diniego di nuovi accreditamenti sia una misura rispondente all’esigenza di contenimento della spesa occorre analizzare il rapporto che s’instaura fra gli accreditati e i contratti stipulati con l’Amministrazione.
Con riferimento a tale rapporto vengono in rilievo le norme contenute nel d.lgs. n. 502/1992 cit. In particolare, gli artt. 8 ter, 8 quater, 8 quinquies, in ordine al complessivo procedimento di accreditamento previsto dal Legislatore statale, poiché ciò consentirà la distinzione fra nesso di presupposizione e nesso di consequenzialità con riferimento al rapporto fra accreditamenti e contratti.
Le norme appena indicate descrivono un iter procedimentale costituito da tre fasi: autorizzazione, accreditamento, contratti[27].
La prima fase di questo iter è quella dell’autorizzazione. Essa è disciplinata dall’art. 8 ter cit. e rappresenta il primo livello per poter «esercitare l’attività sanitaria» e per la «realizzazione delle strutture» a ciò deputate. Ai fini dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria sarà necessario verificare la presenza in capo al privato del possesso dei «requisiti minimi di sicurezza», specialmente con riferimento alla tutela della salute e dell’ambiente[28]. Ai fini dell’autorizzazione alla «realizzazione delle strutture» sanitarie sarà invece necessario che il privato risponda positivamente alla «verifica di compatibilità del progetto da parte della regione» in rapporto al «fabbisogno complessivo» e alla «localizzazione territoriale» delle strutture presenti in ambito regionale, così da indirizzare le nuove richieste di offerta dei servizi sanitari nelle zone ove le relative strutture risultino carenti[29].
In ogni caso l’autorizzazione, sia essa destinata all’esercizio dell’attività oppure alla realizzazione di una struttura sanitaria, funge da ineludibile presupposto per passare al secondo livello di questo processo, cioè il rilascio dell’accreditamento.
L’accreditamento rappresenta la condizione necessaria per erogare servizi «per conto» dell’amministrazione sanitaria[30]. Ciò vuol dire che i privati, una volta accreditati, possono entrare a fare parte del complesso degli operatori di cui l’amministrazione si avvale per garantire l’erogazione delle prestazioni sanitarie. Anche se la possibilità di erogare tali prestazioni con oneri a carico del servizio pubblico è condizione che si realizza solo con la stipula dei successivi contratti. In ogni caso l’accreditamento mira a selezionare i soggetti idonei alla stipula di questi contratti valutando il possesso in capo al richiedente dei «requisiti di qualificazione ulteriori» rispetto a quelli necessari per l’autorizzazione, nonché la sua funzionalità alla «programmazione regionale»[31].
Una volta accreditati i privati potranno quindi accedere come detto alla stipula dei contratti con l’amministrazione che rappresenta la terza e ultima fase di questo iter procedimentale. Nei contratti sono indicati le prestazioni che gli accreditati s’impegnano ad erogare agli utenti del servizio pubblico nonché il corrispettivo che gli accreditati riceveranno dall’Amministrazione in cambio di tali prestazioni[32].
A questo punto è possibile specificare che l’iter fin qui descritto si caratterizza per la sua formazione progressiva, ossia per il fatto che solo una parte di coloro che aspirano a svolgere un’attività sanitaria saranno autorizzati ad erogarla[33]; solo una parte dei soggetti autorizzati saranno accreditati[34]; e solo una parte dei soggetti accreditati sarà ammessa a stipulare con l’amministrazione i contratti che daranno loro titolo a porre a carico del servizio pubblico il compenso per le prestazioni rese [35].
Soprattutto merita osservare che le fasi di questo iter (autorizzazione, accreditamento, contratti) sono legate da un rapporto di necessaria presupposizione: nel senso che solo i privati autorizzati potranno essere accreditati, e solo quelli accreditati potranno essere ammessi alla stipula dei contratti con le amministrazioni sanitarie. Da quanto indicato emerge quindi che ogni atto rappresenta il necessario presupposto per l’emanazione di quello successivo[36].
Non esiste invece un legame di necessaria consequenzialità a tenere unite le fasi in questione (l’autorizzazione, l’accreditamento, i contratti), nel senso che non è possibile sostenere che all’autorizzazione debba necessariamente seguire l’accreditamento e, a quest’ultimo, debba necessariamente seguire la stipula dei contratti[37].
Tornando ora ad occuparci del caso da cui muove la presente analisi occorre rilevare che l’impossibilità di rilasciare nuovi accreditamenti non è rispondente all’esigenza di contenimento della spesa. Infatti se tra le fasi dell’iter appena descritto esiste solamente un rapporto di necessaria presupposizione (e non anche un rapporto di necessaria consequenzialità) ne deriva che l’Amministrazione a seguito del rilascio dell’accreditamento non è tenuta a stipulare i contratti con l’accreditato. Di conseguenza il rilascio dell’accreditamento non comporterebbe nessun onere in capo all’Amministrazione. In altri termini l’accreditamento, considerato come atto svincolato dai contratti, non è di per sé tale da creare oneri in capo alla Regione. Ciò è confermato dallo stesso dato normativo, dal momento che l’art. 8 quater stabilisce che l’accreditamento «non costituisce vincolo … a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate». Ed è proprio per questo che il Consiglio di Stato (nel caso oggetto d’esame) ritiene il richiamo al contenimento della spesa come un riferimento «spurio … inutile … enfatico[38]».
L’obiettivo del contenimento della spesa merita dunque di essere perseguito attraverso misure che, come suggerito dal giudice, stavolta quello di primo grado da cui origina la presente pronuncia, permettono l’individuazione dei tetti massimi di spesa. Misure, queste, che come accennato in questo lavoro hanno mostrato effettivamente la loro tendenziale virtuosità a raggiungere il contenimento della spesa.
Ad avvalorare ulteriormente quanto fin qui si è detto vi è anche un altro profilo che, sebbene non sia trattato nella sentenza in epigrafe, sembra comunque meritevole di attenzione posto che la sua analisi permette di comprendere in maniera ancora più evidente come il rilascio di nuovi accreditamenti sanitari non possa essere vietato per ragioni di contenimento della spesa. In tal senso si tratta di considerare il fatto che il privato che chiede l’accreditamento potrebbe anche non essere interessato alla stipula del successivo contratto, bensì ad ottenere più semplicemente per mezzo dell’accreditamento un miglioramento della propria immagine ed essere così preferito rispetto a quelli che non sono accreditati. In tal senso, l’accreditamento contribuisce a rendere certe le capacità possedute dal privato in ordine all’erogazione di prestazioni sanitarie qualitativamente elevate.
Non è quindi la sola idoneità a stipulare contratti con l’Amministrazione l’effetto che produce l’accreditamento in capo al privato ma anche quello di palesare le qualità degli accreditati rendendole certe a livello giuridico[39]. In questo senso si può anche osservare che l’accreditamento risponde a quell’esigenza che tradizionalmente connota la tematica delle «certezze pubbliche», identificabile nel bisogno del privato di affidarsi (o meglio di confidare) da quanto proviene dalle istituzioni pubbliche al fine di organizzare e orientare le proprie scelte[40].
In virtù di quanto rilevato è difficilmente sostenibile che il divieto di nuovi accreditamenti operi per ragioni legate al contenimento della spesa pubblica.

3.1. – (segue): l’ulteriore necessità di verificare la conformità degli accreditati transitori alla disciplina dell’accreditamento

Sempre con riferimento ai motivi della sentenza in esame da cui emerge l’incapacità del divieto di nuovi accreditamenti di contenere la spesa sanitaria occorre adesso riferirsi a quelle considerazioni che il Collegio esprime con riferimento agli accreditati transitori. Secondo il giudice amministrativo lo status di accreditati transitori «non dà alcuna garanzia sulla reale capacità di tali soggetti circa il possesso dei requisiti per l’accreditamento», posto che gli accreditati transitori «sono diventati tali per il sol fatto di essere convenzionati nel regime preesistente all’accreditamento[41]».
Se dunque gli accreditati in via transitoria potrebbero in certi casi non possedere i requisiti per l’accreditamento definitivo, ne deriva che solamente una verifica effettiva sui requisiti posseduti potrebbe far individuare esattamente il numero dei soggetti da accreditare in via definitiva e di quelli che invece non potrebbero aspirare a tale definitività vista la loro non conformità ai requisiti richiesti ai fini dell’accreditamento. In questo modo potrebbero ricavarsi degli spazi per l’inserimento di nuovi accreditati che prenderebbero il posto di quelli vecchi non trasformati in definitivi.
La sostituzione dei vecchi accreditati con i nuovi dovrebbe avvenire senza nessun aggravio per la spesa sanitaria dal momento che i nuovi accreditati prenderebbero il posto dei vecchi accreditati non confermati. In ciò s’individua un’altra ragione in base alle quale non è possibile ritenere che il rilascio di nuovi accreditamenti sia utile all’esigenza di contenimento della spesa.
Peraltro, il fatto che taluni accreditati in via transitoria potrebbero non possedere i requisiti per l’accreditamento definitivo deriva molto probabilmente anche da riscontri che in tal senso proprio il TAR Abruzzo (da cui come detto origina la presente sentenza d’appello) ha già avuto modo di verificare (è il caso recente di una casa di cura operante in regime di accreditamento transitorio che, a seguito di un controllo dell’ASL, è risultata erogare prestazioni sanitarie senza che fosse in possesso dei requisiti previsti dall’accreditamento[42]).
Vicende come queste denotano come possa essere complesso alloccare risorse pubbliche in tema di prestazioni sanitarie. Infatti, la Regione si può trovare a destinare le sue risorse a favore di strutture private che sono prive dei necessari requisiti di qualità, e che ricevono le risorse stesse solo per il fatto di essere state convenzionate nel previgente regime.

4. – Concorrenza e potenziali privilegi accordati ai vecchi accreditati

Dalla sentenza in esame è inoltre possibile desumere un dato ulteriore, ossia che il divieto di nuovi accreditamenti può comportare anche una seria compromissione del valore della concorrenza. Infatti, come accennato nel precedente paragrafo, il divieto di nuovi accreditamenti determina una situazione di privilegio in capo ai vecchi accreditati a discapito di quelli che aspirano a diventarlo. Alla luce di ciò è inevitabile la violazione delle regole concorrenziali che tale situazione determina (soprattutto se si considera che la concorrenza designa un modo di essere dell’iniziativa economica, consistente nella condizione di eguaglianza degli operatori che agiscono sul medesimo mercato[43]). Ed in ciò si configura un ulteriore profilo di illegittimità del divieto di nuovi accreditamenti.
Quanto appena detto è ancora più evidente ove si consideri che i vecchi accreditati sono stati ammessi alla stipula di questi contratti senza l’espletamento di una procedura di gara e allo stesso modo continuano ad essere parte di un rapporto contrattuale con l’Amministrazione senza che, come visto, la loro posizione possa essere comparata con quella dei potenziali soggetti accreditati.
Per altro, nella pronuncia in esame il Collegio sembra individuare la volontà regionale di mantenere in capo ai vecchi accreditati questa situazione di privilegio. In tal senso la Regione utilizza non la definizione di accreditati transitori ma quella di accreditati «predefiniti». Tuttavia il giudice amministrativo sembra aver ben compreso questo intento preoccupandosi di precisare che l’accreditato predefinito è il privato provvisoriamente accreditato, e che quindi il nome di accreditato predefinito è solamente «un modo più elegante per dire accreditati transitori[44]».
Sempre con riferimento al rispetto delle regole concorrenziali, l’illegittimità del divieto di nuovi accreditamenti non può non sostenersi alla luce dell’indeterminatezza del termine entro cui tale divieto opera (indeterminatezza come già precisato collegata «al completamento del processo di accreditamento definitivo[45]»). Un completamento, questo, di cui non si hanno certezze con riferimento al momento in cui esso si compirà, essendo per altro un procedimento che avrebbe già dovuto essere concluso stante l’obbligo di «cessazione» degli accreditamenti transitori previsto dal Legislatore[46].
Stando così le cose risulta ancora più grave in termini di lesione della libertà imprenditoriale la preclusione che il divieto di nuovi accreditamenti determina nei confronti dei nuovi operatori di accedere al procedimento di accreditamento e di pervenire poi al mercato delle prestazioni sanitarie acquistabili dal servizio pubblico.

5. – Sintesi finale

Il complesso delle violazioni alle regole concorrenziali qui indicato è capace di precludere la garanzia di qualità delle prestazioni sanitarie che attraverso l’accreditamento si vorrebbe perseguire. L’accreditamento si presta infatti ad essere visto come uno strumento posto a presidio del diritto alla salute (di cui all’art. 32 Cost.) avendo proprio lo scopo di garantire prestazioni sanitarie qualitativamente elevate.
Ciò è quanto emerge indagando sui «requisiti» che sono necessari per ottenere l’accreditamento. Tali requisiti si definiscono «ulteriori» rispetto a quelli che invece sono previsti per il rilascio dell’«autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria[47]», ed attengono alla predisposizione di una «carta dei servizi»; di un «questionario» da distribuire periodicamente agli utenti al fine di valutare il loro grado di soddisfazione; di un «piano strategico aziendale» in cui sono esplicati gli obiettivi da raggiungere medio tempore; di una «procedura aziendale per la raccolta del consenso informato»; di un «curriculum professionale» dal quale emergono i titoli accademici, il percorso professionale, i titoli scientifici e le attività formative di aggiornamento professionale con riferimento a tutto il personale della struttura da accreditare[48].
I requisiti ai quali è subordinato l’accreditamento fanno riferimento quindi alla necessità di valutare l’esistenza di un quid pluris rispetto a quelli che riguardano l’autorizzazione sanitaria. Ciò vuol dire che attraverso l’accreditamento si garantisce un certo livello di qualità nell’offerta delle prestazioni sanitarie, non già il solo rispetto degli standard minimi di sicurezza.
È proprio in quest’ottica che l’accreditamento si configura come uno strumento posto a presidio della tutela salute, avendo come scopo quello di garantire agli utenti del servizio pubblico l’erogazione di prestazioni sanitarie dotate di livelli elevati di qualità, e non già la sola difesa dei livelli minimi di garanzia della salute umana[49].
Appare perciò significativo il fatto che l’accreditamento si configuri come uno strumento capace di ammettere all’erogazione delle prestazioni sanitarie soltanto coloro che dimostrano di possedere determinate qualità rispondendo positivamente al possesso di requisiti specifici: ne consegue che lo stesso possa annoverarsi tra gli strumenti di tutela del diritto alla salute che attuano – a livello concreto – la portata e il significato della tutela alla salute come diritto di rango costituzionale e sovranazionale.
Tuttavia questa capacità non sviluppa del tutto le sue potenzialità nella misura in cui il divieto di nuovi accreditamenti non consente l’accesso al settore di soggetti che a tal fine potrebbero cooperare. Senza considerare poi che, al diminuire del livello qualitativo delle prestazioni sanitarie, si riduce anche la possibilità di risparmio che l’amministrazione potrebbe ottenere. Risulta cioè compromessa la circostanza per l’amministrazione di ottenere delle prestazioni sanitarie che, a parità di prezzo, siano qualitativamente più elevate rispetto a quelle che ad oggi ottiene dai vecchi accreditati.
In definitiva il divieto di nuovi accreditamenti non solo non è utile al contenimento della spesa, ma genera una situazione squilibrata rispetto al rapporto costi/benefici.

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[1] Come previsto dal d.l. 6 luglio 2012, n. 95, «Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario», convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135.
[2] Secondo quanto previsto dal d.l. 25 giugno 2008, n. 112, «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria», convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133.
[3] Costi e fabbisogni standard; si veda, a tal proposito, il d.lgs. 6 maggio 2011, n. 68, «Disposizioni in materia di autonomia di entrata delle regioni a statuto ordinario e delle province, nonché di determinazione dei costi e dei fabbisogni standard nel settore sanitario».
[4] In tema, anche con riferimento all’evoluzione della disciplina normativa: M. D’Angelosante, Strumenti di controllo della spesa e concorrenza nell’organizzazione del servizio sanitario in Italia, Rimini, 2012, pagg. 281-293. Si veda, inoltre, E. Jorio, I Piani di rientro del debito sanitario ed i rischi della legislazione dell’emergenza, in San. pubbl. e priv., n. 5, 2009, pag. 13 e ss.; C. Tubertini, Gestioni commissariali e governo del sistema: i nodi irrisolti, in La sanità oggi, Organizzazione, governo, regolazione, mercato, (a cura di) C. De Vincenti, R.F. Ghersi, A. Tardiola, Bologna, 2010, pag. 75.
[5] In tema vedi anche l’art. 12 («Piani di riorganizzazione, riqualificazione e rafforzamento dei servizi sanitari regionali») del recente Patto della salute 2014-2016, improntato, a dispetto del titolo, alla «revisione della disciplina relativa al regime di compatibilità e al ruolo dei Commissari ad acta … ».
[6] In questo senso: d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, «Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l’equità fiscale» convertito dalla l. 29 novembre 2007, n. 222.
[7] A questo proposito, E. Mele – C. Mastrocola, Il contenzioso delle aziende sanitarie locali innanzi al giudice amministrativo, in Manuale di diritto sanitario, (a cura di) F. Castiello – V. Tenore, Milano, 2012, pagg. 467-490.
[8] Si fa qui riferimento ai c.d. privati accreditati ammessi alla stipula dei «contratti» con le aziende sanitarie locali, ai sensi dell’art. 8 quinquies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, «Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992 n. 42», su cui si ritornerà nel prosieguo di questo lavoro.
[9] In tema sia consentito rinviare a G. Bocale, Il contenimento della spesa sanitaria. Osservazioni critiche sugli elementi rafforzativi dei provvedimenti in tema di «tetti di spesa», in Giust.amm.it, n. 6, 2014, anche con riferimento alle problematiche che i tetti di spesa pongono in merito al rispetto del valore della concorrenza tra pubblico e privato nel settore sanitario.
[10] Sulla posizione della giurisprudenza che considera tale situazione come una «corretta» applicazione del potere di pianificazione regionale, sia ancora consentito rinviare a G. Bocale, Il contenimento della spesa sanitaria. Osservazioni critiche sugli elementi rafforzativi dei provvedimenti in tema di «tetti di spesa», cit.
[11] In questi termini, tra gli altri, V. Molaschi, Tutela della concorrenza, vincoli di spesa e rapporti tra servizio sanitario nazionale e soggetti privati: una riflessione alla luce della riforma del Titolo V della costituzione, in Foro. amm., TAR (Il), fasc. 5, 2004, pagg. 1272-1273.
[12] Cons. St., Sez. III, 16 marzo 2015, n. 1353.
[13] Si veda il decreto regionale 7 ottobre 2011, n. 38.
[14] L. 27 dicembre 2006, n. 296, «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)».
[15] Si tratta del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che contiene la disciplina nazionale in materia di accreditamento.
[16] Si veda il punto 3 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[17] L. 23 dicembre 1994, n. 724, «Misure di razionalizzazione della finanza pubblica».
[18] L. 23 dicembre 1978, n. 833, «Istituzione del servizio sanitario nazionale».
[19] Oltre al fatto che il regime del convenzionamento non garantiva la parità di trattamento fra le strutture sanitarie pubbliche e le strutture sanitarie private; così, E. Robotti, Ssn e standard di qualificazione accreditamento dei servizi sanitari, in Contratti, fasc. 11, 2004, pag. 1048 e ss.
[20] Si veda l’art. 8 bis del d.lgs. n. 502/1992 cit.
[21] Così all’art. 1, comma 796, lett. u), l. 296/2006 cit.
[22] Si veda il punto 3 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[23] In questo senso dispone l’art. 1, comma 796, lett. s) t), l. 296/2006 cit. Ma si veda anche il comma 796, lett. u) della l. 296/2006.
[24] Con il decreto regionale 27 dicembre 2012, n. 67.
[25] In questi termini dispone l’art. 17, comma 1, lett. a), d.l. 6 luglio 2011, n. 98 «Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria».
[26] Si veda il punto 3 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[27] Per una puntuale analisi della disciplina relativa a tale procedimento, tra gli altri, R. Russo Valentini, Commento agli artt. 8 bis, 8 ter, 8 quater, 8 quinquies, 8 sexies, 8 septies, 8 octies, in F. Roversi Monaco (a cura di), Il nuovo servizio sanitario nazionale, Rimini, 2000, pag. 305 e ss.; R. Ferrara, Salute e sanità, in Trattato di biodiritto, (a cura di) R. Ferrara (diretto da S. Rodotà – P. Zatti), Milano, 2010, pagg. 217-229; Id., L’ordinamento della sanità, (diretto da) F.G. Scoca – F. Roversi Monaco – G. Morbidelli, Torino, 2007, pagg. 192-214. Da ultimo, A. Pioggia, Diritto sanitario e dei servizi sociali, Torino, 2014, pagg. 176-180.
[28] È esattamente in questo senso la communis opinio della dottrina: per tutti, G. Cilione, Diritto sanitario, Rimini, 2005, pag. 380.
[29] Ne deriva che l’autorizzazione potrebbe essere legittimamente rifiutata con riferimento alle esigenze della domanda solo sulla base di criteri obiettivi predeterminati che assicurino l’«effettiva superfluità del nuovo presidio rispetto alle esigenze del bacino stesso». In questi termini già P. Virga, Eccesso di potere, in Scritti in onore di M. S. Giannini, Milano, 1998, pag. 2.
[30] Si veda l’art. 8 bis del d.lgs. n. 502/1992 cit.
[31] Ai sensi dell’art. 8 quater del d.lgs. n. 502/1992, cit.
[32] Si veda l’art. 8 quinquies del d.lgs. n. 502/1992, cit.
[33] Cioè i richiedenti che possiedono i requisiti di sicurezza e che superano la verifica di compatibilità della domanda con il fabbisogno e le esigenze di accessibilità al servizio in rapporto alla localizzazione territoriale.
[34] Ossia coloro che siano in possesso dei requisiti ulteriori e che svolgano un’attività funzionale agli indirizzi di programmazione.
[35] Per la scelta dell’accreditato contraente non esistono criteri oggettivi e preordinati in tal senso. Sulla mancanza di questi criteri si veda quanto rilevato dall’Autorità̀ garante per la concorrenza ed il mercato, AS175 Parere 19 maggio 1999, n. 175, in Bollettino, 1999, n. 18; Id., AS852 18 luglio 2011, in Bollettino, 2011, n. 27; AS1037 – Regione Lazio – rilascio autorizzazioni all’esercizio e alla realizzazione di strutture sanitarie private, in Bollettino, 2013, n. 13.
[36] In questo senso, ad esempio, F. Liguori, La sanità flessibile, (a cura di) F. Liguori e A. Zoppoli, Napoli, 2012, pag. 15.
[37] In questi termini, tra le altre, si rinvia alla sentenza del TAR, Campania, Napoli, Sez. I, 3 maggio 2012, n. 2017.
[38] Si veda il punto 3 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[39] Secondo Massimo Severo Giannini la certezza pubblica è una «dichiarazione di rappresentazione posta in essere dalle pubbliche autorità non per fondare una verità ma per fornire un’utilità che possa essere accertata in quanto è plausibile che sia rispondente alla realtà» (in questi termini, M. S. Giannini, Certezza pubblica, in Enc. dir., vol. VI, Milano, 1960, pag. 769 e ss.).
[40] Sul punto si veda l’introduzione al lavoro di A. Fiorito, La funzione di certezza pubblica, Padova, 2003, pagg. 1-12.
[41] Si veda il punto 3 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[42] Si veda la sentenza del TAR, Abruzzo, l’Aquila, Sez. I, 12 febbraio 2015, n. 84.
[43] Fra i primi, in tal senso, R. Franceschelli, Valore attuale del principio di concorrenza e funzione concorrenziale degli istituti del diritto industriale, in Riv. dir. ind., 1956, I, pag. 66.
[44] Si veda il punto 4 della sentenza del Cons. St. n. 1353/2015 cit.
[45] Come previsto dal decreto regionale n. 38/2011 cit.
[46] Come espressamente si legge nella l. n. 296/2006 cit.
[47] Vale a dire: «efficaci condizioni di illuminazione e ventilazione»; presenza di «spazi per deposito di materiale sporco separato da quello per il materiale pulito»; fruibilità dei «servizi igienici per utenti e personale».
[48] I requisiti appena assunti a titolo esemplificativo sono quelli che, in linea generale, si possono riscontrare in tutti i manuali di autorizzazione e di accreditamento emanati dalle Regioni.
[49] Ciò è quanto emerge soprattutto in considerazione sia dei precetti costituzionali, sia di quelli sanciti a livello europeo e internazionale che inducono ad interpretare la salute come un diritto da garantire attraverso elevati livelli di protezione. Una disposizione per tutte, utile a confermare la costatazione appena fatta, è l’art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’uomo: «Ogni individuo ha diritto …ad un livello elevato di protezione della salute».

(pubblicato il 23.6.2015)

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L'articolo Il divieto di nuovi accreditamenti sanitari. <br> Osservazioni critiche alla luce di una recente pronuncia del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. Inquadramento del tema e problematiche generali; 2. Elementi rafforzativi dei tetti di spesa. La capacità vincolante della pianificazione sui contratti; 2.1. (segue): riconduzione automatica della pianificazione negli atti amministrativi generali; 2.2. (segue): scopo della pianificazione e tutela di una situazione di emergenza; 2.3. (segue): piani di rientro e loro forza condizionante in merito alla pianificazione regionale; 3. Riflessioni conclusive. Nuovo vincolo costituzionale dell’«equilibrio di bilancio» e ulteriore rafforzamento dei tetti di spesa.

1. Premessa. Inquadramento del tema e problematiche generali.

Le esigenze sempre più pressanti di contenimento della spesa pubblica hanno indotto le amministrazioni a stabilire limiti ancora più stringenti al servizio sanitario nazionale (da ora in poi SSN). Così, in tema di remunerazione delle prestazioni sanitarie si è proceduto attraverso le determinazioni sui tetti di spesa, ossia attraverso la fissazione di limiti massimi entro cui riconoscere il rimborso spettante ai soggetti privati che erogano prestazioni sanitarie a carico del SSN[1].
Quello dei tetti di spesa è uno strumento di grande importanza ai fini del contenimento della spesa sanitaria dal momento che, limitando il quantum dei rimborsi, scongiura l’aumento ad infinitum delle relative somme da rimborsare, col conseguente rischio di peggiorare la stabilità finanziaria del servizio sanitario[2].
Le determinazioni sui tetti di spesa sono espressione di un «ampio potere discrezionale[3]» che fa capo alle Regioni. Tale potere si esprime nell’emanazione di provvedimenti di pianificazione finanziaria in attuazione della programmazione sanitaria[4].
L’esercizio di tale potere nella prassi applicativa disorienta talvolta l’erogatore privato. In particolare, a disorientare i soggetti privati è l’applicazione di una serie di limitazioni delle relative garanzie procedimentali. Si pensi all’obbligo di motivazione, circoscritto ai soli «criteri generali» dell’atto, e non già alle scelte operate dall’amministrazione[5]; oppure alla partecipazione al procedimento amministrativo, considerata solamente come una facoltà facente capo alla Regione, nonostante la normativa sanitaria sembri prestarsi ad una opposta interpretazione[6].
Ma soprattutto la forza giuridica dei provvedimenti in questione è tale da giustificare in ogni caso la loro prevalenza sopra ogni altro interesse. In tal senso sono considerate legittime anche quelle pianificazioni sui tetti di spesa che pongono seri problemi in merito al rispetto del valore della concorrenza tra pubblico e privato, come ad esempio la remunerazione di prestazioni extra-tetto solo a favore degli erogatori pubblici, e non anche a quelli privati[7]. Tale scelta è considerata una «corretta» applicazione del potere di pianificazione, e ciò, nonostante la stessa rappresenti una delle più rilevanti disparità di trattamento tra pubblico e privato in sanità[8].
L’esercizio del potere di pianificazione è inoltre considerato legittimo anche nei casi in cui la pianificazione produca effetti retroattivi, poiché si ritiene «impensabile» la decadenza dal potere di pianificare da parte della Regione, anche se ciò produce effetti per il passato[9].
Queste ed altre situazioni saranno oggetto di riflessioni nell’ambito di questo lavoro volto a comprendere in che misura gli interessi dei soggetti privati operanti nell’ambito del SSN siano costretti a recedere. Ed anche attraverso l’identificazione degli elementi che rafforzano l’efficacia dei provvedimenti sui tetti di spesa si cercherà di comprendere se gli stessi si fondino (o non) su solide basi giuridiche.
A tal fine si procederà attraverso un’analisi che tenga conto dell’efficacia vincolante della pianificazione regionale sui relativi atti di attuazione[10], nonché dell’efficacia della pianificazione medesima rispetto alle determinazioni fissate nei c.d. piani di rientro.[11]
Si terrà conto inoltre della natura giuridica dei provvedimenti sui tetti di spesa e dello scopo perseguito dall’amministrazione attraverso l’emanazione degli stessi[12].
Infine, non si trascurerà la situazione derivante sul tema oggetto d’indagine alla luce del nuovo vincolo dell’«equilibrio di bilancio», introdotto attraverso la modifica degli artt. 81, 97, 117 e 119 Cost.[13].

2. Elementi rafforzativi dei tetti di spesa. La capacità vincolante della pianificazione sui contratti.

Oggetto d’indagine saranno quindi gli elementi rafforzativi dell’efficacia dei provvedimenti sui tetti di spesa. La sussistenza di tali elementi sembra giustificare una serie di limitazioni delle relative garanzie procedimentali in capo ai soggetti privati operanti nell’ambito del SSN.
Un primo elemento rafforzativo si rinviene riflettendo sull’efficacia vincolante imposta dalla pianificazione sui relativi atti di attuazione.
A questo proposito merita evidenziare che i tetti fissati all’interno della pianificazione sono previsti per regolare il ricorso complessivo a forme private di accreditamento, nonché alle relative erogazioni in termini finanziari[14]. Per questo motivo le determinazioni sui tetti di spesa contenute nella pianificazione si rivolgono ad una categoria «indeterminata e indeterminabile» di soggetti (gli accreditati), e non già a soggetti previamente «individuati o individuabili»[15]. Così, affinché le generiche disposizioni contenute nella pianificazione possano trovare una concreta attuazione è necessario che alle stesse sia data concreta applicazione mediante l’emanazione di «atti di individualizzazione» o, altrimenti detti, «atti applicativi»[16].
Nell’alveo della categoria degli atti d’individualizzazione/applicativi sembrano collocarsi i «contratti» stipulati tra le ASL e gli erogatori privati[17]. In essi infatti sono fissati i tetti di spesa da ammettere al rimborso in relazione a determinati privati già accreditati e appositamente individuati «anche» attraverso delle «valutazioni comparative della qualità e dei costi»[18].
In tal modo l’obiettivo del contenimento dei costi attraverso i tetti di spesa si realizza per il tramite di un modello «bifasico», che prevede la fissazione prima dei tetti nell’atto di pianificazione e dopo nei contratti[19]. In questi ultimi i tetti di spesa sono fissati dalle ASL nei limiti di quanto stabilito a livello regionale, essendo la funzione dei contratti quella di dare attuazione concreta e puntuale a quanto stabilito dalla pianificazione[20]. Ne consegue che la pianificazione regionale non solo definisce unilateralmente il tetto massimo annuale di spesa sostenibile, ma «vincola» la successiva contrattazione dei piani[21].
L’efficacia vincolante della pianificazione sul contenuto dei contratti si spiega prendendo in considerazione il fatto che le scelte discrezionali fondamentali sono svolte in sede di pianificazione, e non al momento della stipulazione dei contratti. È nella fase programmatoria che sono infatti «predeterminate» le linee della futura azione attraverso la definizione degli importi massimi da ammettere al rimborso[22], cosicché le ASL troveranno in essi un parametro che ne riduce di molto la relativa discrezionalità[23].
Nello stato di cose qui ricostruito s’identifica un primo elemento rafforzativo dei tetti di spesa: l’efficacia vincolante della pianificazione esclude ogni possibilità che in sede di contrattazione possa avere luogo una «fase concordata o convenzionale» tra l’amministrazione e gli erogatori privati[24].
La manifestazione di volontà di questi ultimi residua solamente riguardo alla decisione di «accettare» (o non) il contenuto del contratto stesso[25]. Non ci sarà spazio né per l’analisi di bisogni sanitari, né per quelli che attengono alla sfera degli interessi privati, essendo i contratti vincolati al raggiungimento delle sole compatibilità economiche espresse nella pianificazione. L’efficacia vincolante qui indicata assurge anche ad elemento che concorre a qualificare la pianificazione come atto funzionale al contenimento della spesa[26].
Del resto è appena il caso di rilevare che la pianificazione può essere considerata una specifica modalità utile ad evidenziare la natura finanziariamente condizionata del diritto alla salute[27]. Infatti, la pianificazione stessa condiziona l’esercizio del diritto alla salute in termini di compatibilità con il suo «costo finanziario[28]».

2.1. (segue): riconduzione automatica della pianificazione negli atti amministrativi generali.

Secondo elemento rafforzativo dell’efficacia autoritativa della pianificazione si rinviene riflettendo sulla sua natura giuridica.
Dall’esame del dato giurisprudenziale emerge che la pianificazione è costantemente ricondotta alla categoria degli atti amministrativi generali[29]. Un fatto, questo, ormai acquisito e che sembra essere utilizzato soprattutto a presidio dell’insindacabilità delle scelte operate dalla Regione in sede di pianificazione.
È noto che gli atti amministrativi generali costituiscono, per espressa previsione legislativa[30], un’eccezione all’obbligo di motivazione del provvedimento e all’attuazione degli strumenti di partecipazione al procedimento di formazione dello stesso[31]. Cosicché, ricondurre la pianificazione all’interno di questa categoria significa privare i relativi destinatari di due importanti strumenti di conoscibilità dell’azione amministrativa, nonché di sindacabilità della stessa.
La previsione di tali ipotesi derogatorie sembra trovare una sua ragione giustificatrice nella costatazione che gli atti amministrativi generali non sono in grado di ledere direttamente alcuna posizione giuridica soggettiva. E la mancanza di tale capacità lesiva scaturisce dal carattere generale che connota le diposizioni contenute negli atti amministrativi generali, essendo le stesse riservate ad una pluralità indeterminata di destinatari[32].
Per questa via si ritiene che gli atti amministrativi generali, proprio perché incapaci di ledere direttamente interessi meritevoli di tutela, non siano idonei a far sorgere nei loro confronti l’esigenza di una verifica di legittimità[33]. Da ciò deriva che le deroghe alla motivazione e alla partecipazione avranno una loro ragione giustificatrice solamente con specifico riferimento «a quella parte di atti amministrativi generali più direttamente assimilabili agli atti normativi»[34].
Con riferimento alla pianificazione relativa alle determinazioni sui tetti di spesa va osservato che, nonostante risulti un dato ormai acquisito la riconduzione di tale atto nell’alveo degli atti amministrativi generali, tale considerazione appare tuttavia non sufficientemente surrogata da elementi tesi a spiegarne l’effettiva sussistenza. Infatti, la circostanza che la pianificazione contenga determinazioni con capacità lesiva sulla sfera di soggetti individuali è tale da rendere inapplicabili a questa fattispecie le deroghe alla motivazione e alla partecipazione sopra indicate. In tal caso, essendo la pianificazione fornita di una sua capacità lesiva, la naturale contropartita corrisponderà ad una maggiore garanzia a favore dei destinatari della stessa.
Si tratta quindi di approfondire il profilo più qualificante dell’osservazione critica appena menzionata, ossia quello concernente la capacità lesiva che può connotare gli atti di pianificazione. In questo senso è possibile rilevare come la pianificazione operi direttamente imponendosi ed incidendo su una specifica categoria di privati accreditati, come ad esempio quella corrispondente ai c.d. ospedalieri, specie nei settori dei servizi riabilitativi e psichiatrici[35].
Va poi considerato che la pianificazione incide sfavorevolmente sugli interessi di questi privati accreditati (ossia i già menzionati ospedalieri) attraverso l’imposizione dei tetti di spesa[36] oppure attraverso la riduzione del relativo budget.
Nonostante ciò, l’orientamento del giudice amministrativo è attestato su una posizione che legittima l’applicazione delle deroghe alla motivazione e alla partecipazione per tutti gli atti di pianificazione citati[37]. Ed in effetti, nelle relative pronunce del giudice amministrativo basta un cenno al fatto che «la pianificazione è un atto a contenuto generale» onde liquidare le doglianze dei privati che lamentano la mancata motivazione della pianificazione e la mancata partecipazione al procedimento di formazione della medesima[38].
In questa situazione prende forma il secondo elemento rafforzativo in merito all’efficacia della pianificazione sui tetti di spesa. Infatti, l’applicazione delle deroghe di cui qui si sta trattando attribuisce ulteriore vigore alla autoritatività della pianificazione, riducendo per contro le garanzie a favore dei privati[39].
Su tali ipotesi derogatorie è possibile ora precisare alcuni aspetti.
Con riferimento alla motivazione la giurisprudenza ha affermato il principio del semplice richiamo ai «criteri generali» che giustificano l’emanazione della pianificazione[40]. Si ammette quindi la sufficienza della motivazione nel suo «contenuto minimo», limitato alle sole «giustificazioni giuridiche e fattuali» che hanno condotto all’emanazione di tali provvedimenti, e non già alle «giustificazioni procedurali» e, soprattutto, di «opportunità» delle scelte adottate[41].
Sull’applicazione del contenuto minimo della motivazione occorre considerare come tale situazione sia ammissibile (e giustificabile) nei soli casi in cui l’atto amministrativo non abbia un contenuto discrezionale[42]. Ma non è certo questo il caso della pianificazione in cui l’amministrazione gode di un «ampio potere discrezionale», come affermato a chiare lettere dalla stessa giurisprudenza[43]. Potere discrezionale che si manifesta nella ponderazione di un gran numero di interessi coinvolti, cui deriva la determinazione dei tetti di spesa, nonché la individuazione degli erogatori in capo ai quali imporre l’applicazione degli stessi.
Così, limitando la motivazione ai soli criteri generali resterà non conoscibile la parte più importante della motivazione, vale a dire quella che contiene le giustificazioni sulle opzioni discrezionali che hanno condotto all’adozione dell’atto. In questo modo resterà esclusa dai parametri per valutare la legittimità dell’atto pianificatorio ogni considerazione in merito all’equa misura con cui sono stati valutati tutti gli interessi coinvolti nella pianificazione[44].
Con riferimento alla partecipazione occorre ricordare che secondo l’art. 13 della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’eccezione all’obbligo di partecipazione non opera ove sussistano norme speciali che dettino apposite regole a riguardo, essendo fatta salva la possibilità che strumenti di partecipazione siano previsti dalle «particolari norme che ne regolano la formazione[45]».
In materia sanitaria, il D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, all’art. 1, comma 13, stabilisce che le Regioni, in sede di adozione o di adeguamento dei «piani sanitari», prevedano forme di partecipazione proprio a favore delle «organizzazioni sindacali» rappresentative delle strutture private accreditate. Nella prassi si ritiene che garantire la partecipazione indicata costituisca una mera facoltà a favore dell’amministrazione, ciò nonostante il dato normativo avrebbe potuto consentire una diversa interpretazione. L’uso del verbo «prevedere» (anziché «può» prevedere) sembra infatti suggerire che la garanzia della partecipazione non sia una mera facoltà per la Regione, ma il mezzo espressamente indicato dalla legge attraverso cui la Regione deve provvedere all’adozione dei piani.
Così, l’amministrazione regionale potrà decidere di convocare le associazioni di categoria nel caso in cui voglia tenere conto della «rilevanza nazionale» della struttura sulla quale la pianificazione opera attraverso l’applicazione dei tetti di spesa[46]. Tuttavia, se la Regione provvede a convocare le associazioni di categoria, ma senza addivenire con esse ad alcun accordo, si ritenere assolutamente legittimo il comportamento della Regione di procedere «in via autonoma[47]».
La partecipazione alle determinazioni sui tetti di spesa appare in ogni caso «ininfluente», laddove si consideri che gli stessi tetti di spesa sono fissati a tutela di «insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario», nonché di «razionalizzazione della spesa»[48]. Insomma essi rappresentano adempimento di vincoli di finanza pubblica e non elementi oggetto di partecipazione finalizzata alla relativa negoziazione.

2.2. (segue): scopo della pianificazione e tutela di una situazione di emergenza.

Terzo elemento rafforzativo dell’efficacia autoritativa degli atti che contengono le determinazioni sui tetti di spesa (pianificazione e contratti) si rinviene esaminando la rilevanza e la portata applicativa dello scopo che tali atti perseguono. Scopo che si sostanzia nel contenimento della spesa sanitaria.
Il raggiungimento dello scopo in parola è strumentale al perseguimento di un interesse pubblico legato intimamente al diritto alla salute[49]. Un diritto, questo, che rischia di essere compromesso ogni volta in cui, a causa di una mancata razionalizzazione della spesa, viene a mancare la disponibilità delle necessarie risorse economiche volte a garantire il diritto in questione, specie nel suo «contenuto essenziale[50]» che, in tempi di crisi economica, sembra coincidere con la garanzia stessa dei livelli essenziali di assistenza[51].
Il contenimento della spesa rappresenta un obiettivo che non può essere disgiunto dalla garanzia del diritto alla salute. Ed è proprio ciò che legittima l’imposizione dei tetti di spesa in capo ai privati accreditati al fine di «accentuare l’esigenza di contenimento» della finanza pubblica[52].
A questo proposito sarà necessario ricondurre l’attività dei vari soggetti operanti nel settore sanitario «nell’ambito della pianificazione finanziaria[53]», in modo tale da condizionare l’esercizio del diritto alla salute al proprio costo finanziario[54].
Inoltre, al carattere della necessità di tale contenimento si è aggiunto anche quello dell’urgenza[55], poiché il contenimento della spesa ha finito per assumere negli ultimi anni i caratteri di vera e propria emergenza al fine di garantire la «permanenza dell’Italia nella moneta unica europea»[56]. Un timore, questo, che oltre a legittimare l’imposizione dei tetti di spesa sempre più rigidi ha finito anche per rendere l’interesse al contenimento della spesa stessa come prevalente nel bilanciamento con altri interessi.
Per questa via lo scopo dei tetti di spesa finisce per costituire un ulteriore elemento rafforzativo dell’efficacia autoritativa degli stessi. Un obiettivo da perseguire ad ogni costo, essendo (secondo la terminologia giurisprudenziale) «ineludibile», «inabdicabile», «indefettibile»[57].
Quanto indicato emerge con nettezza nel caso delle c.d. regressioni tariffarie ed in quello delle c.d. pianificazioni retroattive[58].
Con riferimento alla prima ipotesi, occorre osservare che la regressione tariffaria si sostanzia in un meccanismo sanzionatorio che si applica in caso di sforamento dei tetti di spesa[59] attraverso un abbattimento delle tariffe in misura direttamente proporzionale all’entità dello sforamento stesso[60]. L’applicazione di tale meccanismo al mancato rispetto dei tetti di spesa è considerata un’«espressione» del potere autoritativo di determinazione dei limiti di spesa, essendo finalizzato ad incentivarne il relativo rispetto e quindi il contenimento stesso della spesa sanitaria[61]. Si tratta quindi di un meccanismo ritenuto legittimo.
Tuttavia, nonostante ciò l’applicazione della regressione tariffaria è considerata uno dei principali «effetti distorsivi delle dinamiche concorrenziali» tra erogatori pubblici e privati operanti nell’ambito del SSN[62]. La regressione opera infatti solo a carico delle prestazioni erogate extra-tetto dagli operatori privati[63], non anche dagli operatori pubblici[64]. In tal modo quest’ultimi sono per così dire privilegiati rispetto agli erogatori privati[65].
Ancora una volta, la legittimità di tale strumento sembra trovare ragione d’essere nell’ampia discrezionalità di cui la Regione gode nell’operare le scelte pianificatorie che ritiene più opportune in ordine all’impiego delle risorse economiche.
Al fine di arginare tale potere l’unico limite che, ad oggi, sembra essere ammesso è costituito dal raggiungimento dello scopo a cui i tetti di spesa sono finalizzati. Cosicché su tali scelte il giudice non sembra avere intenzione di operare nessun sindacato, a patto che le stesse siano rivolte a perseguire il contenimento della spesa[66], di guisa che lo scopo dello strumento utilizzato finisce per legittimare (a cascata) la pianificazione, i tetti di spesa, la regressione tariffaria fino a qui analizzati[67].
Oltre alle regressioni, un’altra ipotesi che mette in luce lo stato di soggezione in cui gli erogatori privati si vengono a trovare a fronte dell’efficacia dei provvedimenti sui tetti di spesa è quella che attiene al già menzionato caso delle c.d. pianificazioni retroattive.
A tal proposito occorre evidenziare che la fissazione dei tetti di spesa ha valenza annuale[68]. Tuttavia, a causa di procedimenti istruttori molto lunghi e complessi, si giunge spesso a fissare i tetti di spesa addirittura alla fine dell’anno di riferimento. Si tratta evidentemente di una situazione capace di incidere sfavorevolmente sull’assetto degli interessi dei soggetti accreditati, specie in termini di lesione alla relativa libertà imprenditoriale. Infatti, ove un nuovo anno sia già iniziato senza che si sia provveduto all’emanazione dei nuovi tetti di spesa, si determina una situazione di totale incertezza in capo alla struttura privata. Un’incertezza che investe le strutture private relativamente alla quantità di prestazioni sanitarie erogabili, dal momento che non risulta chiaro il budget effettivamente disponibile, dunque le prestazioni rimborsabili.
In passato la giurisprudenza aveva ammesso che una tale situazione poteva essere in grado di ledere «l’autonomia e l’integrità delle scelte d’impresa[69]». Di contro, però, non aveva mancato di censurare il comportamento di quei privati accreditati che (furbescamente) avevano ritenuto di poter far leva sull’inefficienza dell’amministrazione al fine di «lucrare posizioni cui non avevano diritto[70]».
A causa dell’accentuarsi della crisi economica, si era successivamente ammesso che la fissazione retroattiva indicata non fosse di per sé illegittima, dunque che non arrivasse al punto di ledere l’iniziativa imprenditoriale dei privati accreditati, posto che questi ultimi possono comunque organizzare la propria attività assumendo come punto di riferimento «le somme fissate nell’anno precedente[71]».
In ogni caso le conseguenze del ritardo sull’attività dei privati restano gravi quando, i tetti di spesa fissati con efficacia retroattiva sono anche modificati in peius rispetto a quelli stabiliti nell’anno precedente. Sicché, si determina una situazione tale per cui la struttura accreditata «scopre a posteriori di aver operato sulla base di un budget più contenuto di quello su cui riteneva di poter fare affidamento[72]».
In tale circostanza, le deliberazioni che fissano i tetti di spesa con effetto retroattivo sono comunque legittime, salvo, il solo caso in cui sia «interamente» trascorso l’esercizio annuale di riferimento[73].
Oltre a ciò, occorre evidenziare che il ritardo con cui l’amministrazione regionale provvede all’emanazione dei tetti di spesa è tale da privare la pianificazione del suo carattere preventivo[74]. Infatti se tali atti di pianificazione vengono emanati quando la futura attività amministrativa (che gli stessi avrebbero dovuto anticipare) è già in corso, non si può non dedurre che l’atto determinativo segua (e non anticipi) l’inizio d’erogazione del servizio[75].
È, con ogni evidenza, contraddittoria una pianificazione che opera ex post. Ed anche se la giurisprudenza ha riconosciuto espressamente «che la pianificazione non possa che essere preventiva[76]», tuttavia ha dovuto revocare in dubbio questa sua affermazione a favore del riconoscimento della prevalenza dello scopo che attraverso la pianificazione l’amministrazione deve raggiungere. Uno scopo così essenziale in questo settore che sarebbe «impensabile» immaginarne una sua mancata realizzazione a causa della «decadenza» del relativo potere[77].
Oltre ai casi relativi alla regressione e alla pianificazione “ritardata”, lo scopo indicato finisce per legittimare ogni altra scelta amministrativa che ad esso sia funzionale.
Ad esempio la Regione potrà scegliere di ridurre il budget a favore di strutture private che erogano prestazioni sanitarie nonostante tali strutture rappresentino una importante risorsa finanziaria per la Regione, piuttosto che un costo da sostenere[78]. Ciò accade nel caso di quelle strutture private (come gli IRCSS) che, essendo considerate erogatori di «riconosciuta eccellenza»[79], sono in grado di generare un rilevante flusso di mobilità di pazienti provenienti da altre regioni determinando in tal modo ricavi attraverso il meccanismo del riconoscimento dei rimborsi extraregionali. Tuttavia, siccome si tratta di rimborsi non immediati, gli stessi mal si conciliano con la necessità e l’urgenza di contenere la spesa sanitaria[80].
In considerazione di ciò la scelta di penalizzare le strutture di eccellenza rappresenta una scelta ammissibile nella misura in cui consenta alla Regione di ottenere ricavi «certi ed immediati», riducendo il budget da rimborsare alle strutture private che, in una situazione di «emergenza finanziaria», è da preferire ad un esborso extraregionale «futuro» come quello relativo ai rimborsi extraregionali[81].

2.3. (segue): piani di rientro e loro forza condizionante in merito alla pianificazione regionale.

Ulteriore elemento rafforzativo dell’efficacia autoritativa dei provvedimenti che contengono i tetti di spesa è infine rinvenibile nei «piani di rientro», meglio denominati «piani di rientro dai disavanzi»[82].
A tal proposito si deve considerare che i piani in parola si sostanziano in accordi sottoscritti da una parte dallo Stato e dall’altra da quelle Regioni che, avendo accumulato elevati disavanzi, s’impegnano all’azzeramento dei relativi debiti attraverso il rispetto di determinate misure fissate all’interno dei piani indicati. I piani pongono dunque specifici vincoli strumentali al conseguimento dell’equilibrio economico del sistema sanitario. Da detti vincoli la Regione non può discostarsi.
Ne consegue che quando le Regioni sottoscrivono i piani di rientro si vincolano al rispetto degli stessi mediante l’emanazione di atti di pianificazione che devono necessariamente contenere determinazioni in linea con quelle contenute nei piani in questione. È in questo senso che il carattere vincolante dei piani di rientro contribuisce a rafforzare l’efficacia autoritativa della pianificazione.
In particolare l’efficacia vincolante dei piani di rientro emerge ove si consideri che nel caso in cui le Regioni non rispettino i contenuti del piano è previsto un apposito «potere sostitutivo» esercitato dallo Stato nei confronti della Regione[83]. Lo stesso emerge anche laddove si considerino le pesanti sanzioni previste, tra cui lo scioglimento del Consiglio regionale e la rimozione del Presidente della Giunta, laddove non si esegua correttamente l’effetto sostitutivo[84].
Per tali motivi, quando la Regione sottoscrive un piano di rientro quest’ultimo andrà a limitare la sua attività, vincolando il contenuto degli atti di pianificazione e, di conseguenza, dei successivi contratti[85].
Si osserva in tal senso la formazione di una vera e propria catena normativa composta da tre anelli: piani di rientro, pianificazione, contratti.
Tale catena si arricchisce di un ulteriore anello nel caso in cui la Regione inadempiente sia stata commissariata. In tal caso infatti il Legislatore nazionale ha previsto che le Regioni siano obbligate ad adottare le tariffe indicate nel decreto ministeriale per effettuare la remunerazione a favore delle strutture accreditate[86].
Proprio con l’aggiunta di questo ulteriore anello (decreto ministeriale) la catena qui ipotizzata non ha mancato di porre problemi. Emblematica la situazione verificatasi nella Regione Molise che, dapprima si era impegnata al ripiano dei debiti attraverso la sottoscrizione con lo Stato dei piani di rientro, successivamente era stata commissariata a causa del mancato rispetto delle disposizioni contenute negli stessi[87].
Per altro, la situazione in cui si è trovato ad operare il commissario ad acta risultava particolarmente disagevole, in quanto caratterizzata da un’intrinseca ambiguità fra l’applicazione del piano tariffario adottato dalla Regione, ma dichiarato illegittimo, e il nuovo tariffario ministeriale che non poteva essere emanato a causa dell’entrata in vigore della c.d. spending review[88] (decreto legge n. 95/2012).
Il Commissario (co)stretto tra un piano tariffario dichiarato illegittimo e un decreto ministeriale ancora da adottare ha deciso di applicare il vecchio tariffario, cioè quello considerato illegittimo. Una scelta che è stata poi legittimata dal giudice amministrativo che ha dichiarato, seppur provvisoriamente, valide le tariffe adottate a causa della necessità e urgenza che caratterizza il raggiungimento del contenimento della spesa sanitaria. In buona sostanza, per esplicita ammissione del giudice amministrativo, l’emergenza finanziaria ha finito per legittimare una situazione che in un quadro di normale e ordinaria amministrazione della finanza pubblica sarebbe stato «meritevoli di ben diversa considerazione[89]».
L’adozione dei piani di rientro sembra pertanto esasperare ancor più la già predominate logica (di prevaricazione) del contenimento della spesa sopra ogni altro interesse, al punto di legittimare situazioni paradossali come quella appena indicata in cui l’adozione di un atto illegittimo può (alla fine) essere sanata per ragioni contingenti.

3. Riflessioni conclusive. Nuovo vincolo costituzionale dell’«equilibrio di bilancio» e ulteriore rafforzamento dei tetti di spesa.

Il fenomeno relativo alla determinazione dei tetti di spesa in materia sanitaria disorienta l’operatore giuridico. Ciò che disorienta e complica il quadro generale è l’applicazione in questa materia di una serie di limitazioni alle garanzie assicurate al privato che difficilmente possono giustificarsi. Inoltre, laddove osservate dalla parte della P.A., tali limitazioni costituiscono specularmente elementi rafforzativi dell’efficacia autoritativa delle determinazioni sui tetti di spesa.
Si tratta di elementi rafforzativi che non sempre riposano su solide basi giuridiche. Per esempio è stato già rilevato come la deroga all’obbligo di motivazione e partecipazione sfugga ad una giustificazione giuridica ove si consideri che in taluni casi la pianificazione risulta priva del carattere della generalità[90].
Del resto, anche la netta prevalenza dello scopo sopra ogni altro interesse sembra essere poco giustificabile laddove si consideri che spesso si basa su esigenze emergenziali[91].
Il profilo preso in esame in questa analisi richiede per altro di essere trattato anche alla luce della recente riforma costituzionale[92] che ha introdotto, sulla spinta dell’ordinamento comunitario[93], il vincolo relativo all’«equilibrio di bilancio»[94].
Alla luce dei molti dubbi che sono emersi in questo scritto, il nuovo «vincolo» potrebbe forse legittimare con più forza l’efficacia delle determinazioni sui tetti di spesa.
Tale nuovo vincolo costituzionale è stato spiegato facendo riferimento prevalentemente a concetti e principi di natura economica, con tutte le difficoltà che si possono avere nel far valere tali regole sul piano giuridico.
In particolare ci si è interessati della differenza fra pareggio ed equilibrio di bilancio[95], ovvero del diverso significato che il concetto di «equilibrio» assume a seconda che lo si riferisca allo Stato, agli Enti territoriali o alle altre P.A.[96], fino ad arrivare a riflettere sulle diverse condizioni che consentono il ricorso all’indebitamento[97], nonché all’introduzione del pareggio o dell’equilibrio di bilancio nelle Costituzioni degli altri Paesi[98].
Tali aspetti sono stati indagati sia alla luce della L. cost., 20 aprile 2012, n. 1, sia alla luce di una serie di elementi chiarificatori che a riguardo sono pervenuti dall’entrata in vigore della L. 24 dicembre 2012, n. 243, intervenuta a completamento della prima[99].
In relazione a quello che più rileva ai fini del presente lavoro è possibile considerare che l’equilibrio di bilancio opera nei confronti delle Regioni (e degli altri enti territoriali) principalmente come uno strumento capace di vincolare l’attività amministrativa (oltre che legislativa per gli enti che ne dispongono). Infatti, il nuovo art. 119 Cost. riconosce la possibilità a favore degli enti territoriali di ricorrere all’indebitamento ma rispettando una specifica pianificazione, consistente essenzialmente nei «piani di ammortamento» e nel finanziamento delle spese per investimenti.
In tal senso l’equilibrio di bilancio si qualifica anche e soprattutto attraverso la pianificazione cui l’attività degli enti pubblici deve essere preordinata, sia essa legislativa sia essa amministrativa[100]. Infatti, ciò che in materia vale per il Legislatore ai sensi dell’art. 81 Cost., non può non valere per l’Amministrazione ai sensi degli artt. 97 e 119 Cost.
Lo scopo della necessaria copertura finanziaria, a prescindere dal soggetto pubblico che opera, assume un valore giuridico preminente in considerazione non solo del recente rafforzamento costituzionale, ma anche e soprattutto in considerazione della derivazione comunitaria dello stesso.
L’obbligo di copertura finanziaria è sancito nel terzo comma dell’art. 81 Cost., ma, per mezzo dell’interpretazione estensiva operata dalla Corte costituzionale, si candida a diventare un più generale principio dell’equilibrio di bilancio[101]. La Corte, infatti, collega la necessaria copertura finanziaria alla tutela dell’equilibrio di bilancio[102].
In questo modo si addossa in capo al Legislatore (nazionale e regionale) il necessario rispetto di un duplice vincolo: copertura finanziaria della legge, nonché equilibrio di bilancio. La violazione del primo dovrebbe comportare anche la violazione del secondo.
Giova pertanto indagare sui profili che concorrono ad identificare una copertura finanziaria che possa dirsi legittima e quindi rispettosa dell’equilibrio di bilancio, così come ha avuto modo di evidenziare l’opera della giurisprudenza costituzionale, addirittura «giocando d’anticipo sul legislatore costituzionale»[103].
Anzitutto è necessario che si indichi una somma sufficiente a coprire «tutte le spese» necessarie al conseguimento dello scopo alla cui realizzazione la legge è indirizzata. In particolare, affinché la copertura possa dirsi legittima è necessario che le spese indicate siano «credibili», «sufficientemente sicure», «non arbitrare o irrazionali»[104].
In caso contrario il Legislatore si sottrae a quella fondamentale esigenza di rispetto dell’equilibrio di bilancio cui oramai la nostra Carta costituzionale è orientata.
Proprio a questo proposito, la Corte costituzionale ha ritenuto che violi l’art. 81 Cost. la previsione della legge della Regione Calabria[105] secondo cui, alla copertura degli oneri finanziari necessari all’istituzione di un «Centro regionale sangue», si sarebbe provveduto facendo riferimento ad una somma «incongrua», perché calcolata tenendo in considerazione solamente le spese che il Centro doveva sostenere per l’istituzione dei relativi organi, e non già di tutti gli altri oneri necessari al relativo funzionamento[106].
Ma ciò non basta. È infatti necessario «certificare» anche l’effettiva disponibilità delle somme che si vogliono impiegare[107]. Una certificazione imposta dallo stesso Giudice costituzionale proprio per «assicurare il tendenziale equilibrio tra le entrate e le spese»[108], realizzando in tal modo quel collegamento tra la necessaria copertura finanziaria e la tutela dell’equilibrio di bilancio[109].
Da ciò emerge con nitidezza come il carattere vincolante delle determinazioni sui tetti di spesa oggetto di questo contributo sia destinato ad accrescere in prospettiva futura.
Ciò pone il problema di trovare ancora più efficaci contromisure in termini di buona amministrazione che solo l’ingresso delle regole di garanzia in tema di partecipazione all’istruttoria procedimentale e sindacato pieno sulla motivazione finale possono fornire. Infatti, nella situazione attuale ci si trova innanzi alla (poco edificante) circostanza di avere piani molto forti in termini di incisività giuridica e, di contro, molto deboli in termini di difesa delle prerogative private.
Si tratta evidentemente di una situazione difficilmente giustificabile in ragione di quegli stessi valori europei che hanno condotto il nostro Paese a rafforzare i piani sui tetti di spesa attraverso l’introduzione dell’equilibrio di bilancio nella nostra Costituzione.

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[1] Si fa qui riferimento ai c.d. privati accreditati ammessi alla stipulazione dei «contratti» con le ASL, ai sensi dell’art. 8 quinquies del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, «Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992 n. 42». Merita ricordare che la stipulazione di tali «contratti» è preceduta da altre due fasi: l’«autorizzazione» e l’«accreditamento istituzionale», disciplinate rispettivamente agli artt. 8 ter e 8 quater del decreto menzionato. Tutte e tre le fasi, «autorizzazione, accreditamento, contratti» vanno a costituire un iter procedimentale complesso comunemente denominato accreditamento sanitario, di cui si apprezza la sua formazione progressiva: solo una parte di coloro che aspirano a svolgere attività sanitaria saranno autorizzati; solo una parte dei soggetti autorizzati saranno accreditati; e solo una parte dei soggetti accreditati sarà ammessa a stipulare con le ASL i contratti che daranno titolo ad ottenere il rimborso delle prestazioni rese. Per una puntuale analisi della disciplina relativa a tale procedimento, tra gli altri, R. Russo Valentini, Commento agli artt. 8 bis, 8 ter, 8 quater, 8 quinquies, 8 sexies, 8 septies, 8 octies, in F. Roversi Monaco (a cura di), Il nuovo servizio sanitario nazionale, Rimini, 2000, pag. 305 e ss.; R. Ferrara, Salute e sanità, in Trattato di biodiritto, (a cura di) R. Ferrara (diretto da S. Rodotà – P. Zatti), Milano, 2010, pagg. 217-229; Id., L’ordinamento della sanità, (diretto da) F.G. Scoca – F. Roversi Monaco – G. Morbidelli, Torino, 2007, pagg. 192-214. Da ultimo, A. Pioggia, Diritto sanitario e dei servizi sociali, Torino, 2014, pagg. 176-180.
[2] Si pensi che l’assenza di un simile strumento potrebbe indurre (come di fatto in passato è avvenuto) gli erogatori privati a «stimolare» la richiesta prestazionale degli assistiti, talora «anche in assenza di oggettive esigenze terapeutiche, al solo fine di aumentare i propri introiti». In questi termini, V. Molaschi, Tutela della concorrenza, vincoli di spesa e rapporti tra servizio sanitario nazionale e soggetti privati: una riflessione alla luce della riforma del Titolo V della costituzione, in Foro. amm., TAR (Il), fasc. 5, 2004, pagg. 1272-1273.
[3] Così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 296.
[4] Una disposizione per tutte, per confermare la costatazione appena fatta: ai sensi dell’art. 32, comma 8, L. 27 dicembre 1997, n. 449, «Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica» è previsto che «Le regioni, in attuazione della programmazione sanitaria … individuano preventivamente … i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario», (corsivo mio). Per utili indicazioni sulla pianificazione quale «modello di programmazione» dell’attività amministrativa si rinvia a M. Carraba, voce Programmazione, in D. disc. pubbl., XII, Torino, 1997. Invece, con riferimento alla progressiva affermazione della programmazione quale «principio fondamentale» della materia sanitaria, si veda, tra gli altri, M. Miglioranza, Sanità e principi fondamentali: la programmazione regionale, in Foro. amm., CdS (Il), fasc. 9, 2005, pag. 2437 e ss.
[5] Infra, par. 2.1.
[6] Infra, par. 2.1.
[7] Si pone qui la questione delle c.d. regressioni tariffarie. Infra, par. 2.2.
[8] Essendo l’invalicabilità dei tetti di spesa posta esclusivamente in capo agli erogatori privati. Infra, par. 2.2.
[9] Infra, par. 2.2.
[10] Infra, par. successivo.
[11] Infra, par. 2.3.
[12] Infra, rispettivamente, par. 2.1. e par. 2.2.
[13] L. cost. 20 aprile 2012, n. 1: «Introduzione del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale». Infra, par. 3. Le nuove disposizioni sono entrate in vigore a partire dall’esercizio finanziario relativo all’anno in corso.
[14] Come già rilevato nella nota n. 1 del paragrafo precedente.
[15] Così, espressamente, G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000, pag. 152. In tal senso, tra gli altri: M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, III ed., Milano, 1993, pag. 288; A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, I, XIV ed., Napoli, 1984, pag. 641.
[16] Si riprende qui la terminologia utilizzata da M. Ramajoli – B. Tonoletti, Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi generali, in Diritto amministrativo, fasc.1-2, 2013, pag. 53, al fine di denominare quegli atti la cui produzione degli effetti postula un «successivo intervento dell’amministrazione», che si estrinseca nell’adozione di decisioni «di tipo puntuale». Così, come chiarito anche da G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., pag. 156.
[17] A seguito del procedimento tratteggiato nella nota n. 1.
[18] Ai sensi dell’art. 8 quinquies, comma 2, del D.lgs. n. 502/1992, cit.
[19] Secondo il modello plasmato dalla L. n. 449/1997, cit., e dalle relative integrazioni previste dal D.lgs. n. 502/1992, cit., (come modificato). Per una descrizione ancora più analitica di tale modello bifasico si rinvia a E. Sticchi Damiani, La concorrenza nell’erogazione dei servizi e le posizioni delle imprese private, in San. pubbl. e priv., 2003, pag. 943.
[20] In tal modo l’amministrazione si avvale di strumenti privatistici (i contratti) ai quali si estende la regolamentazione pubblicistica. Per ampi ragguagli in tema, si rinvia a M. Conticelli, Privato e pubblico nel servizio sanitario, in Saggi di diritto amministrativo, (collana diretta da) S. Cassese, Milano, 2012, in partic. pag. 230.
[21] Rappresentando, in tal modo, un «primo e fondamentale strumento di orientamento» per gli erogatori sanitari. In tal senso, Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2014, n. 113.
[22] Con riguardo alla «predeterminazione» dell’attività amministrativa quale fenomeno di anticipazione delle scelte decisionali, A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative: gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997; Id., Prevedibilità delle scelte e certezza dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 1996, pag. 697 e ss.
[23] Si pone qui il tema dei c.d. autovincoli amministrativi. Si ritiene infatti che quando l’amministrazione anticipi le regole che disciplineranno il futuro espletamento di una data attività, sia poi vincolata all’osservanza di quelle prescrizioni. In tema, oltre alla dottrina citata nella nota precedente, P.M. Vipiana, L’autolimite della pubblica amministrazione, Milano, 1990, pag. 55 e ss., con riferimento alle molteplici finalità assolte dalle diverse tipologie di autolimiti. Si veda inoltre R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, (a cura di), F.G. Scoca – F. Roversi Monaco – G. Morbidelli, Torino, 2006, pagg. 165-172, e in partic. pag. 169, secondo il quale, con l’espressione «autolimitazione amministrativa» s’intende far riferimento, sia al caso in cui il limite all’esercizio futuro del potere discrezionale sia fissato dall’ amministrazione procedente, sia al caso in cui tale limite venga stabilito da una amministrazione diversa da quella procedente. In quest’ultima ipotesi s’inquadra il rapporto sussistente tra la pianificazione operata dalla Regione e i successivi contratti definiti dalle ASL.
[24] Sull’attenzione posta dalla dottrina alla mancanza di una vero e proprio momento negoziale nella fase contrattuale, S. Papa, Sussidiarietà e tutela della salute: l’accesso dei privati, in La tutela della salute tra tecnica e potere amministrativo, (a cura di), M. Andreis, Milano, 2006, pagg. 111-140, in partic. pag. 133 e 137. In argomento, anche R.S. Vigorita, Politiche pubbliche del Servizio sanitario:profili giuridici, Napoli, 2003, pagg. 152-153.
[25] In questi termini, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 18 ottobre 2005, n. 16660. Inoltre, anche con riferimento alla impossibilità di costringere l’ASL ad impegnare somme superiori rispetto a quelle disponibili, Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2005, n. 2581.
[26] Ed in effetti, la pianificazione è solitamente qualificata come un mezzo attraverso il quale il servizio sanitario persegue gli «obiettivi di razionalizzazione finalizzati al raggiungimento di una situazione di equilibrio finanziario». E ciò, in considerazione del valore «autoritativo e vincolante» dei limiti di spesa dei vari soggetti operanti nel sistema. In questi termini, TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 13 novembre 2013, n. 1258; Cons. Stato, Ad. plen., 12 aprile 2012, n. 3; Corte cost., 26 maggio 2005, n. 200.
[27] Categoria, quella dei diritti finanziariamente condizionati, che comprende tutti i diritti di prestazione ed esprime l’esigenza di subordinare la loro realizzazione alla previa quantificazione delle risorse disponibili. Nella giurisprudenza costituzionale, tale nozione ricorre per la prima volta proprio in materia di salute. Così, Corte cost., 16 ottobre 1990, n. 455, con nota di E. Ferrari, Diritto alla salute e prestazioni finanziarie tra bilanciamento e gradualità, in Le Regioni, 1991, pag. 1513 e ss.; M. Cocconi, Il valore costituzionale della salute come criterio-guida delle scelte legislative e di organizzazione: fra esigenze di concreta realizzazione e fedeltà alla propria consistenza ontologica, in San. pubbl., 1991, pag. 289 e ss. In dottrina, fra i primi, F. Merusi, Servizi pubblici instabili, Bologna, 1990, in partic. pag. 28 e ss.
[28] In tal senso, di recente, Cons. Stato, n. 296/2014, cit.
[29] Così, espressamente, TAR Veneto, n. 1258/2013, cit. Per un’analisi che tenga conto dei motivi che consentono l’identificazione dei «piani» e dei «programmi» con gli atti amministrativi generali, si rinvia a G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., pagg. 57-63. E, con specifico riferimento alla pianificazione sanitaria, si veda dello stesso Autore (op. cit.) pag. 59 e 189.
[30] Artt. 3 e 13 della L. 7 agosto 1990, n. 241: «Legge sul procedimento amministrativo».
[31] Tuttavia, dato l’incremento di tali atti si potrebbe ritenere che «l’eccezione sia talmente ampia da soverchiare la regola e limitare non poco l’ambito delle garanzie procedimentali». In tal senso, e con specifico riferimento all’eccezione dell’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, E. Cannada Bartoli, In tema di motivazione di atti a contenuto generale, in Foro. amm., fasc. 4, 1995, pag. 1088.
[32] Sull’inidoneità lesiva degli atti amministrativi generali, per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1, in Giust. civ., 2004, pag. 547, annotata da P. Chirulli, Impugnabilità e disapplicazione dei bandi di gara: giurisprudenza “conservativa” e fermenti innovativi, e in Dir. proc. amm., 2003, pag. 792; L.R. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dell’ azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara; per un quadro sistematico; M.C. Romano, voce Atti amministrativi generali, (a cura di) S. Cassese, in Diz. dir. pubbl., Milano, 2006, pag. 491 e ss.
[33] Ed in effetti tale interesse potrà sorgere solamente quando l’amministrazione procederà alla puntuale individuazione dei destinatari della pianificazione, attraverso l’adozione di provvedimenti applicativi (retro, par. 2) che rendono attuale il pregiudizio sostanzialmente espresso dalla normativa astratta. Per questo motivo, G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., pag. 290 e pagg. 347-352, definisce gli atti in questione come «atti a giustiziabilità differita» ossia impugnabili unitamente al successivo atto di applicazione. In argomento, tra gli altri, S. Amorosino, Note in tema di impugnabilità degli atti di indirizzo e programmazione, in Dir. proc. amm., fasc. 3, 2009, pag. 650 e ss., specie con riferimento all’impugnabilità delle molteplici «specie» di atti di programmazione: «pianificazioni territoriali», «programmazioni infrastrutturali», «programmazioni economiche».
[34] Come osservato anche da R. Montefusco, La motivazione degli atti di pianificazione urbanistica: atti amministrativi generali?, in Foro. amm., fasc. 9, 2002, pag. 2861 e ss., con riferimento alla pianificazione urbanistica la quale, in termini di garanzie procedimentali, sembra determinare problematiche non dissimili da quelle poste in essere dalla pianificazione sanitaria. Si veda, ad esempio, R. Leonardi, Le osservazioni del privato nell’attività di pianificazione del territorio: quando la trasparenza dell’azione amministrativa si “opacizza”, in Riv. giur. ed., fasc. 6, 2002, pag. 1277 e ss.; M.C. Spena, Un «nuovo» ambito di operatività dell’obbligo di motivazione, in Foro. amm., TAR, fasc. 12, 2002, pag. 4116 e ss., con specifico riferimento all’unico limite che la giurisprudenza riconosce all’insindacabilità delle pianificazioni urbanistiche, ossia l’impossibilità per la scelta pianificatoria di incidere negativamente su «posizioni giuridiche differenziate»; M.G. Pulvirenti, Note sulla partecipazione ai procedimenti generali, in Foro. amm., fasc. 12, 2009, pag. 3651 e ss.; S. Amorosino, Note in tema di impugnabilità degli atti di indirizzo e programmazione, cit., pag. 650 e ss.
[35] Al riguardo, si veda l’«allegato A» della Delibera emanata dalla Giunta della Regione Veneto, 15 maggio 2012, n. 832 e, anche con specifico riferimento alle strutture che erogano «assistenza ambulatoriale», si veda l’«allegato B» della stessa delibera regionale.
[36] Sul fatto che tali provvedimenti in quanto «svantaggiosi» rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 21 bis della L. n. 241/1990 cit., che ne impone la comunicazione certa ai destinatari ai fini della relativa efficacia, si rinvia a G.M. Palamoni, Note sulla disciplina dei tetti di spesa in materia sanitaria, in Giur. merito, fasc. 1, 2010, pag. 2583 e ss.
[37] Invero, il solo limite indicato dalla giurisprudenza si rinviene nel caso in cui la pianificazione operi con effetti retroattivi rispetto all’attività da disciplinare, (infra, par. successivo). Si veda, per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 12 aprile 2012, n. 4 , secondo il quale la pianificazione retroattiva può essere considerata legittima solo se dotata di una motivazione «approfondita». E, nel caso in cui la pianificazione retroattiva comporti anche una diminuzione del budget (rispetto a quello dell’anno precedente), occorrerà un approfondimento motivazionale «tanto maggiore quanto maggiore è stata la diminuzione del budget». La stessa giurisprudenza ha inoltre riconosciuto che la pianificazione retroattiva dovrà essere preceduta anche dall’osservanza di «un percorso istruttorio ispirato al principio della partecipazione». In questi termini si è finito per garantire un più equilibrato contemperamento tra l’esigenza di contenimento della spesa e le garanzie da fornire ai privati accreditati che operano nell’ambito del servizio sanitario, e ciò probabilmente anche prendendo in considerazione tutte le contraddizioni di una pianificazione che opera ex post sulle situazioni che invece dovrebbe predeterminare. Per un approfondimento sulla sentenza qui menzionata, si veda il relativo commento di L. Lentini, Limiti del potere della regione di fissare i tetti di spesa c.d. “retroattivi”, in Urb e app., n. 10, 2012, pag. 1080 e ss.
[38] Sul punto si rinvia alla parte «in fatto» delle sentenze citate nella nota n. 27 di questo lavoro.
[39] Risulta così compromessa l’idea del «doppio volto» del provvedimento amministrativo: espressione di autorità, ma, al tempo stesso, anche espressione di garanzia. Sull’argomento si rinvia a R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., pag. 2, con ampi riferimenti bibliografici indicati nella nota n. 4.
[40] Non essendo, invece, necessaria una «specifica motivazione». Così, ad esempio, TAR Veneto, n. 1258/2013, cit.
[41] Si fa qui riferimento alla terminologia utilizzata da R. Scarciglia, La motivazione dell’atto amministrativo. Profili ricostruttivi e analisi comparatistica, Milano, 1999, in partic. pagg. 247-248, al fine di descrivere le diverse parti di cui la motivazione potrebbe in astratto essere costituita. Secondo l’Autore nella motivazione convivono unite insieme, come fossero i lati di una «figura geometrica», quattro diverse tipologie di «giustificazione» che insieme costituiscono la motivazione c.d. «ampia»: «giustificazione giuridica», «giustificazione fattuale», «giustificazione procedurale», «giustificazione di opportunità». Mentre, per integrare il contenuto minimo della motivazione è sufficiente la presenza delle prime due giustificazioni qui indicate, (giuridiche e fattuali). Sulla motivazione come «onere graduale», si rinvia a M. Ragusa, Motivi e motivazione, forma e formalismo: minimum motivo del provvedimento e minimum cognitorio del giudizio amministrativo di legittimità, in Riv. giur. ed., fasc. 4, 2009, pag. 1544 e ss., specie per una ricostruzione del confronto dottrinario sviluppatosi tra «sostenitori e detrattori» della tesi comunemente denominata «dequotazione» della motivazione del provvedimento amministrativo e coniata da M.S. Giannini, voce Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, pag. 262; Id., L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione, Milano, 1939, pag. 314.
[42] E ciò, «per non dover fare per ogni atto un libro di motivazioni», secondo una espressione di M.S. Giannini richiamata da R. Scarciglia, La motivazione dell’atto amministrativo. Profili ricostruttivi e analisi comparatistica, cit., pag. 10.
[43] E come già rilevato nella premessa di questo lavoro, (retro, par. 1).
[44] In tal modo legittimano situazioni caratterizzate da disparità di trattamento tra gli erogatori delle prestazioni sanitarie. Così, ad esempio nel caso in cui restano sconosciute le ragioni che hanno condotto la Regione a ridurre i tetti di spesa solamente in capo a talune strutture accreditate, e non anche a tutte le altre. Sul punto si rinvia al paragrafo successivo, specie nella sua parte finale.
[45] Per esempio in campo ambientale va ricordata la L. 16 marzo 2001, n. 108, rubricata «Ratifica ed esecuzione della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, con due allegati, fatta ad Aarhus il 25 giugno 1998», che garantisce al «pubblico», oltre che il diritto di accesso alle informazioni ambientali, la partecipazione ai procedimenti (compresi quelli attinenti a piani e programmi e a atti regolamentari e generali), nonché l’accesso a strumenti di tutela giurisdizionale.
[46] Così, anche con riferimento al caso in cui la Regione decide di prendere in considerazione la particolare «natura giuridica» della struttura coinvolta, TAR Molise, Campobasso, 16 dicembre 2013, n. 739.
[47] In questi termini, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 5 novembre 2013, n. 9436.
[48] Così, anche con riferimento alla legittimità dei tetti di spesa, Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 134.
[49] Come osservato dal TAR Marche, Ancona, Sez. I, 23 ottobre 2012, n. 658, con nota di G. Ferrari, Accreditamento e controllo della spesa programmata, in Gior. dir. amm., n. 12, 2012, pag. 1249 e ss.
[50] Non intaccabile dal potere, sia esso legislativo sia esso amministrativo. In argomento, Corte cost., 7 febbraio 2000, n. 45; 25 maggio 2010, n. 187; 10 maggio 2012, n. 119. E, più di recente, Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85 (sul noto caso Ilva). Si legge con frequenza, specie nella giurisprudenza costituzionale, che tale contenuto essenziale corrisponda ad un livello «minimo» (Corte cost., 9 novembre 2011, n. 293); «irrinunciabile» (Corte cost., 15 gennaio 2010, n. 10); nonché «irriducibile» (Corte cost., 22 luglio 2010, n. 269) di tutela da garantire a un diritto, al di sotto del quale non è possibile scendere. Per più ampi ragguagli in tema: A. Baldassarre, voce Diritti inviolabili, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1989, pagg. 32-34, secondo il quale, il contenuto essenziale di un diritto rappresenta un «congegno» finalizzato a porre degli «argini insuperabili», oltre cui non possono oscillare i «termini del bilanciamento» tra valori «assolutamente primari». Fra gli altri si segnala: M. Benvenuti, voce Diritti sociali, in D. disc. pubbl., Torino, 2012, in partic. par. 19; S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011, pag. 249 e ss., anche con ampi riferimenti bibliografici; C.E. Gallo, La configurazione delle situazioni giuridiche soggettive degli utenti, in Trattato di Biodiritto, Salute e sanità, (diretto da) S. Rodotà e P. Zatti, (a cura di) R. Ferrara, Milano, 2010, pagg. 382-438; V. Molaschi, I rapporti di prestazione nei servizi sociali. Livelli essenziali delle prestazioni e situazioni giuridiche soggettive, in Nuovi problemi di amministrazione pubblica, (studi diretti da) F.G. Scoca, Torino, 2008, in partic. pagg. 65-67.
[51] Mentre in periodi di ordinaria amministrazione della finanza pubblica il contenuto essenziale del diritto dovrebbe rappresentare «la soglia minima dei livelli essenziali delle prestazioni». Così espressamente per C. Panzera, I livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali, in Diritto costituzionale e diritto amministrativo: un confronto giurisprudenziale, (a cura di) G. Campanelli – M. Carducci – N. Grasso – V. Tondi della Mura, Torino, 2010, pagg. 60-69, in partic. pag. 66.
[52] Rispetto ad interessi diversi, cioè alla pretesa «degli assistiti a prestazioni sanitarie adeguate» e degli «operatori privati che nel sistema sanitario si muovono con logica imprenditoriale»; così, di recente, Cons. Stato, n. 296/2014, cit.
[53] In questi termini, TAR Lazio, n. 9436/2013, cit.
[54] Essendo anche il diritto alla salute finanziariamente condizionato (retro, par. 2; parte finale).
[55] Sull’«urgenza» di garantire la «sostenibilità dei conti pubblici al fine di perseguire gli obblighi comunitari», si veda, ad esempio, Corte cost., 18 aprile 2012, n. 91.
[56] In questi termini, TAR Molise, Campobasso, 27 giugno 2013, n. 436.
[57] Così, tra tutte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 4/2012, cit., con nota di L. Lentini, Limiti del potere della regione di fissare i tetti di spesa c.d. “retroattivi”, cit., pag. 1080 e ss.
[58] Per un inquadramento generale dei casi indicati, E. Mele – C. Mastrocola, Il contenzioso delle aziende sanitarie locali innanzi al giudice amministrativo, in Manuale di diritto sanitario, (a cura di) F. Castiello – V. Tenore, Milano, 2012, pagg. 467-490.
[59] Ossia di erogazione delle prestazioni sanitarie oltre il budget prefissato per il relativo rimborso. Merita qui osservare che un’altra conseguenza sanzionatoria all’erogazione delle prestazioni extra-tetto è rappresentata dalla «revoca dell’accreditamento», ai sensi dell’art. 8 quater del D.lgs. n. 502/1992, cit.
[60]Sul punto, di recente, Cons. Stato, Sez. III, 11 febbraio 2013, n. 771.
[61] In tal senso, tra le molte, Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 679.
[62] Come osservato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel parere AS451 del 24 aprile 2008. Si veda anche il parere AS175 del 1999, con specifico riferimento agli effetti distorsivi della concorrenza pubblico-privato in sanità derivanti anche alle attribuzioni assegnate all’ASL a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 299/1999, cit.
[63] Ed ora anche a carico delle prestazioni sanitarie erogate extra-tetto dai soggetti privati equiparati al pubblico. Così a seguito della modifica apportata al regime giuridico dei tetti di spesa, come da ultimo modificato dal D.lgs. n. 229/1999, cit., attraverso il D.l. 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria». Al riguardo, merita richiamare l’ampia ricostruzione sistematica offerta dalla sentenza del Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2013, n. 697 (confermata anche da successive pronunce: Cons. Stato, Sez. III, 8 febbraio 2013, n. 735; 9 maggio 2013, n. 2529). Sul punto si veda inoltre G. De Geronimo, Gli ospedali classificati: tra regime pubblicistico e diritto privato, in La sanità flessibile, Napoli, 2012, pagg. 171-189.
[64] Ai sensi dell’art. 8 quinquies, del D.lgs. n. 502/1992, cit., comma 1, lett. d), che riconosce la possibilità da parte delle Regioni di remunerare gli erogatori pubblici per le prestazioni «eccedenti» i tetti di spesa.
[65] Si viene quindi a delineare un sistema in cui la sanità privata concorre all’erogazione delle prestazione dei servizi sanitari in via «succedanea» alla sanità pubblica. Così, M. Lottini, Il concorso dei privati al servizio sanitario nazionale: alternativi al pubblico o succedanei al pubblico? in Foro. amm., TAR (Il), fasc. 9, 2008, pag. 2553 e ss.
[66] Vedi sentenze già menzionate nella nota n. 62 di questo lavoro.
[67] Merita segnalare che la giurisprudenza è solita rifarsi anche ad un altro ordine di idee. Al fine di giustificare la discriminazione operata dalla regressione in capo agli erogatori privati si afferma infatti che non sarebbe possibile «immaginare la mancata remunerazione delle prestazioni erogate extra-tetto» in capo agli erogatori pubblici considerato che per questi ultimi sussiste un «obbligo» di «assistenza incondizionata» che con consente l’interruzione delle prestazioni per il solo fatto di aver esaurito le risorse finanziarie disponibili. In questi termini, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2008, n. 1858; 28 maggio 2009, n. 3263; 16 marzo 2010, n. 1514.
[68] Ai sensi dell’ art. 32, L. n. 449/1997, cit.
[69] Si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2004, n. 2663; 29 marzo 2004, n. 1667; 31 gennaio 2003, n. 499.
[70] E violando il principio della «leale collaborazione tra pubblico e privato in sanità». In tal senso, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 28 ottobre 1999, n. 2788, con nota di G. Tansarella, Sistema sanitario e accreditamento: il dovere della reciproca lealtà, in Foro. amm., TAR (Il), fasc. 5, 2004, pag. 1271 e ss.
[71] Così a partire dalla sentenza del Cons. Stato, Ad. plen, 2 maggio 2006, n. 8.
[72] Come evidenziato da G. Corso, Pubblico e privato nel sistema sanitario, in G. Corso, P. Magistrelli (a cura di), Il diritto alla salute tra istituzioni e società civile, Torino, 2009, pag. 29.
[73] Così, di recente, TAR Lazio, 9436/2013, cit.
[74] Come rilevato nella sentenza del Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2013, n. 598.
[75] Come osservato da G. Fares, Sanità, tetti di spesa per i centri privati – Il provvedimento dell’ASL è un atto plurimo – Chi ripartisce le risorse esercita un potere di programmazione, in Dir. giust., fasc. 22, 2006, pag. 112 e ss.
[76]In questi termini, ad esempio, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 7 marzo 2012, n. 1141.
[77] Essendo la fissazione dei limiti di spesa, anche se tardiva, «l’adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo». In tal senso, Cons. Stato, Sez. III, 16 gennaio 2013, n. 248.
[78] In tal senso, TAR Molise, n. 739/2013, cit.
[79] Non essendo fondate su una «soluzione di continuità fra la ricerca scientifica e il trasferimento delle conoscenze dal laboratorio sperimentale al letto dell’ammalato». Detta peculiarità è valsa ad attribuire agli Istituti di Ricerca e Cura a Carattere Scientifico (IRCCS) l’appellativo di «punta di diamante» all’interno della struttura assistenziale nazionale. In tal senso, E. Griglio, La delega per il riordino degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico: criteri ispiratori e prospettive evolutive della riforma, in San. pubbl. e priv., n. 4, 2003, pag. 377 e ss.
[80] Ed in effetti la Regione sarebbe comunque tenuta ad anticipare alla struttura convenzionata il costo delle prestazioni rese in favore di pazienti extraregionali. Così, secondo le osservazioni formulate dal TAR Molise, n. 739/2013, cit.
[81] Ancora, TAR Molise, n. 739/2013, cit.
[82] In tema, anche con riferimento all’evoluzione della disciplina normativa, M. D’Angelosante, Strumenti di controllo della spesa e concorrenza nell’organizzazione del servizio sanitario in Italia, Repubblica di San Marino, 2012, pagg. 281-293. Si veda, inoltre, E. Jorio, I Piani di rientro del debito sanitario ed i rischi della legislazione dell’emergenza, in San. pubbl. e priv., n. 5, 2009, pag. 13 e ss.; C. Tubertini, Gestioni commissariali e governo del sistema: i nodi irrisolti, in La sanità oggi, Organizzazione, governo, regolazione, mercato, (a cura di) C. De Vincenti, R.F. Ghersi, A. Tardiola, Bologna, 2010, pag. 75.
[83] Così all’art. 4 del D.l. 1 ottobre 2007, n. 159, «Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l’equità fiscale» convertito in L. 29 novembre 2007, n. 222.
[84] Come previsto nel Patto della salute di cui all’intesa Stato-Regioni del 3 dicembre 2009 e dal D.lgs. 6 settembre 2011, n. 149 adottato in attuazione della L. 5 maggio 2009, n. 42, recante «Disposizioni in materia di meccanismi sanzionatori e premiali correlati a situazioni di inefficienza o virtuosità».
[85] I piani di rientro condizionano il contenuto della pianificazione regionale; e quest’ultima, a sua volta, condiziona il contenuto dei contratti che l’ASL andrà a stipulare con i privati accreditati.
[86] Così ai sensi del D.l. 6 luglio 2012, n. 95, rubricato «Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini», il quale prevedeva l’entrata in vigore entro il 15 settembre del 2012 di un decreto ministeriale entro il quale sarebbero state indicate le tariffe massime che le Regioni sottoposte ai piani di rientro sarebbero obbligate ad adottare per la remunerazione alle strutture accreditate.
[87] Situazione decisa dal TAR Molise, n. 436/2013, cit.
[88] Termine anglosassone che declinato nell’esperienza giuridica italiana intende fare riferimento al complesso di quegli interventi aventi quale scopo la riorganizzazione dei centri di spesa delle amministrazioni pubbliche lato sensu considerate e la riduzione degli oneri necessari per il loro funzionamento e per l’erogazione dei servizi. In particolare con questo termine s’intende fare riferimento sia al D.l. n. 95/2012, cit., sia al D.l. 7 maggio 2012, n. 52, recante «Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della finanza pubblica», convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94. In tal senso G. Ceresetti, Spending review, accreditamento sanitario e proposta di legge n. 4269 del 2011: una riforma possibile per la remunerazione delle prestazioni?, in Foro. amm., TAR (Il), fasc. 9, 2012, pag. 2987 e ss. Inoltre, con riferimento alle criticità delle citate riforme: L. Olivieri, Limiti e prospettive della spending review, in www.giustamm.it, n. 5, 2012; P. Jorio, Luci ed ombre sul decreto legge 6 luglio 2012 n. 95 in materia di spending review, in www.giustamm.it, n. 7, 2012.
[89] TAR Molise, n. 436/2013, cit.
[90] Retro, par. 2.1.
[91] Retro, par. 2.2.
[92] L. cost., n. 1/2012, cit.
[93] Da ultimo per mezzo del Trattato «sulla stabilità, sul coordinamento e sul sistema di governo della unione economica e monetaria» detto generalmente Fiscal Compact. Sugli impegni assunti dal nostro Paese per mezzo del Fiscal Compact, si veda il resoconto della Camera dei Deputati 5 marzo 2012, n. 597. Si veda inoltre, tra coloro che hanno rilavato la lesione del «principio della parità tra stati membri» a causa dell’adesione al Fiscal Compact, F. Bilancia, Note critiche sul c.d. “pareggio di bilancio”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, n. 2, 2012; D. Cabras, Su alcuni rilievi critici al c.d. “pareggio di bilancio”, in www.forumcostituzionale.it, n. 5, 2012.
[94] Sul tema, da ultimo, G.L. Tosato, La riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio alla luce della normativa dell’unione: l’interpretazione fra i livelli europeo e interno, in Riv. dir. int., fasc. 1, 2014, pag. 5.
[95] Si veda, tra i tanti, P. Santoro, La costituzionalizzazione eteronoma del pareggio di bilancio, in www.giustamm.it, n. 5, 2012.
[96] In tal senso, ad esempio, M. Nardini, La Legge n. 243/2012 e l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alle regole europee di bilancio, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 1, 2013, secondo il quale, l’equilibrio riferito ai bilanci degli enti territoriali rappresenta un vincolo ben più stringente rispetto a quello che grava in capo allo Stato, essendo riferito al «saldo non negativo» che assicura un valore di «ricorso al mercato pari a zero».
[97] A seconda che a fare ricorso al debito sia lo Stato oppure le Amministrazioni territoriali. Sul punto, A. Brancasi, Il principio del pareggio di bilancio in Costituzione, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 2, 2012.
[98] Per esempio da Germania, Francia e Spagna. Al riguardo, A. Morrone, Pareggio di bilancio e stato costituzionale in www.associazionedeicostituzionalisti.it, n. 1, 2014.
[99] Si tratta di una legge rinforzata recante «Disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio ai sensi dell’art. 81, comma 6, della Costituzione». In essa è disciplinato, ad esempio, il meccanismo di correzione degli scostamenti tra previsioni e dati finanziari e l’istituzione di un organismo indipendente per l’analisi e la verifica degli andamenti della finanza pubblica e per l’osservanza delle regole di bilancio (c.d. “fiscal council”). Per maggiori ragguagli in tema si rinvia a M. Nardini, La Legge n. 243/2012 e l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alle regole europee di bilancio, cit.; G. Scaccia, L’equilibrio di bilancio fra costituzione e vincoli europei, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 2, 2013, e in partic. nota n. 21, che richiama quelle disposizioni legislative dalle quali già si ricavavano i criteri di «prudenza contabile» contenuti ora nella L. n. 243/2012, citata nel testo. E soprattutto sulle diverse problematiche connesse alla scelta di ricorrere all’adozione della legge rinforzata, M. Mazziotti, Note minime sulla legge costituzionale 20 aprile 2012 n. 1, in Giur. cost., fasc. 5, 2012, pag. 3791 e ss.
[100] Come evidenziato da A. Morrone, Pareggio di bilancio e stato costituzionale, cit.
[101] Su punto, G. Rivosecchi, Il c.d. pareggio di bilancio tra Corte e Legislatore, anche nei suoi riflessi sulle Regioni: quando la paura prevale sulla ragione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, n. 3, 2012.
[102] Come a breve si vedrà esaminando talune sentenze della Corte costituzionale.
[103] Così espressamente per G. Rivosecchi, Il c.d. pareggio di bilancio tra Corte e Legislatore, anche nei suoi riflessi sulle Regioni: quando la paura prevale sulla ragione, cit., che allude alla sentenza della Corte cost., 28 marzo 2012, n. 70 (successivamente oggetto di trattazione) con la quale la Suprema Corte – in una fase antecedente rispetto alla conclusione dell’iter del disegno di revisione dell’art. 81 Cost. – è giunta a una declaratoria di incostituzionalità di alcune disposizioni contenute in una legge regionale di bilancio per mancato rispetto dell’ obbligo di copertura di cui all’art. 81, comma 4, Cost., e per contrasto con i principi sul sistema contabile dello Stato e sul coordinamento della finanza pubblica, posti in essere dal legislatore statale ex art. 117, comma 2, lett. e), e comma 3, Cost. Tale sentenza sarà qui di seguito oggetto di trattazione.
[104] In tal senso Corte cost., n. 70/2012, cit.
[105] L. 15 marzo 2011, n. 5, «Bilancio di previsione della regione Campania per l’anno 2011 e bilancio di previsione per il triennio 2011-2013».
[106] Come ad esempio quelli necessari all’assunzione del personale. In tal senso, Corte cost., 25 maggio 2012, n. 131.
[107] Pertanto, detta copertura deve trovare riscontro nel documento formale del «bilancio consuntivo». In tal senso Corte cost., n. 70/2012, cit.
[108] Ancora, Corte cost., n. 70/2012, cit.
[109] Già anticipato in questo paragrafo.

(pubblicato il 26.6.2014)

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L'articolo Il contenimento della spesa sanitaria. Osservazioni critiche sugli elementi <i>rafforzativi</i> dei provvedimenti in tema di «tetti di spesa» proviene da Giustamm.