1. Verso un nuovo Istituto centrale – 1.1. Nuova vita per il principio di collegialità nella formazione degli atti – 1.2. Mandato a termine per Governatore e Direttorio – 2. La natura pubblicistica della Banca centrale: applicabilità delle norme sull’azione amministrativa – 2.1. Effettività delle regole di trasparenza sull’attività di vigilanza – 2.2. Motivazione e rispetto del principio di proporzionalità per gli atti della Banca d’Italia – 3. Attività di vigilanza e rafforzamento del modello finalistico – 4. I doveri di coordinamento e collaborazione tra Autorità – 4.1. Atto unico per i provvedimenti della Banca d’Italia e dell’ Autorità Antitrust – 4.2. Considerazioni conclusive

1. Verso un nuovo Istituto centrale.
La legge a tutela del risparmio (legge 28 dicembre 2005, n. 262) nasce principalmente da una serie di iniziative parlamentari, originate dai dissesti finanziari che, in questi mesi, hanno contraddistinto alcuni importanti gruppi industriali italiani.
A seguito di tali dissesti, vi è stato, infatti, un danno significativo e diretto, sia per i possessori di strumenti finanziari, sia in generale per tutta la platea dei risparmiatori; un danno alla loro fiducia e soprattutto alla credibilità dei mercati finanziari internazionali.
All’inizio del 2004, le Commissioni riunite finanze e attività produttive hanno, quindi, avviato un’indagine conoscitiva al fine di individuare le cause della crisi e produrre un documento d’indirizzo che si potesse poi convogliare all’interno di un provvedimento legislativo.
L’indagine conoscitiva si è focalizzata sui rapporti tra il sistema delle imprese, i mercati finanziari e la tutela del risparmio, al fine d’individuarne gli elementi critici, nonché di giungere ad una ricostruzione sistematica, sul piano delle norme e delle prassi degli operatori, del complesso funzionamento dei rapporti tra i soggetti pubblici e privati che interagiscono nel sistema economico-finanziario.
A seguito dell’approvazione del documento conclusivo dell’indagine, le Commissioni hanno avviato l’esame di numerosi progetti di legge recanti interventi diretti a garantire una migliore tutela dei risparmiatori ed a ristabilire la piena fiducia degli operatori finanziari internazionali; è stata, così, varata la legge a tutela del risparmio, di cui verranno, in questa sede, prese in esame le norme contenute nel titolo quarto, recanti disposizioni concernenti le autorità di vigilanza, sia per quanto riguarda la loro organizzazione ed i rapporti fra le stesse, sia per quanto concerne la disciplina dei procedimenti per l’adozione di atti regolamentari aventi portata generale e per quella riguardante l’adozione di provvedimenti individuali delle stesse.
In particolare, l’analisi verterà sulla nuova organizzazione della Banca d’Italia che rappresenta senza dubbio una delle principali istituzioni del nostro paese, per l’importanza e la molteplicità delle funzioni svolte, per l’evoluzione che l’ha caratterizzata e che l’ha vista diventare la Banca delle banche, ora anche Banca federata di un organismo sovranazionale che è stato realizzato con l’unione economica e monetaria a livello europeo[1].

1.1. Nuova vita per il principio di collegialità nella formazione degli atti.
Tra le principali innovazioni che la legge sul risparmio ha introdotto nell’assetto organizzativo dell’Istituto centrale si segnalano in particolar modo: la modifica dell’assetto di vertice della Banca, l’introduzione di nuove modalità di nomina del governatore e la modifica della durata del suo mandato, da vitalizio a termine, nonché il rafforzamento delle regole volte ad assicurare gli aspetti di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa svolta dalla Banca come autorità di vigilanza.
In particolare, all’articolo 19 della legge n. 262 del 2005[2], comma sesto, si rinviene il venir meno della competenza del governatore ad adottare provvedimenti aventi rilevanza esterna e quella relativa agli atti adottati su sua delega; competenze che, invece, sono ora attribuite al direttorio, le cui deliberazioni devono essere conseguite a maggioranza e, solo in caso di parità di voti, si ha la prevalenza del voto del governatore.
La disposizione in commento attua un importante cambiamento nella struttura organizzativa dell’Istituto: è stata, infatti, recuperata l’impostazione contenuta nello statuto del 1893 (r.d. n. 671/1893), che contemplava un’organizzazione fondata sul principio della collegialità nella formazione degli atti.
Si può, quindi, da subito notare l’importante innovazione rispetto alla struttura “verticistica” preesistente, che concentrava la maggior parte dei poteri nelle mani del governatore della Banca, il quale finiva per configurarsi quale organo sovrano della stessa[3].
Questo assetto non trova applicazione all’interno del Sistema Europeo delle Banche Centrali, per il quale l’adozione delle decisioni segue l’impostazione precedente la riforma.
La ratio della scelta è chiaramente individuabile nel fatto che per quanto concerne quelle specifiche attribuzioni il principio in parola viene già ampiamente attuato a livello europeo; non solo, dal parere reso dalla Banca Centrale europea il 23 dicembre del 2005 si rinviene l’espressa previsione che dispone l’applicabilità del principio di collegialità “alle misure correlate a compiti estranei al SEBC”. Anche se parte della dottrina[4] non ha mancato di rilevare in primo luogo, una certa difficoltà nell’individuare quale siano gli atti di rilevanza esterna di competenza del governatore, ora, con la riforma, di competenza del direttorio, rispetto a quelli di rilevanza interna per i quali è previsto un regime giuridico diverso.
In secondo luogo, ci si è chiesti perché la legge di riforma non abbia modificato anche il numero dei componenti del Collegio, portandolo a cinque membri, al fine di evitare il verificarsi di frequenti casi di parità di voti, consentendo così che il voto del governatore sia determinante in ordine a diverse questioni trattate dal Collegio.

1.2. Mandato a termine per Governatore e Direttorio.
I commi successivi introducono, poi, delle modifiche di grande rilievo nell’assetto organizzativo della Banca; sono quelle previste al comma settimo, che apporta una modifica dei termini temporali della durata della carica del governatore, che ora è prevista in sei anni con la possibilità di un solo rinnovo del mandato[5] e quella introdotta al comma ottavo, che prevede delle modifiche per quanto attiene alla procedura di nomina del governatore prevedendo che essa è “disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia”[6].
In questo caso, la disciplina prevista per la nomina, come introdotta dalla legge n. 262 del 2005, trova applicazione all’interno del Sistema Europeo delle Banche Centrali, per l’estensione del suddetto comma ai casi previsti dall’articolo 14.2 del Protocollo sullo statuto del Sistema europeo delle Banche Centrali, e della Banca centrale europea per quanto concerne la revoca del governatore.
Le sopra indicate modifiche incidono necessariamente anche sullo statuto della Banca d’Italia, come previsto dal comma nono dell’articolo in commento, che dispone per l’adeguamento dello statuto della Banca entro due mesi dall’entrata in vigore della presente legge, adeguamento che deve riguardare sia le disposizioni contenute nei commi “da 1 a 7” dell’articolo 19 della legge in commento, sia le competenze del Consiglio superiore, “in modo tale da attribuire allo stesso anche funzioni di vigilanza e controllo all’interno della Banca d’Italia”.
Per quanto concerne le nuove attribuzioni operative demandate al Consiglio superiore della Banca, ci si è chiesti se la vigilanza di cui si parla nell’articolo in questione debba intendersi solamente come interna all’Istituto o se, al contrario, il Consiglio possa anche esplicare funzioni di controllo esterno nei confronti del settore creditizio. Il problema, evidentemente, non è stato chiarito lasciando molti dubbi e perplessità.
Tuttavia, si potrebbe far riferimento al tenore letterale del testo, dall’analisi del quale sembra ricavabile l’interpretazione che attribuisce al Consiglio di sorveglianza una “funzione di vigilanza e controllo” circoscritta all’interno della Banca.

2. La natura pubblicistica della Banca centrale: applicabilità delle norme sull’azione amministrativa.
Altra norma di grandissima rilevanza è, poi, quella contenuta nel comma decimo, il quale sancisce la natura di ente pubblico della Banca d’Italia, poiché prevede che entro tre anni dall’entrata in vigore della presente legge, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, venga ridefinito l’assetto proprietario della Banca d’Italia e disciplinate le modalità di trasferimento delle quote di partecipazione al capitale della Banca d’Italia in possesso di soggetti diversi dallo Stato o da altri enti pubblici.
Questa norma deve essere coordinata con la previsione contenuta nell’articolo 19, comma secondo, nel quale si afferma esplicitamente che la Banca d’Italia è un istituto di diritto pubblico.
L’esigenza di affermare con chiarezza la natura pubblicistica della Banca, che del resto sussisteva anche prima dell’entrata in vigore della legge in parola, si è resa necessaria a seguito dei dubbi che sovente erano stati espressi in dottrina in ragione della possibilità di partecipazione al capitale della stessa da parte di soggetti privati.
Ora, con l’espressa previsione di cui al comma secondo dell’articolo 19, da coordinarsi con il comma decimo dello stesso i dubbi circa una configurazione in senso pubblicistico dell’istituto sembrano essere venuti meno.
Tuttavia, parte della dottrina[7] ha espresso il rammarico nei confronti dell’ operato del legislatore per non aver approfittato in questa sede di chiarire una volta per tutte di quale ente pubblico si tratti: ente pubblico strumentale o economico o, ancora autorità amministrativa indipendente?
Si noti, del resto, come la configurazione in senso pubblicistico dell’istituto porta con sé delle rilevanti conseguenze, espresse negli articoli seguenti, in relazione all’applicabilità nei confronti dell’attività svolta dalla Banca delle norme in materia di azione amministrativa, sulle quali ci si soffermerà dettagliatamente in seguito.

2.1. Effettività delle regole di trasparenza sull’attività di vigilanza.
Altro comma di grande rilevanza è, poi, il quarto, nel quale si rinviene l’imposizione del principio di trasparenza[8] nei confronti dell’attività della Banca ed in particolare rispetto all’attività di vigilanza esercitata dalla stessa a garanzia di una maggiore tutela degli interessi ad essa sottesi.
La Banca d’Italia, infatti, nell’esercizio delle proprie funzioni e con particolare riferimento a quelle di vigilanza, opera nel rispetto del principio di trasparenza, naturale complemento dell’indipendenza dell’autorità di vigilanza; essa riferisce, inoltre, del suo operato al Parlamento e al Governo con relazione semestrale sulla propria attività”[9].
La portata del quarto comma è di grandissima rilevanza atteso che a seguito degli scandali bancari dell’ultimo periodo l’attività dell’Istituto deve garantire il rispetto assoluto dei criteri di trasparenza che divengono strumento di garanzia degli interessi coinvolti nell’esercizio della stessa[10].
Trasparenza assume, quindi, il significato di correttezza dei comportamenti, d’indipendenza nello svolgimento dell’attività di vigilanza da parte dell’Istituto, di garanzia nei confronti dei terzi che si trovano a dover interagire con esso[11].
Questo ci porta necessariamente a pensare ai principi di diligenza, trasparenza e correttezza richiesti dall’articolo 21 del testo unico finanziario del 1998, n. 58, nei confronti dei soggetti abilitati alla prestazione di servizi d’investimento e accessori, nei confronti, quindi, delle imprese d’investimento e delle banche.
Il problema è allora quello di capire se i criteri richiesti nello svolgimento delle suddette attività abbiano come obiettivo primario quello di tutelare i terzi, gli investitori ai sensi dell’articolo 5 del testo unico in parola, oppure quello di assicurare, sempre e comunque, la stabilità, la competitività ed il buon funzionamento del sistema[12].
Obiettivo primario sembra essere quello di garantire la stabilità del sistema e questo nonostante l’articolo 3 del Trattato sull’Unione europea preveda quale obiettivo fondamentale il “rafforzamento della protezione dei consumatori”.
Si è, in altre parole, affermato che si è in presenza di due modelli di lettura del sistema: uno che fa capo all’indirizzo commercialistico-bancario, che ha cura del buon funzionamento del mercato ed un altro che, invece, persegue l’indirizzo privatistico, che ha cura degli interessi dei risparmiatori-consumatori[13].
Dall’analisi dei lavori parlamentari che hanno portato all’emanazione della legge n. 262 del 2005 si può, tuttavia, evincere che se da un lato il criterio della stabilità permea ancora fortemente l’attività di vigilanza, il grande risalto che è stato dato al principio di trasparenza dalle disposizioni in commento è, senza dubbio, indice di una volontà diretta a tutelare maggiormente la posizione degli investitori-consumatori[14], per evitare il ripetersi di situazioni gravemente dannose per i loro interessi.

2.2. Motivazione e rispetto del principio di proporzionalità per gli atti della Banca d’Italia.
A tutela del principio di trasparenza si esprime, poi, anche il comma quinto dell’articolo in commento nel quale si richiede che “gli atti emessi dagli organi della Banca d’Italia” abbiano “forma scritta e siano motivati” nel rispetto di quanto previsto dal primo comma, secondo periodo, dell’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241).
Non solo, a tutela del principio di trasparenza è previsto anche che delle riunioni degli organi collegiali sia redatto apposito verbale.
Si richiede, in altre parole, che gli atti emessi dalla Banca d’Italia rispettino l’obbligo della forma scritta e della motivazione e che le riunioni degli organi collegiali siano verificabili tramite consultazione dei verbali, che devono essere obbligatoriamente redatti al termine delle stesse.
Per quanto concerne l’obbligo della forma scritta è un’enfasi ulteriore che viene posta nei confronti dell’estrinsecazione attizzia da parte dell’Istituto al fine di limitare il più possibile quelle pratiche di “moral suasion” operate in passato ed oggetto degli scandali dell’ultimo periodo, che si estrinsecavano in atti non sempre formalizzati e quindi mai pienamente conoscibili e verificabili[15].
Il richiamo all’obbligo di motivazione, espressamente ricavato dall’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, sul procedimento amministrativo, comporta, invece, che nell’atto l’Istituto dia conto dei presupposti di fatto e di diritto sui quali ha fondato la propria decisione, in modo tale che non solo i destinatari diretti dell’atto, ma anche chiunque vi abbia interesse o abbia necessità di conoscerne i processi formativi sia in grado di ricostruire l’iter logico sulla base del quale si è formata la volontà dell’Autorità[16].
Il richiamo espresso alla legge sul procedimento amministrativo comporta, come già accennato in precedenza, che l’attività della Banca d’Italia si qualifichi come attività amministrativa vera e propria, come un’attività, dunque, nella quale devono essere rispettati rigidi criteri formali e sostanziali, quali la garanzia del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, espressamente sanciti della legge n. 241 del 1990.
Merita inoltre attenzione l’evidente differenza tra la motivazione degli atti aventi portata generale, come i regolamenti, e i provvedimenti individuali adottati dalla Banca. Per quanto concerne i primi, infatti, l’articolo 23 della legge in commento richiede che la motivazione si riferisca anche alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore, ovvero alla materia su cui vertono.
La disposizione si discosta dalla previsione dell’articolo 3 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990), prevedendo una specifica motivazione dei regolamenti generali aventi rilevanza esterna, con riferimento anche alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore effettuate dall’Autorità e stabilendo, inoltre, che gli atti così motivati vengano anche accompagnati da una relazione che ne illustri le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori.
E’ evidente che si tratta di una motivazione del tutto diversa rispetto a quella che la legge sul procedimento amministrativo dispone con riguardo ai provvedimenti puntuali adottati dall’Amministrazione.
Parte della dottrina ha, comunque, sottolineato che potrebbe trattarsi di un recupero della consuetudine comunitaria che prevede di allegare ai regolamenti ed alle direttive le ragioni di fondo delle scelte in essi operate[17].
La ragione di questa prassi comunitaria trova fondamento nell’esigenza che le norme di rango sovranazionale siano adeguatamente interpretate dagli ordinamenti che le devono recepire ed attuare, per questo l’indicazione dei criteri teleologici che ne stanno alla base è fondamentale per assicurare una corretta interpretazione degli stessi.
Applicare questa prassi anche all’attività normativa della Banca d’Italia significherebbe ancorarla al rispetto di criteri di particolare rilevanza perché, com’ è stato giustamente osservato[18], le ragioni esposte in motivazione orienteranno l’interpretazione e l’applicazione degli atti regolamentari e generali da essa adottati.
La norma in esame attribuisce, poi, carattere normativo al principio di proporzionalità, prescrivendone l’osservanza da parte delle Autorità nel momento in cui definiscono il contenuto degli atti di regolazione generale.
Non solo, l’articolo intende poi fornire una definizione del principio in parola disponendo che esso deve essere inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari.
Al fine del rispetto del suddetto principio, le Autorità sono chiamate a consultare anche gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori.
Sul punto parte della dottrina ha sollevato non poche perplessità; è stato, infatti, affermato che, trattandosi di un principio generale che permea l’intera attività amministrativa, l’espresso richiamo operato dalla disposizione in commento è, per certi versi, superfluo se non addirittura negativo, poiché potrebbe portare alla conseguenza di far ritenere che qualora, invece, un espresso richiamo non ci fosse il principio di proporzionalità non debba essere osservato[19].
L’articolo dispone poi che, sempre al fine di rispettare il suddetto principio, almeno ogni tre anni le Autorità sottopongano a revisione periodica il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, al fine di adeguarli alle condizioni di mercato e agli interessi dei risparmiatori e degli investitori.
Tuttavia, all’ultimo comma dell’articolo 23 della legge in commento è prevista una deroga all’obbligo di osservare il principio di proporzionalità, poiché è consentito alle Autorità, in primo luogo, di disciplinare con propri regolamenti l’applicazione dei principi enunciati nel presente articolo e, in secondo luogo, d’indicare negli stessi i casi di “necessità ed urgenza o le ragioni di riservatezza” sulla base delle quali è consentito derogarvi.
Anche la disposizione del suddetto comma è stata, a ragione, fortemente criticata dalla dottrina; ci si è chiesti, infatti, quali potrebbero essere le ragioni di necessità ed urgenza che consentirebbero di derogare ai principi fondamentali dell’attività amministrativa, dato che il legislatore sul punto è rimasto decisamente molto generico; non solo, la preoccupazione maggiore ricade sul fatto che è la stessa Autorità che attraverso propri regolamenti fissa i criteri di applicazione dei suddetti principi ed è sempre lei che indica quali siano le ragioni che giustificheranno una deroga non solo al principio di proporzionalità, ma anche all’obbligo di motivazione degli atti da essa adottati.
Per quanto riguarda, invece, l’adozione di provvedimenti individuali da parte delle autorità l’articolo 24 della legge di riforma del risparmio ribadisce quanto già espresso all’interno del testo unico bancario all’articolo 4, ossia l’applicabilità nei confronti di questi atti dei principi contenuti nella legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990)[20].
In particolare l’articolo richiama, in quanto compatibili, i principi sull’individuazione e sulle funzioni del responsabile del procedimento, sulla partecipazione al procedimento e sull’accesso agli atti amministrativi e prevede che per i procedimenti di controllo a carattere contenzioso e per quelli sanzionatori si rispettino determinati principi quali: la facoltà di denunzia di parte, la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, la verbalizzazione nonché la distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie per quanto concerne l’irrogazione della sanzione.
Il richiamo alla legge sul procedimento amministrativo è, poi, decisamente evidente al comma secondo dell’articolo in commento, dove si prevede, con formula analoga a quella contenuta nell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, l’obbligo per l’Autorità di motivare gli atti da essa adottati.
Anche qui è prevista una deroga al principio attraverso il richiamo della formulazione contenuta nell’articolo precedente.
La deroga, tuttavia, è in questo caso molto più grave di quella in precedenza commentata, perché contrasta con i principi generali che stanno a fondamento dell’intera attività amministrativa.

3. Attività di vigilanza e rafforzamento del modello finalistico.
Queste, quindi, le novità principali introdotte dalla legge in commento al fine di garantire una maggiore trasparenza nello svolgimento dell’attività di vigilanza da parte della Banca d’Italia.
Rispetto all’attività di vigilanza è necessario, inoltre, segnalare che le Commissioni parlamentari, conformemente alle conclusioni dell’indagine, hanno ritenuto ancora prematura una radicale trasformazione dell’attuale assetto della vigilanza e, in particolare, la previsione di un’unica autorità competente in materia di banche, intermediari mobiliari ed assicurazioni.
È stata pertanto confermata e rafforzata la scelta, peraltro già parzialmente operata dall’ordinamento, di un modello di vigilanza per finalità, caratterizzato dalla presenza di più autorità, ciascuna competente per uno degli obiettivi generali della regolamentazione[21].
In questa prospettiva si è pertanto mantenuta alla Banca d’Italia la competenza in materia di “stabilità macroeconomica”, relativa alla prevenzione di crisi bancarie di portata sistemica, e di “stabilità microeconomica”, relativa alla conservazione di condizioni di equilibrio economico e patrimoniale a livello di singoli intermediari finanziari.
Il rafforzamento del modello di vigilanza per finalità ha inoltre portato le Commissioni a proporre che siano estese al settore bancario le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato[22], come stabilito dal comma undicesimo dell’articolo 19, nel quale è sancito che i commi 2, 3 e 6 dell’articolo 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, sono abrogati.
Questa rappresenta, probabilmente, la disposizione più significativa dell’intero impianto normativo ed è una soluzione indubbiamente conforme agli orientamenti espressi a livello comunitario e all’organizzazione della maggioranza dei paesi europei[23].
Il criterio per finalità è rispettato, poiché, da un criterio fondato sulla natura del soggetto vigilato (competenza per soggetti), si è passati ad un criterio basato sulla funzione esercitata dall’autorità, cosicché, ora, per i problemi concernenti fattispecie concorrenziali la competenza è sempre dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, fatta salva la competenza della Banca d’Italia in materia di stabilità[24].

4. I doveri di coordinamento e collaborazione tra Autorità.
A completamento dell’analisi dell’articolo 19 devono poi essere prese in considerazione le disposizioni concernenti l’adozione di provvedimenti congiunti tra Banca d’Italia e Autorità Garante della concorrenza e del mercato[25].
Il riconoscimento della competenza dell’Autorità Garante anche con riferimento al settore bancario è stato, infatti, attuato mediante l’introduzione di forme di coordinamento tra l’attività di quest’ultima e quella della Banca d’Italia, che, senza determinare procedure eccessivamente complesse ed esposte al rischio di esiti paralizzanti, appare in grado di assicurare una saggia ponderazione fra le esigenze della concorrenza e quelle della stabilità[26].
Non si può certo sottacere che questi sono senza dubbio i due commi più criticati dell’intero impianto normativo attuato con la legge di riforma del risparmio, in quanto oggetto di facili confusioni ed equivoci.
Si legge al comma dodicesimo che per le operazioni di acquisizione di cui all’articolo 19 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e per le operazioni di concentrazione ai sensi dell’articolo 6 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che riguardano banche sono necessarie sia l’autorizzazione della Banca d’Italia, per le valutazioni di sana e prudente gestione, sia l’autorizzazione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ovvero il nulla osta della stessa a seguito delle valutazioni relative all’assetto concorrenziale del mercato.
La disposizione in parola richiede, quindi, un provvedimento congiunto della Banca d’Italia e dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato per autorizzare le acquisizioni di partecipazioni che si realizzano ai sensi dell’articolo 19 del testo unico bancario e le concentrazioni di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990, purché abbiano ad oggetto banche.
Restano di competenza esclusiva della Banca d’Italia le valutazioni concernenti la sana e prudente gestione, mentre spetta all’Autorità per la concorrenza rilasciare l’autorizzazione di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990 o il nulla osta, qualora risulti congruo rispetto all’assetto concorrenziale del mercato.
La critica principale che è stata sollevata nei confronti di questa disposizione concerne la suddivisione non solo delle competenze, ma inevitabilmente, anche della responsabilità tra le due Autorità, impostazione che forse sarebbe stato meglio evitare, soprattutto all’interno di un settore così delicato[27].
Qualche perplessità ha, inoltre, suscitato la formulazione stessa della disposizione che potrebbe portare a ritenere che sia necessario un provvedimento di autorizzazione o di nulla osta da parte dell’Autorità per la concorrenza anche nelle ipotesi contemplate all’articolo 19 del testo unico bancario e non solo per quelle di cui all’articolo 6 della legge n. 287 del 1990.
Questo comporterebbe un indebito ampliamento dell’ambito di azione dell’Autorità antitrust in materie che non sono di sua competenza[28].
La tesi prevalente è comunque quella di ritenere che se da un lato l’ambito d’intervento dell’Autorità per la concorrenza non giunge a prendere in considerazione le ipotesi contemplate dall’articolo 19 del testo unico bancario, dall’altro lo stesso TUB ha un ambito di applicazione che non può coincidere con quello della legislazione a tutela della concorrenza[29].
Un’interpretazione in senso contrario non sarebbe, del resto, nemmeno utile, poiché potrebbe comportare un eccessivo ampliamento delle competenze dell’Autorità antitrust, aggravandone notevolmente gli oneri; inoltre, è stato giustamente sottolineato[30] che se si volesse garantire un controllo da parte dell’Autorità antitrust sulle operazioni di acquisizione di partecipazioni in banche, superiori al 5%, lo scopo sarebbe raggiungibile anche attraverso la semplice previsione di un obbligo di comunicazione da parte della Banca d’Italia a favore dell’Autorità Garante, relativamente alle autorizzazioni rilasciate dalla prima ai sensi dell’articolo 19 del TUB.

4.1. Atto unico per i provvedimenti della Banca d’Italia e dell’Autorità Antitrust.
La legge prevede, poi, al fine di garantire l’attività di coordinamento in parola, che i provvedimenti delle due Autorità debbano essere emanati con un atto unico, nel quale devono risultare anche le specifiche motivazioni relative alle finalità attribuite alle due Autorità e che al fine di assicurare la funzionalità dell’attività amministrativa e di contenere gli oneri per i soggetti vigilati, le Autorità devono coordinarsi ai sensi degli articoli seguenti[31].
Prima d’indagare le modalità stabilite in tema di coordinamento, è necessario occuparsi del disposto che prevede la confluenza in un unico atto dei provvedimenti autorizzativi emessi dalla Banca d’Italia e dall’Autorità antitrust.
Con questa previsione è stata, infatti, introdotta una seppur scarna disciplina procedurale delle operazioni in esame, la quale finisce, tuttavia, per scontrarsi con la disciplina prevista in materia di controllo sulle operazioni di concentrazione, contenuta nella legge n. 287 del 1990 all’articolo 16.
Parte della dottrina[32] si è allora chiesta se la disciplina prevista dalla legge n. 287 del 1990 debba soccombere nei confronti delle nuove disposizioni introdotte dalla legge sul risparmio, sulla base del principio per cui lex specialis derogat generali.
Si verifica così una confusione sistemica dovuta al sovrapporsi del nuovo assetto procedurale a quello previsto in precedenza, seppur solamente per quanto riguarda l’Autorità Garante.
La soluzione che è stata al riguardo prospettata[33] suggerisce di rinviare al già collaudato procedimento previsto dalla legge antitrust l’esame delle operazioni di cui all’articolo 19, sottoponendo anche la Banca d’Italia agli stessi termini procedurali.
L’occasione potrebbe, poi, consentire la razionalizzazione dei termini delle stesse procedure di competenza dell’Autorità Garante: troppo veloci quelle in materia di concentrazioni, addirittura senza alcun limite di tempo per quelle riguardanti le intese e gli abusi di posizione dominante, rispetto alle quali l’Autorità antitrust gode di ampia discrezionalità.
Tornando agli obblighi di cooperazione tra le autorità, l’articolo 20 stabilisce che il dovere di coordinamento può essere realizzato sia attraverso protocolli d’intesa, sia attraverso l’istituzione di comitati di coordinamento, purché questo non comporti nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e purché si svolga almeno una riunione l’anno.
Per quanto concerne, invece, il dovere di collaborazione tra le autorità di vigilanza, l’articolo 21 dispone la possibilità di inserire dei dati all’interno di archivi gestiti congiuntamente dalle autorità, di scambiare informazioni tra le stesse, con il divieto di opporre il segreto d’ufficio.
La tendenza alla collaborazione tra le autorità ed anche tra le diverse amministrazioni è, del resto, in continua evoluzione.
L’obiettivo è, infatti, quello di apportare al bagaglio di conoscenze di cui dispongono le autorità e le amministrazioni, nello svolgimento delle loro attività, ulteriori informazioni, al fine di agevolare l’esercizio delle rispettive funzioni.
Emblematico in tal senso è, inoltre, il codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82 del 2005) con il quale agli articoli 10 e 11 è stata prevista l’introduzione di sportelli unici per le attività produttive e di un registro informatico delle imprese, al fine di consentire alle amministrazioni la possibilità di scambiarsi informazioni anche attraverso l’accesso reciproco alle proprie banche dati o, addirittura, tramite l’istituzione di banche dati appositamente create per attuare gli obbiettivi di collaborazione[34].
Infine, tra le disposizioni attuative dei propositi collaborativi tra autorità si richiama anche l’articolo 22 della legge in commento, nel quale è prevista la possibilità per le autorità che devono esercitare funzioni di vigilanza informativa ed ispettiva di avvalersi della Guardia di finanza, che ha l’obbligo di riferire alle Autorità competenti e solo ad esse, tutte le informazioni acquisite in seguito ad accertamenti da essa svolti.

5. Considerazioni conclusive
Come si può rilevare profonde innovazioni di carattere organizzativo-istituzionale hanno interessato la Banca centrale italiana, giustificate anche dall’esigenza di dare una risposta concreta ai risparmiatori-investitori, danneggiati dagli scandali finanziari degli ultimi mesi.
Tuttavia, a parere di molti la legge sul risparmio non ha rispettato le attese; è stato, infatti, affermato da più parti che non si è in presenza di una nuova legge, non si è verificata nessuna rivoluzione copernicana, ma soltanto settoriali interventi, certamente in ordine a problemi di grande rilevanza, ma purtroppo incompleti e molto spesso forieri di fraintendimenti, a causa dei numerosi problemi interpretativi ed applicativi generati da molte delle sopra esaminate disposizioni.
L’approvazione del provvedimento è, inoltre, giunta con ritardo a causa delle gravi divisioni emerse in Parlamento a proposito della nuova configurazione organizzativa da dare all’Istituto Centrale, divisioni che hanno portato anche alla necessità di sottoporre al voto di fiducia lo stesso articolo 19 della legge sul risparmio.
E’ risultato, secondo molti, un provvedimento insoddisfacente sotto diversi aspetti, inadeguato a garantire un’efficace tutela dei risparmiatori ed a restituire credibilità al sistema finanziario e soprattutto prestigio alla Banca d’Italia.
A fronte di una troppo scarsa incisività delle misure a tutela dei risparmiatori, ai quali è stato negato anche lo strumento della class action, gli aspetti che hanno destato le maggiori perplessità riguardano la durata del mandato e i criteri di nomina del governatore, la ripartizione delle competenze tra le Autorità preposte alla vigilanza e le modifiche introdotte in materia di falso in bilancio, che sembrano offrire garanzie soltanto per i soci.
L’impressione è che si poteva certamente fare di più e farlo meglio, anche se, sicuramente, sono stati fatti importanti passi in avanti quali, per esempio, la modifica dell’ordinamento verticistico della Banca Centrale a favore del principio di collegialità, accompagnato anche dal rispetto di rigorosi criteri decisori e l’attribuzione a favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato delle competenze in materia d’intese restrittive, abuso di posizione dominante ed operazioni di concentrazione nel settore creditizio, prima di competenza della Banca d’Italia.
Sono, poi, da ricordare il rafforzamento della cultura del controllo a tutela dei risparmiatori, il maggior peso degli azionisti di minoranza all’interno della governance societaria, nonché la maggiore trasparenza e responsabilità manageriale.
Si tende, così, ad affermare, secondo quanto emerge dalle relazioni parlamentari precedenti l’approvazione della legge, una cultura dei controlli con adeguati rafforzamenti per meglio tutelare il risparmio e i risparmiatori, attraverso l’inasprimento della disciplina delle società off–shore e dei paradisi fiscali.
Anche la disciplina delle società di revisione è stata modificata, puntando sulla qualità e sulla responsabilità; è stata garantita la pluralità delle autorità di vigilanza, valorizzando le loro specificità al fine di rafforzare i presidi a tutela degli investitori e dei risparmiatori, con regole, procedure e controlli più razionali ed efficaci.
E’ stato, infatti, rilevato che rispetto alla tradizionale sfiducia nei confronti del mercato la nuova normativa permetterà l’attivazione più tempestiva della tutela dei risparmiatori contro le truffe nazionali ed internazionali, attraverso la predisposizione di procedure di conciliazione ed arbitrato, nonché di un sistema d’indennizzo e di un fondo di garanzia.
Le modifiche apportate dalla Camera dei deputati impongono allora una riflessione sul futuro ruolo dell’Istituto Centrale.
Non può sfuggire, infatti, che la Banca d’Italia subirà trasformazioni profonde, apprestandosi a divenire un’Authority indipendente a tutti gli effetti, equiparabile alle altre previste dal nostro ordinamento.
Essa perde, infatti, il carattere di specialità che ne ha storicamente definito le funzioni e che spesso aveva generato dubbi su un’effettiva configurazione quale autorità indipendente della stessa.
Tuttavia la legge in parola non risolve alla radice tutte le perplessità relative all’indipendenza ed alla neutralità dell’Istituto Centrale, per le quali si attende ancora un provvedimento legislativo specifico in tal senso.
Le nuove procedure di nomina del Governatore, l’obbligo di motivazione degli atti, la collegialità delle decisioni, la trasparenza e ricorribilità degli atti, nonché la modifica delle competenze in materia di concorrenza bancaria sono, quindi, interventi che ne modificano ampiamente il profilo istituzionale.
Tutto ciò in un equilibrio che cerca di tener conto degli orientamenti espressi a livello europeo.
A questo bisogna aggiungere un’osservazione sui profili squisitamente parlamentari; è stata, infatti, soppressa, come stabilito dall’articolo 41 della presente legge, la Commissione permanente per la vigilanza sull’Istituto di emissione e sulla circolazione dei biglietti di banca, di cui all’articolo 110 del testo unico, regio decreto 28 aprile 1910, n. 204; non si verifica, inoltre, alcun coinvolgimento del Parlamento sulla procedura di nomina del governatore, che è disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri e sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia, aspetto, però, quest’ultimo che potrebbe far dubitare di una sua effettiva indipendenza rispetto all’esecutivo.
Si apre dunque una nuova fase in evidente rottura con la tradizione, che per anni ha rappresentato il punto di riferimento dell’organizzazione istituzionale della Banca; una nuova fase orientata alla riforma, al fine di dare, si spera finalmente, una seria ed effettiva tutela del risparmio, in coerenza con i principi costituzionali.

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[1] Per ulteriori profili evolutivi si segnala il lavoro di F. MERUSI, Banca d’Italia ed evoluzione costituzionale. Le relazioni annuali del Governatore come annali della Repubblica, in Riv. trim. dir. pubb., IV, 2005, 883 ss..
[2] Il testo della legge 28 dicembre 2005, n. 262 è reperibile nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 28 dicembre 2005 – Supplemento ordinario n. 208.
[3] Sul punto si richiama il lavoro di F. MERUSI, Diritto contro economia. Resistenze all’innovazione nella legge sulla tutela del risparmio, in Banca imp. soc., I, 2006, 7, nel quale l’Autore afferma l’irrilevanza della contrapposizione tra potere collegiale e potere monocratico ai fini dell’organizzazione della Banca Centrale italiana, poiché “la confederazione del potere monetario delle banche centrali” comporta un esercizio monocratico dello stesso attraverso la partecipazione dei governatori delle singole banche centrali nazionali al Consiglio direttivo della Banca Centrale europea (art. 109 del Trattato CE).
[4] L. TORCHIA, Verso una Banca d’Italia repubblicana ed europea?, in Gior. dir. amm., III, 2006, 277.
[5] I suddetti termini di durata vigono anche per il direttorio, compresa la possibilità di un solo rinnovo del mandato. Sul punto si veda il Sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 141. E’ interessante notare come nella relazione parlamentare precedente l’approvazione della legge sul risparmio l’allora Ministro dell’Economia e Finanze Siniscalco abbia affermato che, per quanto concerne la modifica della durata del mandato del governatore, la soluzione che il Governo auspica e ritiene preferibile è che la “Banca d’Italia, nell’ambito della propria indipendenza e proprio per marcare ulteriormente questa sua indipendenza, identifichi, all’interno del proprio statuto, la tecnica o la soluzione migliore per uniformarsi ai dettati della lettera della Banca centrale europea e alle migliori pratiche invalse in tutte le banche centrali dei paesi G 7 e della stessa Europa”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[6] La modifica della procedura di nomina delle cariche di vertice dell’Istituto centrale non è rimasta esente da critiche; F. MERUSI sottolinea, infatti, come la precedente procedura di nomina, fondata sul principio “dell’autoproduzione a controllo politico esterno di tipo impeditivo ma non propositivo” fosse in grado di garantire maggiormente l’indipendenza della Banca Centrale dagli organi di governo, in linea con gli obiettivi del Trattato di Maastricht e nel rispetto del protocollo istitutivo della Banca Centrale europea. Al contrario, la nuova procedura di nomina governativa introdotta dall’articolo 19, comma 8 della legge di riforma della tutela del risparmio lascia dubitare di un effettivo rispetto del principio d’indipendenza.
[7] M. GIUNTA, Mandato a termine per il governatore, in Il sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 140.
[8] Il rispetto del principio di trasparenza e l’enfasi che la legge pone sull’osservanza dello stesso ci portano a considerare come nell’arco di un decennio il principio in parola abbia ricevuto una sempre maggiore applicazione. Su di esso si sono susseguite elaborazioni teoriche che l’hanno portato, di volta in volta, ad assumere valenza di “principio generale, canone di comportamento dei privati e della pubblica Amministrazione, direttiva ordinante del mercato, in particolare di quello finanziario, nonché a criterio di redazione di testi negoziali”: G. ALPA, Quando il segno diventa comando: la “trasparenza” dei contratti bancari, assicurativi e dell’intermediazione finanziaria, in Economia e diritto del terziario, I, 2003, 8.
[9] Sul punto meritano di essere ricordati alcuni interventi di grande importanza a tutela della trasparenza dell’attività bancaria; in primo luogo deve essere menzionata la direttiva 2000/12/CE, riguardante l’accesso all’attività degli enti creditizi ed il suo esercizio, nella quale viene espressa l’esigenza di tutelare la posizione del cliente in un tutt’uno con la stabilità della Banca (per un approfondimento sul punto si veda AA. VV., Diritto bancario e comunitario, a cura di G. ALPA, F. CAPRIGLIONE, Torino, 2002); in secondo luogo, si ricorda la legge 17 febbraio 1992, n. 54, riguardante la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari ed il d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, conosciuto anche come testo unico bancario, nel quale sono dedicati diversi articoli a tutela della trasparenza nell’attività bancaria. Deve, inoltre, essere ricordato che l’ABI, Associazione Bancaria Italiana, ha introdotto un codice di autodisciplina concernente i rapporti banca-cliente al fine di garantire il più possibile la trasparenza delle operazioni e delle informazioni fornite dalla Banca (si veda A. NIGRO, La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: note introduttive, in Dir. banc., 1992, I, 422). Si ricorda, infine, la recente pronuncia del TAR Lazio del 15 dicembre 2005, n. 13749, reperibile in Giur. it., IV, 2006.
[10] In tal senso merita di essere segnalato un provvedimento emesso dalla Banca d’Italia il 27 giugno 2006, recante l’individuazione dei termini e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti amministrativi di competenza della Banca d’Italia relativi all’esercizio delle funzioni di vigilanza in materia bancaria e finanziaria. Il regolamento attiene ai procedimenti di vigilanza svolti dalla Banca d’Italia nell’ambito di procedimenti di altre Autorità ed individua, per ciascuno di essi, sia l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, sia il relativo termine di conclusione. E’, inoltre, stabilito che per i procedimenti per i quali il termine conclusivo non sia stato fissato dalla legge o da altro regolamento vale il termine di centoventi giorni (art 1). Con il presente regolamento la Banca d’Italia ha, poi, fissato regole in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento e partecipazione al procedimento al fine di assicurare i fondamentali principi dell’attività amministrativa in materia di vigilanza. Il testo del regolamento è reperibile nella G.U. n. 159 dell’ 11 luglio 2006, supp. ord. n. 162.
[11] Diverse accezioni, dunque, per un unico principio. Si ricorda, infatti, che nel testo unico bancario la trasparenza contrattuale viene spesso interpretata come obbligo di informare il pubblico, come sinonimo, dunque, di pubblicità dell’attività della Banca.
[12] G. ALPA, Commento all’articolo 21 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia d’intermediazione finanziaria, a cura di G. ALPA, F. CAPRIGLIONE, I, Padova, 1998, 212 ss..
[13] G. ALPA, op. cit., 213.
[14] Si segnala al riguardo la posizione dell’allora Ministro dell’Economia e Finanze Siniscalco, il quale sottolinea, durante la relazione parlamentare del 21 febbraio 2005, che c’è bisogno di “un’offerta di prodotti finanziari sempre più integrati, in cui non si distingue più tra classi specifiche di prodotti ma dove esiste in realtà un continuum che va dai prodotti finanziari speculativi, ai prodotti finanziari di risparmio, ai prodotti previdenziali e così via; una globalizzazione di questi strumenti, tanto che essi possono essere acquistati indipendentemente su molti mercati (non si è più ancorati come prima ai mercati di tipo nazionale). Vi è poi sicuramente il progressivo riconoscimento sia da parte dei mercati, sia della letteratura economica, della necessità di tutelare gli investitori, in particolare quelli di minoranza, da quelli che sono chiamati normalmente gli abusi delle maggioranze. Si tratta di abusi che non necessariamente assumono forme penalmente rilevanti, come è il caso degli scandali che abbiamo vissuto non soltanto nel nostro paese ma un po’ ovunque, a partire dagli Stati Uniti, nei paesi del nord Europa ed infine in Italia. Ripeto, si tratta di abusi non soltanto di carattere penale ma, in generale, anche di mero carattere finanziario, non rilevante dal punto di vista penale ma assai spiacevole dal punto di vista dell’azionista di minoranza che ha bisogno di migliore tutela”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[15] L. TORCHIA, op. cit., 277.
[16] Evidente, appare l’accezione che qui viene ad assumere il concetto di trasparenza; trasparenza in questo caso significa, infatti, complesso d’informazioni che il soggetto interessato deve poter desumere dall’attività dell’Istituto.
[17] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[18] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[19] L. TORCHIA, op. cit., 278.
[20] M. GIUNTA, Regolamenti delle Autorità con motivazione, in Il sole 24 ore, gennaio 2006, IV, 144.
[21] S. SAGLIA, Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[22] S. SAGLIA, cit., in www.parlamento.it.
[23] A. P. MALATESTA, Antitrust e vigilanza prudenziale: suddivisione per funzioni (art. 29 del disegno di legge di riforma del sistema di tutela del risparmio), CERADI (Centro di ricerca per il diritto d’impresa), 2004, 1.
[24] Sul tema è interessante notare come nella discussione parlamentare che ha preceduto l’approvazione della legge ci siano state posizioni discordanti in merito al trasferimento nelle mani dell’Autorità antitrust delle competenze a tutela della concorrenza proprie della Banca d’Italia; in particolare l’allora Ministro Siniscalco ha affermato che: “vi è più di un motivo tuttavia per mantenere, in questa specifica fase storica che stiamo vivendo, la vigilanza antitrust nel settore bancario all’interno della Banca d’Italia, la quale è in grado di compenetrare le varie esigenze e di vigilare meglio, se non altro perché lì si trovano gli expertise rilevanti, sulle fusioni e sulle concentrazioni che vengono proposte. Oltretutto, l’Autorità antitrust ultimamente ha assunto una specializzazione abbastanza diversa, anche per quello che riguarda la regolazione del conflitto di interessi, tale forse da militare a favore di una concentrazione delle competenze bancarie in seno alla Banca d’Italia”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it. Così si è espresso anche l’onorevole Nesi il quale ha affermato che: “supervisione bancaria e tutela della concorrenza tra banche sono compiti strettamente connessi che si saldano tra loro. Militano a favore dell’affidamento delle due funzioni alla stessa autorità alcuni fatti fondamentali: l’assoluta peculiarità del sistema bancario nel suo insieme, la sua nuova centralità rispetto al sistema produttivo, il potere di condizionamento che detiene nei confronti di tutti gli altri settori economici. Vi è, inoltre, da osservare che il sistema normativo attuale, affidando alla Banca d’Italia la vigilanza della concorrenza, ha teso ad affiancare l’obiettivo della stabilità a quello dell’efficienza e della competizione, muovendosi dal concetto che si tratta di valori complementari che si rafforzano a vicenda e non di obiettivi in conflitto tra loro, perché la sana e prudente gestione è condizione fondamentale per l’esercizio del credito”. Seduta del 21 febbraio 2005, Discussione del testo unificato, in www.parlamento.it.
[25] Per un ulteriore approfondimento dei profili collaborativi introdotti dalla legge di riforma della tutela del risparmio si segnala il lavoro di E. GUERRI, Le modifiche alle competenze in materia antitrust introdotte con la legge di riforma della tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, in Il diritto dell’economia, II, 2006, 279 ss..
[26] S. SAGLIA, cit., in www.parlamento.it.
[27] M. GIUNTA, op. cit., 142.
[28] Così A. P. MALATESTA, op. cit., 2.
[29] M. GIUNTA, op. cit., 142.
[30] A. P. MALATESTA, op. cit., 3.
[31] Per un approfondimento delle problematiche derivanti dall’introduzione di un atto unico come estrinsecazione volitiva congiunta della Banca d’Italia e dell’Autorità Antitrust per le operazioni di acquisizione di partecipazioni e di concentrazione nel settore del credito si richiama il lavoro di E. GUERRI, cit., 283 ss..
[32] A. P. MALATESTA, op. cit., 5.
[33] A. P. MALATESTA, op. cit., 5.
[34] M. GIUNTA, op. cit., 143.

(pubblicato il 14.9.2006)

Note

L'articolo I profili pubblicistici della legge a tutela del risparmio (legge 28 dicembre 2005, n. 262): prime riflessioni proviene da Giustamm.