Un significativa novità in materia di lavori pubblici è quella introdotta dalla recente legislazione regionale siciliana all’art. 21 bis della L.R. nn.7/2002 (integrato dall’art. 16 della successiva L.R. n. 7/2003 che ha esteso la portata della norma anche alle forniture di lavori e servizi), ove viene in particolare posta disciplina alle sorti dell’aggiudicazione delle gare di appalto e del relativo contratto anche in fase di esecuzione, laddove nelle more risulti azionato ricorso amministrativo e/o giurisdizionale avverso la aggiudicazione medesima. (1)

La norma così recita:

“ 1. Il verbale di gara di appalto dei lavori deve essere redatto immediatamente, sottoscritto dall’impresa aggiudicataria, se presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella sede degli enti dove è svolta la gara. Ove l’aggiudicatario non sia presente, deve essergli data comunicazione immediata da parte del responsabile del procedimento.

2. In assenza di rilievi o di contestazioni, che devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara, il verbale di gara diviene definitivo.

3. In caso di rilievi e contestazioni l’ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione.

4. Decorso inutilmente il termine di cui al comma 3, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono respinti ed il verbale di gara diviene definitivo.

5. Fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela, in caso di ricorso in sede amministrativa e/o giurisdizionale l’ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo, è tenuto a consegnare i lavori all’aggiudicatario risultante dal verbale divenuto definitivo ai sensi dei commi 2, 3 e 4 senza attendere la definizione nel merito del giudizio.

6. La disposizione di cui al comma precedente si applica anche per le procedure relative agli appalti di fornitura e servizi” (2)

L’articolata disciplina introdotta dalla disposizione in esame sembrerebbe concretare in pratica “un sistema di pubblicità degli atti di gara espressamente preordinato ad una sollecita definizione di eventuali controversie aventi ad oggetto il procedimento di gara e quindi a rendere noto alle imprese concorrenti il relativo verbale, al fine di consentire, in termini abbreviati, la proposizione di ricorsi e di reclami” (3)

Viene da chiedersi tuttavia se il dichiarato intento sollecitatorio della norma muova dalla esigenza di garantire una più celere tutela in favore dei soggetti concorrenti a gara, o invece non abbia come precipuo fine quello di assicurare all’Amm.ne committente un percorso procedurale spedito al fine di pervenire rapidamente all’aggiudicazione definitiva e all’effettivo inizio dei lavori, ponendo la tutela delle ragioni del soggetto controinteressato in posizione gradata e funzionale rispetto al perseguimento di tale fine.

La richiamata disposizione, infatti, incidendo in maniera significativa sul termine ordinario ai fini della proposizione del ricorso in via amministrativa e sui relativi tempi di decisione, oltre che sugli effetti del provvedimento cautelare in caso di ricorso giurisdizionale, è volta ad evitare che l’incidenza di rilievi o contestazioni avverso la aggiudicazione provvisoria della gara possa gravare sui programmi di esecuzione dell’opera, considerato che la risoluzione di siffatto contenzioso non perviene in genere in tempi ragionevoli (4): sovente infatti la pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo, ponendo in predicato la figura dell’aggiudicatario, remora l’amministrazione committente dal procedere alla aggiudicazione definitiva o alla stipula del contratto di appalto, così anche alla consegna dei lavori qualora sussistano ragioni di urgenza ex art. 129DPR n. 554/1999. (5)

E’ noto del resto come la ratio del termine decadenziale nel giudizio impugnatorio se pur volta a garantire la effettività della tutela, risieda soprattutto nel non lasciare i provvedimenti della P.A. – ispirati all’interesse generale – a lungo esposti alla eventualità di annullamento da parte di soggetti privati (6).

La norma regionale sembra per certi aspetti conformarsi ai principi comunitari in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, che impongono agli Stati membri l’adozione di mezzi di ricorso efficaci e rapidi tali da consentire “al ricorrente di ottenere una tempestiva ed efficace tutela dell’interesse ritenuto violato” (cfr. Circ. Min. Inf. e Trasporti n. 2107 del 12.03.2003); tuttavia la Corte di Giustizia CEE con sentenza 28.10.1999 (citata dalla richiamata Circolare ministeriale) nel sancire che il provvedimento di aggiudicazione deve essere comunicato a tutti i partecipanti alla procedura di gara, ha evidenziato come “debba esistere un lasso di tempo ragionevole tra la data di adozione di detto provvedimento e la data di stipula del relativo contratto”: ciò al fine – come precisato dal medesimo Ministero sulla scorta del disposto di cui all’art.14 del D.Leg.vo n. 190/2002 – di consentire ai controinteressati ogni adeguata eventuale tutela delle loro ragioni.

In relazione agli aspetti appena considerati la disposizione regionale non sembra assicurare la garanzia voluta dalle norme comunitarie e nazionali sotto un duplice profilo:

1) comprime in maniera estremamente riduttiva il termine entro il quale il soggetto controinteressato può proporre ricorso gerarchico riguardo alle risultanze della gara, vanificando in pratica la possibilità di esperire il predetto rimedio avverso la lesione del suo interesse;
2) rende aleatorio parimenti il ricorso giurisdizionale, ai fini del ripristino della situazione violata, da parte del soggetto escluso o pretermesso da gara, poiché consente alla P.A. di procedere alla consegna dei lavori nei confronti dell’aggiudicatario “in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo” senza in coerenza attendere la definizione del giudizio di merito.

Analizziamo la norma dunque nei suoi incipit sostanziali.

Comma 1

La norma prevede, con chiaro intento acceleratorio, la redazione del verbale di gara immediatamente: essa deve dunque avvenire senza alcun indugio anche qualora la gara si articoli in diverse fasi o in più sedute di gara; in ogni caso l’atto conclusivo della selezione in uno al resoconto delle precedenti fasi va redatto tempestivamente e deve riportare la sottoscrizione da parte dell’impresa aggiudicataria, ove presente.

Si precisa peraltro che il verbale di gara deve essere portato alla conoscenza dell’aggiudicatario – ove assente – nella sua interezza, poiché l’uso del termine comunicazione equivale nel suo significato letterale e giuridico a trasmissione. All’aggiudicatario assente dunque non vanno inoltrati surrogati del verbale, né estratti del medesimo.

Nei confronti dell’aggiudicatario deve ritenersi che la comunicazione del verbale di gara abbia natura di atto ricettizio, in quanto volto a produrre i suoi effetti nella sfera del destinatario e onerarlo degli obblighi scaturenti dalla aggiudicazione medesima. La pubblicità dell’atto giova del resto a darne legale conoscenza ai fini di eventuale impugnativa in sede amministrativa o giurisdizionale.

La disposizione in parola tuttavia non pone riferimento al concorrente che segue nella graduatoria, contemplato dall’art. 10, comma 1 quater, della legge, né alla possibilità che ove quest’ultimo sia presente alla gara anch’egli sia chiamato a sottoscrivere il relativo verbale; la comunicazione degli esiti di gara, per gli incombenti che ne derivano, assume infatti valenza significativa anche nei riguardi del concorrente secondo graduato (7)

La redazione contestuale del verbale nelle varie fasi di gara, anche in ipotesi di concorso abbastanza articolato nella procedura (si pensi ad affidamento di lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o alla verifica dell’anomalia per appalti di importo superiore a 5 milioni di DSP o alla aggiudicazione tramite ribasso sulla lista delle categorie, da sottoporre a successiva verifica) non costituisce peraltro una remora poiché l’uso ormai diffuso degli strumenti informatici consente di poter rilevare ad horas i vari accadimenti del procedimento.

Il verbale (o i verbali) di gara così redatto(i) deve(ono) essere dunque reso(i) pubblico (i) tramite affissione, presso l’albo dell’ente committente, per almeno tre giorni non festivi “consecutivi”; la consecutio voluta da norma non va peraltro riferita al termine breve di tre giorni (che consecutivi possono anche non essere in quanto trattasi di giorni non festivi), bensì al momento della redazione del verbale di gara (e non anche alla sua sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario), che rappresenta dunque il dies a quo da cui far decorrere il predetto termine.

Cosa accade se l’Amm.ne committente non redige con tempestività il verbale di gara o non lo pone a pubblicazione nei termini prescritti da norma ?

La disposizione in commento sanziona in via indiretta tale comportamento nella parte in cui prevede la conversione ipso iure dell’aggiudicazione provvisoria in aggiudicazione definitiva (8) per il semplice decorso dei sette giorni successivi all’espletamento della gara (ove frattanto non siano pervenute contestazioni o rilievi): la perentorietà del predetto termine non giova infatti a superare eventuali omissioni dell’Amm.ne committente, poiché il concorrente eventualmente escluso o pretermesso potrà far valere in sede di ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione divenuta definitiva non solo la illegittimità della sua esclusione quant’anche la palese violazione di legge e l’eccesso di potere in cui è incorsa l’Amm.ne, ove deduca che tale comportamento non gli ha consentito di conoscere per tempo le ragioni della sua esclusione ed impedito in coerenza di poter esperire rituale ricorso gerarchico.

Commi 2, 3 e 4

Il 2°, 3° e 4° comma del richiamato art. 21 bis introducono aspetti di particolare significato.

La disposizione infatti esordisce facendo riferimento all’ “assenza di rilievi e contestazioni” eventualmente opposti alle risultanze di gara come emerse dal relativo verbale prima che l’aggiudicazione divenga definitiva; e aggiunge che tali rilievi e contestazioni devono essere formulati dall’opponente “nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara”.

Le contestazioni cui si riferisce la norma sono in genere quelle susseguenti l’avvenuta pubblicità degli esiti di gara, come dedotte dal relativo verbale (9); esse tuttavia possono anche consistere in eccezioni che pur connesse con la procedura ad evidenza pubblica non traggono fonte esclusiva dal verbale, potendo riguardare aspetti estranei alla fase di mera selezione (ad es. contestazioni sul bando di gara, o sulla composizione della commissione giudicatrice ecc.), salvo poi a valutare se esse siano pertinenti o ammissibili. (10)

Soggetti legittimati a promuovere eccezioni o rilievi sono certamente le imprese non ammesse a gara, certamente le imprese escluse in sede di esame delle loro offerte (perché non in possesso dei requisiti richiesti in bando o perché la loro offerta è risultata o è stata ritenuta anomala dopo le opportune verifiche) ovvero le imprese non utilmente collocate in graduatoria, certamente il concorrente risultato secondo graduato il quale ha potenziale possibilità di divenire aggiudicatario.

Si ritiene peraltro poco probabile che contestazioni possano essere mosse dall’aggiudicatario della gara, specie in questa fase endoprocedimentale conclusa con l’aggiudicazione provvisoria, in quanto egli non vi ha in genere concreto interesse (11).

La pubblicazione dell’atto ha efficacia, oltre che per la decorrenza del termine breve ai fini della proposizione di rilievi o reclami, anche ai fini della decorrenza del termine per la proposizione di ricorso giurisdizionale (salvo, come diremo in appresso, l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva) avverso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara, ma non già ai fini della eventuale proposizione di ricorso straordinario al Presidente della Regione, che presuppone in ogni caso la definitività del provvedimento. (12)

Altro aspetto di rimarchevole rilievo sottolineato dalla norma in esame è quello che riguarda il responsabile del procedimento (13)

Nel quadro della normativa generale sui lavori pubblici competono infatti al responsabile del procedimento ampi poteri in ordine allo sviluppo dell’iter procedimentale volto alla realizzazione dei lavori, rimanendo tuttavia nella attribuzione delle competenze del responsabile l’unità organizzativa i momenti decisionali inerenti la costituzione ed efficacia del rapporto, rispetto ai quali il responsabile del procedimento, laddove non rivesta anche tale ruolo, ha solo compiti propulsivi e preparatori (14)

Tuttavia la richiamata norma regionale, nell’intento di dare impulso al procedimento attraverso il quale si perviene all’aggiudicazione definitiva, attribuisce al RUP una competenza esclusiva che vede accentuato il suo ruolo centrale nella fase delicata e complessa di costituzione del rapporto di appalto, conferendogli un vero e proprio potere risolutorio in ordine alle eventuali eccezioni o rilievi opposti dal soggetto controinteressato, sì da poter decidere il relativo ricorso gerarchico (improprio) nell’interesse dell’Amm.ne committente (la norma espressamente dispone che egli determini per essa amministrazione).

La norma regionale se pur conferma dunque il ruolo di vigilanza proprio del responsabile del procedimento (in quanto la legge regionale sui ll.pp. riproduce fedelmente la figura del RUP come delineata dall’art. 7 della legge n. 109/1994 e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999), qualifica tuttavia in maniera più incisiva i suoi compiti, attribuendogli potestà decisorie tali da consentirgli di poter eventualmente annullare in sede di ricorso l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione di gara.

E’ da ritenere peraltro che nell’ambito del più generale e ampio istituto dell’ autotutela in forza del quale l’Amm.ne committente provvede autonomamente ad eliminare i propri atti illegittimi o inopportuni, il RUP viene investito del potere di rimozione di tali atti esclusivamente attraverso la decisione del ricorso, rimanendo il riesame d’ufficio nella competenza di altri organi; sicchè tale potestà permane ad es. in capo al medesimo organo che ha emanato l’atto (commissione di gara), ovvero in capo all’organo responsabile dell’unità organizzativa.

In tale guisa è ipotizzabile ad es. che ancor prima che pervengano contestazioni o rilievi la commissione di gara possa rivedere il proprio operato, rideterminandosi in ordine alla individuazione dell’aggiudicatario (15), ovvero che il responsabile dell’unità organizzativa provveda autonomamente all’annullamento dell’aggiudicazione come disposta dalla commissione di gara, ove rinvenga motu proprio elementi perturbatori della legittimità.

Per contro la decisione del RUP sul ricorso gerarchico improprio non può subire interventi d’ufficio, trattandosi, come già rilevato, di competenza esclusiva attribuita da legge.

Ma cosa accade sul piano sostanziale della tutela?

Esaminiamo le varie ipotesi come disciplinate dai commi 3° e 4° della norma:

Affisso all’albo dell’ente committente il verbale di gara che dispone l’aggiudicazione provvisoria, il concorrente escluso o pretermesso o che vi abbia comunque concreto interesse può impugnare l’aggiudicazione medesima dinanzi al giudice amministrativo, nei termini previsti dalla legislazione vigente. Il termine decorre dalla data di pubblicazione, valida ai fini della presunzione di conoscenza.

Infatti per un verso la provvisorietà dell’aggiudicazione non esclude la facoltà del non aggiudicatario di impugnarla, in quanto autonomamente lesiva (cfr. da ultimo C.d.S. se. V 28.05.2004 n. 3465, 28.06.2004 n. 4793 salvo poi a dover ulteriormente impugnare l’aggiudicazione definitiva), per altro verso il ricorso amministrativo gerarchico rimane in ogni caso facoltativo rispetto al rimedio giurisdizionale, potendo il ricorrente impugnare sia in via gerarchica che giurisdizionale: in caso di contemporaneità la tutela giurisdizionale prevale tuttavia su quella amministrativa.

Altra ipotesi è che una volta reso pubblico il verbale di gara, il concorrente non aggiudicatario interponga, nei sette giorni successivi alla pubblicazione, eccezioni o rilievi avverso l’aggiudicazione provvisoria.; in tale evenienza il Resp. del Procedimento è tenuto a decidere entro 10 gg. dal ricevimento del reclamo potendo accogliere i rilievi dell’istante – ed in coerenza annullare l’aggiudicazione provvisoria con rinnovazione totale o parziale della procedura di gara e rimessione degli atti alla Commissione – (16) ovvero respingerli, anche attraverso l’istituto del silenzio rifiuto. La decisione su ricorso gerarchico, dato il suo carattere giustiziale, non può essere tardiva né annullabile d’ufficio o revocabile da parte dell’autorità che l’ha emessa.

Una ulteriore ipotesi possibile, ma in concreto poco praticata, vede, dopo l’intervenuta aggiudicazione definitiva, il soggetto controinteressato proporre avverso il provvedimento ricorso straordinario dinanzi al Presidente della Regione Siciliana ex art. 23 Statuto Regionale. (17)

Infine la ipotesi che risulta maggiormente praticata, e che trova peraltro riguardo in altra disposizione normativa regionale – cfr. art. 25 L.R. n. 10/1991- è quella della formale richiesta di accesso agli atti di gara tramite la quale il soggetto controinteressato ha la possibilità di conoscere tutta la serie procedimentale e acquisire la documentazione completa della procedura.

Si tratta a ben vedere di strumento ormai generalmente adoperato dai concorrenti a gara, che vedono nel diritto di accesso una sicura garanzia tramite la quale pervenire non solo alla partecipazione al procedimento, quanto e soprattutto alla verifica dei comportamenti della P.A. ai fini della tutela dei propri interessi.

Nella ipotesi in commento se si considera che le eccezioni sono opponibili all’amm.ne committente solo se espresse nei sette giorni successivi all’espletamento (conclusione) della gara e se si tien conto che il concorrente eventualmente pretermesso, non ammesso od escluso ha solo tre giorni (il tempo della affissione del verbale sull’albo dell’ente committente) per apprendere della sua non ammissione o esclusione ovvero della sua collocazione in graduatoria, ben si comprende la esiguità del termine stabilito da legge nei confronti del soggetto che intenda valutare con cognizione di causa la eventuale illegittimità delle conclusioni della commissione di gara ed in coerenza agire per far valere in prima istanza le ragioni del suo diritto. (18)

Va peraltro rilevato che le imprese concorrenti in genere non hanno conoscenza della data in cui il verbale di gara viene pubblicato all’albo dell’ente committente, e che la pubblicità voluta da norma si palesa inefficace nei confronti di quei concorrenti che sono distanti dall’ambito territoriale in cui opera l’amm.ne appaltante.

I concorrenti preferiscono dunque conoscere medio tempore – in forza del diritto alla informazione come corollario del diritto all’accesso agli atti sancito dall’art. 22 legge n. 241/1990 e 25 L.R. n. 10/1991 – degli esiti della selezione per le vie brevi (telefono, fax, e-mail), salvo poi ad instare per l’accesso documentale degli atti di gara (20); dedotta in via informale la propria esclusione – o magari non ammissione – il concorrente reputa infatti pleonastico avere conferma di tali notizie attraverso la semplice lettura del verbale affisso sull’albo dell’ente, ritenendo invece più rispondente ai propri interessi avere copia del verbale medesimo, onde valutare in piena conoscenza es. la fondatezza delle ragioni della sua esclusione, oppure la concreta possibilità di risultare eventualmente aggiudicatario ove dovesse constare la illegittimità delle motivazioni poste a sostegno della sua estromissione da gara ovvero la illegittimità della estromissione di altro (i) concorrente (i) che, ove ammesso(i), gli consentirebbe di divenire aggiudicatario. (21)

Il diritto di accesso documentale può essere esercitato subito dopo l’aggiudicazione provvisoria, laddove il concorrente abbia avuto informale notizia, ovvero abbia appreso della sua non ammissione o esclusione dalla pubblicazione del verbale; tuttavia poiché la possibilità di avere materiale accesso agli atti di gara mal si concilia in genere con la brevità del termine (sette gg. dall’espletamento della gara) previsto dal richiamato art. 21 bis L.R. n. 7/2002 per poter avanzare reclamo, il soggetto controinteressato potrà opporre formali eccezioni al verbale di gara e parimenti richiedere l’accesso agli atti, atteso che “l’avvenuta presentazione del ricorso gerarchico (o anche giurisdizionale n.d.t.) non affievolisce la rilevanza della documentazione richiesta né tantomeno l’interesse alla sua visione – ex art. 7 legge 7 agosto 1990 n. 241 – da parte del soggetto interessato” (cfr. Con. Stato, sez. IV, 11.01.1994 n. 22); è infatti ius receptum che ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un determinato atto non è indispensabile conoscerne compiutamente il contenuto ma è sufficiente la conoscenza degli estremi e la sua lesività , salvo poi a integrare con motivi aggiunti le proprie doglianze non appena si sarà acquisita la piena conoscenza dell’atto (22)

Il diritto di accesso documentale può essere parimenti esercitato subito dopo l’aggiudicazione divenuta definitiva. In questa ipotesi tuttavia la tutela residuale al concorrente controinteressato è quella del ricorso giurisdizionale (o al più del ricorso straordinario al Presidente della Regione), risultando comunque il termine per l’accesso agli atti di gara pienamente compatibile con il termine per proporre rimedio giurisdizionale; è peraltro ipotizzabile che il ricorrente escluso, a intervenuta aggiudicazione definitiva, ancorché agire in via giurisdizionale possa denunciare all’Amm.ne motivate (o anche gravi) ragioni apprese successivamente – e subito dopo la conoscenza degli atti – nei riguardi della sua esclusione. In tale ipotesi l’Amm.ne, munita del proprio potere di autotutela, potrebbe anche dare accoglimento a tali eccezioni, disponendo in coerenza l’annullamento degli atti di gara e della intervenuta aggiudicazione definitiva. (23)

Comma 5°

La disposizione in parola costituisce in buona sostanza la chiosa della procedura posta in essere con riguardo ai rimedi giuridicamente esperibili da parte del concorrente escluso o pretermesso.

Ribadito il generale potere di autotutela dell’Amm.ne (che può essere esercitato in ogni tempo e quindi anche ad aggiudicazione divenuta definitiva laddove emergano ragioni diverse – ad es. segnalazione prefettizia in materia di violazione delle norme antimafia – rispetto a quelle eventualmente decise in sede di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale), viene poi posto riferimento a provvedimento cautelare sospensivo definitivo in ipotesi di ricorsi sia giurisdizionali che amministrativi (consistano questi ultimi nel ricorso gerarchico o nel ricorso straordinario); quanto ai ricorsi gerarchici infatti l’autorità adita ha il potere (peraltro poco usato) di disporre – per gravi motivi d’ufficio o su istanza del ricorrente – la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

La definitività cui fa riferimento la norma (mutuando dalla nozione di definitività della sentenza nel giudizio amm.vo) va allora vista nel senso omnicomprensivo di intervenuta decisione che esaurisce, in sede amministrativa e/o giurisdizionale e nel relativo grado di giudizio, il procedimento cautelare, statuendo sulla relativa domanda nel senso dell’accoglimento o rigetto.

La norma prospetta tuttavia aspetti di peculiare rilievo.

– Viene innanzitutto disconosciuta in maniera palese la fase della stipulazione del contratto di appalto come momento significativo per l’insorgere dell’obbligazione ad adempiere (24). La norma infatti conferisce significato sostanziale alla definitività del provvedimento di aggiudicazione, facendo scaturire da esso le obbligazioni tipiche del contratto di appalto e consentendo, pur in mancanza della formale stipula, la consegna dei lavori all’aggiudicatario divenuto “definitivo”.

– Viene in particolare posto in predicato il momento della tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti non aggiudicatari poiché si impone al committente pubblico (l’Amm.ne è tenuta) di procedere alla consegna dei lavori all’aggiudicatario sia pure in presenza di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale, ove si versi in ipotesi di assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo e senza attendere l’esito del giudizio di merito.

Preliminarmente si rileva che “l’assenza” configurata da norma può significare o che il ricorrente, inoltrato il ricorso giurisdizionale, non lo abbia munito di istanza cautelare, confidando esclusivamente sulla valutazione nel merito (sì da ritenere che egli non abbia da lamentare pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato), ovvero che il ricorso medesimo, corredato da istanza cautelare, sia in attesa della relativa decisione.

La norma, nel disciplinare la consegna dei lavori all’aggiudicatario in pendenza della decisione cautelare, non sembra condizionare l’attività dell’Amm.ne committente a valide motivazioni, o quant’anche a ragioni di impellente opportunità, di preminente interesse o a mero vano decorso del tempo (ad es. ritardo nella decisione cautelare): sulla scia degli indirizzi espressi dal legislatore nazionale (che come abbiam veduto – cfr. sub nota n. 5 – all’art. 14 del D.Leg.vo n. 190/2002, sia pure nell’ambito della realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi, preserva l’aggiudicatario ed il relativo contratto di appalto dalla sospensione o annullamento dell’aggiudicazione, prevedendo l’eventuale risarcimento di interessi o diritti lesi tramite equivalente e non in forma specifica) la disposizione regionale preferisce risolvere con estrema sintesi il problema delle sorti della esecuzione dell’opera in pendenza del giudizio amministrativo e della relativa fase cautelare, superando gli aspetti topici del momento della stipula del relativo contratto di appalto, non precisando le sorti dell’aggiudicazione definitiva (che tiene luogo al contratto) in caso di annullamento della medesima, e lasciando alle valutazioni (non uniformi a dire il vero) del giudice la delicata questione inerente la soddisfazione del danno subito dal ricorrente risultato vittorioso in sede giurisdizionale

Tuttavia l’assenza (in senso letterale “mancanza”) del provvedimento cautelare è termine talmente sibillino, che non può non dare luogo all’apporto dell’interprete al fine di consentire una valutazione coerente e sistematica della disposizione medesima; una mera lettura della norma infatti consentirebbe il sovvertimento di quei principi, ormai radicati nell’ordinamento, di buon andamento e garanzia della tutela che certamente non è nell’intento del legislatore regionale.

Preliminarmente può osservarsi che la eventuale pendenza del ricorso giurisdizionale e relativo procedimento cautelare presuppone che il concorrente escluso abbia ribadito in sede giurisdizionale e avverso l’aggiudicazione le eccezioni già opposte tramite ricorso gerarchico (improprio), ovvero tali eccezioni abbia prospettato per la prima volta ed ex novo in sede giurisdizionale.

Deve parimenti ritenersi che la pendenza del giudizio cautelare e la correlata “mancanza” della relativa decisione non possano essere valutati in astratto, ma vadano riferiti ad una concreta esigenza dell’Amm.ne e dell’interesse pubblico di cui essa è titolare (ad es. necessità di eseguire con urgenza l’opera aggiudicata sì da non poter ulteriormente attendere l’esito del giudizio medesimo), in uno alle ragioni che di fatto determinano il ritardo della decisione cautelare rispetto al momento in cui l’Amm.ne deve provvedere.

Nel senso sopra precisato deve dunque intendersi il “monito” del richiamato 5° comma in materia di autotutela, ove si demanda in pratica all’Amm.ne non solo una valutazione di opportunità (in ragione dell’appagamento di quegli interessi che la realizzazione dell’opera pubblica sottintende) quant’anche un giudizio prioritario ed autonomo rispetto a quello che verrà espresso dal giudice amministrativo; infatti laddove il ricorrente abbia proposto in sede giurisdizionale le stesse eccezioni e argomentazioni prese in esame in sede di reclamo, e ivi respinte, è ipotizzabile che l’Amm.ne, in “assenza” del provvedimento cautelare ed in forza del convincimento già espresso, ben possa ribadire l’aggiudicazione già disposta attraverso la mera consegna dei lavori; laddove invece il ricorrente dovesse proporre in sede giurisdizionale eccezioni “nuove”, l’Amm.ne dovrà dapprima valutarle al proprio interno e solo qualora ne ravvisi la infondatezza potrà procedere alla consegna “motivata” dei lavori, in pendenza del provvedimento cautelare del giudice.

Il potere-dovere di cui è investita l’Amm.ne committente in ordine alla consegna dei lavori all’aggiudicatario definitivo non scaturisce infatti dall’esercizio di una attività vincolata bensì discrezionale (tecnica e/o amministrativa), come tale propria all’esercizio dell’autotutela, sì da risultare coerente con l’interesse pubblico perseguito e ponderata nella considerazione dell’interesse privato coinvolto.

Diversamente argomentando verrebbe ceduta al libero arbitrio dell’Amm.ne committente la aggiudicazione di ogni pubblico appalto regionale, men che meno scalfito dalla possibilità del concorrente escluso di esperire ricorso amministrativo o giurisdizionale avverso la sua esclusione da gara.

Note

1) I principi richiamati nella disposizione in parola non sono in verità nuovi nell’ambito della legislazione siciliana sui lavori pubblici, poiché furono introdotti dall’art. 23 della L.R. n. 5 dell’8.03.1971, richiamato dall’art. 17 della L.R. n. 19 del 1972 – nel testo poi modificato dall’art. 33 della L.R. n. 35/1978 – come dall’art. 2, comma 3, della L.R. n.8/1975, tutte norme ora espressamente abrogate dall’art. 42 della L.R. n. 7/2002 e dall’art. 30 della L.R. n. 7/2003.
2) La giurisprudenza, con orientamento consolidato, ha ritenuto la procedura introdotta dal richiamato art. 23 della L.R. n.5/1971 ( estendibile a quella di cui alla norma in commento) come tipica del ricorso gerarchico improprio.
3) cfr. C.G.A.R.S. Sez. giurisd. 18.11.1998 n. 668 sulla disciplina dell’ art. 23 della L.R. n. 5/1971 vedi nota 1..
4) L’art. 31 bis della L.R. cit. dispone peraltro che nei giudizi amm.vi aventi ad oggetto controversie in materia di oo.pp., ove sia stata presentata istanza di provvedimento d’urgenza, i soggetti controinteressati e l’Amm.ne resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito. In tale caso il Presidente del Tribunale fissa l’udienza della discussione della causa entro 90 gg. dal deposito dell’istanza, mentre se l’istanza è presentata nel giorno per la discussione del provvedimento di urgenza, l’udienza per la decisione nel merito verrà fissata entro 60 gg.
5) Medesimo fine acceleratorio e di salvaguardia dell’aggiudicazione persegue, sia pure limitatamente al ricorso giurisdizionale, l’art. 14 del D. leg.vo n. 190/2002 (c.d. Decreto Lunardi) ove viene stabilito un termine breve (entro 45 gg.) per la celebrazione dell’udienza di merito e il mantenimento del contratto di appalto già stipulato in caso di sospensione o annullamento dell’aggiudicazione.
6) Cfr. CASSARINO, Manuale di diritto proc. Amministrativo MI 1990). Peraltro la facoltatività del ricorso amministrativo (fatta eccezione per quello straordinario) rispetto al ricorso giurisdizionale, ed il ruolo preminente dato dalla carta costituzionale agli organi di giustizia amministrativa nei confronti della P.A., non attenuano in ogni caso il carattere di strumento di tutela attribuito dall’ordinamento al ricorso amministrativo nei riguardi di una situazione giuridica soggettiva che si assume lesa da un provvedimento o comportamento dell’amministrazione, poiché attraverso il ricorso amministrativo si consente alla medesima P.A. di poter riesaminare, in funzione paragiurisdizionale, gli atti non conformi a legge
7) Infatti la disposizione dell’art. 10, comma 1 quater , della legge n. 109/94 e s.m.i. prevede che “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara “ l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria, ove già non sorteggiati in sede di concorso, devono fornire la prova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Laddove l’aggiudicatario non dimostri il possesso di tali requisiti, la gara va aggiudicata al secondo graduato che abbia comprovato i requisiti dichiarati, in mancanza dovendosi procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia. Si è peraltro ritenuto che qualora entrambi i soggetti non forniscano la prova dei requisiti dichiarati la gara vada riaperta. Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 16.05.2001 n. 1029.
8) L’eventuale atto deliberativo con cui viene approvato il risultato della gara ha valenza ed efficacia meramente ricognitiva cfr. CGA n. 1217 del 28.09.2001
9) La norma prende in considerazione solo le eccezioni e i rilievi opposti successivamente alla redazione del verbale di gara; infatti le contestazioni che i concorrenti possono aver mosso nel corso della procedura di ammissione e di esame delle offerte trovano riscontro nelle valutazioni della commissione giudicatrice, la quale è chiamata a rimuovere e definire ogni eventuale riserva avanzata dai concorrenti al fine di pervenire all’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo il successivo potere di autotutela dell’amm.ne committente; non può tuttavia escludersi che le eccezioni opposte dal concorrente in sede di gara e respinte dalla commissione giudicatrice, possano essere ribadite dopo la conclusione della gara medesima, al fine di ricevere ulteriore tutela attraverso l’avvio della procedura richiamata dal citato art. 21 bis. La presenza di un rappresentante della ditta esclusa, o di altro soggetto munito di apposito mandato, comporta peraltro piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione cfr.da ultimo TAR Campania, Salerno, 02.07.2004 n. 1707, TAR Lazio, sez. I bis, 03.05.2004 n. 3667. Il principio trova applicazione in sede di ricorso amministrativo oltre che giurisdizionale.
10) TAR Sicilia, sez. I, 11.09.1986 n. 730 che ritiene i reclami dei veri e propri ricorsi gerarchici impropri, cui è applicabile l’art.2, comma 2°, DPR n. 1199/1971.
11) Si pensi all’ipotesi in cui l’aggiudicatario contesti ad es. inesattezze in ordine alla determinazione del ribasso offerto, ovvero un palese errore nella valutazione di detto ribasso, laddove tuttavia tali errori non modificano la individuazione dell’aggiudicatario medesimo.
12) TAR Lazio,Sez. II, 18.08.2004 n. 7763 ha di recente confermato principi pacifici in giurisprudenza in base ai quali “ la pubblicazione di un atto…negli albi degli uffici di una pubblica amministrazione è valida agli effetti della presunzione della piena conoscenza solo quando sia prescritta da una disposizione di legge che tale effetto espressamente riconosce e venga effettuata nei modi previsti dalla disposizione stessa “ cfr. anche C.d.S. sez V, 22.07.2002 n. 4012.
13) E’ generalmente riconosciuto, ex artt. 4-5 della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), come la figura del responsabile del procedimento sintetizzi in sé la cura dell’interesse pubblico soddisfatto attraverso l’organizzazione degli uffici ed il raggiungimento dell’obiettivo assegnato, in uno alla conseguente responsabilità verso i terzi ai fini dell’appagamento dei loro interessi e diritti; nell’ambito poi della specifica disciplina del settore dei lavori pubblici (art. 7 della legge n. 109/94 e s.m.i. e LL.RR. nn.7/2002 e 7/2003, e artt. 7 e 8 DPR n. 554/1999) è stato giustamente rilevato come egli rappresenti “il vero dominus, il vero centro unitario di imputazione delle funzioni di scelta, controllo e vigilanza” (cfr. Cons. Stato Ad. Gen. Parere n. 123/1999) avuto riguardo ad un modulo organizzativo volto a garantire speditezza, trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
14) In senso conforme cfr. Cianflone-Giannini, L’appalto di OO.PP, MI 2003. Parimenti Corte dei Conti, sez. contr. Reg. Sicilia 03.12.1996 n. 80 ritiene che il RUP che non abbia qualifica dirigenziale deve limitarsi alla attività di istruttoria e di proposta, mentre l’emanazione dell’atto finale rientra tra i poteri esclusivi del competente dirigente. In senso parzialmente difforme A. Costantini – Il Responsabile del procedimento in Mazzocco-Angeletti-Costantini-Galli-Guccione-Leggiadro-Zoppolato, Il Regolamento della legge sui ll.pp. MI 2000 . Va tuttavia rilevato che la posizione di terzietà che la norma attribuisce al RUP viene messa in non cale dalla possibilità, espressamente riconosciuta da giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V,128.09.2003 n. 5322), che il RUP medesimo possa assumere il ruolo di presidente della commissione giudicatrice. Sul potere del RUP e sul potere dell’autotutela dell’ente vedi cit. Marzocco pag. 35 e cit. Cassese pag. 851
15) cfr. da ultimo TAR Marche, 18.03.2004 n. 141
16) Principio pacifico. Cfr. Cons. Stato, sez. V. 03.02.2000 n. 661 e da ultimo TAR Sardegna sez. I, 04.03.2004 n. 303. In caso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, e diversamente che nel caso di aggiudicazione provvisoria, occorre dare comunicazione all’aggiudicatario di avvio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, vista la sua posizione giuridica qualificata cfr. Con. Stato, sez.IV, 29.10.2002 n. 5903,TAR E. Romagna, sez. I, 09.06.2004 n. 1091.
17) A seguito di parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 16 del 23 maggio 1991, con Circolare Presidenza Reg. Sic. del 30.11.1992 n. 14978/41.12 si è ritenuta ammissibile l’istanza cautelare in sede di ricorso straordinario al Presidente della Regione; la pronuncia sulla sospensiva verrà pertanto emessa con decreto presidenziale, previo parere del Cons. di Giust. Amm.va.
18) Il concorrente escluso o pretermesso, infatti, poco confida sul verbale di gara affisso all’albo dell’ente committente, vuoi perché sovente non ha possibilità di acquisire direttamente da esso il dettaglio della gara (ad es. perché residente in luogo distante rispetto alla sede dell’ente e non è parimenti fiducioso nelle eventuali informazioni acquisite de relato), vuoi perché si palesa non esauriente la semplice “notizia” dello svolgimento della procedura che gli perviene dalla lettura del verbale di gara.
19) Alle considerazioni che precedono altre ne vanno aggiunte di non residuale rilievo. A meno infatti di gare di appalto di significativo importo ( o che si concretano in procedure di scelta del contraente abbastanza articolate, come l’appalto-concorso, la concessione o il pubblico incanto da aggiudicare tramite offerta economicamente più vantaggiosa, e più in generale in procedure ove la individuazione dell’aggiudicatario presuppone valutazioni discrezionali e/o tecniche dell’amm.ne) i concorrenti a gara non ritengono necessario presenziare alla procedura di selezione, limitandosi a partecipare tramite la presentazione della documentazione richiesta in bando con allegata la relativa offerta di ribasso. Laddove poi la procedura di selezione del concorrente si articola in fasi complesse di valutazione (si pensi ad es. all’ipotesi della verifica dell’offerta afflitta da anomalia ex art. 21 comma 1 bis della legge siciliana, nel caso di appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di DSP), le motivazioni tecnico – discrezionali della commissione giudicatrice vengono in genere riportate solo per sintesi nel verbale di gara, con conseguente necessità del concorrente di avere contezza degli atti completi della procedura. Tuttavia di recente Cons. Stato, sez. V, n. 5440 del 03.08.2004 ha ritenuto che nell’ipotesi di gara da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stilare un sintetico verbale delle complesse operazioni di valutazione rende non sufficientemente chiara e inidonea la relazione, la quale è destinata a “fungere da necessario strumento di verifica della regolarità delle operazioni in parola…a garanzia della imparzialità dell’apprezzamento dei dati (e della) trasparenza dell’attività della P.A.”
20) Sul diritto alle informazioni come corollario del più ampio diritto di accesso cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.01.2001 n. 207.

21) Sulla carenza di legittimazione a impugnare in capo al ricorrente che vuol far valere l’esclusione di altre imprese nell’interesse della propria aggiudicazione, si veda TAR Veneto, sez. I, 24.06.2004 n. 2479

22) Tuttavia di recente TAR Lazio se. II, 18.08.2004 n. 7764 ha statuito che “Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice amministrativo la piena conoscenza si consegue solo con l’integrale cognizione dell’atto stesso ‘in relazione a tutte le sue molteplici componenti’” In buona sostanza se il tenore del provvedimento non fa emergere immediatamente la sua lesività, l’istanza di accesso dell’interessato, se pure in genere non vale a sospendere il termine per ricorrere, è idonea a spostare in avanti i termini per l’impugnazione nell’ipotesi sopra considerata e ove all’accesso l’Amm.ne non abbia dato tempestivo riscontro.
23) Riconosce la tangibilità dell’aggiudicazione divenuta definitiva per mancanza di reclami Cons. Stato, sez. VI, 23.10.1981 n. 539 e TAR Sicilia, sez. I, 15.07.1991 n. 450.
24) La giurisprudenza ritiene che l’aggiudicazione definitiva equivalga a contratto, salvo che l’Amm.ne committente non abbia previsto in bando che le obbligazioni contrattuali scaturiscono dalla stipula del contratto medesimo.

Note

L'articolo Aggiudicazione ed esecuzione di lavori in caso di ricorso amministrativo e/o giurisdizionale secondo l’art. 21 bis della legge n. 109/94 nel testo coordinato con le leggi Regione Sicilia nn.7/2002 e 7/2003 proviene da Giustamm.

Può un impresa, concorrente a gara di pubblico appalto, regolarmente qualificata ai sensi dell’art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e s.m.i., per le categorie e importi individuati in bando e significatamene per una categoria di lavori prevista come scorporabile ma non subappaltabile, essere esclusa dal concorso poiché ha dichiarato di voler affidare in subappalto le predette lavorazioni?

Secondo una recente decisione del TAR Lazio, Sez. III ter, n. 2371 dell’11 marzo 2004 (in Giustizia Amministrativa.it) la esclusione da gara dell’impresa che ha dichiarato di voler subappaltare categoria di lavori per i quali non è ammesso il subappalto, è legittimamente disposta in quanto:
1. vige la supremazia della lex specialis di gara laddove il bando espressamente preveda, (mutuando da quanto previsto dal richiamato art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e s.m.i. per categorie di lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori in appalto) a pena di esclusione il divieto al ricorso al subappalto per quella particolare tipologia di lavori;
2. la dichiarazione di voler conferire in subappalto lavori per i quali il subaffidamento è vietato, denota del resto “un intendimento assai chiaro e privo di ogni ambiguità, tale quindi da inficiare l’attendibilità ed in ultima analisi la serietà stessa dell’intera offerta…specie in relazione alla sanzione espulsiva irrogata dalla lex specialis in ogni caso di difformità sostanziale delle prescrizioni colà contenute”. Pertanto una siffatta dichiarazione non può essere ritenuta erronea o tanquam non esset mancando una altrettanta chiara volizione in senso contrario, né può essere intesa alla stregua di errore riconoscibile: essa va invece recepita per quello che chiaramente esprime, quale effettivo intendimento dell’impresa concorrente di voler fare ricorso al subappalto, in tal senso rendendo inaffidabile l’offerta medesima.

La richiamata decisione del TAR Lazio capovolge tuttavia una tendenza giurisprudenziale ormai consolidata, in base alla quale la dichiarazione di subappalto non costituisce “presupposto condizionante la ammissione a gara” ma solo “onere finalizzato ad avvalersi della specifica facoltà di subappalto …(sicchè) l’unica preclusione derivante dall’erronea formulazione della suddetta dichiarazione…è costituita dall’impossibilità di ricorrere ad esso e non anche dall’esclusione dalla gara”. (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 22.10.2002 n. 6560); parimenti “per le opere che la legge impone siano eseguite direttamente dall’appaltatore, la generica o incompleta dichiarazione di subappalto, in forza del principi di conservazione degli atti giuridici, non può comportare l’esclusione dell’impresa dalla gara, ma solo la preclusione dell’affidamento delle opere in subappalto, sempre che il concorrente sia in possesso dei requisiti per provvedere in proprio”. (cfr. TAR Piemonte Sez. II, 30.11.2001 n. 2248 ; si vedano pure TAR Milano, 11.07.1997 n.1262, TAR Palermo, Sez. I, 26.03.1998 n. 496, TAR Trieste, 26.10.1998 n. 1187, TAR Brescia, 07.01.1999 n.1, TAR Veneto Sez. I, 02.04.1999 n. 420, TAR Umbria 02.09.1999 n. 746)

In verità l’art. 18, comma 3, II periodo, della legge n. 55/1990 (come introdotto dall’art. 34 della legge n. 109/1994 e s.m.i.) prevede espressamente che “Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili ed affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto” Altresì si precisa che “L’affidamento in subappalto o cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all’atto dell’offerta…abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo…”.

Nella vigente disciplina sui lavori pubblici l’affidamento di lavori in subappalto o cottimo postula un contratto di natura derivata tra l’appaltatore ed il subaffidatario, con il quale viene conferito a quest’ultimo il compito di eseguire in tutto o in parte le opere previste nel contratto di appalto. Le norme di carattere cogente che disciplinano peraltro la materia vedono due ordini di destinatari:

a) da un lato esse sono rivolte esclusivamente nei confronti del titolare del contratto di appalto (art. 21 legge n. 646/1982 e s.m.i.) cui è posto severo divieto di procedere all’affidamento in subappalto o cottimo in mancanza di espressa autorizzazione dell’amministrazione committente; la violazione di tale disposizione normativa concreta ipotesi penalmente rilevante;
b) per altro esse sono rivolte, oltre che nei confronti dell’appaltatore, anche nei confronti dell’amministrazione appaltante (cit. art. 18 legge n. 55/1990 come da ultimo modificato e integrato dalla legge n. 109/1994 e s.m.i.) laddove si prescrive che la autorizzazione al subappalto può essere concessa (anche tramite l’istituto del silenzio-assenso) solo qualora:

– i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o parti delle opere che intendono subappaltare o affidare in cottimo;
– l’appaltatore depositi il contratto di subappalto almeno venti gg. prima dall’effettivo inizio delle lavorazioni subaffidate;
– l’affidatario del subappalto o cottimo sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità tecnica ed economica oltre che morale per poter eseguire i lavori affidati, requisiti dimostrati tramite le attestazioni o certificazioni di qualificazione previsti da legge da trasmettere all’amministrazione committente al momento del deposito del contratto di subappalto.

Dal succinto esame delle disposizioni in esame si evince pertanto in via di principio ed in generale che la dichiarazione inerente l’eventuale affidamento di opere in subappalto non costituisce requisito di qualificazione o di partecipazione a gara bensì condizione necessaria (e da sola peraltro non sufficiente) affinché l’esecutore dell’opera possa, in fase di realizzazione, procedere all’eventuale subaffidamento. Sotto tale profilo, infatti, la mancata indicazione in sede di gara delle opere che si intendono eventualmente subappaltare concreta solo una delle peculiari condizioni cui la norma subordina l’autorizzazione del committente all’affidamento.

Tale principio non subisce deroga laddove si versa nella ipotesi, puntualmente disciplinata da norma, in cui il divieto di subappalto opera in assoluto: infatti per le specialistiche tipologie di lavorazioni contemplate dal ricordato art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 la norma sancisce tale divieto (“esse non possono essere affidate in subappalto”) limitatamente alla fase di esecuzione, ponendo a carico dell’aggiudicatario l’onere di eseguirle in proprio e stabilendo, per converso, un inderogabile cardine di qualificazione, nel senso che il concorrente deve essere “abilitato” nella/e categoria/e per le quali il subappalto non è ammesso.

In buona sostanza la dichiarazione di voler subappaltare categorie di opere per le quali è previsto il divieto di subappalto non può costituire ex se motivo di esclusione se non al verificarsi della circostanza che il concorrente risulti non qualificato per la specifica categoria di opere contemplata dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109/94 e dall’art. 72 del DPR n. 554/1999 e quindi non idoneo ad eseguire in proprio le relative lavorazioni. Ciò che interessa al sistema è dunque “che l’opera sia eseguita direttamente, anche attraverso la costituzione di un’associazione temporanea di tipo verticale, da un soggetto idoneo, il quale sia adeguatamente qualificato, non solo per la categoria prevalente, ma anche per quelle lavorazioni che sono di elevato contenuto tecnico e di notevole rilevanza economica rispetto all’importo totale dei lavori” (cfr. Con Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716)

Diversamente argomentando si porrebbe una discrasia di disciplina non giustificabile né sul piano ermeneutico né sulla base dei principi di coerenza, logicità e ragionevolezza:

– infatti laddove si versa in ipotesi di categorie scorporabili suscettibili di essere affidate in subappalto, la omissione della relativa dichiarazione (o la sua irregolarità o incompletezza) conduce alla necessità (ex art. 34 legge n. 109/94 e s.m.i.) di dover l’aggiudicatario eseguire in proprio le relative lavorazioni;

– nella ipotesi di categorie scorporabili non suscettibili di essere affidate in subappalto l’aver invece reso la dichiarazione di voler subaffidare dette lavorazioni condurrebbe alla esclusione del concorrente da gara, malgrado questi sia in possesso della relativa qualificazione e quindi idoneo ad eseguire in proprio le predette opere.

Le argomentazioni addotte dalla richiamata decisione del TAR Lazio sembrano dunque pervenire a conclusioni estreme, specie in quanto non sorrette da norma; se può infatti convenirsi che la esclusione dell’impresa, in presenza di categorie di opere scorporabili ma non subappaltabili, va comminata laddove la legge speciale della gara espressamente disponga in tal senso (attribuendo dunque valore preclusivo non già ad una carenza di qualificazione, concreta ed attuale, bensì alla espressa manifestazione di volontà di voler affidare l’esecuzione di talune opere in subappalto), tuttavia non può sottacersi che il valutare una siffatta dichiarazione come “intendimento assai chiaro e privo di ogni ambiguità, tale quindi da inficiare l’attendibilità ed in ultima analisi la serietà stessa dell’intera offerta” si palesa come argomentazione che tende solo a presumere in via interpretativa la offerta del concorrente.

Nella prassi corrente della partecipazione a gara per l’affidamento di oo.pp. si dà per scontato che l’offerta del concorrente rimane certamente influenzata dalla possibilità di affidare in tutto o in parte le opere oggetto dell’appalto: il subaffidamento infatti consente all’aggiudicatario di poter eseguire le lavorazioni con uno scostamento rispetto ai prezzi di contratto (al netto quindi del ribasso d’asta manifestato in sede di gara) che la legge stabilisce non poter essere superiore al 20%. E certamente essa considerazione non si discosta sovente dalla realtà delle cose.

Tuttavia tale valutazione non può essere assunta a regola generale, peraltro meramente astratta, induttiva e quindi non certa, poiché non può escludersi che l’offerta non tenga in alcun conto le economie ricavabili dal subappalto, o che la manifestata volontà dell’aggiudicatario di voler affidare in subappalto costituisca per lui solo una mera eventualità e non elemento condizionante l’offerta (si pensi ancora ad es. al caso in cui il subappaltatore abbia ritenuto le lavorazioni di propria pertinenza insuscettibili di ribasso rispetto ai prezzi di gara, oppure abbia proposto un ribasso risibile, sì da non costituire elemento qualificante dell’offerta medesima prospettata dal futuro aggiudicatario).

Parimenti non sembra corretto attribuire significati reconditi all’offerta espressa dal concorrente e alla manifestata volontà di voler ricorrere al subaffidamento sulla base della mera constatazione che il bando ha posto, a pena di esclusione, la non subappaltabilità delle opere come ulteriore elemento di qualificazione alla gara.

Le considerazioni che precedono riportano dunque la fattispecie appena delineata nell’alveo corretto e incontroverso della norma, la quale se per un verso è abbastanza severa laddove stabilisce i casi di non subappaltabilità, per altro non pone alcuna sanzione di esclusione da gara qualora il concorrente manifesti invece volontà di voler subaffidare dette opere, impedendo solo che l’aggiudicatario per tali tipologie di lavori possa fare ricorso al subappalto invece di eseguirle in proprio.

Note

L'articolo Dichiarazione di subappalto resa in gara in presenza di categorie di opere non subappaltabili proviene da Giustamm.