Giuseppe Tropea

Il commissario ad acta, ieri oggi e domani*

Sommario: 1. Premessa. – 2. Le origini. – 3. Le diverse tesi su natura giuridica e impugnazione degli atti. – 4. La codificazione del 2010. – 5. La dottrina post codice. – 6. La Plenaria n. 8 del 2021. – 7. Riaprire un antico dibattito?

1. Premessa

Il presente lavoro ha ad oggetto il tema, da sempre molto ambiguo, della natura giuridica del commissario ad acta nel processo amministrativo e della tutela avverso i suoi atti.

Poiché l’occasione dello scritto è data da un Convegno che mira ad un bilancio a 15 anni dell’emanazione del codice del processo amministrativo, svolgerò il mio intervento in tre parti: i) le origini dell’istituto; ii) la sua evoluzione nel periodo antecedente al codice; iii) il consolidamento[1] codicistico e le relative interpretazioni giurisprudenziali.

Noterò, in particolare, come l’evoluzione della figura ponga da sempre una serie di difficoltà teoriche generali, che vanno dai rapporti col diritto sostanziale (e col tema del controllo sostitutivo) ai rapporti tra giudice e amministrazione (quindi col tema del principio di separazione dei poteri), scontando sotto questo ultimo aspetto la forza euristica assorbente che una certa declinazione molto in voga del principio di effettività della tutela tende oggi ad avere nella giurisprudenza pratica e teorica, suscitando perplessità ricostruttivo-sistematiche di non poco momento.

È la stessa Adunanza Plenaria n. 8 del 2021, sulla quale tornerò, ad osservare che la figura del commissario abbia nel tempo catalizzato le perplessità dettate dall’ingerenza del giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri discrezionali dell’amministrazione, traducendosi nel tentativo di sottrarre i suoi atti al reclamo al giudice dell’ottemperanza.

2. Le origini

Figlio meticcio della “bruta normazione giurisprudenziale”[2] in tema di giudizio di ottemperanza, negli anni ‘30 del secolo scorso la sua figura in origine rispecchia il dato che la coercizione all’esecuzione non è prerogativa tanto del giudice, quanto una funzione amministrativa, con competenza in capo all’autorità con poteri di controllo, vigilanza, tutela o supremazia gerarchica[3]. Negli anni ’60 l’ordine rivolto all’amministrazione di controllo di sostituirsi attraverso un commissario all’amministrazione inadempiente è ormai un punto fermo del giudizio di ottemperanza.

Nello stesso periodo, tuttavia, si interrompono progressivamente i nessi col fenomeno dei controlli sostitutivi e, mancando una disciplina ad hoc, iniziano i problemi di qualificazione dell’istituto. In particolare, da un lato si evidenzia un potenziale strappo al principio di legalità della sentenza che individua il commissario, poiché essa non contempla funzioni amministrative già spettanti per legge[4], dall’altro si contesta il fatto che il Consiglio di Stato si fosse attribuito il potere di creare caso per caso speciali rapporti organizzativi e poteri di sostituzione fino ad alterare i confini fra amministrazione statale e autonomie[5]. In ogni caso la dottrina del secondo dopoguerra ancora non approfondisce il problema, come può evincersi dalla mancanza di riferimenti ad esso nel fondamentale lavoro di Mario Nigro del 1954 sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27, n. 4 della legge sul Consiglio di Stato[6] o il solo cenno fatto da Sandulli nel libro sul giudizio dinanzi al Consiglio di Stato del 1963[7].

Proprio la definitiva affermazione del regionalismo sblocca l’impasse, portando a un’importante sentenza della Corte costituzionale, la n. 75 del 1977, con la quale si afferma la natura giurisdizionale sia del giudice dell’ottemperanza che del commissario ad acta, la facoltà del giudice di scegliere a sua discrezione il commissario, a prescindere dalla conformazione dei poteri di controllo, l’irrilevanza ai fini della qualificazione come giurisdizionale del fatto che la nomina venga effettuata direttamente dal giudice o da altro organo amministrativo. Secondo la Corte quella del commissario è un’attività che ha gli stessi effetti di quella amministrativa, ma è fondata giuridicamente su una sentenza del giudice ed è strumentale alla sua attuazione.

Nel 1977, quindi, si ha il definitivo passaggio della configurazione del commissario dal diritto sostanziale a quello processuale, ma allo stesso tempo si apre l’annosa diatriba sulla sua natura come ausiliario del giudice o come organo amministrativo straordinario, sulla quale la Consulta non prende posizione, passando il testimone da lì a solo un anno all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Quest’ultima, con la nota sentenza n. 23 del 1978 effettua una duplice operazione esegetica all’insegna della tendenziale stabilità delle attività del commissario: da un lato nega, per le sentenze del giudice d’ottemperanza, l’appellabilità, dall’altro nega, per gli atti del commissario, la soggezione al ricorso giurisdizionale ordinario, connotandoli in senso giurisdizionale. Siamo non a caso in un contesto temporale fondamentale per l’evoluzione del giudizio di ottemperanza, nel quale – come noto – l’ambito dell’istituto viene esteso a tutti gli atti e comportamenti dell’amministrazione che rappresentano mancato adempimento della sentenza, superando l’antica distinzione tra elusione e violazione del giudicato, e viene altresì riconosciuto al giudice dell’ottemperanza pieno potere sostitutivo, anche nei confronti della discrezionalità amministrativa.

E tuttavia, come è stato autorevolmente osservato[8], questa Plenaria non ha posto fine ai dissensi – come di solito invece avviene – nella parte concernente la natura giuridica del commissario e il regime di impugnazione dei suoi atti. Sia in giurisprudenza che in dottrina, infatti, sono state elaborate varie tesi, che a fatica possono essere contenute entro il numero perfetto di “tre”, ossia della tesi “giurisdizionale”, “amministrativa” e “mista”, in quanto se ne potrebbero più correttamente enumerare almeno cinque, a loro volta connotate da declinazioni e sfumature spesso differenziate fra loro.

Come è stato osservato, nel silenzio della norma la contrapposizione fra tesi, non risolta dalla Plenaria del 1978, fu il riflesso di uno scontro ideologico più vasto relativo al rapporto tra giurisdizione e amministrazione[9], che non solo portò a diverse prese di posizione della Plenaria, come la n. 6 del 1984 che nega l’esperibilità del giudizio di ottemperanza avverso gli atti dell’amministrazione difformi dalla sentenza da eseguire, ma che determinò il persistere di contrapposizioni di fondo, più o meno sfumate.

3. Le diverse tesi su natura giuridica e impugnazione degli atti

L’impostazione del 1978 della Plenaria, infatti, in un primo momento non ha convinto il Consiglio di giustizia della regione siciliana, e a livello dottrinale un suo importante membro[10], che ha in più occasioni sottolineato il carattere misto del commissario ad actus, pur valutando l’unicità del regime giuridico dell’impugnazione dei suoi atti. Sicché tale impostazione ritiene che il commissario sia organo straordinario dell’amministrazione dal punto di vista oggettivo ed ausiliario del giudice dal punto di vista soggettivo, mentre crede di poter scindere tale discorso da quello dell’impugnazione degli atti, ricondotto a quello della tesi giurisdizionale, e fors’anche per questo in essa progressivamente riassorbito.

Altro punto di vista importante è stato quello che guarda alla posizione dell’amministrazione: secondo alcuni il pieno diritto di difesa di quest’ultima sarebbe meglio garantito dalla tesi giurisdizionale, che ammette la legittimazione al reclamo della parte resistente ed esclude la via dell’autotutela[11], mentre secondo altri[12], al contrario, la tesi amministrativa avrebbe evitato l’esposizione degli atti del commissario all’impugnazione da parte dell’amministrazione per tutta la durata del termine di prescrizione, col grave nocumento che essa arreca per la stabilità dei risultati del giudizio di ottemperanza. In coerenza con tale impostazione, altri hanno rilevato che un organo giurisdizionale, esterno al circuito dell’indirizzo politico e della relativa responsabilità, non potesse essere legittimato sul piano costituzionale a compiere decisioni discrezionali o tecnico-discrezionali[13].

In ogni caso la tendenza sistematica più forte è quella che discende dalla progressiva autonomia dei discorsi sulla natura del commissario e sull’impugnazione degli atti, e che trionfa in due indirizzi, definiti “delle distinzioni”[14], che progressivamente prendono piede in anche giurisprudenza.

Secondo il primo è il tipo di vizio che si censura ad essere decisivo: ove si censuri la violazione dell’obbligo di attenersi alla decisione del giudice di ottemperanza, il rimedio sarà quello del ricorso a questo giudice; ove, invece, si censuri un vizio autonomo di legittimità, il ricorso sarà quello ordinario dinanzi al giudice di legittimità[15].

Secondo un’altra linea esegetica, se possibile ancor più fortunata e talora intrecciata alla precedente nelle argomentazioni giudiziali, la natura amministrativa del commissario emergerebbe solo ove questi abbia esercitato un potere decisionale autonomo e non consumato dalla sentenza di ottemperanza. Bisognerebbe collocare in sede di legittimità le censure relative agli atti espressione dell’autonomia decisionale del sostituto, in sede di ottemperanza le contestazioni relative all’attività di stretta esecuzione del giudicato[16].

Questa linea interpretativa sembra trovare conferma con l’introduzione del rito sul silenzio grazie alla legge n. 205 del 2000. Tra gli anni ’70 e ’90, come detto, è pacifico che l’unico strumento che possa assicurare tutela al cittadino contro l’inerzia sia il giudizio d’ottemperanza, con sostituzione, da parte del commissario, all’amministrazione rimasta inerte rispetto alla sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere. Una soluzione, questa, comunque inadeguata nella misura in cui erano necessari due gradi di giudizio e il provvedimento tardivo dell’amministrazione, sopraggiunto anche dopo la nomina del commissario, provocava l’estinzione del giudizio. Il rito speciale introdotto nel 2000 consente al giudice di ordinare all’amministrazione di provvedere entro un primo termine, scaduto il quale il ricorrente avrebbe potuto chiedere la nomina del commissario ad actus, al fine di ottenere l’emanazione del provvedimento in via sostitutiva.

Sul punto si è ritenuto, in via maggioritaria[17], che qui il ruolo del commissario non fosse quello dell’ausiliario del giudice, come nel giudizio di ottemperanza, ma piuttosto quello di organo straordinario dell’amministrazione, sicché gli atti del commissario andrebbero impugnati secondo le regole ordinarie e dinanzi al giudice di legittimità.

Questo è un punto di dissidio che prosegue fino ai nostri giorni, anche perché con la legge n. 15 del 2005 i poteri del giudice del silenzio sulla fondatezza dell’istanza vengono estesi, con previsione poi confermata dall’art. 31 del codice del processo amministrativo, sicché la tesi dell’organo misto viene riproposta anche nella giurisprudenza successiva al codice e sarà necessaria un’ulteriore Adunanza Plenaria, la n. 8 del 2021, per tentare di far definitivamente luce sulla questione.

Il punto è che le incertezze, soprattutto nella dottrina “giurisdizionale” prevalente, dipendono dal convincimento che l’ottemperanza copra l’intera area dell’attività dell’amministrazione seguente al giudicato e che pertanto tutta l’attività del commissario sostituisca quella del giudice e risulti quindi censurabile col relativo ricorso[18].

4. La codificazione del 2010

La fondatezza di tale rilievo non viene meno neanche con la codificazione del 2010.

Quest’ultima sembra definitivamente far luce sulla questione della qualificazione e su quella del regime processuale degli atti del commissario. La qualificazione accolta è quella di ausiliario del giudice (art. 21, art. 114, co. 6, codice del processo amministrativo), mentre per l’impugnabilità degli atti, essa si concentra davanti al giudice che ha effettuato la nomina, con eccezione del caso in cui ad impugnare gli atti siano terzi estranei al giudicato, i quali devono effettuare l’azione di annullamento in base al rito ordinario, ai sensi del primo decreto correttivo al codice (d.lgs. n. 195/2011). Sempre il primo decreto correttivo precisa che l’impugnazione degli atti del commissario si configura come reclamo, e va depositata nel termine di 60 giorni previa notifica ai controinteressati.

Invero, la radicalità di tale approccio sembra confermata dal tentativo di ricondurre allo stesso modello il giudizio avverso il silenzio (art. 117, co. 4), concentrando in seno ad esso tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento, con ciò che ne discende contro la tenuta della tesi radicata che vede in questo rito il commissario come organo straordinario dell’amministrazione.

Ma per un verso il codice non ha impedito che le vecchie distinzioni riemergessero, per altro verso pochi anni dopo la sua entrata in vigore l’importante Adunanza Plenaria n. 2 del 2013 conferma la necessità sistematica di escludere che l’ottemperanza investa nella sua globalità l’attività di riedizione del potere espletata dall’amministrazione dopo la sentenza[19], confermando così l’idea che non tutta l’attività di riesercizio del potere rientra nell’ambito dell’ottemperanza, e ciò a prescindere se a contestarla siano le parti o terzi[20].

Ciò crea disagio in capo alla dottrina, che deve nuovamente confrontarsi con una possibile scissione tra quello che sembra un lineare quadro normativo e la sua armonizzazione al sistema, ancora per niente agevole nonostante la codificazione.

Dottrina e giurisprudenza si sono divise attualmente proprio su questi aspetti.

5. La dottrina post codice

I tentativi dottrinali di armonizzare il dato normativo alla complessità del sistema sono diversi.

La tesi che ha fatto più breccia nella giurisprudenza più recente, nonostante la Plenaria n. 2 del 2013, è quella che afferma che il giudice investito dall’ottemperanza conosca, senza alcuna distinzione, gli atti dell’amministrazione, ciò per ragioni di concentrazione, effettività della tutela e certezza del diritto[21].

Altri, invece, sulla scorta della Plenaria da ultimo richiamata, e per il principio di separazione dei poteri, ritengono ancora applicabile il principio secondo cui non tutti gli atti successivi alla sentenza siano passibili di reclamo e che quindi in questi casi gli atti del commissario vadano impugnati dinanzi alla giurisdizione generale di legittimità[22].

Altri ancora credono di dover distinguere la qualificazione dell’organo, che sulla base del dato normativo resta quella di ausiliario del giudice, dal sistema di impugnazione dei suoi atti, ritenendo di dover superare l’idea del discrimine rappresentato dal potere più o meno discrezionale successivo ad essa e di dover abbracciare la tesi del tipo di motivo di contestazione che si muove contro l’atto del commissario: qualora gli atti del sostituto siano impugnati per motivi diversi, sotto profili che non riguardino la corretta attuazione della sentenza o la corretta esecuzione dell’ordine di provvedere, per vizi sui quali il giudice della cognizione non si sia pronunciato, allora deve instaurarsi un nuovo giudizio di legittimità[23]. Il regime di tutela si articolerebbe in due mezzi di impugnazione: l’azione di annullamento per vizi di legittimità di cui all’art. 29 del codice e l’azione di ottemperanza ai sensi dell’art. 114 del codice. L’elemento discriminante tra le due forme di tutela è costituito da quello che la giurisprudenza chiama petitum (la pretesa) e che in ultima analisi consiste nell’attinenza della pretesa fatta valere all’oggetto dell’uno o dell’altro giudizio, cioè alla legittimità dell’atto ovvero all’attuazione del giudicato[24].

Questa interessante impostazione sviluppa motivi già presenti nelle richiamate tesi di Villata e in Scoca, e in più vuole metodologicamente ricondursi a precedenti impostazioni originali che mirano a qualificare non tanto l’organo quanto la sua funzione, giungendo a individuare nell’azione del commissario una specifica funzione amministrativa di tipo giustiziale[25] o un’autonoma funzione di chiusura dell’ordinamento nella quale si saldano giurisdizione e amministrazione[26]. Anche in questi percorsi interpretativi, infatti, il regime processuale degli atti segue una via indipendente dalla natura dell’organo e tende a concentrarsi nella sede dell’ottemperanza. E proprio il dato normativo post-codice parrebbe confermare tale approccio teorico.

Sennonché, il fronte sempre caldo dei rapporti fra silenzio e ottemperanza sembra da ultimo smentire tali ricostruzioni, in nome non solo di una più fedele attenzione al dato normativo ma anche del dato teleologico rappresentato da un’ipervalorizzazione del principio di effettività della tutela[27] e del collegamento funzionale fra giudice e commissario.

È giunto il momento di considerare la sentenza n. 8 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, manifesto di tale impostazione.

6. La Plenaria n. 8 del 2021

La Plenaria del 2021 ritorna in un certo senso alle origini, nonostante come detto da quelle origini si siano poi dipanati molteplici e diversificati percorsi, e lo fa pretendendo di valorizzare il dato letterale, quello teleologico, e quello sistematico, fondato sugli artt. 24 e 113 Cost. oltre che sugli artt. 6 e 13 della Cedu.

Si rifà alla sentenza della Corte costituzionale n. 75 del 1977 nel ribadire la natura esclusiva di ausiliario del giudice del commissario, e anche naturalmente alla Plenaria n. 23/1978, in cui era stato precisato che il giudizio di ottemperanza risponde all’esigenza “del completamento della tutela giurisdizionale nella fase esecutiva della decisione”, ed affermato che con tale giudizio “il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione inadempiente ponendo in essere l’attività che questa avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da eseguire, conformando la realtà alle relative statuizioni”.

Prendendo spunto da tali decisioni, il collegio ha affermato che il commissario ad acta è, sul piano della qualificazione soggettiva, ausiliario del giudice e ritrae i propri poteri dall’atto di nomina al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale, adeguando la realtà giuridica e fattuale al comando contenuto nella pronuncia. Tale comando costituisce il contenuto ed il limite del potere del commissario ad acta, che ad esso (solo ad esso e nei limiti di quanto prescritto) deve dare attuazione.

Secondo il collegio, non può essere riconosciuta al commissario ad acta, nemmeno in via “aggiuntiva”, la natura di organo straordinario dell’amministrazione diversamente da quanto affermato da Cons. Stato, Ad. plen. 9 maggio 2019, n. 7, che riconosce invece al commissario una “duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione”, e ciò in quanto: i) la natura di ausiliario del giudice del commissario ad acta è l’unica normativamente riconosciuta e definita; ii) gli organi amministrativi sono istituiti dalla legge, mentre, diversamente opinando, si verrebbe a configurare l’ipotesi di un organo amministrativo di fonte giurisdizionale; iii) il “il compito del commissario ad acta non è quello di esercitare poteri amministrativi funzionalizzati alla cura dell’interesse pubblico, bensì quello di dare attuazione alla pronuncia del giudice, anche eventualmente attraverso l’esercizio di poteri amministrativi non esercitati, dei quali il comando contenuto in sentenza (o nell’ordinanza) costituisce il fondamento genetico e l’approdo funzionale”; iv) non è necessario ipotizzare la natura di organo straordinario dell’amministrazione per giustificare l’imputazione alla sua sfera giuridica degli effetti dell’agire del commissario, trovando questi fonte e giustificazione direttamente nel provvedimento giurisdizionale.

Il commissario ad acta può essere chiamato ad adottare una variegata pluralità di atti: quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione è stata condannata; provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; provvedimenti di natura discrezionale. In tutti i casi considerati, il potere esercitato dal commissario ad acta, sebbene si concretizzi in atti non dissimili da quelli che avrebbe dovuto adottare l’amministrazione, è un potere distinto, sul piano genetico e funzionale, da quello di cui l’amministrazione è titolare.

La conservazione del potere in capo all’amministrazione[28] dopo la nomina del commissario ad acta, non determina di per sé l’esaurimento della competenza dell’amministrazione sostituita a provvedere all’ottemperanza al giudicato, in quanto il venir meno dell’inerzia dell’amministrazione stessa, pur dopo la scadenza del termine assegnatole, rende priva di causa la nomina e la funzione del commissario, secondo i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, non smentiti dalla legge o dalla pronuncia del giudice dell’ottemperanza ed essendo indifferente per il privato che il giudicato sia eseguito dall’amministrazione piuttosto che dal commissario, perché l’attività di entrambi resta comunque egualmente soggetta al controllo del giudice.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto: i) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto; ii) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sé affetti da nullità, in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario; iii) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, né sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

In tale ambiente esegetico, pervaso dall’idea di valorizzare ai fini dell’effettività la figura del commissario per rafforzare lo schema dell’ottemperanza come unico processo di esecuzione sia per le sentenze di annullamento che per quelle che dichiarino l’obbligo di provvedere, il richiamo che la sentenza fa di Adunanza Plenaria n. 2 del 2013 serve solo ad colorandum per illustrare la funzione polivalente dell’ottemperanza, poiché al fondo la sentenza del 2021 segna un solco sistematico profondo rispetto a quella del 2013, la quale autorizzava a tenere fermi anche col nuovo codice gli indirizzi definiti “delle distinzioni”.

Ciò viene raggiunto con due movimenti argomentativi speculari: si afferma la distinzione sul piano genetico e funzionale dei poteri del commissario e dell’amministrazione; si valorizza il collegamento funzionale fra commissario e giudice, in modo da attrarre alla funzione giurisdizionale anche gli atti natura discrezionale adottati dal commissario successivamente a una sentenza che sancisca esclusivamente l’obbligo di provvedere.

L’allontanamento sistematico della coppia commissario/amministrazione e l’avvicinamento della coppia commissario/giudice spinge verso un’effettività che attenua progressivamente la separazione dei poteri e autorizza una invasione delle competenze tecniche delle amministrazioni che non sono nelle disponibilità del giudice.

In questo ambito concettuale gli atti dell’amministrazione dopo la nomina del commissario non possono essere considerati nulli per difetto di attribuzione ma dovranno essere contestati mediante domanda di annullamento, mentre gli atti del commissario non sono annullabili dall’amministrazione in via di autotutela ma solo reclamabili ai sensi degli artt. 114 e 117. Quanto a tale ultima norma, l’operazione è volta ad ammettere la giurisdizione di merito anche alla scadenza del termine per provvedere, estendendovi il giudizio di ottemperanza, sicché il giudice del silenzio è libero di conoscere la fondatezza della pretesa[29].

Qui c’è un primo problema, in quanto il commissario finisce per potere accertare la fondatezza della pretesa anche quando la sentenza che lo abbia nominato non l’abbia fatto. Si pensi a un caso molto diffuso come l’adozione dell’acquisizione sanante ex art. 42-bis del Testo unico delle espropriazioni[30]. Del resto, proprio nel caso della Plenaria, si era rimessa al commissario la valutazione sulla ammissibilità o meno di un recupero di un insediamento edilizio abusivo.

È come se il deciso rafforzamento della figura commissariale quale ausiliario del giudice, onde evitare nuovi ricorsi di legittimità, venga controbilanciato escludendo che l’insediamento del commissario precluda all’amministrazione di provvedere tardivamente.

Si è sul punto rilevato criticamente che se ad agire sarà l’amministrazione, non decaduta dal potere, tale ricostruzione sfavorisce il privato che dovrà proporre un ordinario giudizio di legittimità[31].

Persiste, peraltro, una incertezza sulla possibile applicabilità per “analogia” del disposto dell’art. 114, co. 6, c.p.a. (analogia che si estende non solo alla forma del rimedio, ma anche al suo termine di impugnazione), oppure perché è “implicita nel disposto del comma 4 dell’art. 117 la disciplina dell’art. 114, co 4” o ancora perché “è evidente la ratio legis di concentrare in capo al giudice la cognizione di tutte le vicende conseguenti alla pronuncia avverso il silenzio-inadempimento, ivi incluso il sindacato sugli atti commissariali eventualmente emanati”[32]. L’alternativa, emersa pure in giurisprudenza e fonte di incertezza, è l’impiego dei termini del rito sul silenzio per attaccare quella che però è una decisione espressa del commissario.

Tornando al collegato tema centrale, si osserva criticamente che vige il carattere “chiuso” delle ipotesi di giurisdizione di merito e si cerca di spostare la decisione finale nella sede del reclamo, pacificamente giurisdizione di merito, nella quale al giudice sono riservate ex art. 117, co. 4, nel contraddittorio fra le parti e con un controllo ex post, tutte le questioni inerenti agli atti del commissario ad acta[33], applicando tale impostazione pure al problema dei termini. In tal senso la giurisprudenza più recente osserva che “l’attribuzione in sede di ottemperanza del bene della vita auspicato dal ricorrente non è conseguenza del mero contrasto, frontale o meno, tra il giudicato e il riesercizio del potere amministrativo, ma costituisce l’esito dell’attività sostitutiva che il giudice (o il commissario ad acta dal primo nominato) può svolgere in luogo dell’amministrazione; tale potere giudiziale di sostituirsi all’amministrazione pubblica inadempiente con giurisdizione estesa al merito non incontra un limite nell’ art. 31, comma 3, c.p.a ., il quale solo per il giudizio di cognizione circoscrive la possibilità di pronunciare sulla fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio”[34].

Più radicali erano stati i rilievi espressi qualche anno fa sempre con riferimento al tema dei termini, che ridonda di nuovo su natura e modalità di tutela.

Si è criticata una certa giurisprudenza[35] che statuisce in ordine alla impugnabilità degli atti del commissario ad acta. In particolare, sul presupposto che le parti possano contestare gli atti del commissario solo mediante reclamo — diversamente dai terzi che, in quanto non destinatari dell’effetto conformativo derivante dal giudicato, possono contestare gli atti del commissario solo mediante un ordinario ricorso impugnatorio con cui chiedere un accertamento principale sulla legittimità degli atti medesimi — questa giurisprudenza dichiara inammissibile l’impugnazione presentata perché depositata, in violazione dell’art. 114 comma 6 c.p.a., oltre il termine decadenziale di 60 giorni.

Vi sono nuovamente elementi problematici che conseguono alla ricostruzione del Consiglio di

Stato, che riguardano in particolare il fatto che gli atti del commissario possono anche esorbitare dalla dimensione oggettiva del giudicato e quindi tradursi in concreto non tanto nell’esecuzione del provvedimento giurisdizionale, quanto in una riedizione discrezionale del potere amministrativo. Pertanto, riconoscere alle parti esclusivamente la possibilità di proporre reclamo significherebbe penalizzarle rispetto ai terzi e attribuire al giudice dell’ottemperanza una giurisdizione piena di cognizione, in spregio ai caratteri propri del processo esecutivo e in potenziale violazione dell’art. 112 c.p.a. che limita l’ambito della giurisdizione di ottemperanza alle sole questioni inerenti all’esecuzione dei provvedimenti del giudice amministrativo[36].

Evidentemente la più recente dottrina non concorda con tali critiche e prende invece atto del nuovo corso giurisprudenziale e ad esso in qualche modo si accoda, pur con dei distinguo.

La giurisprudenza, a sua volta, si è adeguata al pronunciamento della Plenaria e ritiene che “il commissario ad acta è organo del giudice dell’ottemperanza e le sue determinazioni vanno adottate esclusivamente in funzione dell’esecuzione del giudicato”[37]; inoltre: “la sottoposizione al giudice dell’ottemperanza, ad opera delle parti, di tutte le questioni inerenti all’attività del commissario ad acta avviene attraverso il rimedio tipico del reclamo, mediante il quale possono essere contestati sia gli atti del commissario nominato, sia anche – implicitamente, per ragioni di continenza logica – l’eventuale inerzia dello stesso rispetto all’adozione degli atti necessari ad assicurare l’effettività e la pienezza dei diritti e degli interessi legittimi violati dall’amministrazione”[38]; e ancora: “la nomina del commissario ad acta quale ausiliare del Giudice non fa venir meno il potere/dovere per l’amministrazione di dare esecuzione al giudicato”[39]; infine: “Il reclamo avverso i provvedimenti adottati dal commissario ad acta nominato per l’esecuzione del giudicato è il mezzo processuale che l’ art. 114, comma 6, c.p.a. ha previsto per contestare le determinazioni del commissario ad acta, a prescindere dalla maggiore o minore ampiezza della discrezionalità di cui egli dispone nell’esecuzione del giudicato”[40].

Insomma, si cerca ultimamente di sistematizzare e rintuzzare le problematicità della sentenza n. 8 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, ma tale pur meritoria opera rischia di dare per scontato che ormai l’onnivora effettività ha del tutto esondato ed eroso i confini della separazione dei poteri, smentendo l’idea che non tutta l’attività di riesercizio del potere rientri nell’ambito dell’ottemperanza e contraddicendo il carattere prettamente esecutivo del giudizio di ottemperanza. In questo senso, una pronuncia come Adunanza Plenaria n. 8 del 2021 finisce per avere un’indiretta valenza confutativa della precedente Adunanza Plenaria n. 2 del 2013, e a refluire su tematiche relative ai vincoli oggettivi del giudicato, che in questa sede però non verranno analizzate.

7. Riaprire un antico dibattito?

La pratica ricorsiva del principio di effettività svela alcuni profili di aperta criticità, che, come “faglie” sistematiche, misurano gli incerti e delicati processi di assestamento fra poteri (legge/giudice; giudice/amministrazione) e fra giurisprudenza pratica e teorica.

È pure il caso, ad esempio, in cui l’iperestensione del principio di effettività della tutela aumenta il rischio dello sconfinamento del potere giurisdizionale nell’area propria di quello amministrativo, e la tendenza de-tipicizzante del sistema delle tutele si incunea nell’ambito dell’antica azione di annullamento, rispetto alla quale alla legge è riservata dall’art. 113, comma 3, Cost. la sua disciplina. Così la discutibile manipolazione della pronuncia (tipica) di annullamento viene attuata a seguito di una ponderazione tra gli interessi presenti nel giudizio, il che pare comportare il superamento del confine tra giudicare e amministrare[41].

C’è poi, come visto poc’anzi, il tema del giudizio sul rapporto e del modo in cui l’effettività – intesa in senso mainstream – finisca per rendere tale formula descritta e priva di reale valore scientifico, almeno nella misura in cui si sia dell’avviso che il diritto sostanziale attribuisce ancor oggi all’amministrazione il (necessario) potere precettivo[42].

Il caso qui esaminato rientra in tale fenomenologia: una figura nata nell’ambito del diritto sostanziale, e poi trasferitasi con successo in quello processuale, ha presentato per molto tempo caratteri anfibi per l’esigenza di mantenere il giudizio di ottemperanza nell’alveo dell’esecuzione e per non devolvere interamente ad esso i margini di potere discrezionale non consumati, specie in caso di inerzia.

Tale visione non parrebbe incrinata neanche dalla perentorietà con cui il codice del processo amministrativo ha annoverato la figura del commissario tra gli ausiliari del giudice, a patto di ammettere sul piano metodologico che il regime processuale degli atti segua un percorso indipendente dalla natura dell’organo.

Insomma il codice non sembra aver risolto in un senso netto i problemi qui esaminati, ma dottrina e giurisprudenza prevalenti hanno imboccato con radicalità la strada della meritalizzazione integrale di tutte le forme di ottemperanza trascurando come in questo modo tale accezione integralista dell’effettività finisca per lasciare sul tappeto grandi problemi teorici, dalla parità di trattamento tra terzi e parti al principio di separazione dei poteri, radicalmente ormai attestato su un potere giudiziario che, nella coltre assorbente pan-meritale, di fatto amministra.

È forse il caso, dinanzi a questa prospettiva, di riaprire un antico dibattito.

Abstract

Il contributo analizza l’evoluzione della figura del commissario ad acta nel processo amministrativo, soffermandosi in particolare sulla sua natura giuridica e sul regime di tutela avverso i suoi atti. Muovendo dalle origini giurisprudenziali dell’istituto nel giudizio di ottemperanza, il lavoro ricostruisce le principali tappe del dibattito dottrinale e giurisprudenziale antecedente alla codificazione del 2010, evidenziando le persistenti oscillazioni tra qualificazione giurisdizionale, amministrativa e mista del commissario e le correlate incertezze in ordine ai rimedi esperibili. La codificazione del processo amministrativo, pur qualificando espressamente il commissario quale ausiliario del giudice e concentrando il sindacato sui suoi atti nella sede del reclamo, non ha definitivamente risolto le tensioni sistematiche, come dimostrato dal riemergere delle tradizionali “tesi delle distinzioni” e dal confronto con il rito sul silenzio. In tale contesto si colloca l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2021, che, nel segno di una forte valorizzazione del principio di effettività della tutela, riafferma la natura esclusivamente giurisdizionale del commissario e accentua il collegamento funzionale tra quest’ultimo e il giudice, con attrazione nella giurisdizione di ottemperanza anche di attività connotate da discrezionalità. L’autore evidenzia come tale approdo, pur coerente sul piano teleologico, sollevi rilevanti criticità teoriche, in particolare con riguardo alla separazione dei poteri, ai limiti oggettivi del giudicato e alla parità di trattamento tra parti e terzi, prospettando l’opportunità di riaprire un dibattito che la codificazione non sembra aver definitivamente chiuso.

This paper analyzes the evolution of the commissioner ad acta in administrative proceedings, focusing in particular on his legal nature and the regime of protection against his actions. Starting from the institution’s jurisprudential origins in compliance proceedings, the paper reconstructs the main stages of the doctrinal and jurisprudential debate prior to the 2010 codification, highlighting the persistent oscillations between the jurisdictional, administrative, and mixed classifications of the commissioner and the related uncertainties regarding available remedies. The codification of administrative proceedings, while expressly defining the commissioner as an assistant to the judge and focusing review of his actions at the appeal stage, has not definitively resolved systemic tensions, as demonstrated by the reemergence of the traditional “thesis of distinctions” and the confrontation with the silence procedure. Plenary Assembly No. 8 of 2021, which, in a strong emphasis on the principle of effective protection, reaffirms the exclusively jurisdictional nature of the commissioner and accentuates the functional connection between the latter and the judge, thus also bringing discretionary activities into compliance jurisdiction. The author highlights how this approach, while coherent on a teleological level, raises significant theoretical issues, particularly regarding the separation of powers, the objective limits of res judicata, and equal treatment between parties and third parties, raising the opportunity to reopen a debate that codification does not seem to have definitively closed.

*   Testo scritto, con note, della relazione al Convegno “Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice”, Bari-Lum, 14-15 novembre 2025, in corso di pubblicazione nei relativi Atti.

[1] O l’assestamento, per dirla con M. Clarich, Pubblica amministrazione e trasformazioni della giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2024, 789.

[2] M. Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza, in AA.VV., Il giudizio di ottemperanza (Atti del XXVII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, Villa Monastero, 17-19 settembre 1981), Milano, 1983, 63 ss., 65.

[3] F. Benvenuti, I controlli sostitutivi nei confronti dei Comuni e l’ordinamento regionale, in Riv. amm., 1956, 241 ss.

[4] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, Napoli, 2012, 19.

[5] G. Berti, Nota a Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1974, n. 271 e 13 dicembre 1974, n. 613, in Le Regioni, 1975, 774 ss.

[6] M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27 n. 4 della legge sul Consiglio di Stato (1954), ora in M. Nigro, Scritti giuridici, Tomo I, Milano, 1996, 139 ss.

[7] A.M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Milano, 1963, 167 ss.

[8] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, 369, ora in Id., Scritti di giustizia amministrativa, Milano, 2015, 1060.

[9] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 57.

[10] S. Giacchetti, Il commissario ad acta nel giudizio d’ottemperanza: si apre un dibattito, in Foro amm., 1986, 1967 ss.

[11] S. Giacchetti, Il commissario ad acta nel giudizio d’ottemperanza: si apre un dibattito, cit.

[12] G. Varcica, Riflessioni sulla natura giuridica del commissario giudiziale ad acta, in Foro amm., 1983, I, 379 ss.

[13] F. Favara, Ottemperanza al giudicato e attribuzioni amministrative regionali, in Rass. Avv. Stato, 1977, I, 1, 492. ss.; A. Travi, Il giudizio di ottemperanza ed il termine per l’esecuzione del giudicato, in Giorn. dir. amm., 1995, p. 981 ss.

[14] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 47.

[15] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit. Contra B. Sassani, Il controllo del giudice dell’ottemperanza sull’attività del commissario ad acta, in Foro amm., 1988, I, 899 ss.

[16] L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, in Dir. proc. amm., 1990, 226 ss.

[17] N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2012, 467 ss., 561 ss.

[18] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit.

[19] Così, invece, C. Delle Donne, L’esecuzione: il giudizio di ottemperanza, in B. Sassani, R. Villata (a cura di), Il codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, Torino, 2012, 1243 ss.

[20] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit., 1074.

[21] G. Mari, Giudice amministrativo ed effettività della tutela. L’evoluzione del rapporto tra cognizione e ottemperanza, Napoli, 2013.

[22] N. Spadaro, Brevi considerazioni in tema di giudizio di ottemperanza, in Foro amm./CdS, 2013, 1864 ss.

[23] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 97.

[24] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 155.

[25] V. Caputi Jambrenghi, Commissario ad acta, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. VI, Giuffrè, 2002, 84 ss.

[26] A. Cioffi, Sul regime degli atti del commissario ad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza, in I Tribunali Amministrativi Regionali, 2001, 1, II, p. 1 ss.

[27] Fenomeno sul quale si v. R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, in Dir. proc. amm., 2021, 369 ss.

[28] In questo senso Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2011, n. 2764.

[29] T. Tornielli, La figura del commissario ad acta e la garanzia di effettività della tutela tra rito contro il silenzio e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2023, 156 ss.

[30] Cfr. Tar Catanzaro, sez. II, 18 ottobre 2024, n. 1488.

[31] A. Scognamiglio, Sul potere di provvedere anche dopo la nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio della P.A. (nota ad Ad. Plen. 25.05.2021, n. 8), in www.giustiziainsieme, 16 settembre 2021.

[32] A. Crismani, Il risiko dei termini e ambiguità sulla disciplina del reclamo avverso gli atti del commissario ad acta nel rito del silenzio (nota a Consiglio di Stato, sez. III, 8 gennaio 2024, n. 254), in www.giustiziainsieme.it, 6 marzo 2024.

[33] A. Scognamiglio, Sul potere di provvedere anche dopo la nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio della P.A. (nota ad Ad. Plen. 25.05.2021, n. 8), cit.

[34] Cons. Stato, sez. VII, 21 novembre 2024, n. 9365.

[35] Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4299.

[36] S. Valaguzza, Contro il supposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 2015, 1391.

[37] Tar Umbria, sez. I, 30 gennaio 2025, n. 85.

[38] Tar Umbria, sez. I, 27 gennaio 2025, n. 72.

[39] Tar Umbria, sez. I, 20 gennaio 2025, n. 31.

[40] Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 774.

[41] Se si vuole, G. Tropea, L’effettività “equitativa” della decisione del giudice amministrativo: il caso della modulazione nel tempo degli effetti della sentenza, in Dir. proc. amm., 2023, 664 ss.

[42] R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, cit.

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SOMMARIO: 1. L’EGUAGLIANZA SOSTANZIALE OLTRE IL PARADIGMA LAVORISTICO. – 2. AZIONI POSITIVE NEL LAVORO PRIVATO E PUBBLICO. PUNTI DI FRIZIONE CON CONTROVALORI E CRITERI DI SOLUZIONE. – 3. LE QUOTE NELLE LISTE ELETTORALI (E NON SOLO) FRA NORMAZIONE POSITIVA E APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI. – 4. CONCLUSIONI. L’EGUAGLIANZA SOSTANZIALE NEL SISTEMA POLICENTRICO COME RAGIONEVOLE ED ADEGUATO SVILUPPO DI QUELLA FORMALE.



1. Dai “deliri dell’homo faber” ai “dilemmi dell’uomo flessibile”[1].
Se si volesse tradurre in termini giuridici, segnatamente nell’analisi del principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.)[2], questa bella immagine che evoca il passaggio dalla logica fordista della società del lavoro totale a quella post-fordista (con le sue tre radici: tecnologica, ambientale e femminista)[3], si potrebbe dire come dinnanzi alla crisi del sistema italiano di Stato sociale, fondato sulla centralità del lavoro, sia necessario anche “reinventare l’eguaglianza”[4], nel senso di adeguarla a quelle che sono le nuove disuguaglianze e al problema delle risorse economiche, dei “diritti finanziariamente condizionati”[5].
Sempre per restare nell’ambito del lavoro, il “pieno sviluppo della persona” non può più fare i conti esclusivamente con la tutela delle basi salariali, imponendosi altri problemi al fine di concretare il precetto di eguaglianza sostanziale: dall’occupazione giovanile a quella dei soggetti svantaggiati, dagli immigrati alle aree depresse del Paese, dai consumatori fino alle donne e al discorso delle pari opportunità, per tornare non a caso a quella che è stata individuata come terza radice del post-fordismo.
Bisogna dunque rilevare come andando oltre il piano del mero conflitto sociale (capitale-lavoro), la “rimozione degli ostacoli” di cui all’art. 3, comma 2, Cost. implica l’inserimento del tema nodale della partecipazione “all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” al di là dei paradigmi della democrazia industriale (es. art. 46 Cost.), proponendosi quale canone di riconformazione generale dello stesso rapporto tra privati e pubblici poteri[6], in tutti quei luoghi in cui possono riproporsi condizioni di impedimento o resistenza al pieno sviluppo delle potenzialità dei soggetti[7].
La Corte costituzionale ha ben colto questo passaggio epocale quando, ad esempio, ha configurato il diritto d’istruzione quale chance di pieno sviluppo della persona, che prescinde dal mero diritto sociale e dalle rappresentazioni formali della “scuola aperta a tutti”, contribuendo così anche a dimostrare come la nozione “privi di mezzi” possa essere interpretata come comprensiva di ogni tipo di ostacolo, non necessariamente economico, che possa ostare all’effettività del diritto allo studio[8].
Senza per ora considerare gli sviluppi della clausola di cui all’art. 3, comma 2, nell’ambito dei rapporti fra privati, e prima di accennare ai rapporti cittadino-p.a., si può rilevare come il superamento della prospettiva meramente individualistico-formale dell’eguaglianza coma “parità di trattamento” si è avuto financo in quello che potrebbe apparire come il terreno più refrattario ai condizionamenti dell’eguaglianza (sostanziale): il diritto penale. Basti pensare alla notissima sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale[9], dove l’abbattimento del principio romanistico dell’ignorantia legis non excusat (art. 5 c.p.) passa attraverso ampie riflessioni sul bilanciamento fra doveri di informazione, corollario della solidarietà sociale[10], e un modello di potere, e di diritto penale, “sussidiario” e non pervasivo, dove la non conoscibilità insuperabile del precetto penale si configura quale ostacolo, non necessariamente di ordine economico-sociale, da rimuovere (non punibilità).
Nel diritto amministrativo il tema viene indagato soprattutto nell’analisi dei rapporti fra p.a. e cittadino utente[11], divenendo la fruizione dei servizi essenziali condizione di effettività della cittadinanza sociale, sicché il miglioramento stesso del servizio passa per la “capacità d’ascolto” dei problemi e per i doveri di informazione e comunicazione istituzionale[12], estendendosi a cascata sulle stesse modalità d’azione e d’organizzazione amministrativa[13]. In questo contesto, troppo nota è la portata rivoluzionaria dell’istituto della partecipazione al procedimento, inutile quindi indugiarvi[14]. Semmai appaiono interessanti quelle prospettive di tutela che, al di là delle affermazioni di principio contenute nelle varie Carte dei servizi[15], in base ad un’applicazione ampia dei doveri di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) riconoscono un valore aggiunto alla partecipazione proprio nell’ambito dei servizi sociali, anche al di là della tutela del singolo e nel più ampio contesto della programmazione[16].
La partecipazione ha inoltre finito per ri-qualificare il concetto di autonomia, incrementando forme di commistione pubblico-privato in base all’idea di fondo che il pieno sviluppo della persona umana comporti una sempre più stretta congiunzione fra nuclei organizzati della società e istituzioni. Anche in questo senso si è declinata negli ultimi anni l’istanza verso la sussidiarietà orizzontale, ad esempio attraverso la rivalutazione delle autonomie funzionali (Camere di commercio, Università) quali soggetti dell’organizzazione istituzionale, coessenziali al sistema pluralistico. Insomma, l’eguaglianza sostanziale come misura di effettività delle formazioni sociali dove si svolge la personalità dell’uomo, anche al di fuori dei meccanismi organizzativi tradizionali, saldamente legati al territorio. In questo senso gli enti funzionali sono entrati a pieno titolo nell’ancora incompiuto processo di evoluzione del regionalismo[17].
Questo, e tanto più, ha comportato nel nostro ordinamento il passaggio dall’eguaglianza formale alle implicazioni, non più semplicemente programmatiche e di principio[18], dell’eguaglianza sostanziale o di fatto. Al cambiamento dei modelli statuali, fino alla crisi degli stessi[19], si è accompagnata la ri-definizione del principio stesso, seppure attraverso una linea di cammino tuttora frastagliata e controversa.
Di fatto al termine della strada si pone il discusso tema del “diritto diseguale”, in una progressione che dalla “generalità delle regole”, conduce fino alla pari opportunità di perseguire i progetti di vita e di partecipare all’organizzazione della società[20], anche attraverso l’istituzione di “azioni positive” orientate al risultato (result oriented).
A differenza del modello americano delle affirmative actions[21], in Europa, così come in Italia, le azioni positive si impongono non già con riguardo al problema della discriminazione razziale, e comunque della tutela delle minoranze etniche, sebbene guardando soprattutto alla posizione della donna, peraltro già parzialmente considerata dal costituente negli artt. 37 e 51, seppure in un quadro affatto diverso rispetto a quello odierno.
Sono note sotto tale profilo le ragioni che in sede costituente hanno portato all’adozione della formula dell’art. 51 Cost. (“tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”), descritte come una sorta di reazione ad uno stato persistente di inferiorità della donna rispetto all’uomo anche nei rapporti con le autorità amministrative o con i poteri pubblici.[22] E’ noto altresì come la Corte costituzionale abbia di fatto sovente svuotato di contenuto precettivo tale norma, considerata spesso come null’altro che un doppione dell’art. 3 Cost.[23]
E’ stato il legislatore che, anche sulla scorta della normativa comunitaria (art. 141 del Trattato e 23 della Carta dei diritti fondamentali UE[24] poi), soprattutto a partire dagli anni ’90 del secolo scorso (azioni positive nel lavoro subordinato, l. n. 125/91; l. n. 215/92 per il lavoro autonomo a carattere imprenditoriale), ha provato a dare maggiore spessore al principio di parità, seguìto, in un moto tendenzialmente inverso di rapporto fra fonti, che ricorda la vicenda del decentramento e del federalismo, ancora dalla legge costituzionale (nuovo art. 117, comma 7; l. cost. n. 2 del 2001 per gli Statuti delle Regioni speciali; l. cost. n. 1 del 2003, che ha aggiunto all’art. 51 la formula: “A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”).
Emblematica in questo contesto ricostruttivo l’annosa questione delle quote (goals) per garantire la presenza femminile nelle liste elettorali, vicenda che ha avuto normazione positiva con le leggi 81/93 (per le elezioni comunali e provinciali), 277/93 (per la Camera dei deputati) e 43/95 (per i Consigli Regionali), ed una importante battuta d’arresto con la sentenza n. 422/95 Corte cost., le cui argomentazioni restrittive sono state riprese nel celebre caso Kalanke affrontato, sempre nel 1995, dalla Corte di Giustizia[25].
Può essere interessante valutare i possibili limiti delle azioni positive “di risultato” prospettando, nello spazio delle presenti note, un approccio di risoluzione della questione che scarti gli estremi e valorizzi invece la flessibilità, la proporzionalità e la ragionevolezza, come parametri di orientamento non solo del giudice (amministrativo e costituzionale), ma anche dei sistemi multilivello di distribuzione delle regole normanti, sia per prefigurare forme di adattamento flessibile, sociale e istituzionale, delle politiche di azioni positive, sia addirittura per riconfigurare l’adattabilità di determinati istituti (es. motivazione) anche agli atti normativi, proprio per favorire il richiesto collegamento coi principi di ragionevolezza e adeguatezza.
L’eguaglianza sostanziale in questo senso, nella sua (possibile, ma non scontata) evoluzione in diritto – diseguale, può avere una copertura costituzionale (anche al di là delle recenti formulazioni normative) a patto di trovare nella ragionevolezza quel punto di aggancio che prospettive estreme (forma/sostanza) non possono forse pienamente assicurare.

2. Prima di considerare il problema delle azioni positive nella rappresentanza politica, si osservi come nel modello costituzionale multilevel l’ammissibilità di azioni positive riguardanti il lavoro privato e quello pubblico deve fare i conti non solo con i principi costituzionali, ma anche, e soprattutto, con quelli comunitari della libera concorrenza e del divieto degli aiuti di stato alle imprese (artt. 87 ss. Trattato). Anche qui dunque la riconfigurazione dell’eguaglianza sostanziale passa per la porta stretta del bilanciamento degli interessi e dei valori in gioco.
Per fare un esempio di immediata comprensione, si consideri la l. n. 215/1992 in base alle quale società cooperative e società di persone costituite per un numero non inferiore al 60% da donne, ovvero società di capitale le cui quote spettino in misura non inferiore ai due terzi a donne, ed i cui consigli di amministrazione siano formati per almeno due terzi da donne, beneficiano di crediti d’imposta, finanziamenti agevolati, etc. In tale contesto si è posto, e si pone, il problema della compatibilità di norme di tal fatta con l’art. 41 Cost., che oggi imporrebbe una Costituzione economica fondata sul mercato e non già eterodiretta[26], ovvero con la nozione di “aiuto compatibile” di cui all’art. 87 Trattato UE. Dietro l’interpretazione di norme volte alla duplice (speculare) tutela interesse dell’impresa/interesse della Comunità-Stato, si cela un problema di interpretazione dell’eguaglianza: di punti di partenza, in un’accezione fondamentalmente meritocratica, ovvero dei punti d’arrivo, dovendo essere l’eguaglianza anche fattore propulsivo e di rimozione proprio degli ostacoli che si oppongono al libero dispiegarsi della iniziativa imprenditoriale.
E’ stato osservato come il rapporto tra libera impresa e utilità sociale anche nell’Unione si caratterizza impostando la questione nell’ottica dei “limiti dei limiti”, e quindi del principio di ragionevolezza[27]. In questo senso, è lo stesso principio di libertà del mercato che assomma a sé la pluralità degli interessi in gioco; insomma in tale quadro l’intervento pubblico è giustificato proprio come fattore propulsivo[28].
Da qui letture che rivalutano il terzo comma dell’art. 41 Cost., il concetto di “fini sociali”, i margini di applicabilità dell’ “aiuto compatibile” di cui all’art. 87 Trattato: in base alla clausola di ragionevolezza si potrà allora intervenire negli ampi spazi che separano l’eguaglianza dei punti di partenza dall’eguaglianza dei punti di arrivo. In tal senso si ritiene che la legge n. 215/1992 non falsi il mercato, poiché gli aiuti non vengono collegati alla cittadinanza dei beneficiari, né le donne possono essere assimilate ad una organizzazione qualsiasi che cura interessi particolari[29].
Nel pubblico il problema si è posto, e si pone, per le quote di appalti che potrebbero essere previste a favore di imprese a prevalente presenza femminile, anche se da questo punto di vista c’è da segnalare il precedente negativo della Corte di Giustizia per quanto attiene le quote di appalti riservate alle imprese del Mezzogiorno ai sensi della l. n. 64/1986[30].
Anche per quanto riguarda il lavoro pubblico, e segnatamente le fasi dell’accesso, si tratta di vagliare la compatibilità fra sistemi di quote e i principi costituzionali dell’eguaglianza nell’accesso agli uffici pubblici (art. 51) e del concorso come regola (art. 97, comma 3) che contribuisca alla realizzazione dell’imparzialità e del buon andamento (art. 97, comma 1). Il tema si collega strettamente alle deroghe sul principio del concorso, e come è noto, ha visto forti conflitti sull’interpretazione stessa del principio di buon andamento nella vicenda dei concorsi interni, più volte stigmatizzata dalla Corte costituzionale[31].
Misure “di risultato” volte alla tutela preferenziale di situazioni di radicato svantaggio possono in quest’ottica implicare i medesimi problemi del concorso interno. Anche qui, allora, si porrà una questione di bilanciamento dei valori e degli interessi, che peraltro non sfugge alla Corte proprio con riguardo ai concorsi interni, dove essa non ne afferma l’illegittimità sic et simpliciter, ma li sottopone a restrittivi condizionamenti in termini di ragionevolezza, come la riserva non totalitaria dei posti a concorso.
Nella legge n. 125 del 1991 (modificata sul punto dal d. lgs. n. 196/2000) si segnala proprio una parte riguardante le azioni positive della p.a.[32], che, tanto in caso di assunzioni che di promozioni, dovrà fra l’altro adeguatamente motivare la scelta del candidato di sesso maschile in caso di analoga qualificazione e preparazione del candidato dell’altro sesso. Questi aspetti ci rimandano agli arresti giurisprudenziali coi quali la Corte di Giustizia ha invertito la rotta rispetto alla decisione Kalanke: nei casi Marschall[33] e Badeck[34], del 1997 e del 2000, il giudice comunitario non ritiene più in chiave restrittiva che l’eguaglianza sostanziale si realizzi soltanto eliminando gli ostacoli o le disparità che impediscono alle donne di perseguire gli stessi risultati degli uomini[35], ma ammette anche una preferenza nelle situazioni di parità, in modo da controbilanciare gli effetti dannosi per i candidati di sesso femminile, discendenti da particolari situazioni della donna (gravidanze, parti) e comunque da radicati pregiudizi socio-culturali. Da notare l’approccio pragmatico della Corte, che tende a distinguere e a relativizzare i casi e le vicende, arrivando a sostenere la legittimità delle quote solo nei casi dei posti di formazione professionale o dei meri colloqui per l’assunzione, d’altra parte accedendo a meccanismi di semplice “priorità”.
Anche qui, peraltro, si è di fronte ad una commistione di interessi, come nel caso dei rapporti vagliati a livello comunitario fra libera impresa e utilità sociale. La commistione è stata lucidamente individuata da autorevole dottrina, che, nel commentare l’art. 51 Cost., ha ritenuto che esso esprimesse insieme i contenuti della norma di relazione – tutelando l’interesse dei singoli a poter accedere legittimamente alla carica o all’ufficio pubblico – e quelli di una norma d’azione – a tutela invece dell’interesse pubblico a che non accedano coloro nei cui confronti non si possa presumere indipendenza e disinteresse nell’esercizio dell’ufficio (o della carica)[36]. Dunque la Costituzione qualificherebbe direttamente una situazione giuridica (anche) personale, radicando ad esempio l’interesse a ricorrere anche in chi non abbia presentato domanda di partecipazione[37], proprio contro atti con cui una p.a. indice concorsi riservati agli interni per la copertura di posti vacanti[38].
Si torna così al profilo della ragionevolezza e dell’adeguatezza al caso concreto, aspetti centrali nella risoluzione dei descritti conflitti, onde vagliare il giusto punto d’eguaglianza, nell’ampio arco assiologico che dalla parità dei punti di partenza conduce al risultato, alla parità dei punti di arrivo, e quindi al diritto diseguale.
E’ interessante sotto questo aspetto un’altra norma presente nella legislazione italiana in tema di pari opportunità e pubblico impiego, anche perché ha dato luogo alla prima decisione della Corte costituzionale dall’entrata in vigore del nuovo art. 51 Cost.[39] Ci si riferisce all’art. 9, comma 2, del d.p.r. n. 487/1994 (riprodotto dall’art. 57 d. lgs. n. 165/2001), secondo cui “almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso, salva motivata impossibilità, è riservato alle donne”, fermo restando il principio che deve trattarsi di persone esperte nelle materie costituenti oggetto delle prove d’esame. Si noterà più avanti come nel caso di specie la Consulta non ha fatto propri i richiami al principio di ragionevolezza contenuti nell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato[40], propendendo per la manifesta infondatezza della questione, posto che nell’ordinanza stessa vi sarebbe una mancanza di motivazione sul parametro costituzionale evocato, non richiamando il Consiglio di Stato la nuova formulazione dell’art. 51 Cost., e non considerando quindi che ora viene assegnato alla Repubblica anche un compito di promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Insomma le nuove norme di rango costituzionale su tutto. Ma è davvero così? O si deve pensare che il bilanciamento, la ragionevolezza e la flessibilità debbono comunque prevalere nell’opera esegetica di un dato normativo comunque ancora generico, e del tutto aperto alle distinzioni ed alla prepotente carica disvelatrice del fatto?[41]

3. L’impostazione delle premesse, che vista la limitatezza del presente scritto già in sé assurge giocoforza a fulcro del discorso, porta a considerare il profilo della pari opportunità nella rappresentanza politica. Anche in questo caso ragionevolezza e adeguatezza dei sistemi multilevello possono contribuire al corretto discernimento dei valori in (potenziale) contrasto.
La sentenza n. 422 del 1995, e sulla sua scia la sentenza Kalanke della Corte di giustizia delle Comunità europee, ha ritenuto in contrasto con gli artt. 3 e 51 Cost. le norme contenenti quote riservate in ragione del sesso, con riguardo alle elezioni nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti (art. 5, comma 2, l. n. 81/1993), estendendo la dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 27 della l. n. 87 del 1953[42], anche a disposizioni “concernenti misure analoghe” per le elezioni dei consigli comunali dei Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, dei consigli delle Regioni a statuto speciale, dei consigli provinciali, dei consigli comunali nelle Regioni Trentino – Alto Adige, Friuli – Venezia Giulia e Valle d’Aosta, oltre che della camera dei deputati.
In sostanza, secondo la Corte gli artt. 3 e 51 Cost. garantiscono la assoluta eguaglianza tra i sessi nella possibilità di accedere a cariche elettive, e tale eguaglianza non può avere altro significato che l’indifferenza del sesso ai fini dell’accesso a quelle cariche, mentre non può essere attuata mediante una positiva previsione del sesso come condizione di accesso alle cariche elettive. In tal senso il principio di eguaglianza non è violato solo ove misure di tal fatta vengano adottate per far fronte a situazioni di inferiorità sociale o economica, e comunque riguardanti le disuguaglianze di stampo materiale. Se invece incidono sul contenuto dei diritti politici, rigorosamente garantiti in egual misura ai cittadini in quanto tali, si pongono in contrasto con i principi che regolano la rappresentanza politica in una democrazia pluralista. In tal senso a parere della Corte bisogna riprendere le indicazioni del parlamento europeo, che con risoluzione n. 169 del 1988 ha invitato i partiti politici (non già direttamente il legislatore) a stabilire quote di riserva per le candidature femminili.
Intanto, si sarà certo notato il collegamento eccessivamente perentorio che la Corte fa tra azioni positive e disuguaglianze di stampo esclusivamente materiale, o comunque attinenti ai diritti fondamentali. Al di là di tale presa di posizione, sulla cui miopia è sufficiente richiamare quanto detto all’inizio, è certo che il tema si presenta spinoso, dovendosi fare i conti con importanti contro-valori di ordine costituzionale. Ovviamente non ci si riferisce tanto all’art. 51 Cost., vista anche la nuova formulazione di questo, quanto soprattutto al riferimento della rappresentanza parlamentare della Nazione (art. 67 Cost.) oltre che al rilievo dei partiti nel sistema democratico-parlamentare (art. 49 Cost.).
Certo è che nel caso di specie è mancata da parte della Consulta la considerazione delle profonde diversità sostanziali nella disciplina positiva dei vari tipi di elezione. L’aver utilizzato la scure dell’art. 27 l. n. 87/1953 non ha consentito quell’argomentare attraverso il fioretto giuridico delle distinzioni, davvero essenziale quando si parla di diritto diseguale. Per intenderci, una cosa era la previsione riguardante le elezioni politiche nazionali (art. 1 l. n. 277/1993) in base alla quale si raggiungeva effettivamente “il risultato” grazie alla combinazione fra lista “bloccata” (senza la possibilità di espressione di preferenza) e obbligo di ordine alternato della presentazione dei candidati, altra cosa era la previsione di una base percentuale minima da riservare a ciascuno dei sessi, previsione riguardante i consigli comunali e provinciali, per i quali peraltro tale percentuale si calcolava non già rispetto alla singola lista ma al numero dei consiglieri assegnati[43].
Dacché già solo per questo, per il fatto che le norme in questione non determinavano una rigida predeterminazione del risultato elettorale, attenendo bensì alla possibilità di accedere alle candidature e non di comprimere la libera scelta dell’elettore, si può parlare di “mano pesante”[44] usata nella vicenda in esame dalla Corte.
Lo stesso richiamo all’art. 67 Cost. appare fuori fuoco. A parte che esistono emblematici esempi di deroga al sistema della rappresentanza politica generale, come nel caso di tutela degli interessi delle minoranze linguistiche (es. artt. 61 e 62 Statuto speciale del Trentino Alto – Adige)[45], anche in tal caso si deve segnalare che la eventuale rappresentanza favorita delle donne non può comportare effetti destabilizzanti sulle altre minoranze, che si sentirebbero a loro volta discriminate e chiederebbero gli stessi trattamenti diseguali. A ben vedere, infatti, il sesso costituisce una “categoria permanente della persona umana”[46]; le donne non sono quindi una categoria in senso stretto, ma un modo di essere della persona umana, e possono a loro volta far parte di singole minoranze.
Quanto infine ai partiti, e alla libertà e autonomia di questi nell’ambito delle loro scelte organizzative, si può dire che, come più in generale la stessa autonomia privata tende oggi a non essere più immune da profili di doverosità[47], con il superamento del valore categoriale unificante del soggetto di diritto, così e a fortiori ciò deve valere con riguardo ai partiti, proprio per il ruolo (tuttora!) essenziale che essi esercitano nelle moderne democrazie: essi, come formazioni sociali (nelle quali accanto al profilo della libertà si evidenzia quello della doverosità, ex art. 2 Cost.) che concorrono a determinare con metodo democratico la politica nazionale (art. 49 Cost.), devono fare proprie le spinte ordinamentali, da un lato incentivando, dall’altro accettando, le spinte verso meccanismi di eguaglianza sostanziale quali possono essere le quote in politica. In questo senso l’invito della Corte costituzionale a che i partiti, e non il legislatore, nella loro autonomia favoriscano a monte le candidature femminili, appare un discorso di retroguardia, e fors’anche intimamente contraddittorio: o si accettano le linee di fondo delle azioni positive in politica o finisce per cogliere nel segno chi sottolinea la stranezza di un sistema in cui i partiti politici siano chiamati ad accogliere l’invito formulato in una risoluzione del parlamento europeo “a dar vita ad una prassi violatrice dei principi della democrazia pluralista”[48].
Si arriva per questa via al tema nodale: cosa si intende per diritto diseguale? Sembra corretto dire che si tratta di una forma di trattamento preferenziale, volto all’attribuzione diretta di un risultato: trattamento differente di situazioni eguali o trattamento eguale di situazioni differenti[49]. Ma se è così, non è allora vero che il legislatore degli anni ’90 del secolo scorso si sia mosso con riguardo alla rappresentanza politica nel contesto del diritto diseguale. La “rimozione degli ostacoli” non è assimilabile al diritto diseguale, che semmai si pone come misura che tende ad attribuire direttamente il risultato. Dunque non è lo scopo a incidere sulla qualificazione della misura, ma la tecnica. In questo senso è misura di diritto diseguale, di dubbia legittimità costituzionale (salvo casi eccezionali come quello delle minoranze linguistiche), quella in base alla quale si incida sul risultato elettorale stesso con il criterio della riserva dei seggi[50].
Paradossalmente la Corte con la sentenza n. 422/1995 ha così favorito quelle tesi che, dal marxismo ottocentesco (connotato dallo storicismo giuridico) al femminismo[51] fino al comunitarismo, vedono un richiamo biunivoco e inscindibile fra eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, e sono tendenzialmente ostili ad ogni visione evolutiva dell’eguaglianza formale, sclerotizzata in un modello di stampo meramente individualistico e paleoliberale[52]. Altra versione di questa impostazione scettica è quella che privilegia la sola eguaglianza formale, poiché quella sostanziale non sarebbe mai…sostanziale a sufficienza, trascurando nei rapporti fra donne e uomini, e fra donne e donne, ulteriori elementi quali lo stato socio-economico e i vari privilegi[53].
Sulla scorta invece di quanto si è tentato di rilevare sinora, si ricaverà che fra l’eguaglianza formale e l’idea estrema di eguaglianza sostanziale, in quella distanza apparentemente minima che separa un comma dall’altro, c’è tutta una vasta gamma di soluzioni costituzionalmente accettabili, tese a rinvigorire ed attualizzare il discorso sulla “rimozione degli ostacoli”, a patto che se ne dia una giustificazione sul piano della ragionevolezza e della concretezza delle vicende, che a sua volta è oggi facilitata dal sistema multicentrico (e sussidiario) di fonti di produzione del diritto. Insomma, l’eguaglianza formale può tuttora vantare una propria attualità, poiché essa non è soltanto eguaglianza davanti alla legge, ma anche divieto di discriminazione e universalità dei diritti fondamentali. L’individualismo metodologico, a sua volta, sfrondato dalle derive neoliberiste e superata la concezione liberale classica sull’anomalia del potere pubblico rispetto all’autoregolazione sociale, non è per ciò stesso sinonimo di disuguaglianza, oppressione e discriminazione, ma può essere rilanciato[54] ove appunto si riscopra il valore (anche) collettivo di questa visione dell’eguaglianza formale. Sul punto resta insuperata la lezione di chi ha sottolineato come un conto sia ritenere insufficiente la libertà negativa, altro conto ritenere il riconoscimento di quella responsabile della non partecipazione politica dei cittadini[55].
Solo in quest’ottica più di lungo periodo si può effettivamente apprezzare una presa di posizione come quella della Corte costituzionale[56], che, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale degli artt. 2 e 7 della legislazione statutaria della Regione Valle d’Aosta, che prevedono l’obbligo per ciascuna lista elettorale di avere candidati di ambo i sessi, non si è limitata a richiamare la legge costituzionale n. 2 del 2001[57], ma, spia di un più ampio mutamento culturale sul punto, ha “decostruito”[58] la sentenza n. 422/95 ritenendo appunto che non di misure di disuguaglianza volte a favorire individui appartenenti a gruppi svantaggiati dovesse parlarsi, quanto di un vincolo negativo che opera solo nella fase anteriore della competizione elettorale, e che non incide sull’esito della stessa.

4. Quale può essere allora “il posto” delle azioni positive “di risultato” nel nostro ordinamento, dal momento che tale tema è sempre e comunque destinato a rimanere “sul filo del rasoio”[59], in quanto potenzialmente contrastante con principi quali la parità formale, l’imparzialità e la tutela del merito o del mercato, nonché il buon andamento della p.a.?
Più che una questione di contenuti, comunque certo rilevantissima e meritevole di ben più ampio approfondimento, alla luce delle osservazioni sin qui svolte sembra emergere un dato di fondo di metodo.
I profili più rilevanti emersi paiono essere anche in questo settore la proporzionalità[60], quale esito di un procedimento (anche legislativo) ragionevole, la flessibilità e l’adeguatezza, magari anche la temporaneità, o, meglio, la superabilità[61] delle azioni positive. Certo si impone anche la sussidiarietà nella scelta della fonte disciplinare, che poi è anche adeguatezza della stessa al fenomeno.
Del resto non si può dimenticare come il discorso sulle pari opportunità uomo-donna, tendenzialmente bloccato dopo la sentenza n. 422/95, sia ripartito anche grazie alla riforma del Titolo V Cost., con l’art. 117, comma 7, che ha assegnato proprio alle Regioni il compito di rimuovere “ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica” promuovendo altresì “la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”[62]. E’ stato giustamente notato[63] come tale riferimento specifico venga a cadere in un contesto che vede un sempre più ampio coinvolgimento dell’ente Regione nei vari settori interessati da strategie politico-sociali di affermative actions: tutela e sicurezza del lavoro, istruzione, diritti civili e sociali, pur riservando allo Stato la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 117, comma 2, lett. m)[64]. Sicché pare anche da rivedere, pur nei limiti dell’art. 117, comma 2, lett. m e 120, comma 2, Cost. quella posizione della Consulta che, più di dieci anni fa ebbe a ritenere non scalfite le competenze regionali in tema di imprenditoria femminile, posto che “Le disposizioni in questione, dirette ad attuare il dovere fondamentale assegnato alla Repubblica dall’art. 3 comma 2 cost. di rimuovere le situazioni che limitano di fatto l’eguaglianza dei cittadini, richiedono un’applicazione unitaria su tutto il territorio nazionale (…)”[65].
In quest’ottica appare interessante verificare oggi, alla luce della discutibile recente presa di posizione riduttiva della Corte costituzionale che ha affermato l’efficacia non normativa ma solo politica dei principi e delle proclamazioni dei diritti negli statuti regionali[66], quanto sia percorribile la condivisibile idea di affidare proprio agli statuti, in analogia col modello costituzionale, la guida e la individuazione dei modelli dei vari ordinamenti amministrativi regionali e locali, e in questo senso la definizione (rinforzata) dei “telai” delle possibili disuguaglianze future[67], anche in tema di pari opportunità e azioni positive.
Alle limitazioni pratiche che ci vengono dalla giurisprudenza della Corte, e al fatto che è tuttora fortemente controverso il carattere di mini-costituzione dello statuto regionale, va aggiunta la considerazione che in questo campo specifico non è detto che la fonte rinforzata sia sempre un bene, perché, se è vero che uno statuto “pesante” è necessario per fronteggiare una legislazione mutevole a causa dell’avvento di un sistema maggioritario e bipolare nelle regioni[68], è anche vero che deve essere tenuta in debito conto la prospettiva (che è anche esperienza attuale) di una pluralità di fonti giuridiche chiamate a misurarsi con la sfida della realizzazione del modello dell’eguaglianza sostanziale e della promozione della sfera socio-economica della donna all’insegna appunto della flessibilità ed adattabilità dell’intervento: non solo lo statuto, la legge o i provvedimenti amministrativi, ma anche sentenze, programmazione negoziata, accordi sindacali[69].
Illuminante in tal senso (e per questo aspetto realmente innovativo) il collegamento che la nuova formulazione dell’art. 51 Cost. fa tra la Repubblica, che ex art. 114 è ormai costituita dai Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, e (opportunamente) non meglio qualificati “appositi provvedimenti” attraverso i quali promuovere le pari opportunità. In tal senso non dovrebbe escludersi un’interpretazione estensiva, sia per quanto attiene i soggetti responsabili delle iniziative, in un’ottica di sussidiarietà anche orizzontale[70], sia per quanto attiene i contenuti, riguardanti misure anche diverse dalla pari opportunità uomo-donna e più ampiamente rivolte a tutte le molteplici, e sempre crescenti, condizioni di disparità.
Per altro verso non si può trascurare come il prefigurato uso combinato e parallelo di fonti, sul piano “funzionale” richiama ancora la necessità di trovare un collante non solo nell’ambito delle tecniche macroistituzionali di contenimento delle antinomie, ma anche e soprattutto in un impiego quanto più possibile ampio e attento del super-principio di ragionevolezza, al di là delle innovazioni normative di principio, anche a livello costituzionale.
Si ribadiscono a questo punto tutte le perplessità già espresse sulla omessa considerazione da parte della Corte costituzionale delle censure di irragionevolezza formulate dal Consiglio di Stato nei riguardi della normativa sulla composizione delle commissioni giudicatrici dei concorsi[71].
Sotto questo aspetto, e in termini più ampi, non si può dimenticare che l’impiego del principio di ragionevolezza spetti oggi soprattutto al giudice, al quale, proprio nell’ambito di un sistema policentrico e frammentato di produzione del diritto, è attribuito il compito fondamentale non già di garantire l’unità del diritto oggettivo, intesa come uniforme interpretazione di una legge prodotta da un legislatore nazionale e in funzione di unificazione-uniformazione del sistema, ma di “concorrere a garantire l’unità giuridica e la coerenza interna dello stesso sistema complesso“[72].
Ma il piano forse più interessante della accennata riequilibratura fra fonti è soprattutto quello “strutturale”, e finisce per evocare il parallelismo tra eccesso di potere legislativo ed amministrativo e le sue implicazioni circa una possibile riconsiderazione di caratteri, vincoli e limiti della funzione legislativa nell’ambito dello stato di diritto contemporaneo[73].
Ci si riferisce alla lenta, ma inesorabile, opera intrapresa dalla Corte costituzionale di recepimento e adattamento agli atti legislativi dei criteri elaborati dal giudice amministrativo in tema di eccesso di potere, opera che si è sviluppata in base all’idea di fondo che non vi sia alcuna differenza rilevante tra principi e criteri che debbono essere utilizzati dal legislatore e che invece si impongono all’amministrazione nell’esercizio del proprio potere; sicché questa apertura è stata fatta proprio impiegando il principio “aperto” di ragionevolezza[74], specie ove la Corte si è trovata ad operare un bilanciamento fra valori costituzionali concorrenti, come per la materia che ci occupa.
Senza indugiare troppo su questo tema, tanto ampio quanto affascinante, preme qui sottolineare in conclusione un profilo connesso (di natura microistituzionale) ai rapporti fra ragionevolezza e legge, specie in un sistema multilivello. E’ stato infatti rilevato, proprio considerando il tema delle azioni positive, come il legislatore sia tenuto a motivare espressamente la sua scelta, attraverso il richiamo a indagini empiriche, dati statistici, situazioni reali di intervento[75].
Si è ben consapevoli della delicatezza della riapertura di un discorso sulla motivazione degli atti normativi, potenzialmente chiuso con l’entrata in vigore dell’art. 3 L. n. 241/1990. Eppure, anche al di là dei casi particolari della motivazione della straordinarietà e urgenza nei decreti legge, delle leggi provvedimento[76] o delle leggi di deroga[77], pare che il discorso non debba considerarsi del tutto chiuso. La feconda idea che il carattere politico degli atti non sia proprio della sola legislazione, sicché non si può escludere l’obbligo in base all’argomento della politicità[78], oltre che il superamento del dogma hobbesiano sulla supremazia e assenza di limiti del potere legislativo, può implicare la necessità che il legislatore, specie qualora operi attraverso la tecnica del diritto diseguale, debba giustificare ragioni e presupposti sui quali la scelta stessa si fonda, consentendo così alla Corte costituzionale un più ampio sindacato nell’ambito di un campo di valutazioni sicuramente meglio definito[79].
Certo si potrebbe replicare a tale spunto ricostruttivo richiamando anche per gli atti legislativi quanto si è verificato per gli atti amministrativi, posto che la motivazione non si lega ad un controllo diretto sulla legittimità dell’atto, amministrativo o legislativo che sia[80]. Il tema è di scottante attualità nel diritto amministrativo, specie dopo la codificazione del principio secondo cui non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21octies, comma 2, L. n. 241/1990)[81].
Peraltro, questo richiamo non esclude, anzi paradossalmente conferma, l’attualità della questione: ove le garanzie si restringono “a valle”, quando si pone una fattispecie di applicazione pressoché “esecutiva” della norma (vincolata, con tutta la problematicità che la categoria comporta, anche nell’ambito dei rapporti fra amministrazione e giudice), quanto meno esse devono essere ampliate “a monte”, anche se la discrezionalità esercitata tocca ampi margini di politicità. In questo contesto è estremamente significativo che, nello stesso momento in cui la giurisprudenza amministrativa di primo grado comincia[82] a dequotare la motivazione sulla base dei nuovi parametri normativi da applicare, per gli atti amministrativi generali richieda di assolvere all’obbligo di motivazione (dunque disattendendo sotto questo aspetto l’art. 3, comma 2, L. n. 241/1990), anche al di là delle tradizionali ipotesi di lesione del consolidato affidamento del privato[83].
Quel che appare certo, al di là degli istituti e degli schemi di giudizio, è che nell’ambito del diritto diseguale e delle azioni positive, flessibilità, adeguatezza, sussidiarietà e ragionevolezza, costituiscono principi irrinunciabili se si vuole che l’eguaglianza sostanziale non rappresenti fattore eversivo del modello costituzionale (fondato anche sull’eguaglianza formale), ma uno stadio progressivo di una medesima tensione assiologica verso la libertà, intesa anche come “liberazione”[84].

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* Comunicazione al Convegno su “Le disuguaglianze sostenibili nei sistemi autonomistici” – Copanello, 1-2 luglio 2005.
[1] Sono i titoli delle prime due parti del lavoro di Revelli, Oltre il Novecento. La politica, le ideologie e le insidie del lavoro, Torino, 2001.
[2] Secondo Pizzorusso, Che cos’è l’eguaglianza, Roma, 1983, 40, il contenuto normativo dell’art. 3 Cost. risulta da quattro distinte enunciazioni: “a) il principio di eguaglianza dinanzi alla legge o eguaglianza formale; b) il principio di pari dignità sociale; c) il divieto di discriminazioni, con enunciazione di talune discriminazioni specificamente vietate; d) il principio di eguaglianza sostanziale o eguaglianza di fatto”.
[3] Revelli, op. cit., 110 ss.
[4] Cazzola, Lo stato sociale tra crisi e riforme: il caso Italia, Bologna, 1994. Sul tema v. per esempio Pennacchi, Lo Stato sociale del futuro, Roma, 1997.
[5] Cfr. Holmes – Sunstein, Il costo dei diritti. Perché la libertà dipende dalle tasse (1999), trad. it., Bologna, 2000.
[6] D’Aiola, Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale. Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2002, 15.
[7] Caravita, Oltre l’uguaglianza formale. Un’ analisi dell’art. 3 comma 2 della Costituzione, Padova, 1984, 113.
[8] Ci si riferisce alla nota sentenza Corte cost., 8 giugno 1987, n. 215, in Foro it., 1987, I, 2935, riguardante il dovere statale di assicurare la frequenza scolastica dei soggetti portatori di handicap.
[9] In Giur. cost., 1988, I, 1504.
[10] Cfr. sul punto, con riguardo alle pubbliche amministrazioni, Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995.
[11] Sul tema v., anche per indicazioni bibliografiche, il ponderoso lavoro di Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001. Lo stesso Autore (Contro la retorica dell’utente, in Persona e amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni, Atti del Convegno di Copanello 3-4 luglio 2003, a cura di Manganaro – Romano Tassone, Torino, 2004, 53 ss.), peraltro, ci ha di recente ammonito a non cadere nella retorica dell’utente, dietro la quale sovente si cela una tendenza alla rifondazione, anche nell’ambito del riparto di giurisdizioni, del pubblico, alla quale si oppone la transitorietà, reversibilità, flessibilità della categoria, e la necessità che gli strumenti del mercato operino non soltanto attraverso il filtro degli istituti pubblicistici.
[12] Cfr. I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione, Copanello – Catanzaro, 25-26 giugno 2004, i cui atti sono in corso di pubblicazione. Sin d’ora, invece, Mattarella, Informazione e comunicazione amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 1 ss.
[13] Sul legame fra diritti degli utenti e organizzazione amministrativa, v. Berti, La responsabilità pubblica, Padova, 1994, 410.
[14] Oltre ai classici lavori di Benvenuti e Berti, v. per tutti Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. amm., 1993, 133 ss.; Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Napoli, 1996; Cognetti, “Quantità” e “qualità” della partecipazione, Milano, 2000; AA.VV., La partecipazione negli enti locali, Atti del Convegno di Copanello 2002, a cura di Manganaro e Romano Tassone, Torino, 2002.
[15] Viste comunque come un importante strumento per sostenere la partecipazione del cittadino all’interno dei servizi pubblici, così sul punto Pasini, Carte dei servizi. Punto di partenza o punto di arrivo della riforma amministrativa?, in Id. (a cura di), Le Carte dei servizi, Milano, 1999, 21.
[16] Molaschi, Persona ed amministrazione: “prove” di solidarietà, in Persona e amministrazione, cit., 289 ss.
[17] Torretta, Autonomie funzionali e principio costituzionale del pluralismo nella prospettiva degli statuti regionali in formazione, in Foro amm.-TAR, 2004, 2771 ss.
[18] L’art. 3, comma 2, in quanto norma programmatica, da un lato ha avuto una pervasività sfociante in ogni settore del sistema giuridico (v. Paladin, Il principio costituzionale di eguaglianza, Milano, 1965, 320), un sovradimensionamento addirittura al di là dell’ordine costituzionale dato (v. Caravita, Oltre l’uguaglianza formale, cit., 88), d’altra parte ha paradossalmente avuto poche sentenze che hanno richiamato tale norma per eliminare dall’ordinamento discipline ritenute contrastanti con l’eguaglianza sostanziale. V. sul punto D’Aloia, Eguaglianza sostanziale, cit., 58.
[19] V. per tutti, tra i giuristi, Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002; Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo. Le pubbliche amministrazioni nell’era della globalizzazione, Roma-Bari, 2002. Per ulteriori indicazioni bibliografiche v., se vuoi, Tropea, Considerazioni su cittadinanza e amministrazione nello spazio (frammentato) e nel tempo (individuato) della globalizzazione, in Studi economico-giuridici in memoria di F. Ledda, Torino, 2004, 1319 ss.
[20] Ci si riferisce alla griglia esplicativa della Gianformaggio, Eguaglianza formale e sostanziale: il grande equivoco, nota a Corte cost., 12 settembre 1995, n. 422, in Foro it., 1996, I, 1961 ss., la quale individuava almeno sei accezioni di eguaglianza giuridica: 1. Generalità delle regole – 2. Unicità del soggetto giuridico – 3. Eguaglianza di fronte alla legge – 4. Divieto di discriminazioni – 5. Eguaglianza nei diritti fondamentali – 6. Pari opportunità di perseguire i progetti di vita e di partecipare all’organizzazione della società.
[21] Sul punto, v. la pregevole ricostruzione di D’Aloia, Eguaglianza sostanziale, cit., spec. 127 ss.
[22] Cfr. Pototschnig, La pubblica amministrazione, in Commentario della Costituzione fondato da Branca e continuato da Pizzorusso, Bologna-Roma, 1994, 361 ss., spec. 364.
[23] Cfr. ad es. Corte cost., 3 ottobre 1958, n. 56, in Giur. cost., 1958, 861, in tema di presenza delle donne nei collegi giudicanti delle Corti d’Assise, rispetto a una legge del 1956 che aveva disposto che le donne non dovevano essere in maggioranza sugli uomini. Il problema era essenzialmente quello del valore da attribuire ai “requisiti stabiliti dalla legge” di cui all’art. 51 Cost. Anche nella celebre querelle fra Crisafulli ed Esposito (v. rispettivamente, Eguaglianza dei sessi, requisiti e sindacato della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1958, 861; Le donne e i pubblici uffici, id., 1958), il primo, pur dando un’interpretazione ristretta ai margini di azione del legislatore rispetto alla parificazione discendente dall’art. 51 Cost. (sul modello della costituzione di Weimar), non escludeva limiti in caso di incompatibilità fisica o morale, ovvero di attività eccessivamente gravose o contrastanti con l’essenziale funzione familiare della donna.
[24] Oggi confluito nell’articolo II-83 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, sottoposto come noto a un travagliatissimo e incerto processo di ratifica, e sul quale comunque v. La Costituzione europea. Un primo commento, a cura di Bassanini – Tiberi, Bologna, 2004. L’art. II-83 recita: “La parità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione. (comma 1). Il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato (comma 2)”.
[25] Secondo la Corte di Giustizia l’art. 2, par. 4, della direttiva 76/207 (che autorizza misure di promozione dell’eguaglianza di opportunità tra uomini e donne ponendo rimedio alle disuguaglianze di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne) costituisce un’eccezione al principio della eguaglianza di trattamento. Si tratta di verificare se l’eguaglianza sostanziale, intesa quale “pari opportunità di perseguire i progetti di vita e di partecipare all’organizzazione della società” (Gianformaggio, op. cit., 1966, nota 12) debba necessariamente costituire una deroga al principio dell’eguaglianza formale. Sulla decisione Kalanke, si v. il commento di Ballestrero, Azioni positive, punto e a capo, in Lav. Dir., 1996.
[26] Sulla reinterpretazione dell’art. 41 Cost. v. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm., 2002; Id., Democrazia e autorità indipendenti, Milano, 1996; Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino, 2000; Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 1998; Franzese, Ordine economico e ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni, Padova, 2004; Cassese, La nuova costituzione economica, II ed., Roma-Bari, 2000.
[27] Morrone, Libertà d’impresa nell’ottica del controllo sull’utilità sociale, in Giur. cost., 2001, 1476.
[28] Spataro, Le politiche per lo sviluppo. Tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 2002, 81.
[29] D’Aloia, Eguaglianza sostanziale, cit., 317.
[30] Si tratta della decisione del 1990 Societé Du Pont De Nemours italiana c. U.S.L. n. 2 di Carrara, sulla quale v. Sapienza, Riserva di commesse pubbliche ad imprese meridionali e diritto comunitario: il parere della Corte di Giustizia, in Riv. giur. Mezz., 1990, 779 ss.
[31] Corte cost., 21 aprile 2005, n. 159, in www.cortecostituzionale.it; Corte cost., 24 luglio 2003, n. 274, in Riv. corte conti, 2003, 156; Corte cost., 23 luglio 2002, n. 373, in Riv. personale ente locale, 2002, 523; Corte cost., 29 maggio 2002, n. 218, in Giur. cost., 2002, 1679; Corte cost., 4 gennaio 1999, n. 1, in Giur. cost., 1999, 3. In dottrina v. Talamo, Il concorso pubblico nella giurisprudenza della C. cost., in Giorn. dir. amm., 1999, 539 ss.; Giglioni, Concorsi interni nell’amministrazione finanziaria: la Corte costituzionale si ripete, in Giur. cost., 2002, 1529.
[32] Cfr. Zoppoli, I piani di azione positive delle Pubbliche amministrazioni, in Gaeta – Zoppoli (a cura di), Il diritto diseguale. La legge sulle azioni positive, Torino, 1992.
[33] Marschall c. Land Nordrhein-Westfalen, sentenza dell’11 novembre 1997, C-409/95, in Racc., 1997, 6363.
[34] Badeck e altri c. Landesanwalt beim Staatgerichtshof del Land dell’Assia, sentenza del 28 marzo 2000, C-158/97.
[35] Si tratta delle conclusioni dell’Avv. Generale Tesauro integralmente fatte proprie dalla sentenza Kalanke.
[36] Pototschnig, op. cit., 368.
[37] Inquadra il tema essenzialmente nell’ambito della realizzazione del principio (anche comunitario) di effettività della tutela giurisdizionale, Vaiano, L’onere dell’immediata impugnazione del bando e della successiva partecipazione alla gara tra legittimazione ad agire ed interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 2004, 693 ss.
[38] TAR Abruzzo – Pescara, 21 febbraio 2004, n. 234, in Foro amm.-TAR, 2004, 1492, con nota di Gigante, Attuazione diretta della Costituzione, giudice amministrativo, interesse ad agire.
[39] Corte cost., ord. 27 gennaio 2005, n. 39, in www.cortecostituzionale.it.
[40] Cons. Stato, sez. V, ord. 13 gennaio 2004, n. 50, in www.giustizia-amministrativa.it. Se è vero, come dice la Corte costituzionale, che il Consiglio di Stato ha richiamato il precedente ormai superato rappresentato dalla sentenza 12 settembre 1995, n. 422, è anche vero che nel caso di specie il Consiglio di Stato riteneva non manifestamente infondata la questione sulla base di ulteriori argomentazioni fondate sulla ragionevolezza della previsione legislativa: 1) la presenza di un terzo di donne nelle commissioni può comportare la paradossale conseguenza che una commissione è legittimamente composta di sole donne mentre è illegittimamente composta di soli uomini; 2) se la ratio della norma è la pari opportunità di conseguire il posto d’impiego, allora il legislatore postula che i commissari tendano a favorire i candidati dello stesso sesso; 3) se invece la disposizione va intesa nel senso di pari opportunità di ottenere l’incarico di componente di una commissione giudicatrice, allora rimediare ad una disparità con rimedi “a valle” sarebbe del tutto incongruo, poiché la vera disparità dovrebbe sussistere nel caso in cui il collo di bottiglia si riscontri “a monte”, cioè nell’accesso a quelle categorie dalle quali vengono tratti i commissari. La Corte costituzionale, discutibilmente, non ha preso in considerazione tali argomenti fondati sulla irragionevolezza della previsione normativa.
[41] Sulla quale si vedano le interessanti riflessioni di Iannotta, Dialogo sul metodo: osservazione e ricostruzione delle vicende giuridiche reali, in Dir. amm., 2003, 133 ss.
[42] V. Bartole, Una dichiarazione di incostituzionalità consequenziale qualificata dalla speciale importanza della materia, in Le Regioni, 1996, 313 ss.
[43] Rimarca tale differenza D’Aloia, op. cit., 391.
[44] Come fa De Siervo, La mano pesante della Corte sulle “quote” nelle liste elettorali, in Giur. cost., 1995, 3265 ss.
[45] Cfr. sul tema Toniatti, La rappresentanza politica delle minoranze linguistiche: i ladini fra rappresentanza “assicurata” e “garantita”, in Le Regioni, 1995, 1271.
[46] Così ancora D’Aloia, op. cit., 420, che richiama Vogel-Polsky, Il diritto all’eguaglianza dei sessi. Le modificazioni necessarie al Trattato dell’UE, in Europa Europe, 1997, 54.
[47] Così Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa e arbitrato, in Riv. dell’arbitrato, 2000, 264, il quale richiama lo scritto di Federico, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa, Napoli, 1999.
[48] Gianformaggio, op. cit., 1974. Ciò non toglie evidentemente che vanno apprezzate, e anzi ulteriormente incoraggiate nei loro sviluppi applicativi, misure come quella contenuta nella legge n. 157 del 1999 sul finanziamento pubblico ai partiti, che prevede l’obbligo di destinazione di un blando 5% del finanziamento ad “iniziative volte ad accrescere la partecipazione attiva delle donne alla politica”, senza peraltro contenere una specifica sanzione in caso di inosservanza.
[49] Gianformaggio, op. cit., 1967.
[50] D’Aloia, op. cit., 437.
[51] Sui cui influssi in campo giuridico, specie nella dottrina e nella prassi americana, si v. Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001, 213 ss.
[52] Gianformaggio, op. cit., 1969.
[53] Scarpelli, Classi logiche e discriminazioni tra i sessi, in Lav. e dir., 1988, 615 ss.
[54] Cfr. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. amm., 2002, 280-281.
[55] Bobbio, Politica e cultura, Torino, 1955.
[56] Sentenza 13 febbraio 2003, n. 49, in Foro it., 2003, I, 1318.
[57] Che, integrando gli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, ha attribuito alla legge regionale il compito di promuovere condizioni di parità per l’accesso alle consultazioni elettorali.
[58] Montalti, La rappresentanza dei sessi in politica diviene rappresentanza “protetta” tra riforme e interpretazione costituzionale, in Le Regioni, 2003, 495.
[59] Romagnoli, L’uguaglianza delle opportunità, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, 958.
[60] Sul principio di proporzionalità v. Sandulli (Aldo), La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1988; Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998.
[61] Pare più corretto parlare di “superabilità” come fa Cartabia, Le azioni positive come strumento del pluralismo?, in Bin-Pinelli (a cura di), I soggetti del pluralismo nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, 78, anche perché non è mai facile indicare chi stabilisca quando sia stata effettivamente raggiunta una condizione di eguaglianza, mentre la “superabilità” mostra come tali azioni debbano “mirare al proprio annientamento” (Ibidem), non potendo rappresentare un tratto ordinario delle politiche di eguaglianza.
[62] Per un commento a tale norma v. Cartabia, Il principio della parità tra uomini e donne nell’art. 117, 7° comma, in Groppi-Olivetti (a cura di), Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino, 2001. Da notare come tale norma sia stata ripresa da alcuni nuovi statuti regionali, come ad esempio quello della Regione Calabria all’art. 2, comma 2, lett. d. Su prospettive e limiti delle disposizioni di principio contenute nei nuovi statuti regionali, v. infra.
[63] D’Aloia, op. cit., 296-297, il quale peraltro ricorda come le Regioni abbiano anticipato lo stesso legislatore nazionale proponendo una fitta serie di provvedimenti, anche prima del 1991, sul fronte del lavoro dipendente e dell’attività imprenditoriale, supportando l’istituzione, quasi ovunque, delle Commissioni regionali per le pari opportunità.
[64] Su tale norma v. Balboni, Il concetto di “livelli essenziali ed uniformi” come garanzia in materia di diritti sociali, in Le istituzioni del federalismo, 2001, 1103 ss.; Luciani, I diritti costituzionali tra Stato e regioni (a proposito dell’art. 117, comma 2, lett. m) Cost., in Sanità pubblica, 2002, 1025 ss.; Pinelli, Sui “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, comma 2, lett. m, Cost., in Dir. pubbl., 2002, 881 ss.
[65] Corte cost., 26 marzo 1993, n. 109, in Le Regioni, 1993, 1705, con nota di Barbati, Le “azioni positive” tra Stato e Regioni.
[66] Corte cost., 2 dicembre 2004, n. 372, in Foro amm.-C.d.S., 2004, 3375 ss., con nota critica di Gallo, Il valore delle disposizioni di principio contenute negli statuti regionali, 3384 ss., il quale ritiene tra l’altro che, per il principio di economicità applicato alla teoria dell’interpretazione, anche alle disposizioni programmatiche deve essere dato un valore giuridico, anche se nei soli rapporti Costituzione (o Statuto)-legislatore. L’Autore ritiene, inoltre, che le decisioni in questione, pur rappresentando una smentita delle intenzioni regionali, mantengono tuttavia all’interno degli statuti le disposizioni di principio contestate, sicché in futuro sarà possibile, sulla base del rapporto fra le forze in campo, una diversa e più pregnate interpretazione del valore di tali disposizioni. La decisioni in questione, che riguarda lo statuto della Regione Toscana, costituisce uno sviluppo di argomentazioni analoghe addotte nei confronti dello statuto della Regione Calabria (v. Corte cost., 13 gennaio 2004, n. 2, in Foro amm.–C.d.S., 2004, 27 ss.), ed è stata confermata da altre due coeve sentenze, riguardanti rispettivamente la Toscana (Corte cost., 6 dicembre 2004, n. 378, in www.cortecostituzionale.it) e l’Emilia-Romagna (Corte cost., 6 dicembre 2004, n. 379, in www.cortecostituzionale.it).
[67] Police, Federalismo “asimmetrico” e dequotazione dell’eguaglianza: le fragili fondamenta della cittadinanza amministrativa, in Il diritto dell’economia, 2002, 489 ss., richiamato da Renna, Il ruolo degli statuti regionali, in Persona e amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni, cit., 108.
[68] Renna, op. cit., 105.
[69] Cfr. Viscomi, Azioni positive e discriminazioni: soggetti, incentivi, sanzioni, in Gaeta-Zoppoli (a cura di), Il diritto diseguale, cit., 99 ss.
Ovviamente anche lo Statuto comunale, ex art. 6 T.U. n. 267/2000, ha un’importante funzione. In questo senso, v. la recente ord. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 luglio 2005, n. 680 (in www.lexitalia.it), che ha considerato illegittimo il decreto con il quale il Sindaco nomina i componenti della Giunta municipale, ove, nell’adottare tale provvedimento, in violazione del principio delle pari opportunità ex art. 51 Cost. e di un’apposita norma contenuta nello statuto comunale (secondo cui “nella composizione della Giunta è garantita la presenza dei rappresentanti di entrambi i sessi”), non abbia assicurato la rappresentanza femminile. Da notare come i giudici ritengano che tale previsione vada contemperata, secondo i canoni di ragionevolezza, con le prerogative riservate al Sindaco nella scelta dei componenti della Giunta, sicché questi, nel caso in cui per ragioni tecnico-politiche non sia possibile tale nomina, deve illustrare con motivazione puntuale, esaustiva e concreta le ragioni che impediscono l’attuazione del principio delle pari opportunità.
[70] In quest’ottica insistere sul riferimento alla Repubblica, comprendente comunque il momento istituzionale, potrebbe far rientrare il timore di autorevole dottrina (Ferrari, Lo Stato sussidiario: il caso dei servizi sociali, in Dir. pubbl., 2002, 99) che l’affermazione di una concezione astratta di sussidiarietà non faccia tenere in debito conto la necessaria simbiosi fra singoli e istituzioni.
[71] V. supra, nota 40.
[72] Pizzetti (Federico Gustavo), Il giudice nell’ordinamento complesso, Milano, 2003, 239.
[73] Gasparini Casari, Principio di legalità e di ragionevolezza nella evoluzione dello stato di diritto, in Studi economico-giuridici in memoria di F. Ledda, Torino, 2004, 525 ss., e in particolare 535.
[74] Gasparini Casari, op. cit., passim. In generale sulla ragionevolezza Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; La Torre – Spadaro (a cura di), La ragionevolezza nel diritto, Torino, 2002; con riguardo all’esercizio della funzione legislativa, Cerri, Ragionevolezza delle leggi, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991; Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000.
[75] Ainis, Cinque regole per le azioni positive, in Quad. cost., 1999, 369; Salazar, La motivazione nella più recente produzione legislativa: niente di nuovo sotto il sole?, in Rass. Parl., 1996, 439. Contra, anche per i casi di leggi che impattano sul principio di eguaglianza, v. per tutti Crisafulli, Eguaglianza dei sessi, requisiti e sindacato della Corte, in Giur. cost., 1958, 868.
[76] Sulla necessità di motivare le leggi provvedimento, Mortati, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, 134 ss. Più di recente, si vedano le interessanti riflessioni di Cintioli, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e “valore di legge”, in Dir. proc. amm., 2001, 33 ss., spec. 55.
[77] Sulla necessità di motivare l’atto derogante, specie nei casi in cui la deroga persegua fini di eguaglianza sostanziale, Italia, La deroga nel diritto pubblico, Milano, 1977, 142 ss.
[78] Romano Tassone, Sulla c.d. “funzione democratica” della motivazione degli atti dei pubblici poteri, in Ruggeri (a cura di), La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale, Torino, 1994, 34-35.
[79] D’Aloia, Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, cit., 308.
[80] In questo senso quanto rilevato con riguardo agli atti amministrativi da Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987, passim, può essere esteso anche ai rapporti disposizione-norma-motivazione negli atti normativi, secondo i rilievi di Ventura, Motivazione degli atti costituzionali e valore democratico, Torino, 1996, 113.
[81] Per un primo esame critico di tale norma, v. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it; Fracchia-Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, ivi; Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. e app., 2005, 625 ss.
[82] In realtà continua, parlando già di dequotazione della motivazione Giannini, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, spec. 265 ss..
[83] Di recente l’obbligo di motivazione di un nuovo P.R.G. che comporti una destinazione meno favorevole rispetto a quella prevista dal precedente strumento urbanistico, è stato previsto anche a prescindere dalle ipotesi in cui sussista una aspettativa “qualificata”. V. TAR Abruzzo, L’Aquila, 2 maggio 2005, n. 249, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema v. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000, spec. 273 ss., secondo il quale gli atti amministrativi generali richiedono una giustificazione delle scelte compiute sul piano della ragionevolezza interna e della coerenza (278). Tra le prime decisioni applicative al regime della motivazione del provvedimento dell’art. 21 octies, comma 2, v. TAR Campania, Salerno, 4 maggio 2005, n. 760, in www.giustizia-amministrativa.it.; TAR Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 186, in www.giustizia-amministrativa.it, riguardanti casi di impugnativa di provvedimento col quale si respingono richieste di concessione edilizia ovvero di provvedimento con cui si respinge la richiesta di una società volta ad ottenere permesso di costruire per eseguire lavori di ristrutturazione su un immobile.
[84] Elia, Libertà e liberazione, in AA. VV., Cattolici alla prova tra fede e politica, Firenze, 1977, 35 ss., richiamato da D’Aloia, Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, cit., 66.

Note

L'articolo Brevi note su diritto diseguale (ragionevolmente sostenibile) e azioni positive nell’esperienza italiana* proviene da Giustamm.

(*) Intervento al Convegno di studi su “Cittadinanza inclusiva e flussi migratori”, 3-4 luglio 2008, Copanello (CZ)

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(pubblicato il 9.7.2008)

Note

L'articolo Homo sacer? Considerazioni perplesse sulla tutela processuale del migrante(*) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.2.2010)

Note

L'articolo L’art. 21-<i>octies</i>, comma 2, della legge n. 241 del 1990 approda alla Consulta: riflessioni su un (opinabile) giudizio di (non) rilevanza (in margine a Corte cost., ord. 20 marzo 2009, n. 81) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 19.11.2010)

Note

L'articolo La sicurezza urbana, le ronde, e il disagio (sociale) della Corte proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.6.2014)

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L'articolo La funzione pubblicistica del partigiano proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.10.2012)

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L'articolo Geneaologia, comparazione e decostruzione di un problema ancora aperto: l’atto politico proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 24.9.2012)

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L'articolo Il servizio pubblico radiotelevisivo italiano raccontato agli argentini proviene da Giustamm.

1. Il concetto di “sicurezza urbana” solo in tempi relativamente recenti è stato oggetto di attenzione da parte del giurista. Invero esso venne elaborato originariamente negli Stati Uniti e in Gran Bretagna in ambito sociologico, negli studi di sociologia della devianza. In Italia, quindi, è soprattutto la scuola di Bologna ad occuparsi del tema. Tema che, negli ultimi anni, in coincidenza con taluni provvedimenti legislativi statali (i vari “pacchetti sicurezza” del biennio 2008-2010), ha catturato anche l’attenzione del giurista. Si noti, peraltro, in via preliminare, come ben prima di tali interventi del legislatore, si sono registrati interventi normativi su altri fronti. Penso soprattutto all’ampia legislazione regionale in tema di c.d. “servizio integrato di sicurezza”, che vede anche in tal caso l’Emilia-Romagna in prima linea (con una legge del 1999, dunque prima della Riforma costituzionale del 2001), ed all’utilizzo sempre più intenso di piani o protocolli per il controllo del territorio che hanno visto, e vedono, il coinvolgimento di Regioni ed enti locali, nonché di privati. Da queste esperienze, peraltro, si evince una nozione “ampia” di sicurezza urbana, dove sovente il momento repressivo non vive isolatamente, ma viene posposto a quello preventivo, di lotta al disagio sociale[1].
Come vedremo in seguito, è importante mettere subito in luce tale aspetto: in questa tematica l’assetto delle competenze e delle fonti appare centrale, essendo avvinto a doppio nodo alle politiche pubbliche in materia, che si muovono lungo l’asse della difficile conciliazione tra sicurezza, politiche situazionali e di c.d. “tolleranza zero”, e politiche sociali di prevenzione ed inclusione.
Non avendo il tempo per approfondire le numerose e complesse questioni cui ho appena accennato, vorrei sottoporre alla vostra cortese attenzione una sintetica rassegna critica della più recente dottrina e giurisprudenza intorno allo spinoso tema della sicurezza urbana. Cercherò di mostrare come dall’esame di essa i suddetti profili generali emergano chiaramente, svelando peraltro persistenti criticità.
In particolare, vorrei soffermarmi su tre punti, che ritengo tra loro per più versi connessi: a) la questione dei poteri “anche” ordinari dei sindaci in materia di sicurezza urbana (su cui si segnala la nota sentenza n. 115/2011 della Corte costituzionale); b) il tema del riparto di competenze Stato-Regioni in materia di sicurezza urbana; c) l’avvenuta eliminazione, ad opera del c.p.a., della giurisdizione di merito in questa materia.

2. Partiamo della prima questione, quella oggi più dibattuta[2].
Come è noto, dottrina e giurisprudenza si sono divise sulla possibilità di dare all’art. 54 t.u.e.l., come riformato nel 2008, un’interpretazione costituzionalmente orientata.
Secondo il Tar Veneto, che ha rimesso la questione alla Corte[3], l’impiego della congiunzione “anche” non è frutto di un errore di formulazione che consente di depotenziarne in via interpretativa il significato; né è possibile ritenere che le ordinanze non sarebbero autorizzate a derogare alla legge o a creare norme nuove, in quanto esse hanno una valenza normativa, che per sua natura prescinde dalla necessità di una motivazione. Inoltre, i giudici amministrativi dubitano del richiamo al fatto che, dovendosi rispettare i principi generali dell’ordinamento, fra questi rientrano quelli di tipicità e legalità, riserva di legge e competenza: tale impostazione, ad avviso del Tar, unifica il regime delle ordinanze contingibili e urgenti con quello delle ordinanze ordinarie, ma non tiene conto del carattere appunto ordinario, discrezionale e libero del potere di ordinanza di nuova configurazione.
Da qui una serie di censure, che troveranno parziale accoglimento nella sentenza n. 115/2011. Si prospetta un contrasto con gli artt. 23 e 97 Cost., ove si prevede il principio della riserva di legge in ordine all’attribuzione dei poteri amministrativi, e con gli artt. 70, 76, 77 e 117, “che demandano in via esclusiva alle assemblee legislative statali e regionali il compito di emanare atti aventi forza e valore di legge”, poiché con l’art. 54 novellato sarebbe stata prevista “una vera e propria fonte normativa libera con valore equiparato a quello della legge”. Più nello specifico, poi, si lamenta la violazione degli artt. 3, 23 e 97, che “costituiscono il fondamento costituzionale delle libertà individuali e del principio di legalità sostanziale in materia di sanzioni amministrative, cristallizzato, a livello di normazione primaria, nell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689”, posto che “la legge deve stabilire i criteri idonei a regolare eventuali margini di discrezionalità lasciati alla pubblica amministrazione nella determinazione in concreto della prestazione ed inoltre che, al fine di escludere che la discrezionalità possa trasformarsi in arbitrio, la legge deve determinare direttamente l’oggetto della prestazione stessa ed i criteri per quantificarla”.
Vi erano poi una serie di ulteriori importanti censure, come vedremo assorbite nella sentenza n. 115/2011, attinenti al riparto di competenze: “il Sindaco finisce per poter attrarre alla propria competenza, ad libitum, qualsiasi ambito riservato alla competenza dei regolamenti consiliari (quali il regolamento di polizia urbana). Sotto questo profilo, il potere normativo all’esame, libero perché solo finalisticamente orientato, essendo attribuito ad un organo amministrativo monocratico, il Sindaco come ufficiale di governo, per sua natura non contempla la possibilità di sottoporre il processo decisionale ad un trasparente confronto politico nell’ambito di un organo collegiale elettivo e rappresentativo, e ciò finisce per contraddire, negandone valore ed utilità, il principio pluralista, che è principio fondamentale del vigente ordinamento costituzionale, e, in particolare, il pluralismo culturale, politico, religioso e scientifico di cui sono espressione gli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 della Costituzione”. Infine si prospetta la possibile violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in quanto: “la latissima discrezionalità intrinseca degli atti normativi così configurati, fa sì che i poteri attribuiti al Sindaco siano talmente “vasti ed indeterminati”… da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un effettivo sindacato giurisdizionale sulle singole fattispecie”.
Altre pronunce, invece, anche sulla scorta dell’interpretazione fornita dalla Corte con la sentenza n. 196/2009, e ritenendo dunque che la norma in esame si riferisca alla tutela della sicurezza pubblica, hanno sostenuto che il potere in questione possa essere esercitato qualora la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal d.m. 5 agosto 2008 non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari), ma possa costituire la premessa per l’insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica. D’altra parte, anche se in alcune sentenze si riscontrano riferimenti di carattere più generale, spesso in queste decisioni a venire in rilievo non è tanto l’impiego dell’art. 54, comma 4, t.u.e.l., quanto dell’art. 50, comma 5, riguardante il potere del sindaco, quale rappresentante della comunità locale, di emettere ordinanze (soltanto) contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica, ed a carattere esclusivamente locale.
Ancora più variegate le posizioni della dottrina.
Vi è chi ritiene che la distinzione fra le due tipologie di provvedimenti vada costruita attorno alle specifiche finalità di questi: i provvedimenti ordinari, dotati di una maggiore stabilità, servirebbero a prevenire i gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, trovando peraltro un limite nelle vigenti norme di legge e di regolamento (di cui sarebbero specifica attuazione), mentre le ordinanze contingibili e urgenti, pur dovendo rispettare i limiti tradizionali, sarebbero rivolte all’eliminazione del pericolo, e comunque ad affrontare una specifica situazione di disagio, definita nel tempo e nello spazio.
Si passa, quindi, ad un altro profilo fondamentale, che come vedremo è quello che ha attirato maggiormente l’attenzione critica della Consulta. Si fa riferimento al delicato problema dei rapporti fra la norma in esame ed il principio della riserva di legge.
Si è sostenuto, ad esempio, che il principio di legalità dovrebbe ormai segnare il passo, alla luce del fenomeno di diretta precettività dei diritti costituzionali e di “diffusione” istituzionale dei centri decisionali provvisti di legittimazione democratico-elettiva. Su queste basi si è ritenuta non condivisibile quella giurisprudenza costituzionale la quale richiede che l’attribuzione, da parte del legislatore, del potere d’ordinanza in materia coperta da riserva di legge relativa sia necessariamente accompagnata dall’emanazione di criteri direttivi per il successivo esercizio dell’attività amministrativa.
E’ interessante notare come tale suggestiva ricostruzione fosse stata criticata sulla scorta del fatto che il nuovo art. 54 t.u.e.l. faccia riferimento ad un’impropria forma di legittimazione democratica, là dove conferisce i poteri al sindaco come ufficiale di Governo e non già quale rappresentante della collettività locale, oltre che sul fronte dell’improprio parallelo costruito fra uso diretto della Costituzione da parte del giudice e da parte dell’amministrazione. Ma, soprattutto, si è rilevata la cattiva applicazione della distinzione fra principi e regole e si è prospettato il rischio che l’interpretazione attuativa della Costituzione da parte dell’amministrazione faccia implicitamente ritenere che essa pervenga al provvedimento “più adeguato, proporzionato e ragionevole”, cadendo così il presupposto per procedere in via giurisdizionale a “uno specifico bilanciamento tra istanze costituzionali contrapposte”. La risposta a queste critiche non si è fatta attendere, sennonché essa appare comunque ancorata alle potenzialità del sindacato giurisdizionale sulla ragionevolezza-proporzionalità, sicché la tesi in esame finisce per porsi, a questo punto, come una variante, seppur sempre piuttosto suggestiva, ai tentativi di lettura costituzionalmente orientata forniti dalla dottrina, specie amministrativistica.
Sotto quest’ultimo aspetto taluni hanno rilevato che l’art. 54, comma 4, t.u.e.l. non possa considerarsi incostituzionale, non attribuendo alcun potere normativo ai sindaci, ma limitandosi a conferire ai medesimi una mera potestà di emanare provvedimenti extra ordinem, mal esercitata da una prassi amministrativa illegittima. Sicché tali provvedimenti, così definiti dalla norma, dunque quali atti a contenuto concreto, preordinati alla tutela di un determinato interesse pubblico, originato da una specifica situazione di fatto, sarebbero giustiziabili, grazie anche al controllo sulla motivazione, in base ai principi di ragionevolezza e proporzionalità. Non solo: sarebbero potenzialmente annullabili per sviamento di potere, se non addirittura nulli, ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, per difetto assoluto di attribuzione del sindaco (quale ufficiale di Governo) del potere di emanare atti normativi riservati al Consiglio comunale o ad altri organi provvisti di tale potestà.
Su tutt’altro fronte si colloca chi, partendo dal presupposto ricostruttivo consistente nell’individuazione nell’art. 23 Cost. di un fondamento costituzionale per la libertà individuale, anche per gli obblighi di non facere, ritiene che l’art. 54, comma 4, t.u.e.l. non sia conforme a Costituzione, nella parte in cui autorizza il sindaco ad adottare provvedimenti anche non contingibili, in quanto in un sistema a Costituzione rigida la riserva costituisce un limite per il legislatore prima che per l’amministrazione. Su tale aspetto avremo modo di tornare.
In ogni caso, se per la maggior parte delle tipologie comportamentali colpite dalle ordinanze la linea difensiva passa per l’invocazione della più generica nozione di “libertà individuale” ancorata all’art. 23 Cost., si tratterebbe di dare una sanzione a tale riserva di legge relativa, seppure la giurisprudenza costituzionale non sia particolarmente rigorosa nel far valere la riserva di legge ivi contemplata. In tal senso appare ad alcuni chiaro che, se già in passato simili ordinanze avevano suscitato perplessità per lo loro sostanziale violazione del principio di legalità e di riserva di legge, oggi, quando anche la straordinarietà del potere sembra venuta meno, non dovrebbero aversi troppi dubbi sulla illegittimità costituzionale dell’art. 54 t.u.e.l., come modificato dalla riforma del 2008.
Nella medesima prospettiva si colloca chi osserva come l’applicazione delle ordinanze ordinarie in materia di sicurezza urbana, ampiamente diffusa nella prassi applicativa, si pone in insanabile contrasto, oltre che col carattere residuale ed eccezionale dei poteri amministrativi extra ordinem, richiesto dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, con: le riserve di legge in materia di limiti alle libertà (artt. 13, 14, 16, 17); la disciplina dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.); la riserva di legge in materia di prestazioni personali e patrimoniali da imporre ai singoli (art. 23 Cost.); la potestà legislativa regionale, specie in materia di polizia amministrativa locale; il principio di legalità nell’amministrazione (art. 97 cost.); i limiti della potestà legislativa statale e i criteri di allocazione delle funzioni amministrative tra Stato ed enti locali (artt. 17 e 118 Cost.); il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.); il principio di legalità e tipicità degli illeciti amministrativi (art. 1 della legge n. 689/1981); la tassatività delle norme penali (art. 25 Cost.) e il monopolio statale in questa materia, poiché trattandosi di trasgressione a provvedimenti dati dall’autorità in materia di sicurezza pubblica il trasgressore di tali divieti subirebbe anche le sanzioni penali previste ai sensi dell’art. 650 c.p.

3. Sulla base di queste ultime impostazioni, quindi, i dubbi di legittimità finiscono per trasferirsi dai provvedimenti amministrativi alla legge, atto-fonte previsto e disciplinato dalla Costituzione.
In tal senso, è ben noto come la valutazione varierà a seconda se si acceda: a) al principio di legalità formale, inteso alternativamente, o come mera base legale di volta in volta fornita dall’atto legislativo alla fonte secondaria, oppure come semplice esistenza della previa norma, posta da qualsiasi tipo di fonte che indirizzi l’attività amministrativa, ovvero b) al principio di legalità sostanziale, da cui discende che ogni attribuzione legislativa in bianco comporta il rovesciamento del sistema chiuso delle fonti primarie, con conseguente manomissione dell’ordine gerarchico delle fonti del diritto e dell’assetto costituzionale dei poteri. Si pone poi il problema di una terza prospettiva c), legata alla teorizzazione della riserva di legge relativa applicabile a tutte le imposizioni personali di non facere desumibile dall’art. 23 Cost.
Invero, a detta di taluni anche lo sviluppo di quest’ultima tematica condurrebbe ad esiti in parte coincidenti con quelli che deriverebbero dalla postulazione di un principio di legalità sostanziale per l’attività amministrativa, che talvolta è stato proprio rintracciato nell’art. 23 Cost., anche se si sono evidenziate talune significative differenze fra riserva di legge relativa e principio di legalità sostanziale.
Si è detto, ad esempio, che tra principio di legalità sostanziale e riserva di legge relativa vi è una differenza di grado o quantitativa, in quanto la seconda è una figura intermedia tra la riserva assoluta e la legalità sostanziale. Si è rilevato, inoltre, come il principio di legalità sostanziale più che imporre la necessità di una previa legge, richiederebbe una previa norma, sicché sarebbe sufficiente a soddisfarlo anche una disciplina su base regolamentare.
In ogni caso, sarebbe più corretto nel nostro caso parlare di violazione della riserva relativa di legge, poiché questa riguarda il rapporto tra Costituzione, legge e amministrazione, e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo dell’esecutivo, comportando in caso di generica disciplina della materia l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Diversamente il principio di legalità attiene al rapporto tra legge e attività complessiva dell’amministrazione, dunque anche quella non normativa, sicché il mancato rispetto del principio in questione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.
Come vedremo queste distinzioni sono alquanto sfumate nella sentenza n. 115 del 2011. Invero ciò non meraviglia più di tanto, in quanto imponendo una disciplina legislativa non solo le condizioni di esistenza del potere amministrativo ma anche le modalità del suo esercizio, la riserva di legge finisce per confondersi col principio di legalità inteso in senso sostanziale. Peraltro la riserva di legge opera, più che nel suo aspetto negativo (esclusione di fonti subordinate) in quello positivo (obbligo per il legislatore di disciplinare non genericamente la materia riservata).
Si potrebbe peraltro dire, tentando di accostare e conciliare i due istituti, ma dotando ciascuno di essi di una specifica funzione, che il principio di legalità impone che la norma di legge attributiva del potere indichi il soggetto attivo e quello passivo del rapporto amministrativo, oltre al contenuto possibile (tipizzato) del provvedimento, mentre la riserva di legge richiede una regolamentazione ulteriore della materia stessa, limitando la discrezionalità dell’organo agente e lo spettro delle possibili soluzioni per esso disponibili.
Di recente un autorevole studioso è tornato sull’argomento, riprendendo l’altrettanto autorevole distinzione fra legalità in senso debolissimo (per cui è conforme alla legge l’atto che sia con essa compatibile), legalità in senso debole (per cui è conforme alla legge l’atto autorizzato dalla legge), e legalità in senso forte (per cui è conforme alla legge l’atto che abbia la forma e il contenuto predeterminato dalla legge).
Così nella dottrina tedesca, nell’esegesi dell’art. 20 comma 3 GG (secondo cui il potere legislativo è vincolato all’ordinamento costituzionale, mentre l’esecutivo e la giurisdizione sono vincolati alla legge e al diritto), è prevalsa l’idea che tale norma enunci il principio della riserva di legge, in base alla quale l’autorità amministrativa può agire solo se a ciò autorizzata dalla legge. Sicché mentre il Vorrang, ossia il primato della legge, vieta la violazione delle leggi vigenti, il Vorbehalt richiede, in positivo, una base legislativa per l’attività amministrativa.
In Italia, invece, tradizionalmente il principio di legalità viene distinto dalla riserva di legge, che a sua volta si scinde in assoluta e relativa. Sennonché si è osservato che la pubblica amministrazione è già, in sé, una materia sottoposta a riserva di legge (art. 97 e art. 117, comma 2, lett. f e g), quindi anche in Italia la conformità alla legge che è inerente al principio di legalità andrebbe intesa in senso forte: nel senso cioè che la legge deve sempre disciplinare compiutamente i poteri dell’esecutivo.
Di ciò si ha conferma proprio in base alla considerazione della giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale richiama in proposito il principio di legalità sostanziale. Essa ribadisce, quindi, che l’assoluta indeterminatezza del potere demandato ad una pubblica amministrazione “senza l’indicazione di alcun criterio da parte della legge” viola il principio di legalità sostanziale.
Inteso in tal senso il principio di legalità pone un vincolo, prima che al Governo e alla pubblica amministrazione, al legislatore, inibendogli di conferire poteri all’uno o all’altra senza determinare le finalità, i presupposti, il procedimento, il contenuto, gli effetti. In conclusione: “Una legge che si astenesse dal disciplinare questi aspetti sarebbe costituzionalmente illegittima “per difetto”: ossia non per quello che regola ma per quello che omette di regolare”.
Venendo alla nostra questione, se il principio di legalità viene rispettato nei limiti in cui la norma attribuisce il potere e determina l’interesse primario, quello di tipicità può essere derogato solo nell’eventualità che ricorrano circostanze eccezionali, che non possono essere affrontate e risolte mediante l’esercizio delle competenze e degli ordinari poteri amministrativi, caratterizzate appunto dalla contingibilità e dall’urgenza.
Questo ci pare un aspetto fondamentale. Gli enunciati in ordine al fine di interesse pubblico ed ai presupposti di necessità e urgenza possono consentire un giudizio di congruità fra contenuto in concreto accolto dalla pubblica amministrazione, la situazione storico-temporale posta a base dell’emanazione dell’atto, nonché il fine dell’interesse pubblico voluto perseguire. Ma è solo in queste condizioni, quando cioè si abbini all’enunciazione del fine di interesse pubblico anche la determinazione dei presupposti della necessità e dell’urgenza, che sarà possibile ritenere soddisfatta la riserva relativa di legge, poiché in tali ipotesi il sindacato di eccesso di potere potrà rivelarsi lo strumento più consono a forgiare i limiti d’esercizio a quel potere della pubblica amministrazione che è mutevole da caso a caso.
Le norme attributive dei poteri d’ordinanza sono, quindi, norme sulla produzione giuridica e, per essere conformi alla Costituzione, necessitano, fra l’altro, che il potere possa essere esercitato solo in casi di assoluta necessità tali da non consentire l’utilizzo dei poteri ordinari; inoltre, gli effetti prodotti dall’esercizio del potere di ordinanza sono destinati ad esaurirsi con lo spirare della situazione stessa (contingibilità).

4. E’ da tali premesse ricostruttive che bisogna partire per intendere le motivazioni della Corte nella sentenza n. 115 del 2011. Da una parte il fondamentale link tra art. 23 ed art. 97 Cost., dall’altra l’indicazione della riserva di legge relativa imposta da tali norme, e la declinazione di essa nell’alveo del principio di legalità sostanziale.
La Corte considera la questione rilevante, dopo aver disatteso l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dello Stato, basata sul rilievo che le ordinanze oggetto del giudizio sarebbero pienamente sindacabili in sede giurisdizionale, e che i vizi di legittimità costituzionale denunciati dal remittente sarebbero in realtà vizi dell’atto amministrativo. Sicché già in punto di rilevanza viene scartata la possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata.
Nel merito la sentenza risolve la questione attraverso due passaggi argomentativi essenziali.
Da un lato si riconosce la bontà della ricostruzione secondo cui non è consentito alle ordinanze “ordinarie”, quali quelle previste dall’art. 54, comma 4, t.u.e.l. in materia di sicurezza urbana, di derogare a norme legislative vigenti, come è invece possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza e sulla condizione della temporaneità dei loro effetti. Questo sulla scorta del vero “Ibis redibis” della pronuncia: poiché la frase “anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento” è posta tra due virgole, si deve ritenere che le ordinanze ordinarie non possano derogare a norme legislative vigenti. L’estensione anche a tali atti del regime giuridico proprio degli atti contingibili e urgenti avrebbe richiesto una disposizione diversamente formulata, nel seguente modo: “adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento”. Si conferma così che “deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se “temporalmente delimitate” e, comunque, nei limiti della “concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare””.
Se il metodo “sibillino” – si passi il motto di spirito – salva per questa via la legittimità della norma, si perviene però in seconda battuta al punto più importante.
Secondo la Corte, infatti, le considerazioni appena svolte non appaiono sufficienti ad esaurire l’intera problematica. E’ a questo punto che viene richiamato il principio di legalità sostanziale, “posto a base dello Stato di diritto”. A detta della Corte, che rafforza il suo ragionamento menzionando precedente giurisprudenza: “Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”. Non espressamente richiamata, ma certo sullo sfondo, l’idea che solo ove sia prevista una riserva di legge relativa la legge possa attribuire all’amministrazione l’emanazione di atti anche a carattere sostanzialmente normativo, purché vengano indicati “i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito”.
Non si tratta, dunque, di un problema di deroghe alle norme vigenti, col limite dei principi generali. La questione si colloca più a monte, e riguarda i presupposti dell’esercizio del potere di ordinanza. Essendo esercitabile il potere anche al di fuori di fatti eccezionali e imprevedibili a carattere transeunte, la norma appare incostituzionale là dove consente che eventi “normali” possano costituire presupposti per la sua applicazione.
I giudici accostano a questo punto al principio di legalità sostanziale la riserva di legge relativa di cui all’art. 23 Cost., con due precisazioni importanti, anche perché non pacifiche: a) il carattere relativo della riserva de qua non relega la legge sullo sfondo, né può ridursi a un mero richiamo formale ad una prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e dei modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini; b) l’imposizione coattiva di obblighi di non fare rientra ugualmente nel concetto di prestazione, in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti rientrante nella sfera del lecito, finisce per restringere la libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa dalle determinazioni di un atto legislativo.
Né all’uopo può quindi essere richiamato il d.m. 5 agosto 2008, che ha indicato cosa debba intendersi ai sensi dell’art. 54 t.u.e.l. per incolumità pubblica o per sicurezza urbana. Infatti: “la natura amministrativa del potere del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assolve alla funzione di regolare i rapporti tra autorità centrale e periferiche nella materia, non può soddisfare la riserva di legge, in quanto si tratta di un atto non idoneo a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nei rapporti con i cittadini”. Trattandosi dell’imposizione di comportamenti che rientrano nella generale sfera di libertà dei consociati, la limitazione della discrezionalità amministrativa in materia non può essere “autoreferenziale”, ma deve essere prevista in via generale dalla legge. Non si dimentichi, sul punto, come la stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di qualificare tale atto come semplicemente ricognitivo e contenente “mere linee guida” al potere di ordinanza del sindaco.
Viene sanzionata quindi, come si è sopra accennato, pure la violazione dell’altra riserva di legge relativa, formulata dall’art. 97 Cost. allo scopo di assicurare l’imparzialità dell’amministrazione, e ciò sempre a garanzia del cittadino, che trova protezione, rispetto a possibili discriminazioni, proprio nel parametro legislativo, la cui osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale.
Questo passaggio appare molto rilevante. Emerge in questo punto della sentenza che l’imparzialità di cui all’art. 97 Cost. costituisce una componente importante del principio di legalità. Da qui, quindi, il collegamento con la questione attinente la portata del principio di legalità nei confronti del legislatore, affinché possa dirsi rispettato proprio il criterio di imparzialità nell’amministrare.
Si evidenzia così, nello Stato costituzionale, l’insufficienza dell’accezione garantista del principio di legalità. Infatti, se in origine il problema della garanzia dei diritti nei confronti del legislatore non si pone, in quanto essi nascono dalla legge, e non appaiono configurabili diritti da garantire “contro” di essa, nell’ordinamento costituzionale, stante la rigidità delle Costituzioni contemporanee, assume rilevanza il problema di garantire anche nei riguardi del legislatore i diritti che discendono dalla Costituzione.
Quindi, affinché l’azione amministrativa risulti legittima, la legge rispetto alla quale è raffrontato l’agire amministrativo deve, a sua volta, essere costituzionalmente legittima. In tal senso si è detto che “ove un atto dell’autorità non trovi nell’ordinamento norme sufficienti a delimitare il corretto esercizio del potere ne consegue che le norme di legge attributive di tale potere possono essere favorevolmente impugnate per violazione delle disposizioni costituzionali che impongono riserve relative alla legge”. La legalità costituzionale dell’amministrazione viene riscontrata nell’esigenza che il legislatore circoscriva i poteri discrezionali dell’amministrazione, in modo che il loro esercizio sia riconducibile alla legge. Sicché non è più sufficiente ritenere che al legislatore non sia permesso tutto ciò che è vietato espressamente dalla Costituzione, poiché il controllo di costituzionalità sulla legalità sostanziale determina un sindacato sul grado di delimitazione dei poteri conferiti dalla legge all’amministrazione.
Strettamente collegato alla rilevanza del principio di imparzialità è, quindi, il vulnus al principio di eguaglianza di fronte alla legge di cui all’art. 3 Cost., là dove i medesimi comportamenti possono essere ritenuti in vario modo leciti o illeciti, a seconda delle numerose parti del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci. Qui la Corte effettua un passaggio argomentativo che ha caratteri più generali, e che probabilmente incidono più a monte sulla rilevanza della questione, là dove richiama la prassi amministrativa a dimostrazione dei propri assunti. Con riferimento alla disparità di trattamento, quindi, finisce per mancare anche un parametro normativo per valutarne la ragionevolezza.
Questo, nella sentenza, l’unico accenno – indiretto, ed effettuato con riferimento all’art. 3 Cost. – al principio di giustiziabilità di cui agli artt. 24 e 113 Cost., che peraltro come si è detto il Tar remittente ha ritenuto conculcato, in ragione della vastità e dell’indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco, tali da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un sindacato giurisdizionale effettivo delle singole fattispecie. D’altra parte appare sicura la, seppure non espressa, rilevanza del principio. E’ evidente, infatti, che la mancata tipizzazione del possibile contenuto imperativo del provvedimento autorizzato conferisce all’amministrazione una discrezionalità illimitata, passibile di sfociare in arbitrio, e rende di fatto e di diritto non esercitabile quel controllo giurisdizionale che viceversa la Costituzione ha voluto elevare al rango di valore irrinunciabile. Sotto questo profilo si sarebbe potuto valorizzare anche il principio di proporzionalità, considerando, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Giustizia, sproporzionata la norma che non consente di applicare la proporzione, in quanto priva (l’amministrazione in prima battuta, poi eventualmente il giudice) delle coordinate e dei parametri necessari ad orientarla nella sua applicazione[4].
La dichiarazione di incostituzionalità, sulla base di tali premesse, espresse o tacite, colpisce soltanto la parola “anche”, prima delle parole “contingibili e urgenti”, aspetto che potrà stupire l’osservatore che vede come interi istituti possano reggersi su una sola parola del legislatore e come una sentenza possa modificare la portata di una legge eliminando una sola parola, ma che in realtà è fenomeno non nuovo nella giurisprudenza costituzionale, oltre che plausibile accedendo ad una lettura diacronica della vicenda normativa.

5. La sentenza si chiude qui, lasciando impregiudicate e assorbite le altre questioni, dalla violazione del riparto di competenze alla lesione del principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale. Sembra quasi che l’importanza, oseremmo dire la laica sacralità, delle tematiche affrontate possa essere meglio scolpita con un non liquet sugli altri, pur fondamentali e strettamente connessi, aspetti.
Ma sul punto torneremo, rilevando come a questo punto resti aperta proprio la questione del riparto di competenze legislative Stato-Regione, sulle quali invece si segnala una giurisprudenza più perplessa.
Può essere interessante notare come la dottrina – specie quella costituzionalistica – abbia assunto atteggiamenti piuttosto critici rispetto alla sentenza n. 115/2011, nonostante nei mesi precedenti, come detto, era stata proprio la (maggioranza della) dottrina costituzionalistica ad invocare un intervento della Corte sull’art. 54 t.u.e.l.
Per quanto mi riguarda, condivido i passaggi essenziali della sentenza, anche se ammetto che forse essa avrebbe potuto motivare in modo più articolato alcuni passaggi, e magari soffermarsi anche sul delicato tema del riparto di competenze.
In ogni modo talune critiche mi appaiono ingenerose, se non fuori fuoco.
Si è detto[5] che, andando a guardare la precedente giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di legalità sostanziale (es. sentt. 150/1982; 307/2003; 32/2009), essa ha lentamente iniziato ad adoperare l’argomento della legalità in modo “desemantizzato” rispetto al senso originariamente assunto, in modo da usarla non tanto per difendere il ruolo della legge statale nel sistema, quanto per porre argini a nuovi soggetti che negli anni ’70 avanzavano pretese di riconoscimento (le Regioni).
Questo può essere vero, ma a me pare una considerazione di carattere descrittivo piuttosto inconferente, né mi sembra che l’uso del precedente abbia, come è stato detto, carattere prescrittivo.
Peraltro, che la Corte costituzionale abbia una sua “politica giurisprudenziale” è osservazione non nuova. Già alla fine degli anni ’60, infatti, autorevole dottrina[6] mostrava come la giurisprudenza della Corte sulle disposizioni della legge urbanistica del 1942 che prevedevano limiti non connaturali alla proprietà urbana, più che riguardare la proprietà in sé e per sé erano state assunte a tutela dell’uniformità e centralità dell’intervento.
Nel caso di specie, invece, si può serenamente notare come la sentenza, nel soffermarsi sul carattere garantistico del principio di legalità sostanziale, porti (al contrario) a una rinnovata centralità dell’ente locale, ed essenzialmente dei consigli comunali (e del loro potere regolamentare).
Certo, resta il problema della mancata enunciazione del quantum di legalità sostanziale. Ma questo attiene alla tecnica redazionale della sentenza (forse eccessivamente stringata), non già alla sua bontà intrinseca.
L’altra questione, quella dei rapporti fra legalità sostanziale e riserva relativa di legge, può essere poi fonte di equivoci. Si è ritenuto[7] che la Corte distingua legalità sostanziale e riserve relative, e da ciò si è arrivati addirittura a sostenere che a questo punto le conclusioni della sentenza n. 115 del 2011 potrebbero ritenersi applicabili pure alle ordinanze contingibili e urgenti in materia di sicurezza urbana.
A me invece pare che nella sentenza n. 115 del 2011 legalità sostanziale e riserve relative di legge (art. 23 Cost.) tendano a compenetrarsi, e che dunque possa continuarsi a ritenere che nei casi di ordinanze contingibili e urgenti sia sufficiente l’enunciazione legislativa del fine di interesse pubblico e la generica determinazione dei presupposti di necessità e di urgenza, lasciando al g.a., attraverso l’eccesso di potere, la verifica della legittimità dell’ ordinanza emergenziale.
Su quest’ultimo punto avrò modo di tornare alla fine.

6. La sentenza n. 115/2011, dunque, a meno di non voler immaginare de iure condendo un’improbabile legificazione del d.m. 5 agosto 2008 (nonostante le dichiarazioni sul punto dell’ex Ministro dell’Interno Maroni), riporta al centro della scena il potere regolamentare dei consigli comunali, e in tal senso legalità sostanziale, garanzie del cittadino, e riparto di competenze, vanno di pari passo, attuandosi così un vero passo avanti autonomistico, là dove prima tutto ruotava attorno alla figura del Sindaco ufficiale di Governo.
A mio avviso, infatti, a questo punto non c’è grosso spazio per una legificazione statale in materia di sicurezza urbana per due concorrenti ragioni. La prima concerne il fatto che la normativa di cui abbiamo sinora parlato ha avuto spesso carattere eminentemente “rafforzativo”, poiché la gran parte delle fattispecie riguardano comportamenti già direttamente sanzionabili in via amministrativa (es. commercio abusivo), ovvero sul versante penale (es. fruizione della prostituzione minorile, danneggiamento del patrimonio storico-artistico, abbandono di rifiuti). La seconda, forse più importante, pone al centro un rilievo pregiudiziale: nel “diritto vivente” delle ordinanze, il collegamento con una nozione ristretta di ordine pubblico e sicurezza spesso non esiste affatto[8]. E’ naturale, in questo senso, che tornino sulla scena i regolamenti consiliari in materia di polizia amministrativa, proprio perché i comuni non hanno competenze in materia di sicurezza pubblica.
Sennonché, se la Corte ha dato questa interpretazione “forte” del principio di legalità, nello stesso tempo in precedenza ha avuto modo di definire la sicurezza urbana in un modo che la avvicina molto alla competenza statale in materia di sicurezza pubblica.
Passiamo in questo modo alla questione, forse oggi più problematica e aperta, dell’autonomia regionale in materia[9].
In base all’art. 117, comma 2, lett. h Cost., introdotto dalla riforma del Titolo V del 2001, l’ordine pubblico e la sicurezza, esclusa la polizia amministrativa locale, spettano alla potestà legislativa esclusiva dello Stato; inoltre, il novellato art. 118, comma 3, affida alla legge statale forme di coordinamento fra Stato e Regioni, fra l’altro, nelle materie di cui al suddetto art. 117, comma 2, lett. h.
Certo è che, pur riconoscendo che il precedente assetto di competenze resta valido anche dopo la riforma del Titolo V, molto spesso appare difficoltoso ricondurre determinate funzioni tra quelle di polizia amministrativa o quelle riguardanti l’ordine pubblico e la sicurezza, ed in tale prospettiva assumono un ruolo fondamentale, anche se sinora non adeguatamente valorizzato, gli strumenti della leale collaborazione e del coordinamento, di cui è espressione l’art. 118, comma 3, Cost.
In ogni caso all’indomani della riforma del 2001 i primi commentatori, nonché la Corte costituzionale, hanno propugnato un’interpretazione restrittiva delle nozioni di ordine e sicurezza pubblica. Ciò, sia in ossequio alla generale logica del ribaltamento dei criteri di riparto della potestà legislativa tra Stato e Regioni, che vede oggi la competenza statale tassativamente limitata, sia nell’intento più specifico di evitare che l’ordine e la sicurezza pubblica si configurino come titoli di eccessiva ampiezza, materie trasversali legittimanti un’indiscriminata invasione statale delle competenze regionali esclusive e concorrenti e che, inoltre, ciò consenta l’adozione di norme che, come in passato, ledano illegittimamente i diritti e le libertà costituzionalmente garantiti.
Così la Corte costituzionale, con la sentenza n. 290 del 2001, precisa che la locuzione “interessi pubblici primari”, impiegata nell’art. 159 del d.P.R. n. 112/1998 nella definizione delle funzioni e dei compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e alla sicurezza, deve essere intesa non già alla stregua di qualsiasi interesse pubblico alla cui cura sono preposte le pubbliche amministrazioni, ma con riguardo soltanto a quegli interessi essenziali al mantenimento di una ordinata convivenza civile.
Si è posto il problema se nei casi di competenza concorrente debba comunque prevalere la competenza esclusiva quando si disciplinino aspetti che abbiano rilevanza diretta e immediata per la sicurezza delle persone e dei loro beni, sicché per tali aspetti il legislatore statale sarebbe competente a dettare non solo i principi fondamentali, ma anche norme di dettaglio.
Anche in tal caso la Corte ha – almeno nei primi anni successivi alla riforma del 2001 – smentito tale impostazione. Infatti essa ha escluso che la competenza statale di cui all’art. 117, comma 2, lett. h, abbia un carattere di trasversalità. Si pensi alla sentenza n. 6/2004, la quale afferma che “i possibili effetti in termini di ordine pubblico del cattivo funzionamento del settore energetico” non giustificano la previsione di “limiti preventivi ai poteri regionali”, ma semmai autorizzano l’esercizio da parte del Governo dei poteri sostitutivi di cui all’art. 120 Cost. (v. pure Corte cost., n. 383/2005). Anche con la sentenza n. 95/2005 si dà un’interpretazione restrittiva ai concetti di ordine e sicurezza pubblica, con riferimento ad alcune leggi regionali che, eliminando l’obbligo del libretto di idoneità sanitaria per il personale addetto alla produzione e vendita di alimenti e per il personale delle farmacie, si riteneva violassero la competenza legislativa esclusiva statale di cui all’art. 117, comma 2, lett. h, Cost.

7. Sennonché tale indirizzo non è stato confermato dalla giurisprudenza più recente che, privilegiando sovente il criterio della c.d. “prevalenza”, specie con riguardo a settori connessi alla prevenzione (in via amministrativa) di comportamenti penalmente rilevanti, di fatto ha portato ad un’estensione dei casi di ritenuta sussistenza della competenza esclusiva statale, spesso a danno proprio delle competenze regionali in materia di polizia amministrativa locale. Come è ben noto, peraltro, si tratta di una tendenza più generale[10], come dimostra l’evoluzione giurisprudenziale in tema di riparto di competenze legislative in materia ambientale, rispetto alla quale recentemente si evidenzia una “ri-materializzazione” dell’ambiente e la riemersione di un primato “gerarchico” della legge dello Stato nella disciplina dell’ambiente come “sistema”.
Con due sentenze, la n. 222 e la n. 237 del 2006, la Corte ha rispettivamente dichiarato infondato il conflitto di attribuzione sollevato dalla Provincia autonoma di Bolzano contro l’ordinanza 9 settembre 2003 adottata dal Ministero della salute a tutela dell’incolumità pubblica dal rischio di aggressione da parte di cani potenzialmente pericolosi, e accolto invece il ricorso governativo contro la legge della Provincia autonoma di Trento che disciplina l’istallazione negli esercizi pubblici di determinati apparecchi da gioco. Nel primo caso, secondo la Corte, il provvedimento statale in concreto ha finalità prevalentemente di ordine pubblico e sicurezza, in quanto la disciplina mira a prevenire reati contro la persona, perché funzionale alla tutela dell’incolumità pubblica dal rischio di aggressione da parte di animali addestrati all’aggressività. Nel secondo caso, si sostiene che in concreto è in vigore una specifica disciplina statale che mira alla prevenzione dei comportamenti penalmente rilevanti legati al gioco d’azzardo.
E’ evidente che, se dovesse attecchire tale orientamento, aumenterebbe il rischio che la legislazione statale produca effetti invasivi delle potestà regionali, peraltro in un contesto in cui la giurisprudenza costituzionale aveva aperto spazi rilevanti alla disciplina regionale, sia pure in casi, modi e coi limiti di volta in volta consentiti dalla legge statale (es. misure non detentive o coercitive alternative alla detenzione, misure di carattere amministrativo in materia di ordine e sicurezza pubblica, ecc.).
In ogni caso la Corte costituzionale ha ribadito questi assunti in una vicenda che ha, di nuovo, visto opposti in sede di conflitto di attribuzione lo Stato e la Provincia autonoma di Bolzano (sentenza n. 129/2009). Questa volta si trattava della contestazione della competenza di un Questore nell’adottare un provvedimento (ex art. 100 t.u.p.s.) di sospensione di un’attività commerciale, a seguito di episodi di turbativa dell’ordine pubblico connessi all’attività ivi svolta. Secondo la Provincia le norme statutarie e quelle di attuazione affiderebbero al Presidente, nelle materie assegnate alla competenza della Provincia autonoma, fra cui rientra quella degli esercizi pubblici, anche le funzioni di pubblica sicurezza, ove non sia possibile individuare una netta separazione fra compiti di polizia amministrativa locale e interventi a tutela della pubblica sicurezza. La Corte non accoglie tale tesi, poiché al contrario ritiene che nel caso di specie sussista una chiara separazione fra le finalità perseguite mediante l’emanazione dell’atto impugnato (ordine e sicurezza pubblica) e la materia degli esercizi pubblici, di competenza provinciale.
Tale linea interpretativa risulta sostanzialmente confermata dalla sentenza n. 196/2009 in tema di sicurezza urbana. In tal caso ad essere censurato, sempre dalla Provincia autonoma di Bolzano, è l’art. 6 del d.l. n. 92/2008, modificativo dell’art. 54 t.u.e.l., poiché tale disposizione, attribuendo ai sindaci, in qualità di ufficiali di Governo, poteri di pubblica sicurezza e di ordine pubblico, inciderebbe sulle competenze affidate in tali settori dallo statuto speciale e dalle relative norme di attuazione al Presidente della Provincia autonoma. Inoltre viene sollevato conflitto di attribuzione relativo al d.m. 5 agosto 2008 che, nel definire le nozioni di “incolumità pubblica” e di “sicurezza urbana” previste dall’art. 6 del d.l. n. 92/2008, violerebbe la potestà legislativa primaria della Provincia in materia di “tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare”, “tutela del paesaggio”, “viabilità”, nonché quella secondaria in materia di “commercio”, “esercizi pubblici”, e “pubblica sicurezza”.
Secondo la Corte nel nuovo art. 54 t.u.e.l. i poteri esercitabili dai sindaci possono essere esclusivamente finalizzati all’attività di prevenzione e repressione dei reati, e non riguardano lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome. Lo Statuto, e le relative norme d’attuazione, non hanno mutato “la natura dei poteri conferiti ai Presidenti delle Province, che restano speciali funzioni amministrative statali loro attribuite, senza che da ciò possa dedursi, con una sorta di parallelismo invertito fra funzioni amministrative e legislative, la titolarità di un potere legislativo della Provincia in materia di sicurezza pubblica, tale da impedire il mutamento della legislazione statale in materia”.
La Corte sembra così tornare al tradizionale orientamento restrittivo in materia di ordine pubblico e sicurezza. Tuttavia, anche in tal caso emerge chiaramente la volontà di salvare la disciplina statale impugnata. Ciò avviene in un contesto, quale è quello del “diritto vivente” delle ordinanze, in cui il collegamento con tale nozione ristretta di ordine pubblico e sicurezza spesso non esiste affatto. In tal senso la Corte pare aver preso posizione a favore della tesi che vede la sicurezza urbana come parte dell’ordine pubblico, sicurezza pubblica “minore”[11], scartando invece la diversa ricostruzione che configura la sicurezza urbana come intreccio e punto di coordinamento fra competenza diverse, statali e non, volto non solo, in senso stretto (c.d. security), alla prevenzione e repressione dei reati, ma anche, in senso ampio (safety), alla promozione e coesione sociale. Tutto ciò finisce per determinare una potenziale indebita sottrazione di competenze regionali esclusive o concorrenti, rispetto a materie che ben potrebbero riguardare la sicurezza urbana. Si pensi alla formazione professionale e alla tutela e sicurezza sul lavoro, ai servizi sociali, alle attività culturali e all’istruzione, alle attività produttive, all’urbanistica e all’edilizia.
Più a monte, si pone un problema di ordine organizzativo: si allude alla compatibilità con l’attuale assetto costituzionale della figura del sindaco o del presidente della giunta provinciale quali ufficiali di Governo, presupposto sulla scorta del quale la Corte ha fatto ruotare le sue argomentazioni di stampo centralistico. Sennonché appare evidente come il discorso potrebbe essere ribaltato: mettendosi in dubbio la legittimità di tale antica figura organizzativa, specie dopo la riforma del Titolo V Cost., buona parte delle tesi della Corte finirebbero per indebolirsi.
Comunque, nell’attuale difficoltà di valorizzare le competenze regionali e comunali in materia di sicurezza urbana, stante la suddetta interpretazione della Corte, una strada percorribile può essere quella di un intervento legislativo volto all’attuazione dell’art. 118, comma 3, Cost. Peraltro vi sono dei margini per ritenere ormai tramontata la figura del sindaco quale ufficiale di Governo, alla luce dell’iscrizione della polizia locale tra le funzioni fondamentali di ogni comune, sulla base dell’art. 21, comma 3, della legge n. 42/2009 in materia di federalismo fiscale. Sul punto si veda pure l’art. 2, comma 1, del d.d.l. governativo in materia di individuazione delle funzioni fondamentali, di organi degli enti locali e di “codice delle autonomie locali” (A.S. n. 2259) che, oltre alla polizia locale, annovera fra le funzioni fondamentali dei comuni anche la sicurezza urbana.
Più di recente la Corte costituzionale, con la sentenza n. 226/2010, è tornata sulla questione, con riferimento al potere di stabilire le condizioni alle quali i comuni possono avvalersi della collaborazione di associazioni di privati per il controllo del territorio. Secondo le Regioni ricorrenti la legge n. 94/2009, attuata con d.m. 8 agosto 2009, avrebbe oltrepassato i limiti statali propri della materia “ordine e sicurezza pubblica” di cui all’art. 117, comma 2, lett. h, Cost. La sentenza si pone in parziale continuità con la precedente n. 196/2009, per la parte relativa al fine di segnalazione di eventi che possono arrecare danno alla sicurezza urbana. Altro discorso viene fatto per il riferimento alle ratio della disciplina, e ricondotto alla sicurezza sociale, rientrante nella competenza regionale residuale.
Trattasi di sentenza[12] che merita un giudizio favorevole – almeno su questo punto – in quanto essa trova nella nozione di “disagio sociale” un argine rispetto a una tendenza, che prima che giuridica è culturale. Infatti la decisione sembra porsi in discontinuità rispetto ad una tendenza emergente nelle più recenti politiche pubbliche in Italia (e non solo), spesso caratterizzate da una sorta di “supplenza” della sicurezza pubblica rispetto alla sicurezza sociale. Questo apparente ritorno alle politiche pubbliche di trattamento della povertà e del disagio sociale di fine ‘800 è constatato non da ora, e da ultimo è un tema che è emerso anche in alcune Relazioni del recente incontro torinese del Gruppo di San Martino, dedicato al tema “Le autonomie territoriali e la lotta alla povertà”[13].
Nonostante tale importante presa di posizione, la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale continua ad assecondare in modo significativo le potenzialità di incidenza della legislazione statale sulle competenze regionali.
Infatti con la sentenza n. 21/2010, relativa ad una legge regionale volta alla semplificazione della normativa riguardante le procedure in materia di attività di installazione di impianti all’interno di edifici, la Corte arriva ad affermare che “la materia della sicurezza… non si esaurisce nell’adozione di misure relative alla prevenzione e repressione dei reati, ma comprende la tutela dell’interesse generale all’incolumità delle persone, e quindi la salvaguardia di un bene che abbisogna di una regolamentazione uniforme su tutto il territorio nazionale”. In questo caso, quindi, non si riconduce l’intervento normativo statale alla materia “ordine pubblico e sicurezza”, intesa quale prevenzione e repressione dei reati, ma sembra teorizzarsi una concezione della sicurezza come nuova materia trasversale, intesa quale “tutela dell’interesse generale alla incolumità delle persone, e quindi… salvaguardia di un bene che abbisogna di una regolamentazione uniforme su tutto il territorio nazionale”. La capacità espansiva insita in tale nozione è evidente: si pensi a tutte le attività che possono essere considerate potenzialmente pericolose, tali da mettere a rischio l’incolumità delle persone ben oltre il campo delle fattispecie penali.
Naturalmente tale impostazione, unita al modo in cui quella più tradizionalmente restrittiva viene impiegata per salvaguardare comunque la competenza statale, da un lato incide in senso limitativo sulle competenze “promozionali” e di coesione sociale regionali e degli enti territoriali, dall’altro non può che trasfigurare anche la connotazione “positiva” e di benessere della polizia amministrativa, legata alle trasformazioni dello stato sociale, che aveva inciso sulla stessa sopravvivenza della nozione di polizia amministrativa come materia.
Ma forse questa altro non è che una ulteriore spia della profonda crisi (ristrutturazione?) del modello di stato democratico e sociale che attraversano, non da ora, buona parte dei Paesi occidentali.
Sotto questo aspetto si dovrebbe a questo punto affrontare la declinazione “orizzontale” dei rapporti fra sussidiarietà e sicurezza, evidenziandosi da un lato la necessità di distinguere i diversi fenomeni: liberalizzazione, esternalizzazione, effettiva applicazione nella materia dell’art. 118, comma 4, Cost.; dall’altro come la disciplina in materia di “ronde”, oltre ad essere del tutto ineffettiva, si ponga in profondo contrasto con le esperienze di “cittadinanza attiva” suggerite dalla migliore dottrina, e peraltro fatte proprie da talune legislazioni regionali. Il tema sarebbe a questo punto più ampio, toccando la riflessione critica sulla configurabilità di un autonomo diritto alla sicurezza, dovendosi più correttamente parlare di sicurezza come bene, non già pubblico, ma più correttamente comune. Ma su questo aspetto non ci si può soffermare in questa sede[14].

8. Un’ultima rapida riflessione sulla mancata previsione, all’art. 134 c.p.a., fra le materie di giurisdizione di merito, delle ordinanze (oggi solo contingibili e urgenti, prima anche ordinarie) in tema di sicurezza urbana.
Non mi pare che ciò comporti una diminuzione di tutela, tutt’altro.
Se si esamina la recente giurisprudenza si noterà, peraltro, come durante la vigenza dell’art. 54 riformato nel 2008, prima quindi della pronuncia della Consulta, seppure non fosse espressamente prevista in tema di ordinanze “orinarie” sulla sicurezza urbana una espressa giurisdizione di merito, il TAR ha spesso assunto una certa deference rispetto all’esercizio di poteri a carattere politico-discrezionale[15], sicché il ricorso a quello che è parso ad alcuni una vero e proprio controllo di merito ha corrisposto ad una logica particolare, volta non tanto a garantire in misura piena gli interessi dei singoli, quanto a legittimare ex post scelte che sono frutto di valutazioni discrezionali, prive di contenimenti sul piano procedimentale, formale e sostanziale. Emblematica sul punto, in tema di prostituzione, TAR Lazio, Sez. II, 22 dicembre 2008, n. 12222[16].
Sicché non desta rimpianto la mancata previsione nel c.p.a. della giurisdizione di merito, né per quelle che erano le ordinanze “ordinarie”, né, per le vigenti ordinanze contingibili e urgenti in materia di sicurezza urbana.
Superata l’antica logica centralistica secondo cui l’indagine sulle ordinanze sindacali contingibili e urgenti rappresentava l’occasione per assicurare il controllo del governo sugli enti locali, si è dimostrata fallace pure l’idea di una più piena ed effettiva tutela del cittadino, stante il sindacato sulla opportunità della misura. Ciò sia perché, come si è detto, tale sindacato spesso si traduceva in una marcata deference del giudice amministrativo, sia perché – in modo più sistematico – è la stessa giurisdizione di merito come giurisdizione di opportunità ad attraversare una stato di crisi profonda[17], tant’è vero che il c.p.a. caratterizza la giurisdizione di merito più sul piano dei poteri decisori che di quelli cognitori del giudice amministrativo.
E’ pur vero che la più recente giurisprudenza ritiene di non poter sindacare più in modo pieno tali provvedimenti[18], dovendosi limitare a un sindacato di legittimità, senza entrare nei profili riguardanti la sufficienza e l’attendibilità dell’istruttoria, ovvero la convenienza, l’opportunità ed equità delle determinazioni adottate. Sennonché, al di là delle affermazioni di principio, peraltro non condivisibili quanto all’intensità del sindacato sull’istruttoria, si noterà considerando la fattispecie come il giudice non si sia affatto rifiutato di esercitare il controllo sulla misura.
D’altra parte, una volta che viene ripristinato il carattere contingibile e urgente delle ordinanze, mi pare che il vizio di eccesso di potere, che riprende il suo classico rilievo proprio per la venuta meno del carattere anche “ordinario” della misura, ben possa consentire un sindacato pieno e satisfattivo per il cittadino[19].
Si pensi alla lodevole interpretazione restrittiva compiuta dalla Corte dei Conti in sede di controllo preventivo di legittimità di ordinanze adottate ai sensi della legge n. 225/1992 e sprovviste dei requisiti della contingibilità e dell’urgenza[20]. Tale interpretazione è oggi ripresa dalla giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, che tuttavia ritiene applicabile l’interpretazione estensiva dei poteri di adottare provvedimenti in deroga alla legge (seppure nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento) anche con riguardo a norme eccezionali, quali appunto quelle in materia di ordinanze di protezione civile, anche coinvolgenti i c.d. “grandi eventi”[21].
Infine, per immaginare quanto il sindacato del giudice possa incidere su taluni provvedimenti in materia, si veda, da ultimo, l’ordinanza del sindaco Alemanno, adottata dopo i drammatici incidenti di Roma dello scorso 15 ottobre, recante “Interventi urgenti per la disciplina del traffico, della viabilità e della circolazione stradale in occasione di manifestazioni pubbliche all’interno del I Municipio della Città di Roma”, e con la quale si vietano per un mese i cortei in numerose zone del centro storico.
In tale provvedimento il Sindaco agisce con i poteri di Commissario delegato per l’attuazione degli interventi volti a fronteggiare l’emergenza traffico nella capitale, ai sensi dell’O.P.C.M. n. 3543/2006 (emanato, a sua volta, ai sensi della L. n. 225/1992). D’altra parte il provvedimento in questione richiama anche i poteri di ordinanza del Sindaco in materia di sicurezza urbana, ai sensi del D.Lgs. n. 267/2000 e del d.m. 5 agosto 2008. Al di là del discutibile intreccio tra disciplina del traffico e tutela della sicurezza pubblica, con le implicazioni che ciò pone in termini di competenza, a me questo pare un caso di scuola di eccesso di potere nella figura sintomatica della perplessità.
E con queste “perplessità” termino il mio discorso, sperando comunque di aver individuato qualche punto fermo.

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* Relazione al Convegno su “Sicurezza pubblica e potere d’ordinanza”, Bergamo, 2 dicembre 2011.
[1] Su questi aspetti sia consentito il rinvio a G. Tropea, Sicurezza e sussidiarietà. Premesse per uno studio tra sicurezza pubblica e democrazia amministrativa, Napoli, 2010, passim.
[2] Per le citazioni della dottrina e della giurisprudenza richiamate nel testo (che in questa sede si preferisce omettere, per non appesantirne la lettura), si rinvia G. Tropea, Una rivoluzionaria sentenza restauratrice (in margine a Corte cost., n. 115/2011), in Dir. amm., n. 3/2011.
[3] Sez. III, ord. 22 marzo 2010, n. 40, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Cfr. S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011, 310. Per un richiamo alla rilevanza in questa materia del controllo sulla proporzionalità v. la brillante relazione al presente Convegno di Bergamo di R. Cavallo Perin, su Ordinanze sindacali e potere regolamentare.
[5] Cfr. S. Parisi, Dimenticare l’obiezione di Zagrebelsky? Brevi note su legalità sostanziale e riserva relativa nella sent. n. 115/2011, in www.forum-costituzionale.it
[6] Ci riferiamo evidentemente a S. Cassese, Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 413 ss.
[7] Cfr. G. Meloni, Le ordinanze (forse non solo) ordinarie dei sindaci in materia di sicurezza urbana tra legalità sostanziale e riserve relative, in www.federalismi.it.
[8] Così, molto chiaramente, G. Falcon, Il federalismo dei sindaci (e dei prefetti), in Le Regioni, 2009, 448.
[9] Anche per questa ulteriore parte che segue nel testo si preferisce rinviare, per la dottrina e giurisprudenza ivi richiamate, a G. Tropea, La polizia amministrativa e la sicurezza pubblica nel quadro del riparto di competenze Stato-Regioni-autonomie locali, in www.ius-publicum.com.
[10] Su tali aspetti non può che rinviarsi al numero monografico della Rivista Le Regioni, 2-3/2011, in cui si effettua un bilancio a dieci anni dalla riforma del Titolo V della Costituzione.
[11] Tale opinione è stata sostenuta, fra i primi, da G. Caia, “Incolumità pubblica” e “sicurezza urbana” nell’amministrazione della pubblica sicurezza (il nuovo art. 54 del t.u.e.l.), in www.giustamm.it, e finemente rielaborata (con richiamo all’idea che la sicurezza pubblica appartenga all’ordinamento generale), in un più recente scritto, presentato al presente Convegno, e destinato agli Studi in onore di Alberto Romano, dal titolo La “sicurezza urbana” e l’evoluzione oggettiva delle istituzioni.
[12] Su tale sentenza sia consentito il rinvio a G. Tropea, La sicurezza urbana, le ronde, e il disagio (sociale) della Corte, in Dir. amm., 2011, 55 ss.
[13] Penso alla bella relazione di M. Ruotolo, a quanto consta ancora inedita.
[14] Si rinvia, pertanto, a G. Tropea, Sicurezza e sussidiarietà. Premesse per uno studio tra sicurezza pubblica e democrazia amministrativa, cit., 279 ss.
[15] Cfr. sul punto S. Pellizzari, Poteri di ordinanza, sicurezza urbana e sindacato del giudice amministrativo, in Le Regioni, 2010, 189 ss.
[16] In Giur. cost., 2008, 4024 ss., con nota di M. Piazza, Ordinanza anti-prostituzione per il “buon costume” o scostumatamente anti-Costituzione?
[17] Cfr. G. Tropea, L’ “ibrido fiore della conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione, in Dir. proc. amm., 2011, 965 ss.
[18] Cfr. Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 22 aprile 2011, n. 264, in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Sulla centralità dell’eccesso di potere nel sindacato sul potere di ordinanza si è più volte soffermato nel presente Convegno R. Cavallo Perin, nella Sua relazione su Ordinanze sindacali e potere regolamentare, giustamente richiamando il Suo noto studio su Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, 1990.
[20] Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 5/2010/P.
[21] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011, n. 5799, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 5.12.2011)

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Difficoltà ricostruttive in dottrina e giurisprudenza. – 3. Sugli ostacoli alla rigida trasposizione delle regole del c.c. in materia di nullità. – 3.1. Il richiamo ai lavori preparatori della L. n. 15/2005. – 3.2. Sulla mancanza di una generale azione dichiarativa nel processo amministrativo di legittimità. – 3.3. La nullità e il problema del riparto di giurisdizione. Cenni. – 4. Nullità e legittimazione. – 5. Nullità e rilevabilità d’ufficio. – 6. Nullità e imprescrittibilità. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Si è dell’avviso che un discorso, seppure preliminare e senza alcuna pretesa di completezza e sistematicità, sul trattamento processuale del provvedimento amministrativo nullo, richieda in apicibus l’indicazione di taluni profili generali di inquadramento del tema, oltre a una delimitazione iniziale d’indagine. Si tratta, quindi, di individuare delle possibili chiavi di lettura di una problematica tanto affascinante quanto poco esplorata dai cultori del diritto amministrativo sostanziale e processuale.
a) Innanzi tutto, il problema della nullità in diritto amministrativo, come dell’invalidità in generale, va oggi riletto alla luce dei valori costituzionali[1], tentando di assicurare, per quanto possibile, un equilibrato dosaggio fra valori e principi potenzialmente contrastanti; si pensi da un lato al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.), dall’altro al buon andamento (art. 97) coi suoi corollari della certezza e della stabilità dei valori giuridici[2].
b) Altro aspetto sicuramente non secondario attraverso cui tentare di impostare le riflessioni che seguiranno, è dato dai problematici rapporti fra processo soggettivo e di parti e processo oggettivo nel cui ambito, secondo alcuni[3], andrebbe collocata l’azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo. La seconda chiave di lettura indicata permette di concentrare l’attenzione sugli aspetti più strettamente processuali del tema d’indagine, consentendo altresì di individuare taluni momenti di tensione che il processo amministrativo oggi sperimenta. Non a caso si nota che l’art. 21-septies, comma 2, L. n. 241/1990 confermerebbe la più generale idea di un inesorabile tramonto del tradizionale processo di impugnazione[4].
c) Infine appare necessario riflettere su un dato di fondo, anch’esso non trascurabile, non solo sul piano positivo-disciplinare, ma altresì per gli scenari metodologici che sottende[5]. E’ osservazione diffusa fra i primi commentatori della L. n. 15/2005[6], che la disciplina oggi vigente sulla nullità del provvedimento amministrativo non apporti alcun chiarimento su questioni nodali quali legittimazione, rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità dell’azione, sanabilità o meno dell’atto. Il punto merita di essere ripreso in seguito. Sin d’ora, comunque, non si può che concordare con chi invoca l’intervento del legislatore, poiché sulla materia dei diritti dovrebbe valere una riserva assoluta di legge[7]. Ciò non impedisce, anzi forse addirittura impone[8], una maggiore attenzione ricostruttiva intorno al tema del trattamento processuale del provvedimento nullo. Sotto tale profilo bisognerà anche interrogarsi sul significato da dare alla soppressione, in sede di approvazione definitiva della L. n. 15/2005, dell’originario richiamo alle disposizioni del codice civile riguardanti appunto la nullità[9].
Da quanto sin qui detto circa i profili generali di inquadramento del tema, è agevole desumere la delimitazione dell’oggetto d’indagine: si tratta di considerare in che modo tali questioni possano caratterizzare lo studio del trattamento processuale della nullità dinanzi al giudice amministrativo. Sennonché tale aspetto è a sua volta inserito nel più generale problema della teoria dell’azione dinanzi al giudice amministrativo e del trattamento processuale dell’interesse legittimo[10], che ineluttabilmente condizionano la risoluzione di taluni dei nodi interpretativi prospettati. Tali temi di tanto grande e complessa portata, cui come vedremo si affiancano aspetti ben più pratici – ma non per questo meno rilevanti – afferenti le tecniche di tutela dinanzi al giudice amministrativo e i reali margini di esperibilità dell’azione di nullità, saranno in questa sede trattati solo incidenter, dovendosi sul punto rinviare alle analisi che più direttamente (e con ben più distese implicazioni sistematiche) affrontano la questione[11].
In tal senso il campo d’indagine si restringe, in quanto le regole processuali sulla nullità dell’atto amministrativo vengono esaminate sulla scorta dei tre suddetti profili di inquadramento. Inoltre, come si vedrà, andranno sovente scartate false o fuorvianti prospettive, e non è detto che esse siano esclusivamente quelle che riguardano le problematiche tutte “interne” al diritto privato. D’altra parte, potranno profilarsi insospettati spunti di carattere più generale, che prima facie parrebbero del tutto estranei al tema qui di seguito considerato.

2. Bisogna prendere le mosse dell’analisi ribadendo la constatazione che l’art. 21-septies L. n. 241/1990 non fa alcun espresso riferimento alla disciplina codicistica dell’azione di nullità[12], di cui agli artt. 1421 ss. D’altra parte, ai più autorevoli amministrativisti che iniziano a confrontarsi con le problematiche discendenti dalla (non agevole) esegesi dell’art. 21-septies non sfugge certo che la nullità è una creazione normativa[13], categoria del diritto positivo consistente soprattutto nell’insieme degli effetti tipizzati dal legislatore relativi all’atto nullo[14].
Se è così, la L. n. 15/2005 non ha innovato sul punto, donde è opportuno considerare anche le tesi avanzate anteriormente alla riforma della L. n. 241/1990. In dottrina emergono essenzialmente due diversi filoni ricostruttivi, ben distinguibili sulla base del differente approccio alla tematica, e dunque del diverso modo di dosare i suddetti valori e principi costituzionali in gioco. Evidentemente ciò non basta, poiché tali due correnti interpretative vengono grandemente condizionate anche da un diverso modo di concepire l’azione dinanzi al giudice amministrativo e – come vedremo – dalla ricostruzione sostanziale delle cause di nullità del provvedimento.
Anteriormente alla riforma del 2005, nella trattazione monografica che ha più dettagliatamente preso in esame implicazioni sostanziali e processuali della nullità in diritto amministrativo[15], si è argomentato sul presupposto di base secondo cui nel processo amministrativo non sarebbe individuabile un’azione generale di accertamento[16], di modo che l’azione di nullità in materia di interessi legittimi andrebbe fondata nel diritto comune. Inoltre, poiché il codice civile lega in un rapporto di consequenzialità necessaria regole sostanziali e processuali in tema di nullità, sulla base di tali premesse vengono richiamate – e considerate applicabili al processo amministrativo – le norme contenute agli artt. 1421 ss. del c.c.. Pur dandosi analiticamente conto di una giurisprudenza civile spesso incerta e non assestata (si pensi alla questione della rilevabilità d’ufficio), si prende quindi posizione per una piena trasposizione delle regole civilistiche nell’impianto del processo amministrativo.
Altra dottrina[17] tiene invece ben distinte la disciplina codicistica della nullità dal trattamento di essa nel processo amministrativo, facendo quindi prevalere le istanze di specialità[18] di un processo in cui sono da sempre particolarmente rilevanti l’interesse pubblico e la certezza dei rapporti[19].
Dal canto suo, la giurisprudenza amministrativa inizia a scontrarsi con tali difficoltà ricostruttive, in genere riprendendo i tradizionali approcci[20], spesso empirici, anche se certo apprezzabili stanti le forti difficoltà date dalla mancanza di un parametro positivo sicuro e dalla necessità di adattare la fattispecie nulla alle peculiarità del processo amministrativo.
Si consideri, ad esempio, una delle prime pronunce successive alla riforma del 2005[21]. In essa si dà sinteticamente conto dei problemi sollevati dall’identificazione della disciplina di carattere squisitamente processuale della nullità. Il nuovo art. 21-septies avrebbe determinato “uno strappo tra il diritto sostanziale e processuale”, poiché in un sistema che attribuiva le eccezionali ipotesi di nullità alla giurisdizione ordinaria l’assenza di un’azione di accertamento dinanzi al giudice amministrativo era lacuna non avvertita. Poiché l’azione di nullità è azione “ontologicamente” dichiarativa[22], si pone quindi il problema di: a) ammettere azioni dichiarative nel processo amministrativo (di mera legittimità), anche alla luce delle trasformazioni in itinere da processo sull’atto a processo sul rapporto; b) praticare la strada della pronuncia d’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse; c) tentare di conciliare l’azione di nullità con una statuizione di annullamento che accerti l’inesistenza giuridica del potere, ritenendo così ricompresa nella giurisdizione di legittimità la cognizione di accertamento. Il giudice di primo grado risolve la questione accedendo alla tesi sub c); tuttavia – come vedremo – le tesi sub a) e sub b), peraltro non necessariamente in antitesi e inconciliabili, dovranno essere tenute ben presenti, sia per provare a dare una risposta alla sopra rilevata alternativa circa l’utilizzabilità delle norme codicistiche sul trattamento processuale della nullità, sia nell’esame di più ampie problematiche.

3. A questo punto, dopo aver sinteticamente delineato gli aspetti generali e i tentativi di soluzione del problema, appare opportuno partire dalla considerazione più approfondita delle ragioni che possono oggi ostare ad un sistema di rigida trasposizione nel processo amministrativo delle regole codicistiche in materia di nullità.
Tali aspetti vanno necessariamente presi in considerazione, in quanto contribuiscono a svelare le persistenti resistenze ad una piena osmosi fra sistemi (pubblico-privato). Evidentemente il tema è molto delicato e risente di più ampi rivolgimenti ordinamentali, che vanno dai mutamenti riguardanti l’organizzazione pubblica a tentativi di ricostruzione del procedimento amministrativo alla stregua di un rapporto obbligatorio[23], nel contesto più generale che vuole il definitivo superamento del “pregiudizio pubblicistico” formatosi, nella cultura giuridica italiana, a cavallo fra il XIX ed il XX secolo[24]. Sicché si prospetta la perdita di rilievo della dicotomia (minore) diritto soggettivo – interesse legittimo, come portato del superamento della dicotomia (maggiore) diritto pubblico – diritto privato[25]. Il maggiore capo delle tempeste sembra oggi la norma che prevede l’uso da parte della p.a., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, delle norme di diritto privato, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 1, comma 1-bis, della L. n. 241/1990)[26].
Invero anche il tema trattato in queste note risente della problematica dialettica pubblico-privato, tutta interna al diritto amministrativo. Donde se non è certo spento – anzi è più vivo che mai – l’invito a “una concreta introduzione del principio di parità tra i soggetti dell’unico ordinamento”[27], è altresì vera la constatazione sulla sostanziale neutralità delle categorie privatistiche[28], che ha favorito nel corso del XX secolo la pervasività dell’interesse pubblico.
Sennonché tale irriducibilità del pubblico al privato ci pare vada (eventualmente) “rifondata” sul piano assiologico – costituzionale, a pena di constatare un’ulteriore affermazione della tradizionale specialità amministrativa, che, se in generale ormai incompatibile con le più recenti acquisizioni sul piano dei rapporti fra cittadino e p.a.[29], può – se e in quanto diversamente declinata – condurre a delle peculiari applicazioni delle norme codicistiche, maggiormente conformi non già alle tradizionali forme di tutela dinanzi al giudice amministrativo, quanto alle più aggiornate acquisizioni intorno alla figura dell’interesse legittimo[30].
A ciò si aggiunga la constatazione che – come diremo – necessità di adeguamenti vengono sovente percepite anche dal giudice ordinario in merito all’applicazione degli artt. 1421 ss. c.c. alle controversie fra privati. Non solo. Il dato che appare più rilevante riguarda la estrema frammentazione dei regimi di nullità nel diritto civile, ove la categoria, da “rimedio di fattispecie”, diviene sempre più “rimedio di regolamento”[31]. Come vedremo, quest’ulteriore aspetto non può essere trascurato se si vogliono prospettare – su basi nuove – le persistenti peculiarità del rapporto fra nullità e processo amministrativo.

3.1. Del rilievo dell’ultima considerazione svolta abbiamo una immediata conferma valutando un primo argomento che si adduce a sostegno della persistente specialità della nullità – e del suo trattamento processuale – nei rapporti tra amministrazione e privato.
Ci si riferisce al richiamo ai lavori preparatori della L. n. 15/2005. A taluni autori[32] è infatti apparsa significativa la soppressione, in sede di approvazione definitiva della L. n. 15/2005, dell’originario rinvio alle disposizioni del codice civile appunto in tema di nullità.
Evidentemente tale rilievo, seppure suggestivo, non può considerarsi dirimente, sicché, considerato quanto detto in chiave introduttiva, la questione va impostata su di un piano più generale.
Piuttosto, dalla mancanza di un espresso richiamo alla disciplina codicistica potrebbe desumersi la intrinseca inidoneità (ergo: insufficienza) della tradizionale nullità “strutturale” ivi disciplinata a dettare la disciplina utile per ogni fattispecie, dovendo essa invece essere trovata volta a volta a seconda degli interessi coinvolti (dalla nullità alle nullità), come ormai accade nel diritto europeo dei contratti, dove si parla di nullità-funzione o di protezione[33]. Si tratta di uno spunto metodologico di indubbia utilità ricostruttiva, ove si rifletta sul fatto che ciò non necessariamente implica il totale disconoscimento della disciplina codicistica, alla quale si potrebbe invece pervenire non già sulla base di un preteso valore categoriale della figura della nullità, ma proprio diversificando le esigenze di protezione che stanno alla base degli interessi volta a volta tutelati dalla nullità[34].

3.2. Andando oltre, viene da pensare che oggi sono depotenziate le premesse della indicata tesi secondo cui il richiamo alle norme del codice civile in materia di trattamento processuale della nullità si fonda sulla mancanza, nel processo amministrativo, di una generale azione dichiarativa rispetto all’interesse legittimo.
E’ interessante notare come su di un piano generale l’ammissione di un’azione di accertamento anche rispetto all’interesse legittimo venga da più parti sostenuta sulla base dei principi di effettività, e soprattutto atipicità, della tutela, valevoli anche per il processo amministrativo[35]. In tale contesto, poi, proprio il giudizio riguardante la nullità del provvedimento ai sensi dell’art. 21-septies L. n. 241/1990, porta la dottrina più consapevole a ritenere ormai superato il tradizionale orientamento che negava l’ammissibilità dell’azione di accertamento a tutela di interessi legittimi[36]. Evidentemente ciò implica altresì il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un margine di intervento riguardante le ipotesi di nullità del provvedimento, anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste dall’art. 21-septies, comma 2, della violazione o elusione del giudicato.
Piuttosto, come si preciserà più avanti[37], il vero nodo attiene oggi alla conciliazione di tale azione di accertamento col discorso sul giudicato, specie in un contesto in cui appare necessario armonizzare il principio della rilevabilità d’ufficio (art. 1421 c.c.) con quelli della domanda e del contraddittorio[38].
Infine, sul punto si impone una precisazione. Proprio sulla scorta dei principi di effettività ed atipicità della tutela, potrebbero oggi tornare utili taluni passaggi della suddetta tesi che prospetta l’applicazione integrale alla nullità provvedimentale delle norme codicistiche. Ci si riferisce all’interessante prospettiva della doppia tutela – dinanzi al giudice amministrativo e al giudice ordinario – rispetto al provvedimento nullo[39]. Sulla questione si tornerà in chiusura del lavoro.

3.3. Ai due profili sinora evidenziati ne va aggiunto un altro, che in realtà costituisce probabilmente lo snodo attraverso il quale sviluppare nello specifico il discorso. Dunque, volendo affrontare in termini ancora più ampi la questione, un ulteriore bivio ci si apre nella già intricata selva dei rapporti fra nullità e processo amministrativo: quello della giurisdizione e della tutela dell’interesse legittimo.
Rispettando la delimitazione di campo sopra fatta, ci limitiamo a dei sintetici richiami.
L’idea dominante è che la nullità non si presenti come elemento di discriminazione fra le giurisdizioni[40]. Ci si chiede, quindi, quale criterio richiamare a sostegno di quello riguardante la situazione soggettiva di base, rispetto al quale – come è noto – si ritiene che la nullità possa ben convivere con un interesse legittimo di tipo pretensivo. Non è certo questa la sede per illustrare i limiti e l’opinabilità dei tradizionali riferimenti ai caratteri del potere pubblico al fine della determinazione della giurisdizione[41]. Qui si può solo richiamare un lavoro che ha rigorosamente “smontato” il tradizionale concetto di imperatività del provvedimento amministrativo[42], donde neanche tale richiamo appare oggi conferente[43].
Bisogna a questo punto considerare due impostazioni di fondo che paiono indicare altrettanti modelli evolutivi in potenziale dissonanza.
a) Sviluppando una prima tesi[44] si ampliano i margini per un trattamento della nullità dinanzi al giudice ordinario, seppure con le peculiarità della disapplicazione[45], che comunque implica la produzione di effetti da parte dell’atto amministrativo. A ciò si perviene quanto più si ricostruisce il regime di invalidità degli atti amministrativi valorizzando il vizio di “carenza di potere”, che non a caso ha probabilmente determinato l’abbandono di ogni ricerca sulla “causa” dell’atto amministrativo, facendo sì che quest’ultima fosse considerata elemento che esprime la relazione giuridica voluta dall’ordinamento tra interessi pubblici e privati contrapposti. In buona sostanza, nelle più recenti applicazioni della teoria della relatività degli ordinamenti giuridici alla teoria dell’invalidità, pare riemergere l’antica aspirazione liberale ad individuare nelle norme dell’ordinamento giuridico “generale” (primarie) precisi limiti all’esercizio del potere pubblico[46]. In questo quadro esegetico, tende ad espandersi la competenza del giudice ordinario nei casi di nullità, nonché l’applicazione delle norme del codice civile sul trattamento processuale di quest’ultima. Ciò si ottiene quanto più si danno rapporti fra ordinamenti giuridici, non soltanto a carattere territoriale[47], ma anche contestualmente alla crescita delle sfere protette dai diritti soggettivi, con conseguente aumento di importanza delle categorie della nullità, dell’inesistenza e dell’illiceità, nonché dei poteri di disapplicazione degli atti da parte del giudice ordinario.
b) Altra dottrina[48] ha di recente seguito un percorso diverso, che pare sottendere una reimpostazione del classico modo dell’equiparazione rispetto al regime di validità/efficacia del provvedimento amministrativo. Ripercorrendosi in parallelo lo sviluppo degli studi pubblicistici sulla discrezionalità e civilistici sulla causa del negozio, si è trovato un interessante trait d’union fra questi due grandi ambiti di indagine.
Vengono quindi richiamate le più recenti acquisizioni della dottrina civilistica, che dimostrano come la causa, intesa nella sua “concretezza”, costituisca uno strumento duttile e incisivo per la valutazione, secondo le regole della nullità, del regolamento di interessi riversato nell’atto negoziale[49]. Invero, da tempo la dottrina ha “metabolizzato” lo spostamento della nozione di invalidità dall’efficacia alla rilevanza, con una progressiva accentuazione del momento causale su quello effettuale della nozione[50]. Sicché: “anche la fattispecie qualificata nulla può sollevare problemi ai quali l’ordinamento deve dare una risposta congrua mediante effetti appropriati”[51]. Ciò che c’è di (relativamente) nuovo è l’accelerazione di tale processo nel panorama del diritto europeo dei contratti. Ci si allontana così dai consueti schemi codicistici, poiché non è una logica di fattispecie ad operare, ma un’esigenza (funzionale) di conformazione/rimodellamento del regolamento contrattuale[52]. In tale contesto, in cui “il dato unitario e costante va riposto nella rilevanza, mentre il profilo variabile e come tale necessariamente diversificato e multiplo è rappresentato dalla efficacia”[53], vengono di conseguenza messi in forse i più collaudati caratteri della nullità, la indisponibilità come la insanabilità, la imprescrittibilità come la retroattività erga omnes e inter partes[54]. Sul fronte pubblicistico, la sempre maggiore evanescenza dell’interesse pubblico prefigurato dalle norme porterebbe alla nullità (per vizio della causa) ove si verifichi una lesione di interessi primari tale da lacerare la composizione di quell’interesse pubblico concreto che costituisce la causa della (successiva) scelta sull’assetto di interessi riversato nel provvedimento e su cui si fonda la legittimazione costituzionale dell’amministrazione contemporanea[55].
Si badi, questa tesi viene in seguito precisata[56], proprio trattandosi dei risvolti processuali della nullità, in un contesto in cui il modo dell’equiparazione non viene abbandonato, ma appunto aggiornato e focalizzato su queste peculiari fattispecie di provvedimento nullo. Il punto più problematico consiste nel comprendere se, oltre alla qualificazione invalidità/annullabilità, anche la nozione invalidità/nullità possieda una valenza di integrazione sistemica dei comportamenti devianti, prevedendo l’ordinamento anche per essa (a differenza che per l’inesistenza)[57] la possibilità di produrre effetti giuridici[58].
E’ indubbio, peraltro, che tale impostazione, per quanto amplia gli spazi di rilievo di fattispecie di nullità dinanzi al giudice amministrativo, tanto ne riduce i margini di identificabilità (sul piano effettuale) rispetto all’annullabilità, si voglia o meno parlare di nullità c.d. relativa[59]. Non solo. Se si accede alla tesi secondo cui la pluralità dei regimi disciplinari della nullità debba valere anche per il diritto amministrativo[60], allora è evidente che non è più possibile proporre un modello ricostruttivo unitario, che si fondi integralmente sul dato codicistico, ovvero, al contrario, sull’azione di annullamento nel processo amministrativo. In buona sostanza, si tratta di scongiurare il rischio che la conformazione delle categorie giuridiche sulle quali si fonda la garanzia del privato si abbia enfatizzando eccessivamente il ruolo dell’interesse pubblico, e così riassorbendo il regime processuale della nullità in quello dell’annullabilità.
Ci riserviamo di riprendere tali assunti alla fine del discorso, esaminando la questione della imprescrittibilità dell’atto nullo. Qui è importante però chiarire – prima di sviluppare quanto sinora detto nella specifica considerazione dei risvolti processuali della nullità – che le peculiarità che presenta il trattamento processuale dell’atto amministrativo nullo dinanzi al giudice amministrativo non possono comunque intaccare i principi costituzionali della parità delle parti e della tutela del contraddittorio (art. 111 Cost.), non potendo più la tradizionale specialità della p.a. condizionare i caratteri del processo stesso[61].

4. A questo punto passiamo proprio a trattare i profili di più stretta tecnica processuale, principiando dal problema della legittimazione ad agire.
Diciamo subito che in questo caso l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale, propria anche del processo amministrativo, può trovare più ampia valorizzazione rispetto agli ambiti tradizionali.
Quanto alla legittimazione, la giurisprudenza civile ha interpretato l’art. 1421 del codice nel senso che il regime di legittimazione generale non esime l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire[62]. Si badi, in queste ipotesi il riferimento all’interesse contenuto nell’art. 1421 c.c. assume un carattere peculiare rispetto al concetto di interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. Ed infatti, attraverso il richiamo all’interesse si finisce per estendere la legittimazione, in deroga al principio di relatività degli effetti del contratto di cui all’art. 1372 c.c., in base al quale il contratto non produce effetti nei confronti dei terzi, i quali non sarebbero pertanto legittimati, in assenza della disposizione in esame, a farne valere la nullità[63].
Fermo restando l’insopprimibile ambito di discrezionalità nell’accertamento dell’interesse di cui all’art. 1421 c.c., pare comunque interessante notare come in tal caso l’interesse – in rapporto alla legittimazione ad agire – debba essere valutato in astratto, prescindendo quindi dal concreto bisogno di tutela giurisdizionale che informa specificamente il contenuto dell’interesse ad agire[64].
Tali aspetti inducono a spostare l’indagine sulla realtà del processo amministrativo. Si è detto che, nel trasporre il precetto di cui all’art. 1421 c.c. all’ordinamento amministrativo, la legittimazione ad agire, oltre che ai diretti destinatari dell’atto, va estesa ai portatori di un interesse (anche collettivo o diffuso) all’accertamento negativo circa la validità del provvedimento[65].
Si tratta di una prospettiva di particolare rilievo euristico e pratico. Non conta qui tanto ricordare quanto la legittimazione ad agire e il concetto di interesse a ricorrere c.d. strumentale siano importanti al fine dell’affermazione non solo dell’effettività della tutela, ma di ulteriori valori quali l’imparzialità, la par condicio tra soggetti competitori nel mercato, la libera concorrenza[66].
Il profilo più interessante, con riguardo alla nullità, anche del provvedimento, può essere rappresentato dal mutamento del fondamento sostanziale della figura, dalla concezione individualistica, passando per quella del controllo sulla meritevolezza degli interessi (a parte legis), in cui ancora la nullità si impiega necessariamente nella tutela di un interesse pubblico o sociale[67], fino alle più attuali prospettive della nullità di protezione di ben individuate categorie di soggetti e di interessi[68].
Ed appare allora più chiaro come la trasposizione di tale griglia esplicativa sul piano pubblicistico – quindi l’ormai acquisita crisi del valore fondante della soggettività giuridica, e della nullità in funzione strumentale alla preminenza di tali valori soggettivi – consenta di elaborare la tesi per cui il regime della nullità del provvedimento amministrativo si possa porre anche a tutela dell’interesse pubblico, conformando la vocazione essenzialmente oggettiva della nullità e dei suoi caratteri nel processo amministrativo[69]. Ciò non toglie che pure la terza, più nuova, funzione assunta dalla nullità (c.d. di protezione) possa condurre a interessanti prospettive anche con riguardo al processo amministrativo[70]. Invero, a ogni nullità è sempre connaturata una finalità o funzione di protezione di interessi umani, sicché nel mutato contesto ordinamentale essa può tutelare sia un pubblico interesse sia interessi di stampo individuale[71].
Anche in questo caso, quindi, dalla dottrina civilistica vengono interessanti spunti di rilievo generale, che vanno canalizzati all’interno delle singole questioni, anche di ordine processuale. Si pensi al dibattuto tema della legittimazione all’impugnazione di provvedimenti di Autorità indipendenti[72], in particolare l’A.G.C.M. Senza dubbio anche le nullità derivanti dalla normativa antitrust, quelle da abuso di posizione dominante, ma anche quelle riguardanti intese vietate, sono qualificabili come nullità di protezione, a tutela sia dell’attuazione di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza, quale ottimale strumento allocativo delle risorse, sia del più specifico interesse collettivo dei consumatori[73]. La disciplina della nullità, in particolare l’art. 1421 c.c., potrebbe così incentivare una maggiore effettività di (accesso alla) tutela nel processo amministrativo, invocata dalla dottrina e oggetto di lavori parlamentari volti ad introdurre nel nostro ordinamento la categoria delle class actions[74].
In buona sostanza, l’azione di nullità ammessa “a valle” di una intesa illecita, a tutela dei singoli consumatori ex art. 33, comma 2, L. n. 287/1990[75], si estenderebbe “a monte”, nei casi di nullità del provvedimento ex art. 21-septies L. n. 241/1990. Si evita in tal modo quella deprecata distonia fra la tutela assicurata in sede di giurisdizione ordinaria da una parte e in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità dall’altra, garantendosi soprattutto la posizione del consumatore uti singulus ad avere l’importante strumento di accertamento dato dall’attività istruttoria antitrust[76].
Del resto una certa giurisprudenza, sia pure ad oggi minoritaria, ha avuto modo di superare la (angusta) prospettiva che vede i poteri dell’A.G.C.M. ristretti alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nell’ambito del libero mercato, evidenziando il ruolo del consumatore che “chiude la filiera che inizia la produzione del bene”[77].
Attraverso la cartina di tornasole dell’azione di nullità, accediamo così ad un più esteso scenario sistematico. Difatti, non solo per la nullità appare opportuno guardare “oltre lo schermo formale della qualificazione normativa, alla sostanza reale degli interessi in campo”[78]. Non è un caso come la posizione restrittiva della giurisprudenza in tema di legittimazione all’impugnazione delle deliberazioni dell’A.G.C.M. sia stata perspicuamente giudicata obsoleta e contraddittoria, con argomentazioni che paiono richiamare quanto sinora rilevato: obsoleta perché la giurisprudenza riprende alcuni datati orientamenti sulla inidoneità delle norme pubblicistiche a tutelare situazioni giuridiche soggettive diverse da quelle direttamente incise dall’esercizio del potere amministrativo, contraddittoria in quanto non è dato ravvisare una inconciliabilità tra la garanzia della struttura concorrenziale del mercato e la protezione diretta della posizione individuale[79].

5. Si ritiene che vi sia un nesso di reciproca implicazione tra rilevabilità d’ufficio della nullità ed assolutezza della legittimazione ad agire[80]. Evidentemente tale assunto non determina la risoluzione di ogni problema, anzi, bisogna dire che la giurisprudenza prevalente è assai restia a rilevare la nullità[81].
In genere la nullità viene rilevata d’ufficio dal giudice solo ope exceptionis, ovvero ove vengano richiesti l’esecuzione o l’adempimento del contratto e non l’annullamento, la risoluzione o la rescissione[82]. Si tratta evidentemente di una interpretazione restrittiva dell’art. 1421 c.c., giustificata dal coordinamento di tale norma col principio della domanda (art. 99 c.p.c.) e col principio dispositivo dell’oggetto del processo (art. 112 c.p.c.). Invero, il presupposto implicito da cui muovono i giudici, di ordine strettamente processuale, è che, mentre la sentenza che accoglie una domanda di esecuzione del contratto implica necessariamente l’accertamento, idoneo ad acquisire efficacia di cosa giudicata, al contrario l’esperimento infruttuoso di un tipo di impugnativa negoziale previsto nel nostro ordinamento (risoluzione, rescissione, annullamento) non presuppone un simile accertamento, e quindi non pregiudica l’esperibilità di impugnazioni ulteriori[83].
Tale tesi è stata criticata dalla dottrina maggioritaria, che ha rilevato come anche la domanda di risoluzione del contratto, come pure quella di annullamento o di rescissione, ne postulino la validità e l’efficacia, sicché non può essere accolta una domanda di risoluzione sulla base di un negozio del tutto privo di efficacia[84]. Ai nostri fini può essere interessante notare come la dottrina abbia comunque tentato di contemperare la tesi più estensiva con i principi generali di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., sostenendo che il giudice sarebbe tenuto a sollevare la questione di nullità in tutti i giudizi in cui assuma rilevanza ai fini del decidere, senza che tuttavia la statuizione sul punto assuma efficacia di giudicato; in sostanza, il giudice dovrebbe rilevare la nullità incidenter tantum, al solo scopo di accogliere o rigettare la domanda svolta dalla parte[85]. Si tratta di una tesi che di recente viene (ri)proposta anche sul fronte del processo amministrativo; su di essa sarà quindi opportuno tornare più avanti.
Vi è da dire che nella giurisprudenza amministrativa si riscontrano, quanto al provvedimento nullo, affermazioni di ampi margini di rilevabilità d’ufficio[86]. Anche il giudice amministrativo, peraltro, ha avuto modo di specificare che la rilevabilità d’ufficio si ha solo se siano in contestazione l’applicazione e l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, mentre l’accertamento d’ufficio di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda stessa è inammissibile, ostandovi il divieto della pronuncia ultra petita[87].
Altro discorso andrebbe fatto con riguardo al problema della disapplicazione della norma interna e del provvedimento contrastante con le fonti comunitarie. E’ noto sul punto come una isolata pronuncia[88], oltre a sostenere la tesi della radicale nullità dell’atto, ne abbia ammesso la rilevabilità d’ufficio da parte del giudice amministrativo. Tuttavia in tal caso la problematica si presenta troppo legata ad ulteriori questioni di ordine non solo processuale (ma anche sostanziale, specie con riguardo ai rapporti fra ordinamento interno e ordinamento comunitario) per poter essere assunta come affidabile esempio di rilevabilità d’ufficio del vizio del provvedimento[89]. Ed infatti, la tesi predominante appare essere quella dell’annullabilità, anche se taluni non escludono che essa possa convivere con la rilevabilità d’ufficio, alla stregua delle questioni di illegittimità costituzionale[90]. Lo stesso principio della disapplicazione d’ufficio degli atti sospetti di invalidità comunitaria, come è stato dimostrato in un recente studio[91], non pare essere stato introdotto nel processo amministrativo in virtù della giurisprudenza della Corte di giustizia, dalla quale semmai parrebbe uscire rafforzata la tesi dell’illegittimità. Donde l’unica peculiarità del provvedimento affetto da contrasto col parametro comunitario pare essere la sua (persistente) forza imperativa e degradatoria: ma tale profilo ci pare rilevare più sul piano dell’individuazione del giudice, quello amministrativo[92], che a conferma della tesi della rilevabilità d’ufficio.
Venendo alla dottrina amministrativistica, solo di recente ci si inizia a interessare del problema. Si osserva, peraltro, come esso sia intrecciato con la rilevabilità d’ufficio delle questioni di giurisdizione, tema profondamente connesso alla trattazione della nullità del provvedimento[93]; più in generale, poi, si registrano critiche[94], o comunque dubbi[95], intorno alla tesi giurisprudenziale della rilevabilità solo in malam partem. Si è fra l’altro osservato come tale distinzione non abbia senso nella giurisdizione di legittimità, potendo non essere chiaro, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o all’annullabilità[96]. Questo rilievo ci suggerisce una considerazione di ordine più pratico, valida soprattutto per la questione dei termini: come è stato prontamente segnalato[97], il rischio è quello di un’inutile complicazione del sistema delle tutele, che determinerà nei fatti il mantenimento della tutela nei termini – e nelle forme – tradizionali del giudizio d’annullamento.
E’ il caso a questo punto di fare qualche ulteriore considerazione, di carattere più generale. Si è parlato all’inizio del processo riguardante la nullità come processo “oggettivo”[98]. Ci si deve adesso chiedere se tale carattere possa dirsi conforme, oltre che alle regole di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., anche al modello costituzionale dei rapporti giudice-amministrazione[99]. Si tratta evidentemente di rispettare, per quanto possibile, il principio di separazione dei poteri, e di non ammettere estensioni praeter legem alla giurisdizione c.d. di merito. Sul piano dell’analisi, è condivisibile l’idea che l’affermazione sempre più ampia del principio di effettività della tutela giurisdizionale abbia – per un paradosso solo apparente – contribuito a determinare questa tendenza verso un giudizio amministrativo più “oggettivo”[100]. Ciò si avrebbe anche nel processo riguardante la nullità del provvedimento, a fortiori sulla base del richiamo integrale all’art. 1421 c.c. Di più. Tale richiamo, come si è più volte accennato, pare giustificabile proprio nei casi – di nullità testuali – in cui la nullità è posta proprio a presidio dell’interesse pubblico, che avrebbe appunto giustificato l’affermazione di una forma di illegittimità “forte”, quale appunto la nullità in senso tecnico[101].
Si pone quindi un problema di delicata armonizzazione, che, per vero, non riguarda solo molte fra le ipotesi di nullità (testuale) del provvedimento amministrativo. Non è un caso come nel panorama dottrinale si moltiplichino le voci che tentano di conciliare principio soggettivo (processo di parti), principio della domanda e tutela del contraddittorio, con norme che sempre più negli ultimi tempi parrebbero autorizzare eterodossi margini di iniziativa officiosa da parte del giudice amministrativo[102].
Premesso ciò, a sommesso avviso di chi scrive, il problema della rilevabilità d’ufficio della nullità da parte del giudice amministrativo, oltre alle precisazioni sopra fatte, andrebbe considerato distinguendo il discorso sul contraddittorio da quello sul principio della domanda e della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.
Quanto al rispetto del principio del contraddittorio, una soluzione equilibrata, già peraltro avanzata da autorevole dottrina[103], pare essere quella che conduce ad una rivalutazione – anche per il processo amministrativo – di quella norma (art. 183, comma 4, c.p.c.) che impone il c.d. contraddittorio “verticale”, ovvero conseguente ad un rilievo officioso del giudice[104]. E’ significativo notare come la giurisprudenza abbia (solo di recente) iniziato a valorizzare tale norma, dichiarando nulla la sentenza su una questione rilevata d’ufficio e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti, proprio in un caso di nullità di provvedimento amministrativo: si trattava di un’ordinanza-ingiunzione adottata in carenza di potere sanzionatorio[105]. Le parti trarrebbero stimolo dalla comunicazione a volgere adeguatamente le proprie difese in ordine alla questione di nullità; potrebbero inoltre chiedere al giudice di decidere, nel merito, con efficacia di giudicato[106].
Quest’ultimo rilievo ci conduce alla seconda, più delicata, problematica. Si è correttamente osservato come il giudizio sulla nullità del provvedimento di cui all’art. 21-septies L. n. 241/1990 rientri fra i casi in cui il legislatore attribuisce al giudice amministrativo un potere di accertamento disgiuntamente dalla domanda di annullamento[107]. Il punto critico è il rilievo da dare a tale accertamento, specie ove esso sia officioso. Come si è detto, gli studiosi del processo amministrativo paiono aver recepito le indicazioni provenienti da una parte della dottrina civilistica. In buona sostanza, in critica alla giurisprudenza prima esposta, si osserva come la rilevabilità d’ufficio integri un profilo di disciplina sostanziale del vizio, e solo in via mediata si traduca in termini processuali, risolvendosi nell’affermazione per cui ad essa conseguono gli stessi effetti che deriverebbero dalla proposizione di un’eccezione di parte di identico contenuto[108].
Donde il discorso va focalizzato sul valore da dare alla pronuncia, potendo essa avere il carattere di giudicato tra le parti solo se compresa nel contenuto della domanda[109]. Punto di riferimento normativo è quindi l’art. 34 c.p.c., restando preclusa al giudice soltanto la possibilità di tradurre la questione in causa pregiudiziale, da risolversi con efficacia di giudicato. In tal modo si può forse scongiurare una deriva del principio di effettività della tutela nel processo di stampo puramente oggettivo.

6. Il percorso sinora intrapreso trova nella questione dell’imprescrittibilità un ulteriore profilo di dialettica ordinamentale, di indubbio rilievo sistematico. E’ appena il caso di ricordare come già da tempo i modelli astratti di processo siano stati ricostruiti, con la premessa metodologica che il processo – e per esso la sentenza – è una realtà con un sicuro impatto sociale, secondo gli idealtipi alternativi della “verità” e della “certezza”[110]. Questa tensione dialettica emerge in modo particolarmente accentuato proprio con riguardo alla vicenda dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, che, se reputata regola applicabile anche al processo amministrativo, finisce per porsi in conflitto con l’esigenza di ottenere rapidamente la certezza del giudizio cui è ricondotta la decadenza del termine per proporre il ricorso.
D’altra parte si nota come negare la valenza del regime di imprescrittibilità nell’ambito amministrativistico vorrebbe dire privare l’atto nullo di una delle sue connotazioni essenziali, quale appunto l’inidoneità a far decorrere i termini per l’impugnazione[111]. Sicché è su tale profilo che probabilmente si percepisce la – potenziale – più marcata differenziazione fra processi in caso di nullità: non a caso si è detto che, adottando soluzioni differenziate con riguardo ai termini dell’azione di nullità, si rischia il contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost.[112]. Ciò nonostante, recenti voci dottrinali, pur riconoscendo la complessità del problema, paiono ritenere preferibile l’estensione del termine decadenziale all’esperimento dell’azione di nullità a tutela di situazioni di interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo, per le suddette ragioni di certezza dei rapporti giuridici[113].
Conviene anche in questo caso cercare di procedere “per sottrazione”, astraendo la questione quanto più possibile dal condizionamento di altri, non sempre conferenti, aspetti.
Innanzi tutto, le deroghe “interne” al sistema civilistico[114]. Poco rilievo riveste ai nostri fini la previsione di cui all’art. 1422 c.c., ovvero il fatto che l’imprescrittibilità dell’azione di nullità non impedisca il verificarsi di taluni “effetti affermativi” dei diritti (astrattamente) derivanti dal contratto nullo. Lo stesso dicasi per i limiti ravvisabili al di fuori della espressa previsione di cui all’art. 1422 c.c.: si pensi al principio “possesso vale titolo” di cui all’art. 1153 c.c. o al limite rappresentato dalla salvezza dei diritti immobiliari acquistati dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda di nullità, se essa è avvenuta dopo cinque anni dalla trascrizione dell’atto nullo.
Venendo ai caratteri “interni” al sistema amministrativistico, spesso si intreccia il tema dell’imprescrittibilità dell’atto nullo con quello della c.d. pregiudiziale amministrativa[115]. Invero, ci pare che questi due aspetti vadano tenuti debitamente distinti. Una cosa è l’eventuale imprescrittibilità dell’azione di nullità, altra è, evidentemente, la prescrizione dell’azione risarcitoria[116]. Dunque il problema del suddetto intreccio si è correttamente posto solo per ipotesi ben specifiche, come svela il dibattito sulla natura dell’occupazione usurpativa, se illecito permanente ovvero istantaneo[117].
Bisogna comunque sottolineare che la questione, ad un esame più approfondito, appare più interessante e complessa. Prima di tutto perché, secondo alcuni, nel caso di azione di nullità, sia dinanzi al giudice ordinario sia dinanzi al giudice amministrativo, si potrebbe ritenere che la giurisdizione sul risarcimento spetti in ogni caso al giudice ordinario[118]. In secondo luogo, e in chiave più generale, rimane la difficoltà di fondo di ritrovare nell’ordinamento – una volta escluso che la protezione dell’interesse legittimo si esaurisca nella pretesa all’annullamento del provvedimento – una disposizione espressa in ordine ai limiti temporali di azionabilità dell’interesse legittimo[119]. Sul punto, che di qui a poco verrà ripreso, vi è da segnalare che la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, se da un lato concede interessanti aperture nella direzione del superamento della tesi della pregiudiziale di annullamento, d’altra parte si pone il problema dei termini di esercizio di tale azione a tutela dell’interesse legittimo[120], seppure disgiunta dalla pronuncia di annullamento. Sicché si prospetta da un lato il carattere di eccessivo contingentamento del termine per l’azione di annullamento (che trova invece giustificazione nell’esigenza di stabilizzare la “regola” rinveniente dall’atto amministrativo), dall’altro il rischio di un’eccessiva dilatazione dei tempi di definizione di fattispecie che mantengono la peculiare importanza connessa all’esercizio del pubblico potere[121].
Cerchiamo a questo punto di considerare più da vicino le obiezioni di fondo circa la difficile conciliabilità dell’imprescrittibilità con le esigenze di certezza del diritto nel processo amministrativo.
A sostegno della tesi dell’applicabilità dei termini di decadenza ai casi di nullità si opera un suggestivo richiamo a quella giurisprudenza che richiede un termine di decadenza per l’opposizione di terzo nel processo amministrativo, pur nel silenzio sul punto del c.p.c.[122]. In effetti questa giurisprudenza – che inizia ad affermarsi alla fine degli anni ’90[123] – si pone il problema di conciliare le regole generali dell’opposizione di terzo con la necessità che il giudizio sia strutturato in funzione della garanzia della certezza dei provvedimenti amministrativi. Tale giurisprudenza è stata da taluni criticata, ritenendosi che la strada per ovviare all’inconveniente della proliferazione – senza precisi limiti temporali – dei ricorsi non è quella che porta ad operare sui termini di decadenza, ma sul litisconsorzio c.d. successivo[124]. Peraltro, considerando le tesi di quegli autori che paiono accettare il suddetto assunto giurisprudenziale, se ne riscontra la comunque impropria sovrapponibilità al tema qui esaminato. Invero, si nota come nei casi di opposizione di terzo l’effettività della tutela possa conciliarsi col principio della certezza perché sovente vi è in tali ipotesi un rinnovato esercizio del potere discrezionale, per cui la diretta fonte del pregiudizio è il provvedimento, anche nel caso di sentenza che accerti la fondatezza dell’istanza, nel qual caso i due rimedi (volti l’uno all’eliminazione del provvedimento, l’altro della sentenza) andrebbero addirittura a sommarsi[125]. Vi è, tuttavia, una prospettiva più generalizzante, la quale porta a ritenere che la trasposizione nel processo amministrativo dei limiti sulla proponibilità dell’azione di opposizione di terzo (propri del diritto privato sostanziale) implichi la perdita della situazione sostanziale proprio in caso di decadenza e di maturata inoppugnabilità[126].
Qui sta probabilmente il punto nodale. Invero, non si può che convenire con chi oggi riscontra, proprio a proposito dei termini di proposizione dell’azione di nullità, l’impossibilità di collegare la consumazione dell’interesse legittimo (cui spetta, proprio in base al principio di pienezza ed effettività, una tutela ormai molteplice e pluriarticolata) al maturarsi della decadenza processuale[127]. In questo senso si trova un ulteriore preciso distacco dallo schema dell’equiparazione, né si può dire che ciò non risponda comunque a fini di tutela dell’interesse pubblico. Ed infatti, può ben darsi che l’interesse pubblico venga meglio garantito proprio dal regime codicistico dei termini di rilievo della nullità, se (e nelle ipotesi in cui) essa venga ad essere ricostruita – in termini oggettivi – come “limitazione autoprotettiva del potere” (nullità c.d. di direzione). Peraltro, una volta allontanata la nullità dagli schemi disciplinari propri dell’annullabilità[128], non è detto che alla disciplina processuale dei termini debba (ergo: possa) essere data una soluzione unitariamente valida, proprio perché in tale approccio metodologico è l’interesse di base ciò che conta, donde l’azione di nullità, derivante da una disposizione protettiva a carattere secondario, varia (con riguardo ai termini) col variare dell’interesse di base. Sicché, là dove la nullità (c.d. di protezione) è prevista a garanzia dei privati, ovvero in tutti i casi non rientranti nella categoria delle nullità testuali, bisognerà distinguere. Se si ha un diritto soggettivo, come conferma la questione dell’actio iudicati, il termine sarà quello di prescrizione decennale, sicché non pare condivisibile l’idea secondo cui tale orientamento è privo di fondamento teorico[129]. Se invece si ha a che fare con interessi pretensivi, per essi potrebbe valere un termine corrispondente a quello di un anno per la formazione del silenzio ex art. 2 L. n. 241/1990 (come modificato dalla L. n. 80/2005)[130]; in caso di interessi oppositivi (che siano originariamente tali) tornerebbe a valere la tesi dell’imprescrittibilità, seppure sotto un profilo particolare, posto che “la consumazione dell’azionabilità dell’interesse materiale di base non può quindi aversi ad opera del solo atto nullo, ma esige, per questo, che l’atto stesso abbia avuto totale o parziale esecuzione”[131].
Altro discorso si deve forse fare se dal piano teorico scendiamo a quello più strettamente pratico. Sotto tale profilo viene chiamata in causa la problematica posizione del privato chiamato ad eseguire un provvedimento ritenuto affetto da nullità. Stante la difficoltà di distinguere cause di nullità da cause di annullabilità, ha probabilmente ragione chi prevede[132] che ciò spingerà – di fatto – il cittadino a proporre (quanto meno in via cautelativa) anche un’azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo. In tal senso la nullità appare istituto bifronte: denso di suggestioni e spunti in chiave teorica, fatto che potenzialmente complica il sistema delle tutele dei privati nei confronti dell’amministrazione in chiave pratica. Questo non significa che, nel breve-medio periodo, un modello teorico non possa avere delle rilevanti applicazioni pratiche, seppure in altri ambiti: il pensiero va di nuovo alla prospettiva di una codificazione di un termine breve di prescrizione per l’esercizio dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, allo stato tutt’altro che certa, in quanto (per un solo apparente paradosso) implicante la revisione (anche da parte del giudice amministrativo) della tesi della pregiudiziale di annullamento[133].

7. A questo punto può essere utile tirare le somme del discorso ripercorrendo a ritroso lo schema tracciato all’inizio, e tentando di trovare connessioni reciproche fra le enunciate chiavi di lettura, nonché possibili spunti.
a) Intanto la scelta metodologica. Il mancato richiamo, da parte dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990, agli artt. 1421 ss. c.c. pare inserirsi, poco importa quanto consapevolmente, nel rilevante percorso intrapreso dai più attenti civilisti, volto alla ridefinizione delle funzioni della nullità nella fenomenologia giuridica.
Svariati possono essere i tratti distintivi di esso: si potrà parlare di moltiplicazione degli statuti di nullità, di rilievo sempre maggiore della nullità-funzione rispetto alla nullità-struttura, di frammentazione del momento dell’efficacia e – viceversa – ricomposizione dello statuto giuridico della figura in quello della rilevanza. Si tratta di tematiche che, in verità, fanno parte della cultura giuridica già da lunga pezza; semmai essere ritornano sotto forme nuove (si pensi al diritto europeo dei contratti) e contribuiscono, anche nell’ambito amministrativo, alla riconsiderazione di problemi di fondo della disciplina, questi certo non nuovi.
Se è l’interesse protetto a catalizzare la ricostruzione degli effetti (frammentati) del rimedio[134], la nullità partecipa, nel diritto pubblico, del binomio oggettivo-soggettivo, come si è visto per la problematica della (im)prescrittibilità dell’azione. Non solo. Tale approccio svela altre problematiche, come quella discendente dall’individuazione di un limite temporale di azionabilità dell’interesse legittimo (ormai) slegato dalla tradizionale tutela demolitorio-conformativa. La L. n. 80/2005 ha affrontato il problema con riguardo al silenzio-rifiuto, dimostrando così che questioni di rilievo sistematico prima o poi non possono che erompere e condizionare il legislatore positivo. Resta l’incognita del termine per l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, ma, come si è appena detto, esso potrà definirsi solo una volta che si affermi un condiviso rifiuto della teorica della pregiudiziale di annullamento. Questo non vuol dire rigettarne anche le giuste istanze di ordine pratico, donde appunto la possibile previsione positiva di un termine di prescrizione che tenga conto della specialità della responsabilità dell’amministrazione.
b) Se il processo amministrativo attinente il provvedimento nullo è a volte processo oggettivo, indirizzato alla tutela dell’interesse pubblico, di quell’interesse pubblico che non sempre può essere adeguatamente difeso con la tecnica dell’equiparazione, bisogna cercare di conciliare tale tipologia di giudizio col principio individualistico della tutela, col processo di (pari) parti, con la adeguata affermazione del contraddittorio. Chiave di volta della riflessione è data da una lettura in senso circolare degli artt. 24 e 111 Cost.: “la tutela connota la giurisdizione, che è quella affidata alla magistratura e che si svolge attraverso il processo; ma il processo (giusto) è a sua volta connotato dalla parità tra le parti e dall’imparzialità del giudice, il che significa di nuovo centralità delle situazioni soggettive”[135].
Sul punto, il profilo più interessante è apparso quello attinente alla rilevabilità d’ufficio della questione di nullità, ed i suoi non facili rapporti col principio della domanda e del contraddittorio, anche se, come si è appena detto, il problema, come per l’imprescrittibilità, si ridimensiona (proprio) una volta che la dogmatica generale della nullità venga realisticamente piegata alla tutela degli interessi di base del soggetto.
Peraltro non si tratta di un fenomeno isolato. I rapporti sempre più stretti tra procedimento e processo, la sempre più spiccata tendenza all’effettività (e rapidità) della tutela giurisdizionale, portano l’esegeta a dover fare i conti con norme che autorizzano spazi sempre più ampi di intervento (anche officioso) del giudice amministrativo, che, nel dare giustizia, si fa amministratore. In questo senso l’effettività della tutela, elemento cardine della fattispecie di nullità, conduce a sua volta verso il processo di stampo oggettivo.
c) Sviluppando ulteriormente il discorso sull’effettività della tutela, il pensiero va, oltre che evidentemente all’actio iudicati, alla legittimazione all’azione di nullità. Come è noto, oltre che sul fronte dell’esecuzione della sentenza e della tutela cautelare, è su quello dell’accesso alla tutela che il processo amministrativo ha compiuto i più grandi passi in avanti nel corso degli ultimi decenni. Quanto all’azione di nullità, come si è detto, ciò può corrispondere ad un assottigliamento dei tradizionali requisiti della qualificazione e differenziazione degli interessi, quindi ad un’ulteriore oggettivizzazione della tutela, ma nello stesso tempo può svelare, anche in ambito amministrativo, la funzione della nullità a tutela non già di un generico interesse pubblico, ma di determinate categorie di soggetti, quali ad esempio i consumatori. Donde si prospetta anche in questo caso un rilevante condizionamento dell’indagine sulla funzione dell’istituto nella fenomenologia giuridica. La lezione sul punto di Cannada-Bartoli ha lasciato tracce indelebili. Anche per la nullità (ergo: le nullità), che va inquadrata nel più realistico contesto della molteplicità degli interessi e dei valori in campo, sembra allora valere l’assunto che interesse pubblico e interesse privato non solo non sono rigidamente contrapponibili, ma vanno declinati risolvendo l’interesse legittimo nell’interesse pubblico, e quest’ultimo nell’ordinamento[136]. Si comprende così più agevolmente l’idea di un’azione (anche) a tutela del pubblico interesse, ma che nello stesso tempo si fonda sull’interesse legittimo, a sua volta modernamente concepito come forma di tutela diretta dell’interesse materiale di base del cittadino[137].
Oltre a questo punto non è dato in questa sede andare. Il sistema, anche in materia di nullità, rimane profondamente condizionato dalla logica delle distinte situazioni giuridiche soggettive. A ben guardare, peraltro, proprio su questo “definitivo” campo i principi costituzionali relativi al carattere individualistico ed alla effettività (ed atipicità) della tutela – che abbiamo sinora cercato di tenere in debito conto – potrebbero, secondo alcuni, far tornare in auge il “semplicissimo e praticissimo”[138] criterio del petitum. Anzi, tale ritorno verrebbe a configurarsi “non solo come possibile, ma come costituzionalmente necessitato”[139].
Non deve apparire tanto strana una conclusione di tal fatta in un lavoro sulla nullità dell’atto nel processo amministrativo. Il riconoscimento di un’azione generale di accertamento rispetto alla nullità, a sua volta derivante dal mutato dato positivo e – più in generale – dei principi di effettività ed atipicità della tutela, potrebbe portare proprio in tale settore (a mò di apripista) a superare le ristrettezze derivanti dal criterio di riparto fondato sulle situazioni soggettive. Sicché, come in Francia, Germania, Inghilterra, oltre che nella Comunità europea, ove entrambi i giudici sono ritenuti idonei a rilevare la nullità e l’amministrato è legittimato a scegliere il giudice che meglio assicura la difesa dei suoi diritti aggrediti dall’azione invalida dell’amministrazione[140], così si potrebbe prospettare una doppia tutela, ammettendo efficacia di giudicato alla pronuncia di rito[141] del giudice amministrativo o di quello ordinario, rispettivamente investiti da un’azione riguardante diritti soggettivi ed interessi legittimi lesi da un provvedimento nullo[142].
Anche in questo caso, quindi, l’azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo, lungi dal configurarsi quale mera problematica di contingente interpretazione del dato positivo, disvela allo studioso del diritto e del processo amministrativo scenari generali inattesi, e suggestivi spunti di riflessione sistematica.

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(*) Intervento alle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, Siena, 22-23 giugno 2007, sul tema L’azione di nullità ed il giudice amministrativo.

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(pubblicato il 3.7.2007)

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