1. Con la decisione n. 12 del 22 ottobre l’A.P. è ritornata, sia pure incidentalmente, sul problema della c.d. pregiudiziale amministrativa.
La pronuncia, infatti, è dedicata principalmente a definire, sulla base di quanto deciso dalla Corte Costituzionale con le due sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di azioni di risarcimento del danno a seguito di “comportamenti” della P.A..
Il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover procedere a tale definizione a seguito di svariate pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione, alcune delle quali sono state giudicate meritevoli di precisazioni.
Inoltre, l’A.P., riconosciutane la connessione con il problema della giurisdizione, ha affrontato anche quello della pregiudizialità amministrativa, ribadendo la propria tesi (affermativa) già sostenuta con la decisione n. 4/2003.

2. Chi scrive queste brevi note aveva avuto occasione di aderire alla posizione enunciata in quella pronuncia, ma un successivo ripensamento sulla questione ha scosso quella certezza.
Al consueto rilievo sulla mancanza nel giudice amministrativo di un potere di disapplicazione, l’odierna (molto elaborata e pregevole) pronuncia aggiunge la considerazione che la necessità della preventiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo – ai fini della sua demolizione – deriverebbe dal carattere “consequenziale” ed “ulteriore” della tutela risarcitoria, che sarebbe desumibile dalla formulazione del testo dell’art. 35 del D.L.vo 80/98, come riscritto dall’art. 7 della legge n. 205/2000 e precisamente nei commi 1, 4 e 5.
Ma questo richiamo non appare convincente.
Nel comma 1 perché il risarcimento del danno ingiusto sarebbe “aggiuntivo” rispetto all’annullamento: probabilmente questa tesi è fondata sul fatto che nella norma è presente la congiunzione “anche”, ma essa è riferita non al risarcimento, ma alla “reintegrazione in forma specifica”: è questa, dunque, la pronuncia “eventuale” e non quella di risarcimento.
Nel quarto comma si parla sì di diritti patrimoniali conseguenziali, ma, a parte il carattere tralatizio di questa espressione, è evidente che si riferisce ai diritti patrimoniali diversi da quello al risarcimento; l’aggettivo “eventuale” vuole solo sottolineare che non sempre è possibile proporre fondatamente un’azione di risarcimento del danno.
Il richiamo al quinto comma non ha valore probatorio della tesi sostenuta perché, al contrario, rappresenta solo la cancellazione di un sistema – quello dell’art. 13 della L. 142/92 – nel quale, in presenza di un doppio giudizio di fronte a giudici diversi (quello amministrativo e quello ordinario), si era voluto riservare al secondo solo il potere di disporre il risarcimento del danno, previo annullamento del provvedimento da parte del primo.
In definitiva sembra di doversi escludere l’esistenza di un appiglio testuale, nella normativa positiva, a favore della tesi della pregiudiziale amministrativa.

3. Sotto un profilo sistematico appare rilevante la constatazione che il potere di risarcire il danno, riconosciuto al giudice amministrativo, rappresenta, come si legge nella decisione, “strumento che, in armonia con l’art. 24, completa i poteri del giudice amministrativo”, affinché sia assicurata “l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica”.
Ciò equivale a dire che la completezza della tutela è stata raggiunta solo con l’attribuzione del potere di pronunciare il risarcimento del danno.
In questa prospettiva, la c.d. pregiudizialità amministrativa, rappresentando un impedimento all’esercizio dell’azione di risarcimento, dovuto alla particolare struttura del processo amministrativo, si presenterebbe come un ostacolo alla completezza della tutela della posizione del cittadino titolare dell’interesse legittimo (ingiustamente) violato dalla P.A..
Seguendo questa impostazione non è difficile pervenire alla conclusione che negare l’esperibilità dell’azione di risarcimento sol perché non è stata utilizzata quella di annullamento, equivale a non riconoscere una parte della tutela contenuta nell’art. 24 della Cost. e, quindi, esporre alla censura di illegittimità costituzionale l’art. 7 della legge 205/2000, nella parte in cui ha attribuito la competenza sul risarcimento del danno ad un giudice (quello amministrativo) che, per la struttura del suo giudizio, non può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento qualora non sia stato azionato l’annullamento dell’atto che, per ipotesi, rappresenta azione autonoma.
Questa ipotesi traspare da quanto si legge nelle due ordinanze delle SS.UU. della Cassazione nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 dove è scritto che “nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione”.
Anche i richiami alla unità della giurisdizione, che affiorano persino nelle pronunce della Corte Costituzionale, debbono essere sottovalutati, ricordando a questo proposito anche le tendenze emerse in sede di Commissione Bicamerale.
Così la concentrazione della tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo postula che ciò non rechi pregiudizio alla tutela sostanziale dell’interesse legittimo: appare possibile la prospettazione, di fronte alla pregiudiziale amministrativa, della illegittimità costituzionale della norma.
Trincerarsi dietro alla pregiudizialità amministrativa finisce con l’essere un pessimo servizio reso al giudice amministrativo, attribuendogli una limitazione che nella legge non è prevista.
Soprattutto non appare convincente la tesi secondo cui con la legge 205/2000 sarebbe “venuta meno quella piena autonomia tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi prefigurata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la nota pronunzia 22 luglio 1999, n. 500 attraverso il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa”.
Se, come si ritiene comunemente, fondamento dell’azione di risarcimento del danno (anche per la lesione degli interessi legittimi) è il principio generale contenuto nell’art. 2043 c.c., non può essere trascurata l’interpretazione che di questa norma ha dato la Cassazione a partire dall’arresto “Meroni” (SS.UU. 26 gennaio 1973, n. 174) e cioè l’affermazione dell’autonomia dell’azione di risarcimento del danno: la responsabilità civile non è tanto la sanzione da infliggere a chi abbia violato i doveri imposti da determinate norme di condotta, quanto la reazione dell’ordinamento giuridico contro il danno ingiusto, “reazione che si attua attraverso la imposizione dell’obbligazione risarcitoria”; essa, quindi, ha carattere autonomo.
In questa prospettiva negare l’autonomia dell’azione di risarcimento significa ignorare tutto il cammino percorso dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla responsabilità extracontrattuale.
E’ per questo che le presenti osservazioni rappresentano per chi scrive il superamento dell’adesione, altrove prospettata, alla posizione ribadita dal Supremo Giudice amministrativo, nella decisione qui contestata.

4. Si può, inoltre, osservare che l’affermazione, contenuta nella decisione in esame, della priorità del processo impugnatorio e della imprescindibilità dai criteri e modalità del giudizio di annullamento, non sembra tener conto della profonda trasformazione che nel tempo ha subito il processo amministrativo: si pensi all’azione di accertamento collegata al giudizio sul “silenzio” e a quella di condanna nella giurisdizione esclusiva e ora al giudizio di risarcimento del danno. Quanto si è lontani dall’azione di annullamento del 1889!
Non sembra, quindi, che meriti adesione questa affermazione sulla imprescindibilità dei criteri e modalità del giudizio di annullamento.
Oggi si è in presenza di una pluralità di giudizi amministrativi ognuno dei quali ha principi e regole diversi e, quindi, non può continuarsi ad esempio a negare, nel processo di risarcimento del danno, il potere di disapplicazione sol perché tale potere manca nel giudizio di annullamento. Tanto più che anche nello stesso processo di annullamento si è dovuta ammettere la disapplicazione allorché si tratta di attuare la normativa comunitaria.

5. Quanto poi alle conseguenze della inoppugnabilità del provvedimento, per mancato tempestivo ricorso, si deve tener conto del fatto che la disapplicazione opera solo su una parte degli effetti dell’atto, che per il resto rimane intangibile.
A quasi un secolo e mezzo della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, il potere di disapplicazione riconosciuto al giudice ordinario non ha vulnerato né l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo né la sua presunzione di legittimità.
Non si può, quindi, temere che l’esame incidenter tantum della legittimità del provvedimento, ai fini di valutare l’ingiustizia del danno, possa pregiudicare globalmente l’efficacia dell’atto.

6. Quanto poi alla preoccupazione che l’azione di risarcimento sia privilegiata a quella di annullamento, basta ricordare la parsimonia che ha caratterizzato le pronunce del Consiglio di Stato nelle azioni di risarcimento del danno.
Esistono, inoltre – come è stato di recente ricordato da Caringella – nel codice civile disposizioni quali il 2° comma dell’art. 1227 (applicabile insieme all’art. 1223, anche alla responsabilità extracontrattuale, in forza dell’art. 2056) – che possono portare addirittura ad escludere il risarcimento dei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, nella quale – nelle ipotesi macroscopiche – potrebbe rientrare anche la mancata proposizione dell’azione di annullamento.
In particolare, l’art. 1223 impone la valutazione del nesso fra danno (o mancato guadagno) e atto lesivo.
Non mancano, quindi, i mezzi forniti dall’ordinamento per reprimere eventuali tentativi di “furbizia” da parte del privato.

* * *

7. In definitiva una più attenta riflessione, anche sulle norme della Costituzione, ha indotto la scrivente a rivedere la propria precedente adesione alla posizione del giudice amministrativo sulla c.d. pregiudizialità amministrativa.
E’ sembrata, infatti, più rispettosa del precetto costituzione (art. 24) una ricostruzione della norma che non imponga che l’azione di risarcimento debba essere arrestata in limine con la semplice constatazione del mancato esperimento (con esito positivo) dell’azione di annullamento: si ha fierezza di tutela giurisdizionale solo nel caso in cui il giudice pervenga ad un esame nel merito, sempreché il diritto al risarcimento non sia da considerare prescritto.

(pubblicato il 5.11.2007)

Note

L'articolo Ancora la pregiudiziale amministrativa<br> <i>(nota a Cons. Stato, a.p. 22 ottobre 2007, n. 12)</i> proviene da Giustamm.

1. La sentenza della C.C. n. 204 è sicuramente destinata a far parlare di sé perché incide – non poco! – sulla riforma della giustizia amministrativa attuata con il d. l.vo 80/98 e la legge n. 205/2000, riforma che dagli addetti ai lavori è stata accolta con grande soddisfazione e che ha già dato ottimi esempi di buon funzionamento.
La pronuncia della Corte contiene alcune importanti affermazioni sulle quali non si può non convenire: dà atto che il Costituente “ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario” per la tutela degli “affari non compresi nell’articolo precedente” (art. 3 legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E); ha formalmente affermato che la dichiarazione di incostituzionalità non investe il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto; ha riconosciuto che tale potere appare conforme alla piena dignità del giudice amministrativo, affondando le sue radici nell’art. 24 Cost. ed implica il superamento del principio che il risarcimento può essere concesso solo dal giudice ordinario.

2. Sin qui le rose: ma la sentenza ha anche le spine!
In primo luogo colpisce (non positivamente) il fatto che la sentenza, partita dalla legge del 1865 e dalla riforma del 1889, non abbia colto sufficientemente – a giudizio di chi scrive – la successiva evoluzione, soprattutto in tema di giurisdizione esclusiva, che, senza alcun dubbio, rappresenta un’eccezione alla regola del riparto di giurisdizione fondata sulla contrapposizione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Questo e non altro significa l’espressione “particolari materie” quale limite costituzionale all’attribuzione al giudice amministrativo, da parte del legislatore ordinario, della tutela dei diritti soggettivi: questa può riguardare solo “particolari” – cioè specifiche – materie e non l’intera tutela giurisdizionale del singolo nei confronti della P.A.
In tale prospettiva, era temibile – e temuto – che la Consulta potesse giudicare che il complesso delle materie assegnate dal d. l.vo del 1998 e dalla legge del 2000 alla giurisdizione esclusiva, per la sua vastità, fosse tale da determinare il trasferimento al giudice amministrativo della tutela dei diritti soggettivi in tali e tanti campi da ridurre a marginale quella dell’A.G.O., e, quindi, superare il disposto dell’art. 103 Cost.
Questo pericolo sembra scongiurato ma la sentenza ritiene che il criterio dei “blocchi di materie” sia – in sé considerato – qualcosa di diverso dalle “particolari materie” di cui all’art. 103 Cost., quasi che l’indicazione per blocchi faccia venir meno la specificità dell’individuazione delle materie, imposta da quell’articolo; ciò, a parere di chi scrive, non considera che i “blocchi”, al contrario, dimostrano la razionalità della deroga al principio del riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva lesa, perché la collegano alla obiettività di una situazione anche se propria non di una singola materia, ma di una pluralità (il “blocco” di materie), materie che non per questo cessano di essere “particolari” in quanto, in questo caso, “particolare” è contrapposto a “generale” e non già a “plurale”; anche un “blocco di materie” può essere rappresentato da “particolari materie”, se la deroga non assume per questo il carattere della generalità.

3. L’affermazione che, per giudicare se le materie siano o meno “particolari”, deve essere considerata la natura delle situazioni soggettive coinvolte, non convince, in quanto l’essenza stessa della giurisdizione “esclusiva” è rappresentata dalla tutela della situazione del tipo “diritto soggettivo”, e quindi ontologicamente la giurisdizione esclusiva è tutela di diritti soggettivi. Né può escludersi che la giurisdizione esclusiva assicuri la tutela allorché la situazione soggettiva dei privati sia soltanto di diritto soggettivo, posto che in linea di principio non si può escludere che venga portata a conoscenza del g.a. una controversia attinente esclusivamente ad un diritto soggettivo (perfetto) ma questo profilo è sicuramente discutibile.
Non può, tuttavia, trarre in inganno il fatto che il singolo rapporto di cui si discute attenga ad un diritto soggettivo (quale il caso della richiesta da parte di una casa di cura di somme dovute per prestazioni di ricovero), perché questo non significa che nella materia – nel caso il “servizio pubblico” – si controverta solo e sempre di diritti soggettivi: esistono in questa “materia” controversie che attengono ad interessi legittimi quali ad esempio quelle incidenti sull’atto che attribuisce la prestazione del servizio.

4. Molto pericolosa appare, poi, se generalizzata, l’affermazione che le materie “assoggettabili” alla giurisdizione esclusiva del G.A. “devono partecipare della loro medesima natura (di quelle ricostruzioni nella giurisdizione di legittimità, n.d.r.) che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità”: se tale affermazione viene interpretata alla lettera, la giurisdizione esclusiva sparisce, perché a fronte dell’azione della P.A. come “autorità”, cioè nell’esercizio di un potere autoritativo, non si possono scorgere diritti soggettivi, se non per quanto riguarda i limiti esterni del potere, ma solo interessi legittimi.

5. L’affermazione della Corte, poi, non giustifica certo la mutilazione dell’art. 34, primo comma del d. lgs. 80, attraverso l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva delle controversie nascenti dai “comportamenti” messi in essere dalla P.A., posto che in larga misura (e forse sempre), ciò avviene nell’esercizio di poteri dell’autorità, come nel caso dell’occupazione appropriativa del Comune di Roma che, almeno inizialmente, era fondata sulla dichiarazione di pubblica utilità, e consiste nella irreversibile destinazione del bene privato alla realizzazione di un’opera pubblica: non può, di conseguenza, escludersi l’esercizio di un pubblico potere.
Una siffatta asserzione deve, quindi, essere avanzata con cautela, perché rischia di colpire in radice la giurisdizione esclusiva.

6. Non facilmente comprensibile è la notazione che “la specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia “nell’amministrazione”, e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione”.
Se il riferimento è alla posizione del giudice amministrativo quale “giurisdizione domestica” (per usare un’espressione di M.S. Giannini), esso appare scarsamente pertinente, una volta che si accetti – come fa la sentenza in esame – che si tratta pur sempre di un organo giurisdizionale non riconducibile, quindi, alla vecchia “amministrazione contenziosa”.
Nella direzione dell’indipendenza del giudice un grosso passo in avanti è stato fatto dalla stessa legge 205/2000 che ha equiparato il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa al C.S.M., accogliendo, attraverso l’apertura ai membri laici, una formula di rappresentatività mista; è stata, inoltre, rimodellata la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
Appare quindi più evidente il parallelismo fra giudice ordinario e giudice amministrativo, che sempre più si qualifica come “giudice indipendente”.
Del resto, almeno dopo la 205 (ma la giurisprudenza era già arrivata a questa conclusione), non esistono oggi dubbi sul fatto che la giurisdizione amministrativa sussiste anche quando l’impugnativa riguardi atti di soggetti privati che si trovano ad esercitare poteri rapportabili a quelli dei soggetti pubblici.

7. Fa riflettere il fatto che la sentenza trascuri del tutto l’impatto che sull’interpretazione della norma costituzionale si sarebbe potuto ritrovare nella normativa comunitaria, pur ricordata con riferimento all’art. 13 della legge n. 142/1992.
Manca, a parere di chi scrive queste brevi note, la valutazione dell’incidenza sul nostro criterio di ripartizione della giurisdizione, della normativa degli altri paesi della Comunità, con i quali il confronto è giornaliero, paesi ai quali (salvo il caso Spagna) è del tutto ignota la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi; avrebbe forse contribuito a stemperare il richiamo a teorie ottocentesche ed al dibattito in Assemblea Costituente – soprattutto con riferimento all’opinione di chi aveva proposto il ritorno alla giurisdizione unica, tesi rimasta soccombente – la considerazione che il sistema di giustizia amministrativa, nato dalla riforma 1998-2000, ha avvicinato molto il nostro Paese ai sistemi giuridici dei partners comunitari, in quanto ha ridotto la profondità del fossato che divide gli interessi legittimi dai diritti soggettivi.
Si deve, infatti, tener presente quanto è stato autorevolmente osservato e cioè che l’ordinamento comunitario, pur conoscendo la protezione degli “interessi” tende a tutelare tutte le situazioni giuridicamente rilevanti con la tecnica del diritto soggettivo.
In questa prospettiva avrebbe, forse, perso importanza la lettura dell’art. 103 Cost. fatta con gli occhi del costituente o, addirittura, di chi lo aveva preceduto.
Ad es. nessuno – almeno è sperabile – invocherebbe oggi l’art. 43 Cost. per contrastare la privatizzazione dell’ENEL (creato quale monopolio pubblico in forza di quella norma della Costituzione): c’è stato il trattato di Maastricht che ci costringe a dare alla nostra norma costituzionale un significato diverso.
Nella stessa prospettiva, lo stretto confronto che si è instaurato fra il nostro ordinamento e quelli degli altri paesi europei, avrebbe potuto essere utilizzato per un’interpretazione evolutiva della norma costituzionale (art. 103 Cost.).

8. In definitiva, la sentenza merita, insieme al plauso, molta attenzione in quanto la generalizzazione di alcune delle tesi in essa affermate potrebbe avere conseguenze negative sul nuovo corso della giustizia amministrativa, proprio con riferimento alla giurisdizione esclusiva, nuovo corso apprezzato in quanto ha finalmente dato vita ad una giurisdizione, del g.a., piena.

Note

L'articolo La giurisdizione esclusiva nella sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 (Riflessioni “a caldo”) proviene da Giustamm.

* Il presente contributo è destinato agli studi in onore del prof. Leopoldo Mazzarolli.

1. Già nella sentenza delle SS.UU. Civili n. 500 del 1999 – alla quale risale il superamento giudiziale (1) del dogma della non risarcibilità della lesione degli interessi legittimi – compare il problema della pregiudiziale amministrativa, cioè della necessità o meno che l’azione di risarcimento del danno sia preceduta dal preventivo annullamento del provvedimento lesivo dell’interesse del privato.
In sede legislativa questo problema era stato affrontato dall’art. 13 della legge 142 del 1992 (legge Comunitaria del 1991), che, in attuazione della direttiva del Consiglio CE n. 665/89 del 21 dicembre 1989, aveva riconosciuto, in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, la possibilità di ottenere, dopo l’annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo, il risarcimento del danno ad opera del giudice ordinario.
Si doveva, così, al legislatore – al momento del (preliminare) riconosci¬mento in talune ipotesi della risarcibilità della lesione di un interesse legittimo – l’affermazione della pregiudiziale amministrativa: l’azione per il risarcimento del danno era proponibile di fronte all’a.g.o. solo dopo l’an¬nul¬lamento dell’atto amministrativo da parte del g.a..
La necessità di una doppia azione risentiva della vecchia giurisprudenza (dell’a.g.o.) che aveva ammesso la risarcibilità del danno solo nei casi di un provvedimento autoritativo incidente su una originaria posizione di diritto soggettivo e dopo l’annullamento dell’atto degradatorio; l’azione aquiliana diveniva così proponibile perché a tutela di un diritto soggettivo, unica situazione giuridica soggettiva alla quale si riteneva si riferisse l’art. 2043 c.c..
Dall’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo nasceva un diritto soggettivo al risarcimento, come tale azionabile di fronte al giudice ordinario (2).
In tal modo si evitava di incidere sul riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario: si ammetteva il risarcimento del danno ma esso postulava l’annullamento del provvedimento – in quanto lesivo di un interesse legittimo – da parte del giudice degli interessi, prima della possibilità di agire per la condanna della P.A. al risarcimento del danno di fronte al giudice dei diritti.
Il risarcimento del danno, imposto dalla legislazione comunitaria, veniva, quindi, riconosciuto nel modo più soft possibile: era configurato come risarcimento della lesione di un diritto – e, quindi, affidato alla giurisdizione del giudice dei diritti – a seguito dell’annullamento di un atto lesivo di un in¬teresse legittimo, rientrante, come tale, nella giurisdizione del giudice dell’interesse, annullamento che aveva eliminato la degradazione (come qualcuno amava dire) del diritto ad interesse.
Sotto questo limitato profilo lo scenario non cambia con la sentenza delle SS.UU. n. 500/1999, che pur ammette per la prima volta l’azione di risarcimento del danno per la lesione di un interesse legittimo, in quanto ricostruisce quest’azione come diretta alla tutela di un diritto soggettivo al risarcimento, che sorge quando si verifica la lesione di un interesse legittimo: all’art. 2043 c.c. viene riconosciuto valore di norma primaria e non secondaria. Ne consegue che, trattandosi pur sempre della tutela di un diritto soggettivo, anche nascente dalla lesione di un interesse, l’azione deve essere proposta di fronte al giudice dei diritti.
Se la pronuncia sul risarcimento del danno è campo esclusivo del giudice ordinario, essendo questo dotato del potere di disapplicazione (di cui, viceversa, è ritenuto privo il giudice amministrativo), si comprende perché già in quella sentenza si profila la possibilità di un esame della domanda di risarcimento del danno non preceduta dall’annullamento del provvedimento lesivo: in fondo siamo pur sempre nell’ottica dell’art. 5 della legge del 20 marzo 1865, trattandosi anche qui della disapplicazione di un atto amministrativo non conforme alle leggi.

2. Il cambiamento radicale si ha con il D. Lgs. 80 del 1998 e, poi, con la legge n. 205 del 2000, che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del g.a. alcune materie, estendendo la cognizione anche ai diritti patrimoniali conseguenziali e al risarcimento del danno.
In tal modo si realizza quella che è stata definita la “giurisdizione piena” del giudice amministrativo.
Deve tenersi presente che l’art. 7 della legge TAR, come modificato dal quarto comma dell’art. 35 del D. Lgs. 80, ha affidato al g.a. le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno “e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali” con riferimento alla “sua giurisdizione”. Questo significa che l’estensione non opera solo per le materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella giurisdizione generale di legittimità, cioè al di fuori della “giurisdizione piena”.
Ma, al momento di portare di fronte a questo giudice anche il risarcimento del danno, si evidenzia in tutta la sua attualità il problema della pregiudiziale amministrativa.
Infatti, la pronuncia di condanna al risarcimento del danno è affidata ad un giudice al quale – almeno fino a quel momento – era riconosciuta una struttura del tutto diversa da quella del giudice ordinario, e questo anche nel caso della giurisdizione “generale”.
Da ciò la necessità di collocare la riforma nella sua esatta prospettiva: in un primo momento prevale la considerazione che è venuta meno, per le materie deferite alla giurisdizione esclusiva, la tradizionale distribuzione della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo (3).
Si prospetta, cioè, che in quelle materie la competenza del giudice amministrativo si sostituisce in toto a quella del giudice ordinario nella tutela dei diritti.
Peraltro con la sentenza n. 204 del 2004 la Corte Costituzionale ha precisato che la legge 205 del 2000 deve essere letta alla luce dell’art. 103 della Costituzione e, quindi, la giurisdizione esclusiva va relazionata con la giurisdizione propria del giudice amministrativo; essa resta, quindi, in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio concreto del potere: c’è la giurisdizione del giudice amministrativo – sia pure estesa alla tutela anche dei diritti soggettivi – se la lesione della posizione del privato avviene per l’esercizio di un potere amministrativo; solo così si realizza il rispetto della Costituzione (4).
La successiva sentenza (n. 281/2004) chiarisce meglio il pensiero della Consulta:
“Il potere di riconoscere i diritti patrimoniali consequenziali, ivi incluso il risarcimento del danno, è limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione, tanto di legittimità quanto esclusiva”.
Così la “nuova” giurisdizione esclusiva appare meno “nuova” di quanto si fosse ipotizzato, anche con l’ordinanza dell’A.P. n. 1/2000; in particolare, per quello che qui interessa, non si possono considerare superati, neppure nelle tre materie (33, 34, 35 D. Lgs. 80/1998, art. 7 legge 205/2000), i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione.

3. Poste queste premesse, su cui si ritornerà, è possibile affrontare subito il tema che interessa e cioè se sia consentito, nel giudizio di fronte al giudice amministrativo, chiedere il risarcimento del danno nel caso in cui non sia stato, nei termini di decadenza, impugnato il provvedimento amministrativo che ha determinato (o concorso a determinare) il danno, senza così che ne sia stato ottenuto l’annullamento.
Può subito osservarsi che, così impostando il problema, esso appare limitato al caso che si tratti di un danno “da provvedimento” e non di un “danno da comportamento” (5).
Infatti solo nel primo caso può porsi un problema di necessità di impugnativa, perché nell’altro caso, per definizione, non c’è un provvedimento al quale ricollegare l’evento dannoso, e, quindi, la necessità di procedere preventivamente alla verifica della legittimità del provvedimento divenuto inoppugnabile per mancata impugnazione.
E’ vero che, con l’art. 34 del D. Lgs. n. 80/1998 (come modificato dal¬l’art. 7, terzo comma, della legge n. 205/2000), sono state devolute al giudi¬ce amministrativo anche le controversie aventi per oggetto i “comporta¬men¬ti” (oltre che gli atti ed i provvedimenti) delle amministrazioni pubbliche, ma in tal caso non è ipotizzabile una preclusione all’azione di risarcimento per mancata impugnazione del provvedimento, posto che il danno è “da comportamento” e non da “provvedimento” e, quindi, gli aspetti della verifica sulla legittimità rimarrebbero limitati alla pronuncia di risarcimento.
Né può essere ignorato che, con l’assetto determinato dalle pronunce della Consulta del 2004, sono state escluse dalla competenza del g.a. le controversie nelle quali l’amministrazione non riveste la posizione di autorità e per le quali, quindi, l’azione di risarcimento è eventualmente da proporre di fronte all’a.g.o., e, per di più, il danno è sempre “da comportamento”.

4. Il problema, in definitiva, può così essere delimitato: se possa chiedersi il risarcimento del danno “da provvedimento”, quando questo non sia stato impugnato nel termine di decadenza.
Il giudice adito, infatti, per accertare la fondatezza dell’azione dovrebbe, in primo luogo, verificare la (il)legittimità del provvedimento al fine di disapplicarlo e, quindi, pervenire alla condanna al risarcimento del danno.
Sulla disapplicabilità, da parte del g.a., in queste ipotesi, del provvedimento amministrativo che ha prodotto il danno, esiste una completa disparità di conclusioni fra il Consiglio di Stato e la Cassazione: il primo nega tale possibilità la seconda lo ammette.
Vari sono gli argomenti addotti dal Consiglio di Stato:
– l’inesistenza per il g.a. di un potere di accertamento incidentale (6);
– la preclusione rappresentata dall’inoppugnabilità del provvedimento (7) ;
– la possibilità di contrasto di giudicati (8).
La Cassazione, viceversa, fa leva sul fatto che nessuna norma esplicitamente esclude il potere di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, e, considerando sussistente tale potere, esclude la necessità del preventivo annullamento del provvedimento (9).

5. Questi sono anche gli argomenti addotti in dottrina, sia da chi aderisce alla tesi del Consiglio di Stato (10), che da chi accede a quella della Cassazione (11).
Da essi si discosta, in parte, Cintioli (12) il quale, per giustificare la pregiudiziale amministrativa, evidenzia la necessità del contemperamento del diritto del privato (al risarcimento), con la tutela degli interessi anche patrimoniali dell’Amministrazione, contemperamento che non può correttamente avvenire a distanza di tempo dalla emanazione del provvedimento.

6. Tentando qualche osservazione ricostruttiva, si può subito evidenziare che l’esclusione dell’esistenza della pregiudizialità amministrativa, postula la piena autonomia fra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, tanto da ammettere che il secondo può svolgersi anche indipendentemente dal primo; si supera, in tal modo, il rilievo sull’inoppugnabilità del provvedimento, la cui legittimità può essere verificata in via incidentale, senza la rimozione dello stesso (13).
Tale ricostruzione non soddisfa, in primo luogo, perché – anche se non è sicuramente un ragionamento decisivo – il legislatore nella formulazione dell’art. 35, quarto comma, del D. Lgs. n. 80/1998 (nell’attuale testo) – con l’espressione “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno …”, sembrerebbe considerare la pronuncia di risarcimento del danno come accessoria rispetto all’annullamento del provvedimento, che indubbiamente rappresenta il profilo centrale della (storica) giurisdizione di legittimità.
Né può essere trascurato, al fine di escludere l’autonomia dei due giudizi, quanto osservato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 circa la riconduzione anche della “nuova” giurisdizione esclusiva al tradizionale riparto di giurisdizione, fondato sulla contrapposizione degli interessi ai diritti, e sulle storiche considerazioni del g.a. come “giudice di annullamento”.
E’ difficile, quindi, vedere quel giudice svincolato da questa sua peculiare caratteristica: ne esce, così, rafforzata l’ipotesi del carattere accessorio e non autonomo dell’azione di risarcimento del danno (14).
Con la conseguenza di dover negare l’autonomia dell’azione di risarcimento da quella di annullamento e, così, indebolire la negazione della pregiudizialità.

7. Come già accennato, la necessità del preventivo ricorso per annullamento è stata sostenuta anche da Cintioli (15), sulla base della considerazione che una condanna al risarcimento del danno, non preceduta dall’annullamento del provvedimento, e quindi, anche a distanza di tempo (la prescrizione è di cinque anni) dalla sua emanazione, tutela la posizione del privato al risarcimento, ma rischia di compromettere gli interessi (anche economici) dell’Amministrazione, che non ha potuto, a causa della mancata impugnazione, valutare tempestivamente le conseguenze dell’illegittimità del proprio atto.
Si tratta indubbiamente di un rilievo molto attuale perché inserito dal suo Autore in una prospettiva assolutamente nuova, alla quale si rimanda non essendo possibile qui né riferirla né tanto meno approfondirla.

8. C’è poi da tener presente un’innovazione legislativa che, per alcuni aspetti, ci sembra rilevante ai fini del problema che si sta esaminando.
Si tratta dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, introdotto con la legge n. 15 del 2005 che ha codificato l’istituto della nullità, anche per quel che riguarda il provvedimento amministrativo (16).
Infatti, se il provvedimento che ha provocato il danno può essere qualificato come nullo, con ciò stesso si esclude qualsiasi problema di pregiudiziale amministrativa, perché un atto nullo, in quanto tale, è improduttivo di effetti e, di conseguenza, è possibile dar corso all’azione di risarcimento dopo aver semplicemente accertato l’esistenza di un vizio di quel tipo: si tratta, infatti, di un “danno da comportamento” in quanto l’operato della p.a; non è coperto da un atto, essendo, per definizione, privo di effetti quello nullo e, pertanto, non si pone un problema di disapplicazione in senso stretto.
Inoltre, in casi di questo tipo, è escluso qualsiasi problema di permanenza dell’atto, essendo quello nullo, a differenza di quello annullabile, privo di stabilità.
L’estensione agli atti amministrativi della categoria della “nullità” consente di risolvere i casi di più macroscopica invalidità.

9. A conclusione delle brevi note che precedono, debbono essere ricordate le due (fra loro identiche) Ordinanze del 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 delle Sezioni Unite Civili della Cassazione, emesse in sede di Regolamento preventivo di giurisdizione, in quanto sono state queste due pronunce a stimolare le (minime) riflessioni qui esposte.
Con queste due ordinanze, la Cassazione ha ribadito con forza, ma senza nuove argomentazioni, la propria tesi sui limiti della giurisdizione del g.a. in tema di risarcimento per la lesione di interessi legittimi, confermando che la relativa azione può essere proposta a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto amministrativo; chiedendo anche solo la tutela risarcitoria e senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento.
Fin qui nulla di nuovo.
L’ulteriore passo avanti è rappresentato dall’affermazione che:
“il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362, primo comma, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.
In tal modo il giudice della giurisdizione ha attratto alla propria sfera di attribuzioni la decisione sulla pregiudiziale amministrativa, nel senso di poter dire, in sede di ricorso ex art. 362 c.p.c., l’ultima parola su questa questione.
In occasione del primo esame del problema di fondo della risarcibilità della lesione di interessi legittimi (con la sentenza n. 500/1999) la Cassazione aveva escluso che si trattasse di questione di giurisdizione (17).
Chi, a suo tempo, ha a lungo riflettuto sui limiti del giudizio sulla giurisdizione, ed ha cercato di mantenersi aggiornato sull’argomento, non può non rimanere perplesso o addirittura sconcertato, nel vedere ricondotta nell’alveo dei “motivi attinenti alla giurisdizione” il caso di reiezione della domanda di risarcimento per mancato preventivo annullamento del provvedimento che ha causato il danno.
Meritava un approfondimento ben maggiore la conclusione che costituisce “rifiuto di esercitare una giurisdizione che gli appartiene” la pronuncia del g.a. che respinge l’azione di risarcimento del danno, in quanto non sono rispettate, secondo l’opinione del giudicante, le condizioni alle quali l’azione è subordinata, giacché si tratta solo di una questione relativa ad un presupposto di ammissibilità dell’azione risarcitoria
Sarebbe come dire che costituisce rifiuto di esercitare la propria giurisdizione, sindacabile ex art. 362 c.p.c., la pronuncia del g.a. che – per ipotesi erroneamente – dichiari irricevibile per tardività un ricorso: anche in questo caso, infatti, ci si ritrova in presenza di una erronea valutazione di un presupposto per l’ammissibilità dell’azione.
Gli è che in entrambi i casi non si tratta di questione che attiene ai limiti della giurisdizione, come vengono usualmente considerati i motivi attinenti alla giurisdizione., cioè, di un profilo che riguarda il modo di esercizio del potere giurisdizionale e non i suoi limiti (positivi o negativi).
Ci si sarebbe aspettati – quanto meno – un più completo approfondimen¬to, prima dell’affermazione di un principio, che così come espresso non solo sconvolge il contenuto dell’art. 362 c.p.c., ma si pone anche in contrasto con quella dell’ultimo comma dell’art. 111 della Costituzione, perché apre la strada ad un sindacato sulle pronunce del g.a. molto più ampio di quello ammesso dal legislatore costituente.
E ciò solo perché non si è trovato altro mezzo per stroncare la riottosità del giudice amministrativo ad aderire alla tesi enunciata dalla Cassazione.
Un’altra occasione per rimpiangere il metodo del c.d. “Concordato Mariano d’Amelio – Santi Romano”.

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(1) Già da tempo la dottrina più avvertita aveva posto all’attenzione generale la necessità di rivedere quanto sempre affermato a proposito della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi; ricordiamo per tutti G. Miele, Convegno Nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi – Introduzione al tema, Napoli 1963 (Giuffrè 1965).
Questo prezioso apporto non è stato ricordato nel momento in cui, dopo la citata sentenza n. 500, praticamente tutti gli studiosi del diritto amministrativo si sono dedicati a questo tema, fornendo contributi spesso egregi.
(2) Ancora in questo senso la sentenza n. 500: “… il diritto al risarcimento del danno … è diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto …”.
(3) Così si legge nell’ordinanza n. 1/2000 dell’Adunanza Plenaria del Con¬siglio di Stato: “… il legislatore delegato con gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 80 del 1988 ha ritenuto che nelle tre materie dei servizi pubblici, dell’edilizia e dell’urbanistica non debbano più rilevare i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione, basati sulla distinzione fra diritti ed interessi” (il grassetto è di chi scrive).
(4) Secondo la Corte: “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”.
(5) E’ questa l’interessante distinzione posta da F. Cintioli, Giurisdizione am¬ministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, Dir. amm. 2003, pag. 90 e seguenti.
(6) IV, 15.2.2002, n. 952; A.P. 26 marzo 2003, n. 4; V, 12.8.2004, n. 5558; VI, 18 giugno 2002, n.3338; V, 25 luglio 2006, n. 4645.
(7) VI, 18 giugno 2002, n. 3338; IV, 15.2.2002, n. 952; AP n. 25 marzo 2003, n. 4.
(8) IV, 15 febbraio 2002, n. 952.
(9) Cassazione SS.UU. Civili Ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660.
(10) Cfr. per tutti: G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, dir. proc. amm. 2001, pag. 287.
(11) A. Romano Tassone, v. Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, Enc. dir. (agg. IV, pag. 989 ss.).
(12) F. Cintioli, op. cit., pag. 94 ss., che acutamente ricorda che nel diritto societario (art. 2377 c.c.) l’azione di risarcimento dei danni causati dalle delibere assembleari debba proporsi nel termine di decadenza; senza che questo sia stato considerato lesivo dei diritti dei soci.
(13) Sezioni Unite Cassazione Civile, 13.6.2006, ordinanze n. 13659 e 13660.
(14) In effetti, la negazione dell’autonomia fra le due azioni è stata prospettata – molto opportunamente – in termini ancor più generali, che non semplicemente per ammettere o negare la pregiudiziale:
“… l’apparato concettuale che induce a negare l’autonomia dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo rispetto all’azione di risarcimento dei danni prodotti dagli effetti dell’atto, giustifica anche la più generale conclusione circa l’impossibilità di qualificare in termini di fatto illecito una situazione giuridica che l’ordinamento riconosce come verificata e produttiva di effetti, se non rimossa mediante gli specifici rimedi previsti” (Cass. Civ., II Sezione, 27.03.2003, n. 4538).
In questa prospettiva, il mancato annullamento impedirebbe persino di qualificare come illecita la situazione giuridica.
Da sottolineare che correttamente si parla di “se non rimossa”, perché in tal modo si ricomprende oltre all’annullamento giurisdizionale (o amministrativo-contenzioso) anche quello operato in sede di autotutela; il discorso potrebbe essere esteso alle situazioni di perdita di efficacia del provvedimento a prescindere dalla sua rimozione.
Anche B. Sassani (Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza, www.giustamm.it., n.7/2004), commentando la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, parla di “complementarietà necessaria” della tutela risarcitoria rispetto all’esercizio positivo dell’annullamento.”
(15) Cintioli, op. cit. loc. cit..
(16) Cfr. per tutti: Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provved¬i¬menti amministrativi, dir. proc. amm. 2006, pag. 543.
(17) Cass. SS.UU. n. 500/1999, nella quale si legge:
“13. In conclusione il ricorso per regolamento di giurisdizione va dichiarato inammissibile: la questione con esso proposta, alla stregua delle suesposte considerazioni, non configura questione di giurisdizione, bensì questione di merito”.

(pubblicato il 20.2.2007)

Note

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