A ventuno anni dalla loro “istituzione”, avvenuta con la deliberazione n. 35 del 1980, i medici “gettonati” dell’Università di Napoli ricevono finalmente un riconoscimento, sia pure parziale, dell’attività medico assistenziale svolta, come vero e proprio “rapporto di pubblico impiego dì fatto”.

L’argomento è di notevole rilevanza, posto che, nel corso del passato ventennio, i medici coinvolti nelle numerosissime ed annose querelle (che hanno spaziato tra Preture del Lavoro, Tribunali, Tribunali Amministrativi, Cassazione e Consiglio di Stato) sono stati più di un migliaio.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4134 in commento, depositata in dada 26 luglio 2001, ha riunito gli otto giudizi di appello proposti contro altrettante sentenze del Tribunale Amministrativo per la Campania, riformandole in senso favorevole agli appellati.

Le sentenze del T.A.R. Campania annullate, pur avendo riconosciuto senza riserve la natura di rapporto di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta dai ricorrenti per oltre venti anni all’interno dei Policlinici universitari napoletani, avevano rigettato tutte le richieste formulate dai sanitari, sia sotto il profilo retributivo che sotto quello contributivo-previdenziale,

Il Tribunale partenopeo aveva fatto propria un’interpretazione restrittiva di alcune norme che riguardavano specificamente le amministrazioni universitarie (in particolare gli artt. 18 della legge 25.10.1977, n. 808 e unico del d.l. 23.12.1978, n. 817), in base alle quali “è fatto divieto di assumere, a qualsiasi titolo e sotto qualsiasi forma, personale non docente non di ruolo comunque denominato” e “l’assunzione di personale effettuata in violazione del divieto posto dal precedente comma è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”.

Secondo i Giudici napoletani, l’inciso finale della norma (“e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”) avrebbe rivestito un carattere più grave rispetto alla semplice nullità, escludendo in modo assoluto ogni effetto e rendendo di fatto inapplicabile anche l’art. 2126 Cod.Civ., in base al quale, come è noto, si è affermato che spettano comunque al dipendente pubblico di mero fatto le prestazioni retributivo-previdenziali (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.2.1992, nn. l e 2 e 5.3,92, nn. 5 e 6).

Seguendo un pregevole percorso storico-ermeneutico, la Sesta Sezione ha ribaltato il disposto delle sentenze appellate, accogliendo le doglianze degli appellanti sotto un duplice profilo. Da un lato, infatti, è stato affermato che non è possibile enucleare diversi “gradi’” di nullità, soprattutto per invocare l’inapplicabilità di una norma posta a tutela del lavoratore e prevista dal legislatore proprio per i casi di “violazione di legge”.

D’altro canto, il Consiglio di Stato ha affermato come non possa essere dimenticato che le norme applicate sono intervenute sul finire degli anni settanta, allorquando l’orientamento della Giurisprudenza amministrativa era improntato ad una maggiore apertura rispetto alla conversione ed alla sanatoria dì rapporti di pubblico impiego i quali, seppur viziati dal punto di vista genetico, venivano spesso considerato idonei (in presenza degli indici rivelatori) alla costituzione od alla conservazione del rapporto in essere, con la conseguente immissione in ruolo del pubblico dipendente di fatto.

Per arginare gli effetti di tale orientamento, il Legislatore introduceva le norme surriferite, cercando così di impedire la trasformazione in rapporti stabili di pubblico impiego con le Università di tutta quella pletora di convenzioni, incarichi a tempo indeterminato e quant’altro che avevano costituito per anni l’unico canale di immissione in servizio di nuovo personale, necessario per far fronte alle esigenze istituzionali degli Atenei.

Questa e non altra è stata considerata, dai Giudici di Palazzo Spada, la ratio delle disposizioni in esame e la loro interpretazione letterale.

La “coerenza” della voluntas del Legislatore, come sopra individuata, risulta confermata in relazione a quanto avvenuto negli anni successivi: se si esclude (pur con qualche eccezione) il caso dei “gettonati” dei Policlinici napoletani, tutti i rapporti precari instauratesi in quegli anni sono stati sanati con leggi e leggine approvate ad hoc dal Parlamento, spesso in sessioni di fine anno o di fine legislatura, con evidenti fini elettorali e propagandistici.

Prova ne sia che, per quanto approfondita sia stata la ricerca svolta dalla difesa dei “gettonati”, neppure un precedente giurisprudenziale è stato rinvenuto con riferimento alle norme richiamate, se non con riferimento ai “gettonati” napoletani!

Tale circostanza (che risulta avallata nella sentenza in commento, la quale non richiama nessun diverso precedente specifico, a conferma della novità del presente decisum) dovrebbe far riflettere, in quanto è la prova provata che le numerose categorie cui l’Università avrebbe potuto opporre la norma nel corso degli anni non hanno avuto motivi di contenzioso, per essere state tutte sanate ex lege.

Con riferimento, poi, alle specifiche richieste degli appellanti, il Consiglio di Stato, dopo aver escluso le pure avanzate pretese retributive, ha accolto quelle relative al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale.

In conseguenza, ha condannato le Amministrazioni appellate (l’Università degli Studi “Federico II” di Napoli e l’Azienda Universitaria Policlinico, ciascuna per i periodi di rispettiva competenza) al pagamento, in favore dei medici “gettonati” aventi diritto, delle relative prestazioni assicurative, assistenziali e previdenziali, tenendo anche conto delle possibili posizioni già medio tempore costituite presso altre amministrazioni, con la sola esclusione di quei medici che, nel periodo di lavoro prestato, avevano già ottenuto in altro modo le prestazioni contributivo-assicurative.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 26 luglio 2001 n. 4134.

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1. La questione della natura, dei presupposti e della portata del nuovo schema processuale in materia di silenzio della p.A., introdotto dalla legge n. 205/2000, si arricchisce di due nuovi contributi che vale la pena di segnalare per la puntualità della ricostruzione ermeneutica svolta e per la novità delle soluzioni procedimentali attuate.

2.0 La prima delle decisioni in commento (T.A.R. Campania, Napoli, I Sezione, 22.11.2001, n. 4977), resa sulla materia del c.d. elettrosmog, affronta in maniera chiara e risolutiva ben due problemi ricorrenti che si erano posti prepotentemente alla ribalta all’indomani dell’entrata in vigore della novella del 2000: quello riguardante la necessità o meno della previa notificazione, alla Amministrazione inerte, di un atto “di diffida e messa in mora”, quasi alla stregua di presupposto processuale e l’altro, riguardante l’applicabilità di termini decadenziali all’esercizio dell’azione.

La soluzione proposta è negativa, per entrambe le questioni.

2.1 L’Amministrazione resistente (il Comune di Napoli, restato inerte su ben otto istanze di autorizzazione edilizia inoltrate dalla OMNITEL PRONTO ITALIA S.P.A., oggetto di distinti ricorsi, tutti riuniti con la sentenza in commento) aveva eccepito l’inammissibilità dei ricorsi, in quanto non preceduti dalla notifica della “rituale e previa diffida per costituire il silenzio”.

Il Tribunale, però, al termine di una puntuale ed esaustiva rassegna delle più recenti decisioni a sostegno dell’una tesi e dell’altra, ha rigettato l’eccezione, facendo leva su due distinti argomenti –l’uno funzionale, l’altro sistematico-, così riassumibili.

Nel momento in cui la novella del 2000 ha attribuito rilevanza, sia pure meramente comportamentale, al silenzio (come inerzia e/o come inadempimento), essa rende possibile un ulteriore passo avanti nel processo di abbandono di teorie basate su un eccessivo formalismo, legate alla visione dell’attività amministrativa rilevante esclusivamente in termini di “atto” – inteso come punto d’arrivo del procedimento – già peraltro superate nelle più recenti ricostruzioni, anche processual-amministrativistiche, che hanno identificato il giudizio amministrativo come processo “sul rapporto” anziché “sull’atto”.

Sotto il profilo sistematico, partendo dal punto fermo che le cause di inammissibilità dell’azione devono messere espresse nella legge che quella azione disciplina (e non v’è dubbio che l’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205 è la norma che disciplina in maniera diretta ed immediata quell’azione), il Tribunale osserva come tale disposizione nulla dica al riguardo; per cui – si rileva – non appare sistematicamente corretto estrapolare una causa di inammissibilità dell’azione (ovvero, enucleare un presupposto processuale dell’azione) da una tradizione giurisprudenziale formatasi al di fuori della legge, nell’ambito di un contesto previgente, del tutto incompatibile con quello attuale, che addirittura prende le mosse dalla risalente applicazione estensiva dell’art.25 del T.U. degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 10.1.1957, n.3, elaborata quindi in tempi cronologicamente anteriori, e di molto, anche all’entrata in vigore della stessa legge n.241/90, che tanto ha innovato in tema di obbligo di conclusione del procedimento e di motivazione degli atti amministrativi).

Sul piano teleologico, infine, il Tribunale amministrativo napoletano sottolinea l’inutilità di un adempimento che servirebbe solo ad ulteriormente appesantire gli oneri imposti al soggetto privato, “vittima” dell’inerzia dell’amministrazione.

La legge, infatti, riconosce anche un’ulteriore spatium temporis all’amministrazione per “ravvedersi”, attribuendole non solo la possibilità di pronunciarsi entro quel termine “non superiore a trenta giorni”, prima del quale non è neppure possibile la nomina di un Commissario ad acta in funzione sostitutiva, ma prevedendo espressamente che quest’ultimo, all’atto del suo insediamento e prima di emanare il provvedimento finale, accerti “se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice”.

Allora, è evidente che la diffida perde anche la sua funzione di “dare all’amministrazione l’ultima possiblità di provvedere prima di essere spogliata dall’intervento del giudice” (sent. cit., pag.8).

2.2 Allo stesso modo, la diffida non può essere neppure vista nell’ottica di rendere inoppugnabile il comportamento inerte, il che non appare configurabile, perdurando l’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ovvero di stabilire un dies a quo certo per il termine dell’impugnativa in quanto, sancisce la sentenza, “Salvo il caso in cui sia ragionevole ritenere che la domanda sia stata abbandonata e salvo il caso di atti successivi che la rendano priva di interesse, essa in realtà continua ad attivare l’obbligo di provvedere dell’amministrazione, del tutto indipendentemente dal fatto che il soggetto abbia “tempestivamente” impugnato il silenzio, poiché l’azione non ha natura impugnatoria (non c’è alcun atto tacito o implicito o presunto da impugnare), ma dichiarativa e di condanna” (pag.9, sent. cit.).

2.3 Il discorso, poi, non cambia, se applicato al procedimento dettato dall’art.4 del d.l. 5 ottobre 1993, n.398 (convertito con modif. in legge 4 dicembre 1993, n. 493), come sostituito dall’art. 2 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, in tema di rilascio di concessioni edilizie, in quanto, afferma il Tribunale, le disposizioni suddette in tema di diffida “attengono al diverso profilo dell’attivazione dei poteri sostitutori regionali in funzione di rimedio all’inerzia dell’ente locale ordinariamente competente e attribuiscono al soggetto interessato una facoltà – la norma adopera la locuzione può -, ma non gli impongono un onere o un obbligo. Esse quindi non implicano conseguenze dirette nel diverso campo delle condizioni e dei presupposti processuali per l’azione in sede giurisdizionale avverso il silenzio dell’amministrazione. Il rimedio endoamministrativo, mediante il ricorso ai poteri di controllo sostitutorio sugli enti e gli organi ordinariamente competenti rimasti inerti, è concorrente rispetto a quello giurisdizionale dell’impugnativa del silenzio, né vi sono norme processuali che condizionino il secondo rimedio all’infruttuoso esperimento del primo. Non pare dunque corretto inferire dalla speciale previsione dei commi 5 e 6 dell’articolo 4 del d.l. 398/1993 conseguenze dirette rilevanti sul diverso piano del rimedio giurisdizionale ex articolo 21 bis legge Tar avverso il silenzio del comune sulla domanda di concessione edilizia inoltrata dal privato” (pag.11 della sentenza).

3. La seconda delle sentenze esaminate (T.A.R. Campania, Napoli, IV Sezione, 20.11.2001, n. 4875) è stata, invece pronunciata sull’impugnativa di un silenzio-rifiuto formatosi su di un’istanza di accertamento di conformità ex art. 13, legge 28.2.1985, n. 47 (c.d. “sanatoria”) di un intervento edilizia realizzato in assenza di autorizzazione edilizia.

In questo caso, dopo la proposizione del ricorso, il difensore presentava un’istanza di cancellazione della causa dal c.d. “ruolo silenzi” della Sezione, precisando che il ricorso riguardava l’impugnazione di un silenzio-rifiuto e non di un mero silenzio-inadempimento, per cui il rito applicabile (secondo al Giurisprudenza prevalente) doveva ritenersi quello ordinario e non già quello speciale introdotto dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

3.1 Il Collegio, invece, andando di contrario avviso, introitava la causa per la decisione, specificando, nella motivazione della sentenza all’esito pronunciata, i due distinti petita di cui si componeva la domanda del ricorrente: a) la richiesta di una pronuncia di illegittimità del silenzio-rifiuto, come comportamento meramente omissivo, tale da non far venire meno l’obbligo di una pronuncia espressa, da dichiararsi in sentenza; b) la richiesta di una pronuncia sul merito della richiesta avanzata dalla ricorrente, ossia sul suo diritto a “sanare”l’opera realizzata, perché conforme agli strumenti urbanisitici vigenti.

Ebbene, il Tribunale, ha ritenuto che il nuovo rito sul silenzio sia sicuramente applicabile anche alle (invero poche) residue figure di “silenzio-rifiuto”, in quanto “la indicazione letterale del silenzio-rifiuto come istituto del diritto amministrativo non consente tale distinzine che, solo in via dottrinaria, è proponibile e non può tuttavia travolgere una espressa prerogativa di legge” (pag.3 della sentenza).

Così facendo, però, il Tribunale, ha deciso la sola domanda sub a), accogliendola e dichiarando l’illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza della ricorrente (pronunciando anche la condanna dell’amministrazione resistente alla rifusione delle spese); sulla domanda sub b) ha, invece, dichiarato il non luogo a procedere, per mancanza dei presupposti processuali, sul punto mandando “alla Segreteria, tenuto conto del ruolo delle cause attribuite alla Sezione e della istanza della parte ricorrente, perché il ricorso sia fissato in udienza pubblica per l’esame e decisione del merito” (pag.4 della sentenza).

In altre parole, il Tribunale ha effettuato una applicazione del tutto innovativa dell’art. 279, 2º comma, n.4) del codice di procedura civile, il quale prevede la possibilità di pronunciare le cc.dd. “sentenze parziali”, tra l’altro quando il Giudice, decidendo solo alcune questioni (di competenza, di giurisdizione, pregiudiziali di rito o preliminari di merito) “non definisce il giudizio, e impartisce distinti provvedimenti per l’ulteriore istruzione della causa”.

3.2 E’ evidente la novità di una tale pronuncia, soprattutto perché essa interviene allorquando dinanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tuttora pendente la questione sulla ammissibilità o meno di pronunce che, in sede di ricorso avverso il silenzio della p.A., possano spingersi fino ad accertare il fondamento della pretesa del ricorrente (Cons. Stato, sez. VI, ord. 10 luglio 2001, n. 3803, in questa rivista Internet. n. 7-8/2001).

Da tale intervento gli Operatori del diritto credo siano concordi nell’attendersi un’apertura, nel senso di un processo sul silenzio che, superati i rigidi formalismi legati alla natura impugnatorio-demolitoria dell’atto, possa aprirsi alla ammissibilità di pronunce positive in relazione al chiesto provvedimento satisfattorio per il privato, tenuto anche conto della inutilità –per altro verso- di una sentenza che imponga alla p.A. di pronunciarsi anche in presenza di una pretesa manifestamente infondata del privato.

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(nota a T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 22 novembre 2001, n. 4977 e Sez. IV Sezione, 20 novembre 2001, n. 4875)

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V. in argomento in questa rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 10 luglio 2001 n. 3803*

CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE – Parere 17 gennaio 2001 n. 1242*

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 10 agosto 1999 n. 1028*

TAR LAZIO, SEZ II BIS – Sentenza 10 aprile 2001 n. 3093*

TAR LAZIO, SEZ. I – Sentenza 14 gennaio 2001 n. 114

TAR LAZIO, SEZ. II TER – Sentenza 28 febbraio 2001 n. 1597*

TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Sentenza 1 giugno 2001 n. 397

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto 28 dicembre 2000 n. 472

TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Sentenza 26 gennaio 2001 n. 57*

N. SAITTA, Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?

S. PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione.

G. GIOVANNI PESCE, I processi “speciali” nella legge 205/2000 (artt. 2 e 4)

M. FERNANDEZ SALMERON e C. CIERCO SEIRA, Riforma del procedimento amministrativo in Spagna: la Legge 4/1999, del 13 gennaio, di modifica della Legge 30/1992, del 26 novembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

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La decisione in commento, si presenta particolarmente interessante sotto un duplice profilo: il primo strettamente processuale ed il secondo legato alla riconferma ed al rafforzamento, da parte della Quinta Sezione, degli orientamenti della Sesta Sezione, già emersi lo scorso giugno, in tema di poteri degli enti locali minori in materia di c.d. elettrosmog.

Sotto il primo aspetto, la sentenza ha affermato la sussistenza dell’interesse a ricorrere in appello da parte della parte vittoriosa in primo grado, pur in presenza di una sentenza pronunciata nell’ambito del procedimento speciale disciplinato dall’art. 2 della legge n. 205/2000 (c.d. “rito silenzio”).

Il giudizio di primo grado riguardava, infatti, la declaratoria del silenzio serbato dal Comune rispetto ad una istanza di concessione edilizia, ritualmente avanzata da un Gestore del servizio di telefonia cellulare, per la installazione di un impianto Radio-base.

Il TAR per la Puglia, Seconda sezione di Bari, pur accogliendo il ricorso e dichiarando l’obbligo del Comune di pronunciarsi con provvedimento espresso sulla istanza edilizia, riteneva tuttavia di poter precisare:

“In ogni caso, osserva il Collegio, ogni rilascio di concessione per l’installazione di stazioni radio-base è attualmente sottoposto a quanto normativamente stabilito anche in ordine alle previe procedure di localizzazione e di individuazione delle “aree sensibili” e relativa perimetrazione, cui il Comune dovrà comunque conformarsi in sede di evasione della istanza in esame “.

Va premesso che il Comune di Trani si era dotato, in epoca successiva alla presentazione dell’istanza concessoria, di un Regolamento comunale, approvato dal Consiglio, intitolato a “l’organizzazione e la razionalizzazione della dislocazione sul territorio comunale degli impianti radiotelevisivi e di telefonia cellulare a tutela della salute e della salvaguardia dell’ambiente dall’inquinamento elettromagnetico”.

Nell’ambito di tale regolamento (impugnato dal Gestore innanzi al T.A.R. Puglia, con separato ricorso) l’Amministrazione comunale stabiliva tra l’altro che “fino all’approvazione del piano di localizzazione di cui all’art.7, è sospeso il rilascio di concessioni edilizie di cui all’art.4”.

Ebbene, la sentenza appellata, da un lato dichiarava espressamente -sia pure incidenter tantum-, l’illegittimità del regolamento e dell’inerzia del Comune, mentre dall’altro affermava, in maniera alquanto contraddittoria, la propedeuticità di non meglio identificate procedure di localizzazione e di individuazione delle aree sensibili, nonché la loro relativa perimetrazione, rispetto al rilascio delle concessioni in subiecta materia.

E’ proprio su questo punto che la sentenza di Primo Grado, illegittima in quanto priva di ogni conforto normativo, appariva anche direttamente lesiva della posizione dell’appellante, in quanto idonea a giustificare un provvedimento di diniego da parte del Comune, ovvero la sua protratta inerzia: non è certo un caso che, ad oltre quattordici mesi dalla pubblicazione di quella decisione (che, in ogni caso faceva obbligo al Comune di pronunciarsi entro 45 giorni!) l’Ente locale non si è mai pronunciato in sua esecuzione.

Il Consiglio di Stato ha prima esaminato l’aspetto processuale, dichiarando la sussistenza dell’interesse ad appellare della parte vittoriosa, ed applicando così anche al c.d. “rito silenzio” quella recentissima Giurisprudenza della Quarta Sezione (sent. 22.5.2002, n.2934) in tema di giudizi impugnatorii, secondo cui, diversamente dall’appello civile, l’appello amministrativo è proponibile pure dal ricorrente vittorioso in primo grado, “quando l’interesse fatto valere con l’impugnazione potrebbe non essere integralmente soddisfatto dal semplice annullamento del provvedimento, ove l’amministrazione sia tenuta ad un comportamento positivo successivo all’annullamento”.

Ciò in quanto “l’appellante può far accertare le modalità dell’esercizio del potere che incombe sull’amministrazione stessa, con la conseguenza che l’avvenuto annullamento in primo grado del provvedimento impugnato per accoglimento di alcune censure non esclude l’ammissibilità dell’appello da parte dell’originario ricorrente, per ottenere un giudicato completamente satisfattivo dei propri interessi”.

Nel caso esaminato, poi, un ulteriore rilievo sulla ammissibilità dell’appello proposto è derivato dalla sostanziale violazione dei principi posti con Ad. Plenaria 9.1.2002, n.1, secondo cui è esclusa “l’immissione determinativa del Giudice attraverso poteri riconducibili all’amministrazione attiva nell’ambito del rito speciale disciplinato dall’art.2 della legge n.205 del 2000”.

Passando al secondo profilo di particolare rilevanza della decisione in commento, esso è riconducibile alla riaffermazione e rafforzamento dei principi già affermati dalla Sesta Sezione con la nota sentenza 3.6.2002, n.3096.

Con la citata sentenza, la Sezione aveva affermato il pincipio secondo cui “sia prima dell’entrata in vigore della legge n. 36/2001, sia successivamente, la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato non rientri tra le competenze attribuite ai Comuni.

Infatti, prima dell’entrata in vigore della legge n. 36/2001, ai Comuni spettavano le sole competenze in materia di uso del territorio e non anche in ordine alla disciplina dell’installazione degli impianti di radiocomunicazione sotto il profilo della compatibilità con la salute umana (v. Cons. Stato, VI, ord. 6-2-2001, n. 865)”.

Con la sentenza oggi in commento, la Quinta Sezione, nello scendere nel merito della questione sollevata con l’appello ha affermato:

“Il Tribunale amministrativo regionale ha comunque errato nel ritenere che il Comune, nell’assentire la concessione edilizia richiesta da Wind S.p.A., potesse applicare una specifica normativa a livello locale, il cui officio sarebbe la tutela della salute e la salvaguardia dell’ambiente dall’inquinamento portato da impianti di diffisione di onde elettromagnetiche quale è indubbiamente una stazione radio base per telefonia cellulare”.

E, con specifico riferimento ai poteri oggi sussistenti in capo ai Comuni, alla luce della entrata in vigore della legge n.36/2001:

“Il potere regolamentare conferito dall’ultimo comma dell’art.8 delle legge n.36 del 2001 ai comuni è senz’altro subordinato ai precetti dei precedenti commi e in particolare a quanto previsto dal primo comma, lett. a), che assegna alla Regione e non al comune l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile … e dal comma 4, che conferisce alla Regione la potestà di definire le competenze in materia di comuni e province”.

Pertanto, conclude la sentenza, “la disciplina secondaria del Comune non può estendersi al punto di presupporre essa stessa l’individuazione di aree sensibili, ma deve limitarsi a raccordare il potere concessorio, in armonia con le esigenze urbanistiche e la minimizzazione dell’impatto elettromagnetico, con quanto già determinato a livello regionale”.

Tale ultima precisazione è oggi destinata a subire un affievolimento, alla luce del recente D.Lgs. 4 settembre 2002, n.198.

Infatti, ai sensi del recente D.Lgs. 4 settembre 2002, n.198, le infrastrutture per le telecomunicazioni, considerate strategiche ai sensi dell’art.1, comma 1, della legge 21.12.2001, n.443, sono opere di interesse nazionale, realizzabili esclusivamente sulla base delle procedure definite con lo stesso decreto, anche in deroga alle disposizioni di cui all’art.8, comma 1, lettera c), della legge 22 febbraio 2001, n.36 (art. 3, co.1).

Infine, ai sensi dei commi 2 e 3 del citato art.1, le stesse, in quanto assimilate alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16, comma 7 del D.P.R. 6 giugno 2001, n.380, risultano compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e quindi realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento.

E’ evidente, dunque, che un qualsivoglia regolamento adottato da un Comune in materia di localizzazione di opere necessarie all’espletamento del servizio radiomobile è oggi destinato ad essere derogato dalla disciplina introdotta a livello statale, con la sostanziale inafficacia di eventuali vincoli imposti a livello locale.

D’altra parte, una tale interpretazione preclusiva del decreto in parola è già stata sancita dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato: chiamato a pronunciarsi in sede di appello cautelare sulla mancata sospensione degli effetti di due dinieghi di concessione, motivati esclusivamente per il supposto contrasto con un previgente regolamento comunale, il Consiglio di Stato lo ha accolto, affermando che “sulla base delle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n.198/2002, il ricorso appare assistito da fumus boni juris” (Cons. Stato, VI, 24.9.2002, ord. n.3931).

I Giudici di Palazzo Spada hanno così aggiunto un ulteriore tassello interpretativo nel panorama della vigente normativa in materia; alla luce delle rilevanti novità introdotte dal recente D.Lgs. n.198/2002, Essi saranno sicuramente chiamati in numerose altre occasioni a fornire nuove soluzioni interpretative, in una materia che dal 1991 ad oggi non si è certo caratterizzata per la chiarezza degli interventi del Legislatore, sia esso nazionale che regionale.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 18 novembre 2002 n. 6391

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L'articolo Il potere regolamentare dei Comuni in materia di difesa della popolazione in materia di c.d. elettrosmog, alla luce della <a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id//2001/03/07/001G0084/sg">legge 22 febbraio 2001, n. 36</a> proviene da Giustamm.

Con ordinanza n. 3240 del 12.6.2001, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, in accoglimento di un appello della WIND TELECOMUNICAZIONI S.P.A., ha annullato l’ordinanza n. 138/01 della Sezione del TAR di Bari e, conseguentemente, ha accolto l’istanza cautelare avanzata in primo grado.

Con essa il Consiglio di Stato ha finalmente chiarito come i pareri VIA attualmente rilasciati dall’Assessorato regionale della Puglia costituiscano “esplicazione delle competenze in materia di valutazione di impatto ambientale di cui alla norma sopraccitata (l’art. 2 bis della legge 189/97)”.

I Giudici di Palazzo Spada hanno anche chiaramente sottolineato l’illegittimità dell’ordinanza appellata perché “in assenza di tempestiva impugnazione di tale determinazione (il parere regionale), l’eventuale non riconducibilità della stessa ai parametri costitutivi per negare la richiesta tutela cautelare in ordine al diniego di concessione edilizia, oltretutto neppure fondato su tale profilo”.

Con l’ultimo profilo motivazionale, poi, il Consiglio di Stato ha confermato le statuizioni del TAR di Bari favorevoli alla ricorrente, relative alla inapplicabilità alle BTS dei limiti di altezza imposti dalle locali Norme Tecniche di Attuazione di Piani regolatori generali, rigettando l’appello incidentale proposto dal Comune avverso tali determinazioni.

Con l’ordinanza n. 3227/01, resa in pari data dalla Sesta Sezione in un appello proposto dal Comune di Maglie contro ordinanze della Sezione di Lecce del TAR Puglia.

Con tale ordinanza, dopo aver riunito i due appelli proposti contro WIND ed Alcatel, il Consiglio di Stato ha confermato la sospensione degli effetti di tutti i numerosi provvedimenti impugnati (Regolamento comunale, annullamento di concessione edilizia, ordine di disattivazione), ivi incluso lo sfavorevole parere n. 2021/10877 del 29.6.2000 reso dal Servizio Igiene e Sanità Pubblica dell’A.U.S.L. Le/2 di Maglie, ritenendo “non dimostrata (dal Comune) la nocività dell’impianto” e degna di fede la nota del Settore Fisico Ambientale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Lecce/1 – Presidio Multinazionale di Prevenzione – del 23.6.2000, “con la quale si da atto che “Tali rilievi (effettuati in data 22.6.2000) sono risultati tutti nella norma di cui al D.M. 381/98”.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza 12 giugno 2001 n. 3240 e Ordinanza 12 giugno 2001 n. 3227.

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