Sommario: 1. Premessa. 2. Sentenza Adunanza Plenaria del CdS n.3/2011. 3. Sentenza Adunanza Plenaria n. 4/2011. 4. Diversità di metodo interpetativo tra TAR e CdS. 5. Conclusione.

1. Questo scritto non ha alcuna pretesa di indagare sul tema dell’interpretazione giuridica né tanto meno di soffermarsi sulla teoria della argomentazione, di cui la retorica è certamente un elemento essenziale.
Si vuole semplicemente tentare di mettere in luce, sulla scorta di recenti e significative decisioni giurisdizionali, le modalità della pratica interpretativa del giudice amministrativo per pervenire alla verità concreta del caso sottoposto al suo giudizio.
L’analisi muove da due sentenze dell’Adunanza Plenaria che, paradigmaticamente, evidenziano l’interpretazione pragmatica del diritto nella ricerca della regola giurisprudenziale che, una volta stabilita, valga anche per il futuro.
La contrapposizione delle tesi non viene risolta secondo un metodo interpretativo, che attribuisca un preciso significato a una norma che ne elimini il dubbio, ma con l’articolazione di un discorso che ha l’unica finalità di persuadere. Non che il momento interpretativo sia assente, ma l’approccio argomentativo ha una maggiore prevalenza.
Le questioni controverse non sono suscettibili di una rigorosa demonstratio: si tratta di scegliere tra i possibili esiti interpretativi quello che maggiormente risponde agli interessi e ai valori che si vogliono tutelare.
Non è questa una novità. Da sempre, la argomentazione giuridica ha avuto un ruolo pregnante nella giurisprudenza amministrativa più che in altre giurisdizioni, chiamate ad applicare il diritto secondo una pura logica deduttiva, o pretesa tale.
Il giudice amministrativo si è, sin dalle origini, confrontato con i valori presenti nella società in un dato momento storico, e quando si è confrontato con il testo normativo, lo ha fatto per inverarlo nel contesto sociale; raramente è stato determinante il vincolo normativo ovvero la c.d. intenzione del legislatore, anche per l’assenza di precise norme regolative del caso concreto. In ogni caso, se il confronto è avvenuto, esso non è stato mai descrittivo, ma sempre connesso a valori (si vedano le interpretazioni in tema della normativa sugli immigrati extra comunitari). Il che non significa che egli faccia (o abbia fatto) a meno del metodo deduttivo nel dire il diritto per la soluzione della questione controversa. L’esito interpretativo è sempre rigorosamente dedotto, ma è il momento della decisione che prevale sulla argomentazione, perché essa è strettamente vincolata alla premessa scelta, che, in quanto tale, è sottratta a una possibile dimostrazione. L’argomentazione, se coerente con la premessa, serve a giustificare e a rendere plausibile la conclusione del discorso interpretativo.

2. Questo è quello che è avvenuto con la recente sentenza n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha radicalmente innovato il precedente indirizzo giurisprudenziale (decisioni Adunanza Plenaria n. 4/2003 e n. 12/2007), che aveva determinato un vistoso conflitto con le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla questione ormai nota con la esemplificazione di “pregiudiziale amministrativa”.
Il Consiglio di Stato si adegua al dictum della Corte di Cassazione con ricchezza di argomenti che vogliono avvalorare il percorso argomentativo che questa ha in ripetute sentenze seguito per pervenire alla conclusione che la piena tutela dell’interesse legittimo, quale posizione sostanziale del singolo, esige che allo stesso debba essere accordata la possibilità di agire in via autonoma per il ristoro patrimoniale, in caso di pregiudizio che sorge appunto dalla lesione della situazione di interesse legittimo.
Il Consiglio di Stato sviluppa una argomentazione che muove dalla premessa che il quadro normativo reclama la protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, e che, con questa esigenza, è coerente la proponibilità in via autonoma della domanda risarcitoria rispetto all’azione impugnatoria.
Una premessa che obbedisce a una ben precisa logica processuale, tant’è che viene giustificata con ampi richiami al codice del processo amministrativo, sebbene le innovazioni di questo sul tema siano irrilevanti rispetto alla conclusione raggiunta.
Per risolvere la polarità sottoposta al suo giudizio (la domanda risarcitoria è proponibile autonomamente ovvero è corollario della azione impugnatoria), si sceglie l’opzione che garantisce la maggiore effettività della protezione della posizione sostanziale correlata ad un bene della vita.
Una scelta indubbiamente ragionevole, che però non vale a risolvere il disaccordo tra le due tesi (autonomia o pregiudiziale), ma solo rivela, sin da subito, una conclusione che non può che essere quella contenuta nella premessa. Non si esamina il punto debole dell’indirizzo giurisprudenziale favorevole alla c.d pregiudizialità allo scopo di pervenire a una soluzione diversa. Nessuno aveva mai dubitato, prima del marzo 2011, che la richiesta autonoma di ristoro patrimoniale fosse coerente con la protezione dell’interesse legittimo, quale posizione sostanziale. Ci si chiedeva semmai se la subordinazione della domanda di ristoro alla previa impugnazione dell’atto, che causa il pregiudizio, fosse compatibile con la tutela dell’interesse legittimo, nella sua acquisita (da tempo) dimensione sostanziale.
Tuttavia la polarità, insita nella questione della pregiudizialità, non può essere ridotta ad un problema di coerenza della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo con la autonomia della azione risarcitoria.
Essa andrebbe formulata in termini precisi: se la subordinazione della domanda di risarcimento al previo ricorso di annullamento fosse un dato insuperabile nel sistema di giustizia amministrativa, la tutela dell’interesse legittimo, quale posizione sostanziale, sarebbe compromessa, ma, in nome della certezza dei rapporti giuridici, non è accettabile che si possa chiedere il risarcimento dei danni in forma che non sia contestuale alla richiesta di annullamento dell’atto amministrativo che questo danno ha prodotto.
Il disaccordo non era su quale tutela fosse maggiormente piena nell’ipotesi di lesione dell’interesse legittimo, ma se le esigenze di garantire una tutela piena che recida il legame con la tutela impugnatoria, debbano prevalere sulla certezza dei rapporti giuridici, che da questa tutela piena non viene assicurata.
La polarità, quindi, tra pregiudizialità e autonomia dell’azione risarcitoria è più profonda, e non può essere risolta con un giudizio di compatibilità con il quadro normativo della seconda, che sarebbe sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale, quasi che la prima, la quale, nel confronto, assume il valore della certezza, non fosse da ritenere compatibile con il sistema di giustizia amministrativa.
La Adunanza Plenaria presenta, invece, una situazione di fatto (la posizione sostanziale del singolo va tutelata), dalla quale si fa necessariamente derivare una necessità logica: se vuole essere coerente con il sistema normativo, la tutela deve essere piena (nel senso civilistico), e per essere piena occorre ripudiare la pregiudizialità. Con l’introduzione della connessione tra posizione sostanziale del singolo e tutela piena, civilisticamente intesa, si può articolare un discorso che giustifichi una scelta in favore della protezione piena.
Una premessa ragionevole, ma non convincente, che separa la tutela impugnatoria da quella risarcitoria, e la condanna ad una situazione di inferiorità, difficilmente riscattabile.
Una volta posta la necessità della tutela piena in termini assoluti, la conclusione è obbligata, perché tutta contenuta nella premessa scelta, e riesce a persuadere se si condivide la premessa. Questa non dice un principio, ma richiama l’esigenza che l’acquisita dimensione sostanziale dell’interesse legittimo reclama una tutela adeguata, che non è garantita dalla pregiudizialità.
Di fronte a una tale premessa, che è suscettibile di generalizzazione a tutte le tipologie di interesse legittimo, si ha la sensazione che essa sia frutto di un atto di volontà, che sfugge a ogni tentativo di giustificazione.
Può esserci una tutela giurisdizionale che non sia piena? La pienezza di tutela va definita in un dato contesto. La pretesa della coerenza della tutela piena con l’interesse sostanziale può valere, e sicuramente vale, nella sfera privata, dove la contrapposizione è tra singoli, ma non in quella pubblica, la quale presenta caratteristiche proprie, che non la rendono omologabile a quella privata (da qui, la peculiarità della posizione di interesse legittimo, anche nella sua correlazione con un c.d. bene della vita), le quali sono ignorate dalla premessa posta dall’Adunanza Plenaria, e che, per alcuni, non possono essere trascurate.
L’obiezione che, quindi, si può fondatamente fare a questa sentenza, è quella che, formulando una diversa premessa, si perviene a una conclusione opposta a quella raggiunta, che per il momento vale come verità processuale, entusiasticamente (ma non meditatamente) accolta dai commentatori, sebbene sembra che avvii la giustizia amministrativa alla dolce morte.
Lo sviluppo di un discorso argomentativo, parallelo a quello della Corte di Cassazione (sentenza n. 500 del 1999), per garantire una tutela piena (civilisticamente intesa) a coloro che hanno subito una lesione della loro posizione di interesse legittimo, condivide la medesima premessa (indimostrata) del giudice ordinario che nel chiunque dell’art. 2043 c.c., la cui struttura è all’evidenza concepita per dare rilievo all’azione privata, rientri anche un soggetto che operi sul piano pubblicistico. In effetti (come dimostrato anche dalla successiva esperienza giurisprudenziale) si tratta di situazioni significativamente diverse cui si associano problematiche differenti di fatto e di diritto. Di questa diversità si trae conferma nella giurisprudenza sull’elemento soggettivo, che è profilo essenziale per la imputabilità del danno nella struttura dell’art. 2043 c.c., ma che difficilmente può essere trasposto rispetto a una vicenda amministrativa; la Corte di Cassazione ha dovuto così elaborare figure evanescenti come la colpa dell’apparato, con ciò dimostrando che la lettura formale della norma di riferimento non consentiva il decisivo mutamento giurisprudenziale e che la scelta interpretativa è, in fin dei conti, frutto dell’arbitrio dell’interprete.
L’Adunanza Plenaria segue la medesima logica della Corte di Cassazione che riduce il diritto alla sua tutela, e, con modalità analoghe, dà atto dell’evoluzione del sistema, che esige, in coerenza con questo, che all’interesse legittimo, quale posizione sostanziale, debba essere data pienezza di tutela, se non si vuole ancora mantenere una diversità di trattamento nei confronti della pubblica amministrazione.
Ci si potrebbe chiedere se il richiamo al canone della coerenza con il sistema normativo, possa rendere convincente la preferenza per l’azione autonoma risarcitoria rispetto alla pregiudizialità, che era stata riconosciuta parimenti coerente con il sistema normativo di riferimento, rimasto immutato rispetto al tempo in cui sono state emesse le due precedenti decisioni dell’Adunanza Plenaria (n. 3/2003 e n. 12/2007). L’azione risarcitoria autonoma è stata introdotta con il nuovo codice del processo amministrativo, dal quale il giudice amministrativo ha esplicitamente inteso prescindere, perché non applicabile alla fattispecie. Se il collegameno posto tra autonomia dell’azione risarcitoria e sistema normativo può avere una sua ragionevolezza nell’economia del discorso argomentativo, certamente esso non vale a dimostrare l’univocità della premessa. Questa finisce, infatti, per mettere in discussione l’intero sistema di giustizia amministrativa, ancora fondato sul giudizio impugnatorio, da instaurarsi entro un preciso termine di decadenza, e la stessa scelta legislativa del nuovo codice, che, negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha riconosciuto l’autonomia (temperata) della azione risarcitoria, da esercitarsi entro un preciso termine di decadenza. Il che pare confliggere con quelle esigenze di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, sulle quali si fonda la scelta interpretativa dell’Adunanza Plenaria.
Se, poi, non si vuole ammettere (e non si ammette) che le precedenti decisioni della Adunanza Plenaria non sono coerenti con il sistema, occorre dire che un tale canone diventa recessivo per essere compatibile con ambedue le soluzioni.
Il sistema non ha subito mutamenti dal 2007 tali da suscitare un orientamento sulla pregiudizialità diverso da quello espresso prima sulla medesima questione.
Il sistema, quindi, permette ambedue le conclusioni in tema di pregiudizialità, giuridicamente e logicamente corrette, a seconda dei valori che vengono assunti come premesse.
Non è un caso che il percorso argomentativo della Adunanza Plenaria, che, diversamente da prima, riconosce l’autonomia della azione risarcitoria, si svolga sul piano della giustificazione della premessa posta e della inevitabile conclusione che da essa discende in termini rigorosamente deduttivi. Non un accenno alla scelta interpretativa precedente e alle argomentazioni (che da questa si fanno discendere) le quali evidenziano il ruolo del giudice amministrativo, “cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi” (Ad. Plen. n. 12/2007).
Alla Plenaria non è necessaria la conoscenza dei precedenti, essendo la sua interpretazione (come, d’altra parte, quella superata) frutto di una scelta pratica fra ipotesi concorrenti. Il confronto con la diversa conclusione, come anche con la sua premessa, è inutile.
La assolutizzazione della protezione piena del singolo, nella sua aspettativa di un c.d bene della vita, rende irrilevante la diversità dei caratteri del giudizio amministrativo e civile: nel primo si spiega e giustifica la priorità dell’azione impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile e doveroso esercitare compiutamente l’anzidetto vaglio di legittimità nonché misurare spessore e valenza così della dedotta situazione soggettiva come della denunciata lesione, e la posta <conseguenzialità> rispetto ad essa dell’azione risarcitoria; nel secondo, si contrappongono pretese ascrivibili ad analoghe fonti e di regola sottratte ad interferenze esterne da parte dell’autorità pubblica. (Ad. Plen. n. 12/2007).
L’analisi delle contrapposte argomentazioni, condotte a partire da premesse diverse, conferma l’opinabilità delle conclusioni raggiunte, e il continuo tentativo di stabilire una regola processuale sulla base di valori presenti nel contesto normativo, la cui verità permane sino a quando la stessa risulterà adeguata al clima culturale che la ha espressa.

3. Ancora più interessante sotto il profilo del repentino mutamento di indirizzo da parte del giudice amministrativo nella medesima composizione (Adunanza Plenaria), è la sentenza n. 4/2011, con la quale si conclude in modo radicalmente diverso dall’esito della Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 in tema di rapporto tra ricorso principale e incidentale. In questo caso, non è la premessa ad essere stata mutata, ma è l’adozione di un differente metodo interpretativo che predispone ad una soluzione opposta a quella della Plenaria del 2008: la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato per primo, preclude l’esame del ricorso principale, quale che sia il numero delle imprese che abbiano impugnato l’atto di ammissione di altra.
La pronuncia, se letta in correlazione con la quasi contemporanea sentenza della Adunanza Plenaria n. 3/2011, presenta un’altra peculiarità: in essa non si ritrova il medesimo criterio ispiratore di quest’ultima, sebbene la composizione dell’Adunanza Plenaria fosse identica, ad eccezione di due componenti, in ambedue le Adunanze.
Si è avanti visto che il giudice amministrativo ha aderito alla opinione della Corte di Cassazione, sulla cui tenuta non è più consentito avere dubbi, secondo la quale la protezione del singolo, una volta leso da una azione illegittima, deve essere piena, e quindi non si può richiedere la previa demolizione dell’atto amministrativo. Anzi, la tutela demolitoria, della quale quella risarcitoria non è un completamento, è estranea a quest’ultima, e deve essere accordata ogni qualvolta si pretende l’accertamento della illiceità della situazione determinata dalla adozione e dalla esecuzione di un atto amministrativo, che si assume illegittimo.
Al giudice amministrativo, ormai perfettamente allineato con la posizione della Corte di Cassazione, non interessa la vicenda sostanziale sottostante, vale a dire se l’Amministrazione nella gestione della cosa pubblica di sua esclusiva pertinenza possa causare un danno risarcibile secondo criteri civilistici, che configurano le due posizioni (di chi subisce il danno e di chi lo provoca) quali posizioni rispettivamente di diritto di credito e di obbligo corrispondente. Anche per lui, il grado di tutela diventa la misura del diritto. Il nesso tra diritto e tutela è stringente: non è ammissibile che la azione risarcitoria dipenda dal previo annullamento dell’atto, se la protezione vuole essere piena.
Chi subisce un danno dalla attività amministrativa può chiedere il risarcimento, senza che debba dimostrare il grado di protezione che l’ordinamento riserva all’interesse leso. Sarà il giudizio, sul presupposto del danno, a definire giuridicamente la rilevanza dell’interesse. La tutela realizza il diritto.
Questa logica strettamente processuale viene abbandonata in modo netto dalla Adunanza Plenaria n. 4/2011, che fonda lo sviluppo della argomentazione sulla premessa che la tutela giurisdizionale richieda la presenza di ben precise situazioni soggettive, che legittimano alla proposizione del ricorso.
La tutela si arresta se la verifica processuale esclude la presenza di una situazione legittimante secondo la tradizionale teorica.
C’è da chiedersi quale mutamento di contesto abbia potuto determinare il ripensamento dell’Adunanza Plenaria, che non solo ripristina la teorica tradizionale delle situazioni legittimanti, ma arresta l’orologio della giustizia amministrativa, anzi lo sposta indietro.
La tutela cessa di essere piena; l’interesse strumentale alla ripetizione della gara sarà garantito nei limiti in cui la situazione legittimante lo consenta.
Secondo la Plenaria, non sono tanto ragioni (sebbene richiamate) di ordine pratico, quali la proliferazione dei ricorsi in materia di appalti, la difficoltà di esecuzione dell’opera pubblica, ovvero l’enunciazione della generale premessa sulla parità delle parti e l’imparzialità del giudice amministrativo, a giustificare il mutamento di indirizzo.
L’aumento della litigiosità è di per sé un dato inattendibile, che giammai potrebbe comprimere l’accesso alla giustizia, e comunque, oltre richiedere precise verifiche, non pare incida sul contenzioso, giacché non è seriamente pensabile che l’escluso non provi la via giurisdizionale, anche se consapevole che può andare incontro a una declaratoria di inammissibilità. Non è certo il possibile (o probabile) esito dei ricorsi che ne scoraggia la proposizione.
La sentenza mostra invece di aderire alle “premesse sistematiche” della Adunanza Plenaria n. 11/2008, le quali enunciano “i principi cardine del giudizio amministrativo” di imparzialità del giudice e di parità delle parti. Tuttavia non ritiene che la conclusione, alla quale la stessa Plenaria n. 11/2008 è pervenuta, sia imposta da queste premesse.
In verità, dalla formulazione di queste generiche premesse, riferibili all’esercizio di ogni attività giurisdizionale, non è dato capire quale relazione possa stabilirsi con la problematica del rapporto tra ricorso principale e incidentale.
Non sono quindi “le premesse” della precedente sentenza a convincere il giudice amministrativo del 2011 a ripudiarne la conclusione, seppure seguita “in modo prevalente” dalla giurisprudenza successiva, e nemmeno la scarsa efficacia di alcune sue argomentazioni, quali la concreta disparità di trattamento tra ricorrente principale e incidentale, ove non fossero esaminati ambedue i ricorsi, ovvero la necessità di tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Ambedue le ragioni, come da molti sostenuto, non sono plausibili, perché l’aggiudicatario è in una condizione diversa da chi aspira alla aggiudicazione, e perché la rinnovazione della gara resta confinata nel mondo delle ipotesi, essendo estranea alla disponibilità del giudice e di esclusiva pertinenza della amministrazione.
Eppure “la verità possibile”, dichiarata nel 2008, è stata sostituita da altra “verità” nel 2011, senza che venissero evidenziate lacune del percorso logico che da “premesse sistematiche” condivise hanno condotto ad un esito, considerato invece inaccettabile.
Al giudice del 2011 non interessa l’argomentazione seguita nel 2008, perché guarda solo alla conclusione specifica raggiunta che, divenuta premessa del nuovo discorso, deve essere sostituita. D’altra parte, la precedente conclusione ammette alternative, e queste hanno possibilità di essere sostenute e perseguite con un diverso schema motivazionale, che valga soprattutto a mostrare l’insostenibilità della regola giurisprudenziale, secondo la quale i due ricorsi (principale e incidentale) debbano essere ambedue esaminati se si vuole pronunciare una sentenza “giusta”.
Diversamente dalla vicenda della c.d pregiudizialità, il giudice amministrativo non formula un’altra premessa per modificare la precedente regola giurisprudenziale, perché l’obiezione specifica rivolta contro la soluzione del 2008 non ha riguardato l’articolazione della premessa utilizzata in precedenza (che, come detto, il giudice del 2011 condivide), ma la fissazione di una regola che è sembrata a molti (specie ai processualcivilisti) sovversiva rispetto al sistema.
L’evoluzione della giustizia amministrativa non può approdare al risultato che il processo possa assegnare un vantaggio (quale che sia), reclamato da un soggetto privo di legittimazione.
Si può dire a posteriori che la precedente regola giurisprudenziale non ha avuto la forza di imporsi nella comunità scientifica e nella maggior parte del foro, e quindi non poteva continuare ad essere un modello di decisione per il futuro.
Per accogliere l’opposizione subentra il metodo logico–deduttivo, il cui discorso è in grado di confutare in modo incontrovertibile (al momento) la tesi che si è affermata nel 2008, e ne dimostra l’insostenibilità.
Il sistema esige che venga mantenuto il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, il cui “cardine” è il principio della domanda.
Non è possibile, come avvenuto nel 2008, dare “peso” solo ad alcune regole processuali. Queste, se applicate nella loro interezza, non legittimano il giudice amministrativo ad alterare il “corretto ordine di esame delle questioni”, pena “la contraddizione del principio di parità delle parti” e la compromissione della “regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti”.
La precedente conclusione appare in tutta la sua incoerenza con il sistema e “incongrua con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale”, perché contravviene al fondamentale canone che “il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda”.
Con questa affermazione, dedotta dal sistema di giustizia amministrativa (confermato dalle nuove regole del processo amministrativo e dal codice di procedura civile), si fonda l’univocità della nuova conclusione.
La scelta dell’interpretazione sistematica garantisce, in modo coerente con il sistema legale, il risultato che si vuole conseguire: “deve essere mantenuta ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio della azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere finale o strumentale di tale vantaggio”.
Il giudice amministrativo del 2011 si rende conto che la proposizione può, nel suo rigore sistematico, segnare una vistosa battuta d’arresto alla evoluzione della giustizia amministrativa, alla quale ha contribuito in modo determinante l’ampliamento delle situazioni legittimanti, da tempo non limitate alla preesistenza di “stati” ovvero di posizioni iniziali.
Per questo, senza rinunziare a enunciati di ordine generale (“la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali e incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda”), la sentenza n. 4 del 2011 circoscrive la scelta del metodo utilizzato al “settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici”, nel quale non può valere “la nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore aspirante alla indizione di una nuova gara”.
La riscoperta del metodo sistematico, che è l’unico in grado di garantire il risultato voluto, che non si estenda la legittimazione sostanziale a un soggetto (ricorrente principale) che, secondo la teorica tradizionale, ne è privo, pare che, a ben vedere, non comprometta i futuri sviluppi della giustizia amministrativa, la cui via d’accesso resta in ogni caso affidata al c.d. interesse legittimo.
Il dato significativo, sottolineato dalla sentenza n. 4 del 2011, è che il giudice amministrativo rifiuta, al momento, la connotazione di interesse legittimo all’interesse strumentale alla ripetizione della gara (di per sé incerta e ipotetica), e, per giungere a questo risultato, ha utilizzato con rigore un metodo logico–deduttivo, che fonda la decisione sulla applicazione della regola sistematica, secondo la quale la situazione legittimante è legata a un ben preciso status ovvero è previamente strutturata.
La preclusione non può dirsi assoluta, perché rispondente al clima culturale attuale che, oggi, non consente di accordare al bene della vita della ripetizione della gara quella tutela, riconosciuta invece dalla precedente Plenaria n. 11/2008.
Neppure il metodo interpretativo, utilizzato con rigore per evitare che si attribuisca un vantaggio a chi non ha una posizione soggettiva legittimante, può dirsi con certezza che venga in futuro applicato con altrettanto rigore in situazioni analoghe. Se così dovesse avvenire, il giudice amministrativo abbandonerebbe la fondamentale prerogativa di amministrare la giustizia secondo criteri sostanziali che lasciano spazio alla sua creatività di progressivamente giuridificare interessi, a vantaggio della coerenza formale del metodo che non lascia alcuna discrezionalità nel decidere.

4. Sin qui si è visto il percorso che il giudice amministrativo ha utilizzato per pervenire al risultato voluto e come egli lo abbia giustificato: nel primo caso (quello della c.d. pregiudizialità), la conclusione è coerente con la premessa, di cui rappresenta l’esito necessitato da uno sviluppo di tipo logico – deduttivo, che da quest’ultima muova; nel secondo (rapporto tra ricorso principale e incidentale), non è la premessa che giustifica il risultato, ma la scelta del metodo sistematico che, nella sua rigorosa applicazione, conduce l’interprete a una decisione che non potrebbe essere diversa da quella alla quale perviene.
Due modalità per dichiarare la regola del caso concreto, che nella specie deve servire ad orientare le future decisioni e risolvere l’incertezza interpretativa. Una regola che si compie mediante l’individuazione di premesse e del metodo, più che essere già data.
Non sempre però il giudice amministrativo rifugge dall’applicazione di un metodo interpretativo che assegna il primato alla regola da applicare, una volta che essa è stata individuata e ritenuta utile alla soluzione del caso concreto.
Specialmente il giudice di primo grado – in questo è dato cogliere una significativa diversità di metodo rispetto al giudice di appello – procede all’applicazione della norma con un’argomentazione di tipo rigorosamente deduttivo. La sussunzione del caso concreto sotto la fattispecie astratta rappresenta il procedimento tipico del giudice di primo grado. L’orientamento ai valori è governato dal giudice di appello, che non rinuncia alla pretesa di sistematizzare il diritto positivo e di adattarlo alle contingenze, nonostante il continuo modificarsi degli assetti sociali e il proliferare degli interessi che aspirano a porsi come valori.
Se si eccettua qualche limitato caso in cui la riforma della sentenza di primo grado è motivata da ragioni che attengono alla ricostruzione degli elementi di fatto, è la comparsa di un valore, a volte neppure dichiarato, a guidare il giudice di appello nel percorso interpretativo che conduce a non condividere il risultato sottoposto a riesame.
In questo senso si può dire che è il Consiglio di Stato a definire il rapporto tra amministrazione pubblica e società mediante un processo interpretativo condotto secondo una metodologia, la cui scelta è condizionata dal risultato che si vuole raggiungere.
Il giudice di primo grado, nella ricerca della soluzione esatta, opta per una scelta che garantisca la conformità al diritto vigente, onde assicurare la certezza del diritto. L’esercizio della attività interpretativa si concentra sul significato da attribuire agli atti e alle norme da applicare, le quali condizionano il giudizio sulla legittimità che dovrà essere espresso.
Il giudice di appello non sempre segue la stessa metodologia, preferendo al criterio logico–conoscitivo altri criteri che consentono di immettere nel circuito interpretativo altri valori.
Se si osserva qualche intervento del giudice di appello si ha la percezione che la interpretazione sostanzialistica utilizzata sia dovuta alla intravista possibilità di affermare valori altri rispetto alla certezza del diritto, la cui scelta ha guidato il primo giudice nella decisione assunta.
Un esempio lo si ha in tema di trasferimento per incompatibilità ambientale di un militare dell’Arma dei Carabinieri, nei cui confronti viene dedotta la violazione delle garanzie partecipative e dell’obbligo di motivazione di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241.
Le garanzie procedimentali per il giudice di appello sono attenuate, anzi inapplicabili (C.S. n. 36905/2010), in quanto “ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico, questi provvedimenti (di trasferimento per incompatibilità ambientale) che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio” (C.S. n. 6048/2005).
L’attenzione è rivolta all’atto della cui legittimità si discute, e, tra i suoi possibili significati, viene scelto quello che consente di non ricorrere al parametro di legittimità, disegnato dalla legge n. 241/1990: il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale è qualificabile come “ordine”.
Diverso è l’approccio interpretativo del giudice di primo grado che valuta il medesimo atto per il significato che esso ha (trasferimento per incompatibilità ambientale), e, a questa stregua, applica in modo rigoroso la disciplina del procedimento, con tutte le conseguenze che ne discendono, per garantire il valore del diritto di difesa, che verrebbe leso ove non fosse possibile alcun riscontro giurisdizionale sulla base del canone di legittimità che la legge sul procedimento stabilisce (TAR Umbria n. 163/2011).

5. Il discorso sin qui fatto non pretende di essere esaustivo, anzi l’approfondimento del tema richiederebbe certamente ben altre verifiche.
Piuttosto, si è voluto, attraverso limitate esemplificazioni, mettere in evidenza il gioco linguistico che il giudice amministrativo, più di ogni altro interprete qualificato, pratica, seguendo un rigoroso ragionamento giuridico, dove si combinano la logica deduttiva e la logica retorica.
Il risultato della argomentazione giuridica è conseguente alle premesse poste, la cui costituzione ha vaghi riferimenti oggettivi, giuridici e fattuali, giacché il diritto non è di per sé univoco, e i fatti devono essere ricostruiti.
La verità (processuale) si assevera con argomenti, la cui bontà risiede nella loro stretta derivazione logica dalla premessa posta, per cui il grado di condivisione della sentenza dipende sì dalla necessaria coerenza logica della conclusione rispetto alla premessa data (la cui correttezza è difficile da verificare empiricamente), ma soprattutto dalla accettazione di questa premessa.
La verità della conclusione del ragionamento giuridico del giudice amministrativo è, per lo più, affidata alla giustificazione che di essa viene fornita in suo favore, secondo un percorso argomentativo che ha origine da una premessa determinata, che risulterà persuasiva (ovviamente non in senso emotivo) nei limiti in cui la si condivide.
Si potrebbe dire che la verità così raggiunta nel processo amministrativo persuade chi è già persuaso, e non convince chi non è convinto, e auspica altra soluzione.
Il giudice amministrativo giustifica le proprie decisioni, e rifugge dall’affidare la condivisione di queste alla sola sensibilità della parte vittoriosa in giudizio; sente la necessità di argomentare bene le proprie decisioni per accrescerne il grado di consenso, ma percepisce anche che è impossibile fornire argomenti di una tale razionalità che la loro forza probante debba essere riconosciuta da tutti. Insomma, se persuadere si può, non altrettanto convincere, perché la tecnica argomentativa utilizzata dal giudice amministrativo non è (e non può essere) una tecnica di tipo cognitivo.
Il giudice amministrativo dà senso alle norme che applica, seleziona i fatti e li ricostruisce in funzione della loro riconducibilità alle norme secondo il significato che a queste attribuisce, valuta gli interessi contrapposti, e stabilisce le premesse del sillogismo secondo i valori e i principi condivisi, i quali poi servono a giustificare la conclusione.
La verità delle conclusioni sta nella premessa del discorso, che non è possibile giustificare (potrebbe al più essere dichiarata), e la cui trama è intrecciata da riferimenti normativi strettamente embricati con i valori del tempo presente.
L’argomentazione serve solo a rendere accessibile e persuasiva la soluzione del caso concreto, ma non accettabile da tutti perché il consenso dipende dalla condivisione della premessa. Questo implica che la verità accertata perdura fino a quando si mantiene la premessa: se questa muta, viene meno anche la verità della regola giurisprudenziale.
D’altra parte, neppure è possibile una metodologia costante che garantisca in modo uniforme la soluzione di casi, la cui identità è difficile da dimostrare. Un caso che si assume identico, già definito con una determinata soluzione, può essere interpretato in modo tale da rendere ininfluente il precedente giurisprudenziale che viene richiamato per sollecitare una decisione che allo stesso si conformi.

(pubblicato l’8.7.2011)

Note

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