1. premessa di ordine sistematico, perimetrazione del tema d’indagine, prospettive di evoluzione nella ricerca del limite all’ostensione degli atti rilevanti nel processo penale; 2. la riforma della legge 241/90 ed i dubbi sulla effettività della innovazione nel rapporto tra segretazione ad accesso in casi di rilevanza penale di atti amministrativi; 3. la rilevanza concreta della questione: casistica; 4. il mutevole atteggiamento della giurisprudenza sulla opposizione del segreto investigativo quale limite all’ostensione; 5. la complessità del segreto investigativo secondo la scienza penalistica; 6. L’effetto di trascinamento che la vicenda -dell’ostensibilità di atti amministrativi rilevanti a fini penali- sortisce sulla questione della giurisdizione; 7. la valutazione della rilevanza concreta dell’atto per l’azione penale ed il potere del G.A. di sindacarla; la valorizzazione delle esigenze difensive, lo spostamento della questione sul piano della effettività della risposta giudiziaria.

1. premessa di ordine sistematico, perimetrazione del tema d’indagine, prospettive di evoluzione nella ricerca del limite all’ostensione degli atti rilevanti nel processo penale.

La giurisprudenza amministrativa si è diffusamente occupata, nel corso di questi ultimi anni, del rapporto corrente tra il diritto di accesso agli atti amministrativi e la connessione di questi a procedimenti penali. Non si riscontra tuttavia, in dottrina[1] una elaborazione equivalente, tesa a definire il limite entro cui, in questi casi, la Pubblica Amministrazione possa eccepire un legittimo diniego di accesso. È difficile, per altro, comprendere quali possano essere le ragioni in base alle quali si sia determinato un simile atteggiamento; una prima causa può essere attribuita alla vaghezza con cui il legislatore del 1990[2] (come il Governo nel 1992[3]) ha stigmatizzato la questione; altra causa è, probabilmente ascrivibile alla maggiore rilevanza speculativa rivestita[4] dal rapporto tra accesso e riservatezza, con riguardo ai dati personali[5]; ulteriore causa è imputabile all’apparenza di uniformità giurisprudenziale creatasi dopo le prime pronunce[6] del Consiglio di Stato.
Ad ogni buon conto la sensazione più netta che si ha, nello scorrere la casistica giurisprudenziale più recente è che manchi una elaborazione teorica complessiva del rapporto tra atti amministrativi connessi a procedimento penale e diritto di accesso.
La vaghezza dei termini legislativi entro cui era contenuta la questione non può dirsi essenzialmente emendata dalla legge 15/2005 che, benché si sia occupata apertamente della diritto di accesso ed abbia sconvolto, attraverso il suo articolo 16, l’assetto dell’articolo 24 della legge 241/90, non ha modellato in maniera significativa la tematica dei casi di segreto che siano legittimamente opponibili al richiedente, benché non manchino argomenti per ritenere la vicenda in trattazione, innovata dall’emersione (a livello di fonte primaria) di diritti di difesa -contrapponibili al segreto- capaci di determinare un ripensamento sul bilanciamento di valori contrapposti.
Questa novellazione potrebbe suggerire una nuova matrice interpretativa del rapporto corrente tra il diritto di accesso e la segretazione di atti di rilevanza giudiziaria. A questo risultato si potrà pervenire soltanto se sia compiutamente analizzato il portato dell’ultimo decennio di interpretazione pretoria e si siano fatti opportuni approfondimenti anche in campo processual-penalistico; campo non sufficientemente esplorate dalla giurisprudenza amministrativa che si è occupata della ostensibilità degli atti connessi in procedimenti penali.
In altri termini, l’oggetto del presente studio consiste nel tentativo di suggerire un canone interpretativo che superi le incertezze attuali e costruisca –in maniera più meditata- un nuovo rapporto tra diritto di accesso e segreto riferito ad atti rilevanti in procedimenti penali; il tutto nell’ottica del conseguimento della giustizia sostanziale che possa essere raggiunta attraverso un giudice titolato alla valutazione del caso concreto con sindacato ispettivo tanto ampio da poter esplorare anche la rilevanza e la effettività di ogni segretazione eccepita, senza il timore d’invadere sfere riservate ad altri giudici.

2. la riforma della legge 241/90 ed i dubbi sulla effettività della innovazione nel rapporto tra segretazione ed accesso in casi di rilevanza penale di atti amministrativi

Come è stato osservato da una parte della dottrina[7], la legge 11 febbraio 2005 n°15 non innova, in maniera sostanziale il contenuto dell’articolo 24 della legge 241/90; si è trattato di una mera trasposizione, sul piano della norma di rango principale, di buona parte dei contenuti tipici dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, disciplinante i casi di esclusione dal diritto di accesso, in funzione dell’attribuzione contenuta nel testo originario del comma 2 dell’articolo 24 della legge 241/90.
Detta circostanza è difficilmente controvertibile ove si osservi che:
la lettera c) del comma 6 del novello articolo 24 della legge[8] è pressoché coincidente con la lettera c) del comma 5 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92;
il limite della connessione, tracciato nel comma 5 del novello articolo 24 della legge è rinvenibile, negli stessi termini, al comma 2 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92;
il rapporto tra potere-dovere di differimento (in luogo del diniego) previsto dal comma 4 dell’articolo 27 della legge esiste già, sia pur sotto forme diverse[9], nel contesto del comma 3 dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92;
la prevalenza del diritto di accesso sulla riservatezza in relazione alla necessità di difendere i propri interessi giuridici canonizzata nel comma 7 dell’articolo 24 della legge è già stata prevista, sia pur con una portata limitata[10], dalla lettera d) del comma 5 del D.P.R. 352/92.
Va osservato, tuttavia, che la svalutazione della novellazione dell’articolo 24, non renda giustizia ad alcuni aspetti di tutela sostanziale che emergono dal testo riformato, in quanto:
dalla collocazione sistematica degli argomenti posti in sede della lettera c) del comma 6 del novello articolo 24 della legge emergono dati sufficienti per ritenere ridimensionata la quantità di atti da definire secretati;
dalla elevazione a rango di fonte primaria, di taluni aspetti già disciplinati con regolamento, possano trarsi spunti significativi per poter argomentare della necessità di rimeditare il rapporto tra accesso e segreto (in particolare ci si riferisce alla portata del comma 7 del testo novellato dell’articolo 24 della legge).
Invero il legislatore del 1990 aveva sancito che il diritto di accesso fosse escluso “…nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsto dall’ordinamento”. Al Governo veniva trasferito, poi, l’onere di fissare “gli altri casi di esclusione del diritti di accesso, in relazione alla necessità di salvaguardare… l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità”. Il D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, all’articolo 8 si premurava di costituire la disciplina di dettaglio stabilendo che: “i documenti amministrativi possono essere sottratti all’accesso… quando riguardino le azioni strettamente strumentali alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonché all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”.
Le osservazioni preliminari che si possono sviluppare nei confronti della impostazione testuale scelta del 1990 riguardano: in primo luogo la genericità del richiamo ai casi di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento (senza un richiamo ad ipotesi tassative previste per legge); in secondo luogo l’ampiezza del potere assegnato al Governo nel definire gli altri casi di sottrazione dal diritto di accesso; in terzo luogo la genericità della formulazione dei casi di sottrazione all’accesso, fatta da Governo, che esclude, per relationem a singole materie, l’ostensibilità degli atti.
Il legislatore del 2005 incide nettamente sull’impostazione tracciata nel 1990: da una parte i casi di esclusione del diritto di accesso sono ristretti e limitati, testualmente, ai “casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge”;dall’altra parte viene steso un doppio ordine di casi in cui l’atto possa definirsi “secretato”, essendo ammessa l’esclusione del diritto di accesso “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione … previsti … dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo (24)”.
Potendo prescindere, in questa sede, per la natura della ricerca che si sta conducendo[11], dalle acute riflessioni[12] che sono state determinate dal riconoscimento del potere di definire le ipotesi di secretazione alle singole amministrazioni, è opportuno concentrare le riflessioni sul contenuto del potere definitorio assegnato al Governo dalla legge 15/05[13]. Si tratta di un potere non aggregato su una formula generica (a dispetto di quanto accadde nel 1990) ma costituito, alla stregua del novello comma 6 dell’articolo 24, strettamente sul contenuto del risultato della precedente attribuzione in materia. In altri termini il Governo autorizzato ad individuare altri casi di sottrazione dal diritto di accesso partirà dalle materie da lui già individuate nel 1992. Ciò significa che questa volta non ci si potrà riferire (come fatto per il passato) ad interi campi di materie; con l’attuazione di questa seconda attribuzione si dovranno effettivamente indicare quali siano gli atti strettamente strumentali all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini che dovranno essere sottratti al diritto di accesso.
Se questa prima riflessione porta a considerare sussistente, nel contesto dell’articolo 24 della legge, una chiara scelta legislativa di ridimensionare i casi di esclusione dal diritto di accesso, ancora più convincente appare il dato emergente dalla estensione (nel comma 7 dell’articolo citato) della formula: “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Come accennato in precedenza, detta formulazione era già contenuta nel regolamento ministeriale del 1992; tuttavia la stessa era un aggregato strumentale alla ricerca del bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza. In altri termini la norma contenuta alla lettera d) del comma 5 del D.P.R. 352/92 aveva un ambito di applicazione limitato alla vicenda del trattamento dei dati personali e sensibili, non esportabile –quale norma di riferimento- per tutti i casi in cui vi fosse una relazione tra diritto di accesso ed esigenza di secretazione. La nuova collocazione sistematica della norma rende plausibile la sua considerazione[14] alla stregua di norma di chiusura del sistema, fissando il principio secondo cui l’esigenza di curare o difendere i propri interessi giuridici acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso.
Si tratta di un parametro che, difficilmente, potrà essere trascurato dai giudici, nelle future valutazioni della denegata ostensione di atti coinvolti in procedimenti penali; un nuovo tassello verso la definizione legislativa di un processo amministrativo capace di entrare nell’analisi del fatto e nel giudizio della effettiva e concreta utilità del documento e spettanza del diritto. Nella collocazione sistematica attuale, la norma sembra strumentale a far conseguire al ricorrente la leva su cui sollevare le proprie ragioni onde ottenere, nel successivo giudizio, il risultato effettivo dell’azione, ovvero il suo “buon diritto” (come bene dovuto)[15].

3. la rilevanza concreta della questione: casistica

La questione della connessione di atti amministrativi a procedimenti penali è estremamente concreta e ricorrente nella pratica, ove si ponga mente a materie in cui le vicende autorizzatorie siano strettamente connesse all’applicabilità di sanzioni che variano, dalla natura amministrativa a quella penale, in dipendenza dalla qualificazione tecnica dell’attività sviluppata o richiesta dal privato.
È il caso[16], ad esempio della materia edilizia e del particolare ruolo assolto, in questo contesto dai corpi e dai servizi di polizia municipale.
In questo delicatissimo campo due sono i fenomeni che complicano la lineare applicazione delle norme in materia di diritto di accesso:
il primo problema è di ordine qualificatorio; esiste nella materia disciplinata dal D.P.R. 380/01 una sostanziale simmetria tra la tipologia delle sanzioni applicabili in caso di violazione e la qualificazione tecnica che venga fatta dell’abuso, da parte dei competenti uffici comunali. In altri termini può esemplificativamente[17] dirsi che la rilevanza penale di un’attività edificatoria abusiva sia collegata alla qualificazione che gli uffici tecnici fanno dell’intervento realizzato; con la conseguenza che, anche in presenza di una denuncia di parte, ogni possibilità di segretare gli atti resti subordinata, quanto meno alla decisione dell’ufficio tecnico che qualifichi l’attività come bisognevole del permesso di costruire[18] e, pertanto, rilevante sul piano del diritto penale.
il secondo problema è dipendente dalla qualità soggettiva di chi si trovi ad operare; gli appartenenti ai corpi ed ai servizi di polizia municipale rivestono un ruolo essenziale per le attività di contrasto alle attività edificatorie abusive. Questi rivestono, contemporaneamente, il ruolo di soggetto strumentale alle verifiche amministrative che il settore tecnico dell’Ente disponga in ordine ad un caso concreto e la qualità di agenti o ufficiali di polizia giudiziaria.
Orbene, tanto nelle ipotesi di attivazione dei controlli edilizi per iniziativa degli uffici, quanto nelle ipotesi della sollecitazione di questi attraverso denuncia di parte, è evidente che il destinatario dell’azione di controllo, nonché delle relative sanzioni in caso di riscontrata violazione, abbia un interesse giuridicamente rilevante a conoscere tutti gli atti del procedimento, indubbiamente essenziali alla sostegno delle proprie difese.
Per questo motivo non è infrequente che vengano rivolte istanze di accesso agli atti di simili procedimenti finalizzati a conoscere, quanto meno:
il contenuto delle denunce;
le valutazioni tecniche emergenti a seguito di sopralluoghi o ispezioni;
la sequenza degli atti preordinati all’adozione di provvedimenti ripristinatori.
La reiezione delle istanze di accesso agli atti, sull’onda della motivazione della pertinenza degli stessi ad un procedimento penale costituisce prassi consolidata della pubblica amministrazione. Eppure è di lampante evidenza che la rilevanza penale della questione dipenda –sovente- una valutazione tecnica fatta da uffici che effettuano la stessa anche a fini esclusivamente amministrativi; è pacifico, difatti che la trasmissione degli atti alla competente Procura della Repubblica avvenga solo dopo che, in relazione ad una ipotesi di abuso, venga qualificato il fatto. Dopo la qualificazione del fatto il procedimento amministrativo seguirà la sua strada, nella direzione dell’emanazione di provvedimenti ripristinatori o sanzionatori amministrativi e il procedimento penale sarà attivato autonomamente dalla Polizia Municipale.
La natura intricata di tali vicende non sempre è stata valutata con profondità di scandaglio da parte dei giudici; stessa sorte hanno subito i particolari procedimenti scaturenti dagli accertamenti compiuti dagli ispettori del lavoro o dagli ispettori delle Aziende Sanitarie Locali; accertamenti che per la complessità della materia e per il particolare intreccio tra procedimenti amministrativi, qualificazione tecnica delle condotte e rilevanza penale, sono connotate dal grande similitudine con le descritte vicende attinenti alle problematiche edilizie.

4. il mutevole atteggiamento della giurisprudenza sulla opposizione del segreto investigativo quale limite all’ostensione.

Come accennato in premessa, la giurisprudenza -in tema di rapporto tra diritto di accesso e connessione dell’atto di cui si chiede ostensione con un procedimento penale- è particolarmente nutrita ed è pervenuta a risultati estremamente chiari nel momento in cui vennero sottoposti alla valutazione del Consiglio di Stato le prime problematiche originanti da questa materia che è una vera e propria terra di confine, non solo del diritto di accesso, quanto anche del limite della giurisdizione amministrativa.
V’è da premettere, ad ogni buon conto, che –in subiecta materia- la speculazione giurisprudenziale ruota tutta attorno alla definizione del segreto istruttorio, postulato dall’articolo 329 c.p.p., alla sua rilevanza ed al suo concreto atteggiarsi nei confronti del diritto di accesso; in altri termini, lungo tutti questi anni il Giudice Ammninistrativo si è interrogato sulla rilevanza di tale segreto, alla stregua della proposizione del primo comma dell’articolo 24 della legge 241/90.
Orbene, con la sentenza n° 1170 del 28 ottobre 2006, la IV sezione del massimo consesso di Giustizia Amministrativa emanò una indicazione destinata ad incidere su una consistente parte della produzione giurisprudenziale successiva nonché ad indurre la dottrina[19] ad affermare che “il segreto istruttorio nell’ambito del processo penale non è un passepartout che consente di estendere a piacimento i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi”. I giudici affermarono –in quella sede- che “il segreto istruttorio di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di diniego all’accesso dei documenti fintantoché gli stessi siano nella disponibilità dell’amministrazione e il giudice che conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro”. Questo principio, conservato intatto per tutti gli anni novanta[20] – benché indirettamente sostenuto dalla Corte Costituzionale che, nelle motivazioni dell’ordinanza n°223[21] del 29 maggio 2002 aveva affermato che il giudice amministrativo, anche in pendenza di procedimenti penali, ben può esperire le indagini istruttorie eventualmente necessarie, interpellando sia l’amministrazione che ha negato l’accesso ai documenti, sia altre amministrazioni, senza dover interferire, con i suoi poteri, nei confronti della giurisdizione penale- ha subito una prima determinante incrinatura per effetto della sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato 14 gennaio 2003 n°1923.
Nella decisione, da ultimo citata, è stato introdotto un principio valutativo nuovo nella considerazione dell’esistenza del segreto per gli atti amministrativi connessi ad indagini di rilevanza penale: si tratta della qualità soggettiva dell’organo (o ufficio) amministrativo che ha inoltrato l’atto alla competente autorità giudiziaria. In buona sostanza, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 329 c.p.p.; se tuttavia la pubblica amministrazione che trasmette all’autorità giudiziaria una notizia di reato non lo faccia nell’esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso.
La proposizione della questione nei termini sopra riprodotti e la carenza di una nuova pronuncia in proposito da parte dell’Adunanza Plenaria[22] ha comportato la conseguenza che la giurisprudenza successiva si è sostanzialmente spaccata lungo, almeno, due filoni interpretativi.
Volendo prescindere dal valutare approfonditamente quelle pronunce[23] che ritengono sussistente il diniego legittimo di accesso nei casi di eccezione, tout court, del segreto istruttorio di cui all’articolo 329 c.p.p., va segnalato che, una parte della Giurisprudenza[24] è rimasta ancorata ai principi posti dalla sentenza del C.d.S. n° 1170 del 28 ottobre 1996 esprimendo, ripetutamente il concetto che “il  segreto istruttorio di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo  legittimo di  diniego  all’accesso dei documenti, fin tanto che gli   stessi siano  nella  disponibilità  dell’amministrazione e  il giudice che  conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno specifico provvedimento di sequestro”. Viene, così, ribadito che gli atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di un’attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’Autorità Giudiziaria:“essi, quindi, rimangono nella disponibilità dell’Amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell’A.G. (che solo può determinare il sorgere di un obbligo di segretezza anche per la P.A., e, di riflesso una limitazione della facoltà di conoscenza per i privati), cosicché non può legittimamente impedirsi l’accesso garantito all’interessato dall’art. 22 L. 241/90, non ricorrendo le ipotesi di cui all’art. 24 L. 241/90”. Con specifico riguardo, poi, ad atti estesi alla Procura della Repubblica, dal corpo di Polizia Municipale (e pertanto da soggetti giuridici muniti delle qualifiche di Polizia Giudiziaria) il T.A.R. Puglia (27 febbraio 2003, n. 865; 3 aprile 2003, sentenza n°1725[25]) ha ritenuto di dover sancire l’ostensibilità degli atti (tecnicamente parlando: atti investigativi) richiesti dalla parte, in dipendenza dalla circostanza che non erano stati acquisiti dall’Autorità Giudiziaria con provvedimento di sequestro o decreto. Per tale via il Giudice ha sancito l’illegittimità del diniego di accesso fondato sul rilievo che si trattasse di atti di polizia giudiziaria,“trattandosi di circostanza inidonea ad ingenerare in capo all’amministrazione uno specifico obbligo di segretezza e, di riflesso, ad escludere o limitare la facoltà dei soggetti interessati di prenderne visione”.
Più consapevole,infine appare, nell’esame del trend giurisprudenziale favorevole all’ostensione, la pronuncia del T.A.R. Sicilia del 5 febbraio 2004, n°4658; in quest’ultimo caso il Giudice si preoccupa di valutare l’ostensibilità degli atti sul piano concreto, attraverso un’attenta valutazione del fatto; l’Amministrazione resistente eccepiva la sussistenza del segreto di cui all’articolo 329 c.p.p.. L’accesso agli atti veniva escluso“per gli atti sostanzianti informative penali nei confronti di parte ricorrente non essendo consentito all’amministrazione – e men che mai per il tramite del giudice amministrativo- ostendere atti coperti dal segreto o “riservati” ex artt. 114 e 329 c.p.p. pertenendo detta responsabilità esclusivamente al magistrato procedente in sede penale nell’osservanza delle norme del codice di rito penale”. Tuttavia il giudice, operando dei distinguo tra tutti gli atti che erano nella disponibilità dell’amministrazione riteneva accessibili quelli che, riguardando l’istruttoria del procedimento amministrativo, non erano rilevanti sul piano del processo penale, benché fossero alla base della decisione di concedere o meno il provvedimento richiesto dalla parte.
Sul versante opposto a quello tracciato fin qui, si colloca la giurisprudenza[26] che ha fatto tesoro degli orientamenti rassegnati dalla citata sentenza del Consiglio di Stato 1923/03 e che ha tributato un valore di segretezza all’atto che fosse inoltrato all’Autorità Giudiziaria, non da una pubblica amministrazione in relazione ad una propria attività istituzionale, bensì da uffici che rivestissero la specifica qualifica di “polizia giudiziaria”, così valorizzando la provenienza soggettiva dell’atto per ritenere sussistente o insussistente il segreto di cui all’articolo 329 c.p.c.
In questo modo, facendo leva sull’argomento testuale dell’articolo 329 c.p.p. (a tenore del quale: “gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”) si consolida l’orientamento secondo cui “se la pubblica amministrazione che trasmette all’autorità giudiziaria una notizia di reato non lo faccia nell’esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24, L. n. 241/1990”. Alla luce di tale interpretazione appare evidente che non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale, ma solo quella che sia stata effettuata “nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento”, che costituiscono atti di indagine di polizia giudiziaria, come tali rientranti nell’ambito dell’art. 329 c.p.p. Più consapevolmente, infine appare -nel nell’esame del trend giurisprudenziale che ritiene non ostensibili gli atti inoltrati alla competente Procura della Repubblica da parte della Polizia Giudiziaria- la pronuncia del T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773; in questo caso (come nel caso della già commentata pronuncia del T.A.R. Sicilia, 5 febbraio 2004, n°4658) il Giudice perviene ad una declaratoria di accoglimento parziale del ricorso, ordinando l’ostensione di quella parte di documenti, afferenti alle attività d’ispezione, verifica o vigilanza, diversi dall’unico atto inoltrato all’autorità giudiziaria, ove stabilmente detenuti dall’Amministrazione.
A parere di chi scrive, è difficile revocare in dubbio la circostanza che l’approccio al problema in esame offerto dalla casistica giurisprudenziale –da ultimo tracciata- è più rigoroso e fondato su un dato testuale difficilmente controvertibile. Tuttavia s’intravede, in questo atteggiamento di rigore, la voglia di materne un accesso al “fatto”estremamente limitato e non effettivamente collegato alla realtà.
Estremizzando la posizione sopra tratteggiata si potrebbe arrivare al paradosso della ostensibilità o non ostensibilità dello stesso atto a seconda dell’ufficio dello stesso Ente della Pubblica Amministrazione che detiene l’atto; eccezion fatta per le forze di polizia inquadrate nella legge 121/81 la prevalenza degli uffici che rivestono qualità di polizia giudiziaria restano organicamente incorporati presso strutture dalle funzioni e dalle competenze più ampie (ad esempio: la Polizia Municipale è inquadrata nel Comune; i vigili sanitari sono inquadrati nelle A.S.L.; gli ispettori del lavoro sono inquadrati negli uffici periferici del Ministero). Questa anomala collocazione di tali soggetti (anche se sarebbe più corretto parlare di anomala attribuzione di funzioni di polizia giudiziaria in capo a soggetti, non tecnicamente qualificabili come “forze di polizia”) rende, molto spesso non isolabile l’atto di polizia giudiziaria dal contesto di altri adempimenti amministrativi cui l’Ente sia tenuto. Come è stato sapientemente colto dalla sentenze, T.A.R. Sicilia, 5 febbraio 2004, n°4658 e T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773, esiste un confine interno che non si può risolvere alla stregua della sola appartenenza soggettiva dell’atto a questo o qull’altro dipendente del medesimo Ente.
A parere di chi scrive, ognuno degli approdi giurisprudenziali vagliati è suscettibile di miglioramento nella ricerca del fatto concreto e nella verifica di quali e quanti siano gli uffici che, a vario titolo, detengano l’atto, onde capire se vi sia ostensibilità dello stesso o riserva di segretezza penale; La rigidità analitica di una certa Giurisprudenza non rende giustizia nemmeno alle istanze di riduzione del campo di secretazione rinvenibili nella legge 15/05 così come manifestano una non perfetta collimazione con il concetto di segretazione che esprime la scienza penalistica, anche alla luce della recente introduzione delle indagini difensive.

5. la complessità del segreto investigativo secondo la scienza penalistica

Diventa opportuno, a questo punto della trattazione, sviluppare un approfondimento sul contenuto penalistico della formulazione dell’articolo 329 c.p.p. che, rubricato alla voce “obbligo del segreto”, testualmente afferma che : “Gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”.
Lo scopo di questa divagazione nel campo penale è quello di far percepire che sotto la generica formulazione testuale dell’articolo 329 c.p.p. si agitano vicende estremamente variabili e condizioni soggettive che incidono, caso per caso, sulla sussistenza della segretazione e sulla sua durata; vicende che non sono state percepite da quella giurisprudenza amministrativa che ha rinvenuto un ostacolo rigido alla ostensibilità il mero richiamo al segreto di cui all’articolo citato.
Secondo la dottrina processual-penalistica[27], il vincolo della segretezza riguarda non solo gli atti di indagine del Pubblico Ministero e della Polizia Giudiziaria, ma anche gli atti del Giudice delle Indagini Preliminari che autorizzino il compimento di atti d’indagine cui la difesa non abbia diritto di assistere (autorizzazione ad intercettazioni telefoniche), nonché i risultati delle indagini difensive svolte dal difensore.
Detto inquadramento, come meglio circoscritto dalla Giurisprudenza[28], che ha precisato la necessità di riferirsi in maniera mirata agli atti d’indagine (anche per garantire la finalità della norma che è diretta ad evitare che possa essere alterata la genuinità degli elementi di prova), consente di escludere dal segreto –in posizione preliminare rispetto ad ogni altro ragionamento- gli atti non diretti alla ricerca ed all’assicurazione delle fonti di prova.
Fermo restando che gli atti d’invesigazione e di assicurazione siano sottoposti a segreto occorre, inoltre, specificare che la segretazione penalistica è soggetta ad un termine: gli atti d’indagine preliminare sono sottoposti a segreto fino a quando la persona sottoposta alle indagini non ne possa avere conoscenza. Per individuare il momento in cui tali atti sono conoscibili dall’indagato (e pertanto il momento in cui cade il segreto) occorre tener conto –inoltre- di non poche variabili quali:
la circostanza che molti atti d’indagine sono svolti con la partecipazione dell’indagato (ad esempio interrogatorio, ispezione o confronto); vi sono molti atti d’indagine cui il difensore ha diritto di assistere con o senza preavviso;
la circostanza che vi sono atti al cui compimento il difensore o l’indagato non hanno diritto di assistere.
Orbene, solo con riferimento a questi ultimi atti d’indagine il segreto potrà sussistere fino alla chiusura delle indagini preliminari.
Inoltre va annotato che anche nei confronti di singoli atti sottoposti a segreto, il Pubblico Ministero possa disporre, con decreto motivato, la desegretazione di atti, qualora la pubblicazione sia ritenuta funzionale allo sviluppo delle indagini.
Allo stesso modo il pubblico ministero può integrare la protrazione del segreto sugli atti d’indagine conoscibili dall’indagato o dal suo difensore oppure impedire la pubblicazione del contenuto di atti non coperti da segreto.
La norma va correlata necessariamente all’articolo 116 c.p.p. a mente della quale viene sancito che “durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratto o certificati di singoli atti”. Durante le indagini la richiesta va presentata al Pubblico Ministero che, verificata la titolarità dell’interesse, accerterà se l’atto di cui si richieda copia sia coperto da segreto e, in ricorrenza di questa ipotesi, valuterà anche la possibilità di desegretare[29], atteso che –come sancito dalla Corte Costituzionale[30]- l’obbligo del segreto investigativo “non ricevendo copertura dell’articolo 112 Cost… ben può subire limitazioni od attenuazioni a tutela di altri interessi di rilievo costituzionale” quali il diritto di difesa.
Il breve excursus sopra tratteggiato è in grado di offrire una nuova consapevolezza del concetto di segreto e lascerebbe arguire che la gestione del segreto investigativo ha una rilevanza tutta interna alla procedura penale che non può essere liquidata in maniera semplicistica dalla giurisprudenza amministrativa che rinvenga il segreto -legittimamente opposto da una pubblica amministrazione che detiene un atto- nella circostanza che l’atto sia astrattamente ricadente nelle ipotesi dell’articolo 329 c.p.p. o che il suo inoltro all’autorità giudiziaria provenga da un ufficio munito di competenze di Polizia Giudiziaria.
Non ci si può riferire genericamente al segreto di cui all’articolo 329 c.p.p. in quanto è dimostrato che:
non c’è consapevolezza né condivisione in ordine a quali atti debbano essere considerati “investigativi” in senso stretto;
è variabile la portata (e la durata)del segreto istruttorio in dipendenza del tipo di atto d’investigazione;
avendo il segreto di cui all’articolo 329 c.p.p. durata limitata (salvo provvedimenti espressi di segretazione ulteriore) si porrebbe –costantemente- il problema dell’obbligo di differimento[31] in luogo del diniego di accesso.
La carenza definitoria delle ipotesi di segreto che possono derivare dalla procedura penale potrebbe essere colmata dal Governo che, potrebbe riempire di contenuto l’attribuzione contenuta all’articolo 24 comma 6 del vigente testo della legge 241/90 che sancisce:“con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:… c) quando i documenti riguardino le strutture… azioni strettamente strumentali … alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative… all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;…”.
In mancanza di questa definizione si rischia di mantenere, in condizione di continua fluttuazione la questione del limite all’ostensione, a fronte della pertinenza dell’atto a procedimento penale, specie nella considerazione della indeterminatezza del riferimento contenuto nell’articolo 329 cpp.

6. L’effetto di trascinamento che la vicenda -dell’ostensibilità di atti amministrativi rilevanti a fini penali- sortisce sulla questione della giurisdizione

Si tratta, a ben vedere, di una fluttuazione che è tanto ampia da compromettere problemi di rilevanza ben più ampia di quelli in trattazione, fino ad arrivare alla compromissione del limite della giurisdizione tra giudice Penale e Giudice Amministrativo.
In proposito sarà sufficiente ricordare che, con ordinanza del 28 settembre 2000, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania sollevò la questione di legittimità costituzionale:
dell’art. 117, comma 1, del codice di procedura penale (Richiesta di copia di atti e di informazioni da parte del pubblico ministero), “nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo possa ottenere dall’autorità giudiziaria competente, anche in deroga al divieto stabilito dall’art. 329 cod. proc. pen., copie di atti relativi a procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto, quando è necessario per il compimento di indagini istruttorie nel processo amministrativo”;
dell’art. 25, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), “nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall’autorità giudiziaria competente, ai sensi dell’art. 117 cod. proc. pen., quando è necessario per la decisione di controversie in materia di accesso”;
dell’art. 44, primo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), “nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall’autorità giudiziaria competente, ai sensi dell’art. 117 cod. proc. pen., quando è necessario per l’istruttoria di una causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo”.
Le censure sollevate dal T.A.R. Campania –benchè finalizzate alla estensione dei poteri di un giudice nei confronti di un altro- esprimono una istanza di prevalenza del diritto di accesso rispetto alla vicenda della segretazione sussistente in campo penale.
Al di là della vicenda, concretamente sfociata nella sentenza di manifesta infondatezza pronunciata dalla Consulta in data 29 maggio 2002 n° 223[32], è fuori di dubbio che pongono problemi di giurisdizione:
i meccanismi sanciti dal codice di procedura penale, con gli articolo 116, 117 e 239, con quelli previsti dagli articoli 22-25 della legge 241/90;
i meccanismi sanciti dal codice di procedura penale, con l’articolo 391-quater, con quelli previsti dagli articoli 22-25 della legge 241/90;
Ciò in quanto il percorso per accedere ad un atto d’indagine preliminare (compiuto da un ufficio di polizia giudiziaria e trasmesso al Pubblico Ministero, benché detenuto in copia), sancito dall’articolo 117 cpp è parallelo a quello previsto dalla legge 241/90. Allo stesso modo, in materia d’indagini difensive, il comma 2 dell’articolo 391-quater[33] cpp prevede che “l’istanza deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente” e chiarisce che “in caso di rifiuto da parte della pubblica amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368”, ponendo un problema di parallelismo, ancora più stridente del precedente, atteso che in questo caso la norma si riferisce –genericamente- alla Pubblica Amministrazione che dovrebbe restare soggetta, in materia di accesso agli atti, esclusivamente alla legge 241/90.
A parere di chi scrive, in mancanza di una migliore definizione normativa di detto limite, i procedimenti sanciti dalla legge penale e dal diritto amministrativo possono viaggiare lungo strade parallele senza recarsi reciproca interferenza.
L’amministrazione che detiene stabilmente un documento amministrativo, che sia stato anche oggetto di trasmissione all’autorità giudiziaria, ha un dovere di ostensione che esiste indipendentemente dal soggetto e dal motivo per cui l’atto stesso sia stato inoltrato (sempre che non si tratti di un atto tipicamente giudiziario che nemmeno può qualificarsi –tecnicamente- come atto amministrativo); detto documento resterà parallelamente accessibile, nelle forme stabilite dall’articolo 116 cpp (che fa riferimento a tutti i documenti che si trovano nel fascicolo delle indagini, anche a quelli allegati o connessi con atti qualificabili –tecnicamente- di polizia giudiziaria), presso la sede giudiziaria penale.
Allo stesso modo, in materia d’indagini difensive, non sembra preclusa “la via ordinaria di un accesso amministrativo, seguito, eventualmente, dal ricorso al TAR”[34] parallelamente alla richiesta di sequestro da sottoporre al Pubblico Ministero o al Giudice delle Indagini Preliminari.

7. la valutazione della rilevanza concreta dell’atto per l’azione penale ed il potere del G.A. di sindacarla; la valorizzazione delle esigenze difensive, lo spostamento della questione sul piano della effettività della risposta giudiziaria
Come tratteggiato attraverso il commento di alcune sentenze, appare ovvio che –chi scrive- sia convinto che la vicenda della ostensibilità degli atti amministrativi rilevanti in un procedimento penale non possa essere soddisfacentemente risolta alla stregua di canoni formali, legati alla natura del soggetto che li formi, li estenda o li detenga, bensì valutando (attraverso il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti) la non rilevanza agli effetti del procedimento penale -quale atto investigativo- del documento di cui si chiede ostensione.
Una simile proposizione suscita una ovvia obiezione nel pensiero di chi reputi che una simile valutazione debba essere riservata al giudice penale, non potendo il giudice amministrativo sindacare la rilevanza –ai fini delle indagini- di quanto sia contenuto in un documento. Tale obiezione resta, tuttavia, valida soltanto se sia valida la considerazione che al giudice penale debba essere preclusa la valutazione sulla fondatezza del motivi di diniego all’accesso da parte del difensore, secondo quanto previsto dall’articolo 391-quater cpp. Con parole più semplici, se è vero che il giudice penale, laddove decida di sequestrare (su istanza del difensore insoddisfatto dal diniego di ostensione posto dall’amministrazione) l’atto ritenuto essenziale ai fini delle indagini difensive, compie una valutazione sulla legittimità del diniego di ostensione, è allo stesso modo vero che al giudice amministrativo non debba essere preclusa la valutazione, in concreto, della rilevanza del documento (di cui si chieda ostensione) per le indagini penale e, da qui – sindacare la sua segretazione.
Il giudice amministrativo avrebbe, a sua disposizione, tutti gli strumenti culturali per valutare:
lo stato di pendenza del procedimento penale cui l’amministrazione resistente si riferisca;
il tipo di atto, riguardato alla luce della qualificazione che ne faccia la procedura penale;
la spettanza partecipativa, alla formazione di tale atto, dell’indagato o del suo difensore;
la consumazione del termine di vigenza del segreto o il rilievo della mancanza di un decreto che ne disponga la protrazione.
Il giudice amministrativo avrebbe gli strumenti materiali per conoscere tutte le circostanze del caso concreto attraverso il filtro della motivazione dell’atto con cui venga denegata l’ostensione; sul punto vi è un passaggio di estremo interesse nella recentissima sentenza[35] della VI sezione del C.d.S. 26 aprile 2005 n° 1896, laddove il giudice (nell’esprimersi sul potere di disapplicazione di un regolamento) rileva che è illegittimo il richiamo “alla mera pendenza del procedimento penale, per differire l’accesso alla definizione del procedimento o del processo penale, senza alcuna concreta considerazione delle esigenze e dell’ampiezza del segreto istruttorio”; considerazione dell’ampiezza e della portata del segreto istruttorio che deve rilevare anche dalla motivazione dell’atto con cui si differisce o nega l’accesso.
A parere di chi scrive si tratta di una vera e propria istruzione, diretta a tutte le amministrazioni a fare buon uso del potere di valutare la connessione prevista dal comma 5°[36] dell’articolo 24 della legge da esprimere, sia nella fase di disciplina decentrata della materia, sia in sede di singola motivazione di atti.
Peraltro, il giudice attribuisce anche una consistente rilevanza al dato emergente nel nuovo testo del comma 6 dell’articolo 24 della legge, nella parte in cui viene riconosciuta aperta valenza ad “un’evidente e chiara esigenza di cura e difesa dei propri interessi giuridici (rilevante anche con riferimento all’art. 24 comma 7 della legge n. 241/1990 nel testo modificato dalla legge n. 15 del 2005) costantemente ammessa dalla giurisprudenza come causa sufficiente a giustificare l’esercizio del diritto”.
Si tratta di abbandonare la concezione di un giudizio attestato su una logica impugnatoria e di trasferire la risultanze di questo sull’intero rapporto; circostanza –quest’ultima- di cui sembra completamente convinta la VI sezione del Consiglio di Stato, non solo per le motivazioni[37] rassegnate nella sentenza epigrafata ma anche per la circostanza che alla stessa siano da ascrivere le due recenti ordinanze, di remissione all’Adunanza Plenaria (n°2925 del 29 aprile 2005; 4686 del 5 luglio 2005), attraverso cui si aspira a cristallizzare, tra l’altro, la compatibilità della giurisdizione su un diritto perfetto all’informazione, con la sussistenza del termine decadenziale (con il rilievo che la decadenza di cui all’art. 25 della legge dovrebbe avere a oggetto non il singolo provvedimento ma la decisione sostanziale assunta; con l’effetto di rendere inoppugnabili atti successivi, che rimandino a detta decisione senza apportare nuovi elementi valutativi, o comunque la precedente determinazione sull’accesso se non impugnata tempestivamente).
Nel contesto di una giurisdizione così concepita esiste un potere di valutazione del caso concreto tanto ampio da poter effettivamente esplorare la rilevanza e la effettività di ogni segretazione eccepita, senza il timore d’invadere sfere riservate ad altri giudici e non più riferendosi a criteri formalistici connessi alla qualità del soggetto –incorporato nella Pubblica Amministrazione- che lo detiene stabilmente.
Con queste coordinate le amministrazioni si troverebbero nella scomoda, quanto doverosa, posizione di fare valutazioni concrete sulla misura in cui sia rilevante il documento di cui si chiede ostensione onde consentire l’accesso a tutto ciò che non sia strettamente legato ad un’esigenza probatoria utile alla pubblica accusa, la cui divulgazione potrebbe compromettere la genuinità delle prove. Queste valutazioni di rilevanza o di connessione dovrebbero, in fine, trasparire dalla motivazione.
Alla luce di quanto affermato, anche con riferimento alla casistica tracciata al paragrafo 3, decisioni quali quella del T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, 29 settembre 2005, n. 1676, non sono coerenti con le esigenze di giustizia sostanziale. Nel caso concreto dedotto in tale decisione il ricorrente chiedeva il riconoscimento del diritto di accesso al provvedimento finale relativo ad un procedimento di accertamento di violazioni edilizie nonché tutti gli atti istruttori emessi a tal fine onde superare il diniego opposto dalla Polizia Municipale di Lugo di Romagna; i giudici hanno ritenuto di dover respingere la domanda in base ad elementi puramente formali, quali la qualità soggetti del soggetto che deteneva l’atto o la rilevanza di questi ali effetti dell’articolo 329 cpp. Eppure lo spazio per la valutazione della rilevanza autonoma degli atti di cui si chiedeva ostensione, rispetto al procedimento penale sussisteva ed aveva grande consistenza.
Di contro vanno valorizzate decisioni quali quella del T.A.R. Puglia, sez. II, 27 febbraio 2003, n. 865, in quanto il collegio ha mostrato tutta la sua capacità di superare il formalismo di una eccezione fondata su un mero postulato di legge. In questo ultimo caso la ricorrente aveva presentato al Comando di Polizia Municipale del Comune di Polignano a Mare istanza di accesso agli atti detenuti dal Comando, aventi ad oggetto i beni demaniali in sua concessione, nonchè quelli relativi ai lavori svolti nell’immobile demaniale in sua concessione (nonché, se esistenti, le note, le segnalazioni e le lettere pervenute al Comando da parte di terzi aventi lo stesso oggetto); avverso una simile istanza il Dirigente del Settore di Polizia Municipale aveva espresso il diniego formale, anche in relazione al fatto che tutti gli atti e le attività compiute dall’ufficio erano coperte da segreto istruttorio e che i difensori potevano chiedere copia al Pubblico Ministero competente secondo le norme di rito. In questo caso il collegio ha dimostrato di poter superare il formalismo dell’eccezione di diniego e di trattare la vicenda in punto di riconoscimento di una tutela forte, ancorata ad una serena valutazione del caso concreto, dando così accesso ai documenti richiesti.

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[1] Facendo riferimento alla manualistica, l’unico testo ad occuparsi apertamente della tematica è: “Corso di Diritto Ammnistrativo, Tomo II, pagg. 1983 -1985; Francesco Caringella; Giuffrè editore 2004.
Facendo riferimento a pubblicazioni specialistiche ci si riporta al lavoro di M. Clarich: Tracciato un confine tra i due procedimenti: la trasparenza resiste a interpretazioni riduttive, nota a Cons. St., sez. IV, 28 ottobre 1996 n. 1170; in Guida al Dir., 1996, 84.
[2] Il testo originario del primo comma dell’articolo 24 della legge 241/90 era piuttosto generico, con riguardo ai casi di segreto: “Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell’art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonchè nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”
.[3] Nemmeno aveva un valore apertamente chiarificatore il testo dell’articolo 8 del D.P.R. 352/92, a mente del quale: ““…i documenti amministrativi possono essere sottratti all’accesso … quando … riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonché all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;”
[4] Sempre con riguardo al contenuto del legittimo potere di diniego di ostensione.
[5] M. Clarich, Diritto di accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996. M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità nell’attività amministrativa, intervento al Convegno “Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa”, Roma, 11 febbraio 2004, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Consiglio di Stato sez. IV, 28 ottobre 1996, n°1170, secondo cui l’accesso non è precluso ove non sia apposto il segreto istruttorio.
[7] Vincenzo Cerulli Irelli: osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 6. parte; in www.giustamm.it. : “Quanto ai documenti accessibili, la nuova norma elenca quelli per i quali il diritto di accesso è escluso; ricalcando il vecchio testo mediante la traduzione in norme legislative di alcune norme che erano state adottate con regolamento del Governo”.
[8] Ci si riferisce, ovviamente alla legge 7 agosto 1990, n. 241 come modificata dalla legge 11 febbraio 2005 n° 15.
[9] Maria Teresa Sempreviva: LE NOVITA ` IN MATERIA DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI; urbanistica e appalti 4/2005, ipsoa: “Il comma 4 del nuovo art. 24, su cui il Governo si era impegnato a proporre una formulazione più chiara per l’esame in Assemblea Camera in prima lettura (formulazione invece rimasta immutata), legificando una disposizione già contenuta nell’art. 8 del regolamento di attuazione della legge n. 241, di cui al D.P.R. n. 352/1992, stabilisce un ulteriore principio di carattere generale tendente ad assicurare il massimo di accessibilita` ai documenti amministrativi. In forza di tale principio, nei casi in cui sia sufficiente, per potere salvaguardare eventualmente le esigenze di riservatezza, differire l’accesso ai documenti, l’amministrazione deve comunque assicurare l’esercizio del diritto di accesso”.
[10] Paola Pozzani: NUOVI PROFILI DEL DIRITTO DI ACCESSO DOPO LA L. 15/05 in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/20050913Pozzani.htm : “Molto più interessante si mostra, invece, il comma 7 dell’art. 16 in commento, il quale rappresenta di certo una delle novità più rilevanti della nuova normativa. Infatti, mentre prima la disposizione che garantiva, comunque, l’accesso ai documenti amministrativi per la difesa di interessi giuridici era limitata ai soli casi di contrasto tra diritto di accesso e riservatezza, ora il legislatore ha posto una norma di chiusura del sistema, fissando il principio secondo cui l’esigenza de qua acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso”.
[11] Si rammenta che l’oggetto della ricerca è concentrato sulla questione della ostensibilità di atti amministrativi oggetto di valutazione da parte del giudice penale; appare evidente che le singole amministrazioni non statali non potranno entrare nella perimetrazione di un campo riservato allo Stato, quale è quello della rilevanza penale degli atti.
[12] Maria Teresa Sempreviva: LE NOVITA ` IN MATERIA DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI; urbanistica e appalti 4/2005, ipsoa: “L’art. 24 non pone più l’obbligo per le singole amministrazioni di adottare regolamenti, non fissa un limite temporale per la loro emanazione e non fa più riferimento all’osservanza delle esigenze di salvaguardare i soli interessi di cui al vecchio comma 2 dell’art. 24. Dalla lettura del combinato disposto dei commi 1 e 2 del nuovo art. 24 si evince che le amministrazioni possono individuare categorie di documenti da sottrarre all’accesso a tutela anche di altri interessi, oltre a quelli a salvaguardia dei quali il vecchio comma 4, dell’art. 24 consentiva alle amministrazioni di procedere all’esclusione dall’accesso .Così intese le suddette disposizioni potrebbero dare adito a dubbi di legittimità costituzionale atteso che non si rinvengono nella legge criteri direttivi per le singole amministrazioni in relazione all’individuazione dei casi di segreto o di divieto di divulgazione diversi dal segreto di Stato di cui alla lett. a) del comma 1, dell’art. 24”.
[13]Articolo 24 comma 6 del vigente testo della legge 241/90:. “Con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:… c) quando i documenti riguardino le strutture… azioni strettamente strumentali … alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative… all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;…”.
[14] Paola Pozzani: op.Cit.
[15] Lucio Iannotta: “previsione e realizzazione del risultato nella Pubblica Amministrazione: dagli interessi ai beni; paragrafo 2 III) i diritti fondamentali nei giudizi amministrativi. Correlazione e conciliazione di potere amministrativo e buon diritto (come bene dovuto); Rivista trimestrale di diritto amministrativo 1/99 Giuffrè.
[16] Ma la casistica potrebbe dilatarsi anche a diverse figure professionali che sono caratterizzate dalla coesistente presenza di funzioni di polizia giudiziaria e responsabilità procedimentali amministrative quali, ad esempio: ispettori sanitari delle Aziende Sanitarie Locale o Ispettori del lavoro.
[17] La casistica diventa estremamente ampia ove si tenga conte della questione relativa alle varianti ed alla valutazione della loro essenzialità.
[18] Con la evidente conseguenza che, laddove la qualificazione dell’attività pervenga a ritenere che fosse bisognevole di mera D.I.A., debba essere esclusa ogni rilevanza penale del fatto, con applicazione delle sole sanzioni amministrative previste dalla legge
[19] M. Clarich: op. Cit. L’autore afferma che: “Il segreto istruttorio nell’ambito del processo penale non è un passepartout che consente di estendere a piacimento i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi e di ripristinare così all’interno delle pubbliche amministrazioni il principio del segreto amministrativo”;
[20] Consiglio Stato, sez. VI, 19 gennaio 1999, n. 22: “La tutela del diritto di accesso non è preclusa dalla circostanza che gli atti, di cui è richiesta la diretta conoscenza da parte dell’interessato, siano stati depositati in altro giudizio pendente fra quest’ultimo e l’amministrazione, con finalità processuali diverse che non implicano necessariamente la loro disponibilità da parte dell’interessato, oltre che del suo difensore”
[21] Corte costituzionale, 29 maggio 2002, n. 223: “Sono manifestamente inammissibili, in riferimento agli art. 3, 24 e 113 cost. le q.l.c.: (a) dell’art. 117, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo possa ottenere dall’autorità giudiziaria competente, anche in deroga al divieto stabilito dall’art. 329 stesso codice, copie di atti relativi a procedimenti penali e informazioni scritte sul loro contenuto, quando è necessario per il compimento di indagini istruttorie nel processo amministrativo; (b) dell’art. 25, comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall’autorità giudiziaria competente, ai sensi dell’art. 117 c.p.p., quando è necessario per la decisione di controversie in materia di accesso; (c) dell’art. 44, comma 1, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice amministrativo di acquisire atti ed informazioni dall’autorità giudiziaria competente, ai sensi dell’art. 117 c.p.p., quando è necessario per l’istruttoria di una causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 117 citato, infatti, riguarda l’ambito e la portata del segreto di indagine, e la previsione di deroghe a tale segreto, in favore di uffici del p.m., i quali intendano avvalersi degli atti ai fini delle loro indagini: esso è volto a soddisfare finalità, tutte interne all’attività di indagine penale, e non comparabili con interessi esterni che possano in qualsiasi modo essere avvantaggiati o pregiudicati dalla (temporanea) non conoscibilità degli atti coperti da segreto e pertanto il procedimento di cui alla disposizione censurata non si presta ad essere esteso ad ipotesi del tutto estranee alla sua “ratio”.
[22] Benché particolarmente rilevante a diversi fini, l’AD. PLEN. 28 aprile 1999 n° 6 non si esprime sulla circostanza della rilevanza del soggettiva di chi trasmetta gli atti all’autorità giudiziaria né s’interroga sul contenuti del segreto postulato dall’articolo 329 c.p.p. rispetto al diritto di accesso: “L’accesso va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr. l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e l’art. 8 del d.P.R. n. 352 del 1992, l’art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997), tra i quali non rientra quello dello svolgimento dell’attività di vigilanza, di controllo o di accertamento di illeciti. Se anche sia stata trasmessa, all’autorità giudiziaria una denuncia di reato per i fatti oggetto dell’attività di vigilanza e di controllo non poteva esservi il rigetto della domanda di accesso, in assenza di un provvedimento di sequestro (Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1170).
[23] Consiglio Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1923; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 12 maggio 2003, n°744; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 13 dicembre 2005, n°2132.
[24] T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 24 gennaio 2002, n°1088; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 2 settembre 2002, n. 1338; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 5 febbraio 2004, n°1338; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 22 settembre 2003, n°920; T.A.R. Puglia, sez. II, 27 febbraio 2003, n. 865; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 5 febbraio 2003, n°1725; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 5 febbraio 2004, n°4658;
[25] per amore di precisione va riferito che dette sentenze sono state annullata dal Consiglio di Stato (Sezione V, sentenza 18 marzo 2004, n. 1417); tuttavia è importante specificare che tale sentenza non ha annullato le pronunce del TAR puglia per motivi attinenti alla non accessibilità intrinseca degli atti, bensì per questioni di ordine diverso, quali la necessità di valutare l’ostensibilità degli atti in relazioni ad un’istanza formale di accesso e non con riguardo ad un’istanza informale.
[26] T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 2 settembre 2002, n. 1338; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 giugno 2002, n. 2527; T.A.R. Liguria, sez. I, 10 febbraio 2005, n. 1003; T.A.R. Basilicata9 novembre 2005, n. 1028; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 marzo 2005, n. 1267; T.A.R. Emilia Bologna, sez. II, 29 settembre 2005, n. 1676; T.A.R. Puglia, Lecce sez. II, 5 maggio 2005, n. 2773.
[27] Sul tema del segreto nel processo penale: G. Pisapia, Il segreto istruttorio nel processo penale, Milano, 1960; G. Giostra, Processo penale e informazione, Milano, 1989; Id., Segreto investigativo, in Processo penale e informazione, Macerata, 2001, 103;
[28] Tribunale Bologna , 11/12/1994
[29] Cassazione penale, sez. V, 25 maggio 1993: “Quattro sono i principi che disciplinano il rilascio di copie, estratti o certificati di atti, in base al combinato disposto degli art. 116 comma 2 c.p.p. e 43 disp. att.: 1) durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere a proprie spese il rilascio di copie, estratti o certificati di singoli atti processuali; 2) il rilascio stesso deve essere preceduto dalla richiesta e dalla relativa autorizzazione; 3) l’autorizzazione non è necessaria solo nei casi in cui è riconosciuto espressamente il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati; 4) in ogni caso, sono fatti salvi gli effetti di eventuali provvedimenti cosiddetti di “segretazione” di cui all’art. 329 comma 3 c.p.p.”
[30] Corte Costituzionale 8 settembre 1995 n° 420
[31] Su posizioni contrarie: SILVESTRO RUSSO “Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità”; giustamm.it. L’Autore sostiene che: “Ad un primo esame dell’art. 24, sembra che le norme sul divieto d’accesso si pongano a guisa di mera eccezione al principio di totale accessibilità ex art. 23, c. 3, tant’è che l’accesso non può esser negato ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento. A ben vedere, però, sebbene l’art. 23 della l. 241/1990 sia rimasto invariato, il nuovo art. 24 parla sì di differimento, ma non replica la norma contenuta nel vecchio c. 6, in virtù della quale i soggetti di cui al citato art. 23 han facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti (non se, ma) fin quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa. Da ciò discende anzitutto che il differimento esiste sì, ma è un oggidì un potere innominato, nel senso che costituisce una misura cautelare atipica, atta a limitare la sfera giuridica dei privati destinatari, onde soggiace alle regole ex artt. 7, c. 2 e 21-bis della l. 241/ 1990. Discende poi che il differimento può concernere solo i casi di atti accessibili in sé o di atti che possono esser sottratti, a’sensi del nuovo art. 24, c. 6 ed in forza d’un apposito regolamento, all’accesso e non anche per le categorie di documenti, indicate nel precedente c. 1, ope legis escluse del tutto dall’accesso stesso e tali da individuare in modo oggettivo e contenutistico la disciplina del segreto”.
[32] Per le cui motivazioni si rinvia a quanto riportato nella precedente nota n° 19
[33] Cristiano Celone: “Accesso, segreto investigativo, silenzio-rifiuto, omissione di atti d’ufficio: interferenze tra diritto amministrativo e diritto penale” (paragrafo 3). Foro amm. TAR 2002, 10, 3349E : “Merita qualche riflessione, in tema di accesso ai documenti amministrativi nell’ambito delle indagini difensive, l’art. 391- quater, c.p.p. La suddetta disposizione consente infatti al difensore della persona sottoposta al procedimento penale, ai fini delle indagini difensive, di rivolgersi direttamente alla Pubblica Amministrazione per acquisire copia dei documenti amministrativi in possesso della medesima, e, in caso di rifiuto dell’Amministrazione di richiederne il sequestro al Pubblico Ministero, il quale, se ritiene di non disporlo, ne rimette la decisione al Giudice per le indagini preliminari. La norma in esame si ritiene che in ogni caso vada coordinata – in riferimento alla facoltà del difensore di richiedere i documenti in possesso della P.A. ed al potere del P.M. o del G.i.p. di disporne il sequestro – con l’art. 24, l. n. 241 del 1990, che disciplina specificamente i limiti del diritto di accesso alla documentazione amministrativa. Dalla possibilità di sequestrare i documenti di cui si è rifiutato l’accesso deriva che il giudice penale finirebbe per decidere, sebbene in via incidentale, su taluni profili amministrativi di illegittimità in ordine al rifiuto dell’Ente. Ed infatti nel momento in cui il Giudice penale accerta la fondatezza delle dichiarazioni con le quali l’Amministrazione oppone il segreto, compie una valutazione generalmente riservata al Giudice amministrativo in quanto, in ultima analisi, finirebbe per stabilire se i documenti amministrativi – in base ai principi ed alle regole dell’art. 24, l. n. 241 del 1990 – rientrino effettivamente tra quelli c.d. segreti”.
[34] Marco Lipari: Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la l. 11 febbraio 2005 n. 15), in giustamm.it;
“la legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante “Disposizioni in materia di indagini difensive”, ha introdotto, nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). … in questo ambito, la decisione sulla ostensibilità del documento amministrativo è attribuita al giudice penale. La laconicità della normativa non consente di definire con maggiore precisione l’ambito applicativo dell’accesso difensivo. Peraltro, in linea di massima, questo dovrebbe avere un’estensione oggettiva notevolmente più ampia dell’ordinario accesso ai documenti, coincidendo il potere del difensore con quello del pubblico ministero. L’amministrazione potrebbe opporre un rifiuto legittimo solo in presenza di un segreto qualificato (che potrebbe giustificare anche il rifiuto alla richiesta formulata dal pubblico ministero), oppure quando sussistano fondati dubbi circa la pertinenza dei documenti richiesti. In linea di fatto, comunque, non sembra precluso all’interessato di percorrere la via ordinaria di un accesso amministrativo, seguito, eventualmente, dal ricorso al TAR. e nulla impedisce che la parte richiedente attivi, contestualmente entrambi i tipi di richiesta”.
[35] Sentenza segnalata in uno scritto di Francesco Amenante: “accesso agli atti amministrativi: tutela della riservatezza e diritto di accesso” (paragrafo 6); atti del convegno di Riccione 14-17 settembre 2005.
[36] Articolo 24 comma 5, Legge 241/90: I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso.
[37] “La Sezione ha ritenuto in passato e l’insegnamento va confermato che il giudizio in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi non ha, nella sostanza, carattere impugnatorio, ma è un giudizio sul rapporto, atteggiandosi come rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo…. Il ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti, riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dà vita ad un giudizio di accertamento sui generis, giacché la sua proposizione è assoggettata a termine decadenziale da proporsi avverso il rifiuto, espresso o tacito di documentazione o l’atto di differimento dell’accesso, ancorché dalla scadenza del medesimo non derivi preclusione alla proposizione di nuova istanza, tenuto conto che non sussiste possibilità di consolidamento di un mero fatto di legittimazione processuale e che le determinazioni amministrative in tema di accesso non implicano un assetto autoritativo di situazione giudiziale. …Da ciò deriva che il giudice, in conformità anche a canoni di economia processuale, una volta investito dell’azione di accesso in modo legittimo, può valutare dei successivi atti di diniego, considerandone le motivazioni, anche se essi non sono stati espressamente impugnati , in quanto detti atti non hanno valore autoritativo ma si limitano ad illustrare ulteriormente le ragioni del diniego”.

(pubblicato il 2.5.2006)

Note

L'articolo Diritto di accesso e segreto: l’evoluzione possibile nella valutazione del segreto istruttorio come limite da ridimensionare nei confronti delle esigenze di difesa proviene da Giustamm.

1. Premessa argomentativa e generalità; 2. Le modifiche ai commi 1 e 2 dell’articolo 54 T.U.EE.LL: sistema relazionale riequilibrato (?) tra vari livelli di governo in materia di pubblica sicurezza; 3. Le ordinanze, adottate dal sindaco come ufficiale di Governo, tra passato, presente e futuro; 3.a) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse al rafforzamento del vincolo di comunicazione al prefetto; 3.b) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse all’attenuazione della esecutorietà; 3.c) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse al passaggio dalla tutela dell’incolumità dei cittadini alla tutela della incolumità pubblica; 3.d) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse alla perimetrazione del concetto di sicurezza urbana; 4. La rilevanza sovra comunale dei fenomeni e le conferenze atipiche. 5. Sicurezza urbana anche in relazione alle modifiche dei tempi nelle città. 6. surroghi relazioni tra poteri.

1. Premessa argomentativa e generalità
Probabilmente è presto per esprimere una valutazione complessiva ed articolata nei confronti del “pacchetto sicurezza” varato dal neo insediato Governo. Il dibattito è già vivace e si è trasferito, alla velocità della luce, dall’ambito mediatico a quello parlamentare, nel contesto della discussione –al Senato- del Disegno di legge A.S. 692, avente ad oggetto la conversione del D.L. 23 maggio 2008 n° 92.Dovendo, per il giusto riguardo dovuto alla necessità di maggior approfondimenti, dare seguito ad una modalità di analisi “summa fastigia rerum” dell’intervento, l’impressione che essenzialmente se ne trae è quella dell’eccessivo interessamento verso alcuni temi e del totale disinteressamento verso altri.Non pare giusto, in altri termini, l’atteggiamento di troppo superficiale consenso nei confronti dell’articolo 6 del D.L. del D.L. 23 maggio 2008 n° 92, dedicato alla tematica del riequilibrio, in sede locale dei poteri sindacali in materia involgente la sicurezza urbana. Innovazione che si sostanza nella riformulazione dell’articolo 54 del D.lgs 18 agosto 2000 n° 267 (di seguito chiamato TUEELL), che disciplina le attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale[1]. Stando alla relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione, la ratio delle innovazioni introdotte risiede nel potenziamento dell’armamentario giuridico a disposizione del sindaco per il contrasto della criminalità locale. “Tale potenziamento è (nell’intendimento del Governo), il frutto di un bilanciamento fra le prerogative statali in tema di sicurezza pubblica e l’esigenza di valorizzare, anche in tale ambito materiale, il ruolo degli enti locali. Nell’ottica governativa, la posizione del sindaco diviene così quella di “fulcro” di una nuova sinergia tra le istituzioni nella lotta alla criminalità, atteso che la qualità di amministratore locale gli permette di sapere quali problematiche del suo territorio ridondino in rischi per la sicurezza”.

2. Le modifiche ai commi 1 e 2 dell’articolo 54 T.U.EE.LL: sistema relazionale riequilibrato (?) tra vari livelli di governo in materia di pubblica sicurezza
L’intento del legislatore pare così essere quello di dare autonoma evidenza alle funzioni relative all’ordine e alla sicurezza pubblica di spettanza del sindaco; tanto si può cogliere: indirettamente dalla riformulata lettera b del comma 1 (che si limita a risistemare in senso formalmente più corretto le previsioni prevenientemente derivanti della omologa norma); più miratamene dal testo del comma 2, a mente del quale: Il sindaco, nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, concorre ad assicurare anche la cooperazione della polizia locale con le forze di polizia statali, nell’ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno –Autorità nazionale di pubblica sicurezza.
Strana tautologia normativa, quella contenuta nel comma 2 dell’articolo 54 T.U.EE.LL.
Se è vero, com’è vero, che il comma 1 dell’articolo si limita a dire che il sindaco, quale ufficiale di Governo, sovrintende allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, senza catalogare quali siano queste funzioni, è altrettanto vero che la norma (contenuta nel novello comma 2) non illumina minimamente con luce nuova la materia; essa si limita a dire che c’è un concorso alla tematica dell’Ordine Pubblico e della Sicurezza Pubblica, non tanto in chiave decisionale (salvo che qualche legge esterna al T.U.EE.LL. non attribuisca al sindaco una potestà decisionale ovvero un concorso in potestà decisionale con altri, a questi), quanto in chiave cooperativa, peraltro limitata a fornire le “braccia da lavoro”, rappresentate dalla polizia locale, nel contesto delle direttive del Ministero dell’interno. Insomma, tautologia pericolosa e poco rispettosa delle rivendicazioni del mondo delle autonomie locali -che chiedono di stare al tavolo delle decisioni piuttosto che a quello delle esecuzioni- che non sembra cogliere pienamente il principio di leale cooperazione, pure presente dal 2001 nel contesto della Carta costituzionale[2]. In disparte ogni considerazione in ordine alla precettività per i comuni delle direttive del Ministero dell’interno[3] (che, estremizzando i termini della questione, potrebbero dilatare i contenuti delle vigenti previsioni normative in relazioni ai compiti del sindaco in materia di OO.PP. e P.S. anche fuori dai confini troppo sfumati puntualizzati dalla legislazione vigente), ad avviso di chi scrive si pone un problema di realistica soddisfazione delle esigenze partecipative delle comunità locali alle scelte ed alle strategie in materia di preservazione dell’ordine pubblico, da parte del Ministero che, in totale autonomia, non solo non vorrà (come è realistico prevedere) ma nemmeno potrà, dare maggiore riconoscimento di poteri al sindaco rispetto a quanto sia previsto nella legge. Ad una simile obiezione, potrebbe replicarsi che la norma ha valore ricognitivo; quasi una sorta di propulsore alla generazione di una legislazione che, progressivamente modifichi le funzioni del sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica. Il dato di fondo, tuttavia, resta ancorato alla circostanza che, consegnare alla speranza “de iure condendo” le aspirazioni di una equilibrata gestione delle decisioni da adottare nel presente è poco soddisfacente, oltre che scarsamente utile. Forse sarebbe stato meglio tralasciare una così equivoca norma di connessione delle funzioni sindacali (di cui al comma 1 lettere a) e b) dell’articolo 54) con la rete nazionale che sovrintende e gestisce l’ordine e la sicurezza pubblica. Nell’ordinamento vigente una forma di coinvolgimento del sindaco nella materia della sicurezza è prevista, con chiarezza, dall’articolo 20 della legge 1 aprile 1981 n° 121[4].
La norma da ultimo citata ha istituito il comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica, quale organo collegiale di consulenza del prefetto per l’esercizio delle sue attribuzioni di autorità provinciale di pubblica sicurezza. L’organo, presieduto dal prefetto, è composto dal questore, dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della provincia, dai comandanti provinciali dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e del Corpo Forestale dello Stato, nonché dai sindaci degli altri comuni interessati, quando devono trattarsi questioni riferibili ai rispettivi ambiti territoriali. Al Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza[5] ed ad una diversa e più diffusa temperie di norme speciali[6] è consegnato il compito di mantenere in capo al sindaco una estesa rete di poteri, non meglio definite nel confine rispetto alla materia oggetto di attuale trattazione ed assolutamente incerta, in punto di natura giuridica di potere esercitato, tra responsabile della comunità locale ed ufficiale di Governo. Pertanto, scientemente decidendo di aggregare le funzioni sindacali nella materia de qua, alla sola norma espressamente citata e descritta, resta veramente poco da gioire: il comma 2 dell’articolo 54 T.U.EE.LL. va inteso nel senso letterale che emerge dalle parole, ovvero: il sindaco concorre ad assicurare essenzialmente la cooperazione della polizia locale con le Forze di polizia statali, quando in sede di comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica emerga la necessità di un sostegno, ferma la ricaduta della situazione concreta, nelle direttive ministeriali.

3. Le ordinanze, adottate dal sindaco come ufficiale di Governo, tra passato, presente e futuro
Se perplessità già si stagliano sul piano del novellato comma 2 dell’articolo 54 T.U.EE.LL, le maggiori cautele interpretative diventano doverose ove si affronti il testo del neonato comma 4. Il comma 4 novellato amplia il potere del sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti, prevedendo, quale situazione legittimante il provvedimento extra ordinem, anche il grave pericolo per la “sicurezza urbana” (che si affianca così al grave pericolo per l’incolumità dei cittadini, già previsto in passato ed oggi ruotato nella generica direzione dell’incolumità pubblica). Siffatti provvedimenti d’urgenza vanno comunicati (secondo la nuova formulazione) al prefetto, in quanto la situazione che li legittima attiene alla sicurezza, tematica che – secondo la relazione – vede comunque un ruolo centrale e strategico dell’Ufficio Territoriale di Governo, cui competono in via generale gli interventi attuativi dell’ordinanza sindacale. “Così, anche da un punto di vista strettamente operativo, è ulteriormente rafforzata quella sinergia fra istituzioni che rappresenta uno degli aspetti fondamentali del provvedimento in esame[7]”.

3.a) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse al rafforzamento del vincolo di comunicazione al prefetto
Il primo dubbio che si pone consiste nel valutare se l’obbligo di comunicazione dell’ordinanza al prefetto sussista solo quando questa si occupi della tematica della sicurezza urbana, ovvero se sia rilevante ed attivo quando l’ordinanza sia mirata alla preservazione della pubblica incolumità. Il tenore testuale è essenzialmente inequivoco: l’obbligo di comunicazione riguarda tutti i provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 pertanto anche quei provvedimenti che attengano alla cura dell’incolumità pubblica. La circostanza che l’obbligo di comunicazione previsto dalla legge sia rafforzato dall’avverbio “tempestivamente” e che il collegamento teleologico con la necessità di predisporre le misure attuative sia filtrate da un equivoco “anche”, congiuntamente alla circostanza che si operi nel contesto di poteri sindacali esercitati nella qualità di ufficiale di Governo, creano qualche ansia[8]. La preoccupazione si giustifica con il timore che si rafforzi l’idea di una continenza gerarchica del potere provvedimentale sindacale nel contesto del sistema di decisioni definite dalle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza. Diventa lecito chiedersi cosa accade in caso di mancata comunicazione di un’ordinanza al prefetto; tanto non solo in punto di eventuali conseguenze sulla legittimità dell’atto, quanto anche sul piano delle potenziali misure apprestabili dal prefetto stesso ai sensi del comma 11 dell’articolo in commento, secondo cui nelle fattispecie di cui al comma 4, “anche nel caso di inerzia del sindaco il prefetto può intervenire con proprio provvedimento”. Posto che le considerazioni sul potere sostitutivo del prefetto saranno vagliate in seguito, occorre domandarsi se da questo rafforzamento del vincolo di appartenenza del potere sindacale di ordinanza alla qualità di ufficiale di Governo, possa derivare lo spostamento complessivo della materia -magari anche con la possibilità di ricostruire poteri di annullamento dei provvedimenti sindacali fuori dal poco praticato e comunque esistente potere di annullamento straordinario del Governo[9]- nel contesto di una concezione neo gerarchizzata, in seno al Ministero dell’interno, delle prerogative del sindaco quale ufficiale di Governo. Ipotesi, quest’ultima che si ritiene di poter scartare in quanto decisamente parallela ad una questione vagliata nel 2003 dal massimo consesso di giustizia amministrativa; la VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n° 7266 del 12 novembre 2003 ebbe a statuire che: “Il ricorso giurisdizionale amministrativo per l’annullamento di un’ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco quale ufficiale del Governo, ai sensi dell’art. 54, comma 2, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, va notificato al Comune, presso la sede municipale, e non nei confronti del Ministero di riferimento, presso l’Avvocatura dello Stato, restando il sindaco incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale anche quando agisce come ufficiale del Governo ed essendo l’atto sindacale istruito, redatto ed emesso dagli uffici dell’amministrazione comunale”. In ogni caso, anche a disconoscere, come si disconosce, la ricaduta del potere sindacale di ordinanza quale ufficiale di Governo nel contesto di un sistema che attesti in dipendenza gerarchica il sindaco (pur solo quando eserciti il potere di ordinanza) nei confronti del Ministero dell’Interno, si pone il problema della potestà d’incisione prefettizia, considerata dal comma 11 dell’articolo 54 T.U.EE.LL. che di seguito sarà vagliata anche tenendo conto della giurisprudenza formatasi sull’onda dell’abrogato comma 10 dell’articolo citato[10].

3.b) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse all’attenuazione della esecutorietà
Inutile dire che il testo preveniente che disciplinava il potere di ordinanza, tra le innumerevoli critiche, ha sicuramente consentito –anche tramite l’apporto significativo del Giudice Amministrativo- una gestione equilibrata del potere extra ordinem di matrice sindacale, grazie alla valutazione restrittiva dei concetti di necessità ed urgenza, di contingibilità, di gravi pericoli per l’incolumità[11]. Inoltre –ed il fatto non deve essere minimamente trascurato- la norma si è caratterizzata per il suo attributo di chiara esecutorietà, anche in un epoca successiva all’entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005 n° 15; difatti il richiamo alla formula (oggi non più esistente) “per l’esecuzione dei relativi ordini può chiedere, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica” è sempre stato inteso dalla giurisprudenza[12] come la più chiara ed inequivoca formula di riconoscimento della capacità di coazione connessa all’attuazione del provvedimento[13]. Alla luce della riformulazione dell’inciso che recita (testo vigente): “i provvedimenti di cui al presente comma sono tempestivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”, appare sensato chiedersi se l’attenuazione dei toni usati dal legislatore non determini la perdita del riconoscimento dell’esecutorietà, specie alla luce della circostanza che il giudice, forte della valutazione che il legislatore del 2008 deve conoscere le implicazioni provenienti dall’articolo 21 ter[14] della legge 7 agosto 1990 n° 241, potrebbe interpretare la norma nel senso del difetto di esecutorietà della stessa; in altri termini, ben avrebbe potuto il legislatore assistere con maggior vigore l’esigenza esecutoria di provvedimenti di tal fatta, che sovente richiedono, anche a prescindere dall’intromissione nella materia della sicurezza urbana, la coazione amministrativa. Il pericolo della carenza di esecutorietà resta comunque fugato dalla circostanza che il vecchio comma 4 dell’articolo 54 è stato conservato, sia pur se trasfuso nel nuovo comma sette della norma; in questo modo, riprendendo il testo: “Se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi”, non sembra che sia venuto meno l’asse portante della capacità di coazione, quanto meno nei casi in cui gli obblighi gravino su persone determinate.

3.c) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse al passaggio dalla tutela dell’incolumità dei cittadini alla tutela della incolumità pubblica
In disparte le considerazioni in ordine alla idoneità ad essere portati ad esecuzione coattiva, dei provvedimenti collegati al potere sindacale nella qualità di ufficiale di Governo, il testo novellato del comma 4, letto nel suo complesso appare dotato di una certa armonia, sebbene il campo di azione di siffatto potere sembra acquisire confini di spaventosa incertezza: “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono tempestivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”. Il salto di qualità compiuto dal legislatore appare di non poco momento; in primo luogo il richiamo all’inciso: “incolumità pubblica”. Il testo preveniente si riferiva, più miratamente alla incolumità dei cittadini[15], così estendendo e restringendo -in uno- la portata della previsione della norma attributiva di potere. La chiave restrittiva è poco rilevante ed attiene a quei soli casi in cui il pericolo si abbatta su vicende che non attengano ad una sfera sopra individuale. Appare così, ad una interpretazione rigorosa e strettamente testuale, da escludere, per il futuro, l’emanazione di provvedimenti extra ordinem capaci di intervenire nella sfera di tutela dei singoli, nel contesto del proprio domicilio, ove il pericolo non si rifletta su collettività indeterminate. Iuxta a titolo esemplificativo, sembrano espulsi dalla norma quei provvedimenti comunque tipici e nominati adottati dai comuni in relazione all’articolo 677 del codice penale[16], quando il pericolo di crollo riguardi i soli soggetti che popolino l’unità abitativa; il mancato richiamo alla tutela dell’incolumità anche privata, pone il non trascurabile problema del legittimo esercizio di un potere di sgombero di un’unità abitativa che minacci rovina, quando questa sia occupata da legittimi detentori ed il pericolo non attenga una sfera sopra individuale. Di contro, non può omettersi di osservare come la giurisprudenza, salvo isolate pronunce[17], non sia andata mai troppo per il sottile, comunemente intendendo che l’inciso “incolumità dei cittadini” fosse assimilabile ad un generico concetto d’“incolumità pubblica”[18] e più in generale non apponendo eccessivo formalismo alla definizione del campo di azione cui riconoscere legittimo esercizio di potere “extra ordinem” al sindaco. Se è allora corretto ritenere la restrizione di campo meramente formale, altrettanto in senso formale può intendersi l’estensione concettuale derivante dalla trasmigrazione dell’obiettivo della tutela dell’incolumità dai cittadini al “pubblica” in termini generici. Sul piano meramente teorico appare, tuttavia, singolare la circostanza che esista un riferimento che dissocia, con maggiore forza rispetto al preveniente testo, il collegamento territoriale dalla potestà sindacale, qui esercitata nella qualità di ufficiale di Governo; in altri termini un sindaco che agisce per la salvaguardia dell’incolumità pubblica, a prescindere dal rilevo della “concittadinanza” (pure reale e sotteso), esalta il ruolo del sindaco come autorità dello Stato-persona, mettendo in luce, già da questo inciso, il difficile rapporto di convivenza che –nelle città capoluogo di provincia- si potrà generare con il Prefetto, quest’ultimo senza dubbio rappresentante del Governo centrale e dello Stato nel territorio provinciale[19].

3.d) art. 54 comma 4 T.U.EE.LL.: criticità connesse alla perimetrazione del concetto di sicurezza urbana
Le problematiche più fitte s’intravedono, tuttavia nella seconda parte di questa endiadi: prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano… la “sicurezza urbana”. Il primo problema che si pone consiste nel capire cosa sia “la sicurezza urbana” a confronto con le storiche ed istituzionalizzate nozioni di “ordine pubblico e sicurezza pubblica”. La sicurezza urbana è concetto sociologico o criminologico, cui –fino ad oggi- non poteva ricondursi valore giuridico; ne mancava non solo impressione testuale nella legge ma anche una sia pur minima calzante definizione. Una definizione precisa del concetto purtroppo ancora difetta, con la conseguenza che il compito più arduo cui sarà chiamata la giurisprudenza sarà quello di definire i confini tra le contermini definizioni sopra descritte. Prima facie, la sicurezza urbana sembra quel minus di competenza di un sindaco rispetto al maius pubblica sicurezza; ragionare in questi termini resta, tuttavia processo logico foriero di non pochi problemi applicativi: se per urbano si debba intendere il confine fisico della città insediata e costruita per contiguità fisica di edifici, sebbene intervallati da piazze strade o giardini, non certo si può immaginare di recuperare il discrimen dal concetto di ordine pubblico se non a costo di scadere nella ridicola considerazione dell’ordine pubblico come materia meramente rurale. Verosimilmente l’aggancio al concetto urbano della sicurezza attiene alla situazione sociale, alla percezione dell’allarme ed alla necessità che si imposti un rapporto dialogico reale e collaborativo tra Uffici Territoriali del Governo e Comuni, nella definizione dei rispettivi campi di azione in materia. Un riferimento logico interessante (ma non completamente dirimente, a parere dello scrivente), per capire cosa sia da intendersi per sicurezza urbana può preliminarmente trarsi dalla previsione dell’articolo 159 del D.lgs 31 marzo 1998 n° 112 alla stregua del quale: “le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla polizia amministrativa regionale e locale concernono le misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati ai soggetti giuridici ed alle cose nello svolgimento di attività relative alle materie nelle quali vengono esercitate le competenze, anche delegate, delle regioni e degli enti locali, senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni e gli interessi tutelati in funzione dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica. Le funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica di cui all’art. 1, comma 3, lettera l ), della legge 15 marzo 1997, n. 59, concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonchè alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni.Il riferimento normativo enunciato mette in contrapposizione alla nozione di ordine pubblico –sicurezza pubblica, il concetto di polizia amministrativa locale e non certo quelli di sicurezza urbana; in maniera più chiara questa divisione di campo viene effettuata dallo stesso articolo 117 comma 2 lettera h) della Costituzione, sebbene –in tale sede- riferito alla potestà legislativa esclusiva dello Stato[20]. Resta così intuitivo che la sicurezza urbana sia cosa diversa dalla polizia amministrativa locale salvo che (asserendo che i due concetti coincidono) non voglia ritenersi illegittima, sul piano dello straripamento della competenza legislativa dello Stato, ai danni delle prerogative regionali, la previsione dell’articolo 6 del D.L. 23 maggio 2008 n° 92 che ha modificato l’articolo 54 T.U.EE.LL. Allora diventa ragionevole ritenere che la sicurezza urbana sia altro dalla polizia amministrativa locale e sia concetto più affine a quello della sicurezza pubblica che non a quello della delimitazione territoriale limitato ad un conteso urbanizzato. Se quanto detto è vero spetta allo Stato e non alle Regioni definire cosa sia la sicurezza urbana, magari anche prendendo le mosse dalla definizione normativa del citato articolo 159, sebbene trattasi di operazione estremamente equivoca per la quale non di rado la stessa giurisprudenza amministrativa ha fatto confusione; è il caso, ad esempio della pronuncia del T.A.R. Puglia Lecce Sez. I che, con sentenza n° 372 del 8 febbraio 2007, con riferimento al divieto di vendere bevande alcoliche negli stadi, non ha esitato a sostenere che: “tale divieto corrisponde ad un provvedimento afferente la materia dell’ordine e sicurezza pubblica, ed in quanto tale riservato al sindaco quale ufficiale di governo, in virtù degli articoli 54 (lettere b) e d)) del D.Lgs. n.267/2000 e 161 del D.Lgs. n.112/1998”. Per tale via appare evidente quanta sia la confusione regnante in materia di delimitazione del campo tra ciò che sia ordine pubblico, pubblica sicurezza e sicurezza urbana.Verosimilmente la sicurezza urbana rappresenta quella porzione della sicurezza pubblica, intesa come funzione di polizia che –coniugata al principio di sussidiarietà ed a quello di adeguatezza- resta fenomeno governabile –quanto al provvedere- in misure realisticamente meno impegnative di quelle che competono, per fenomeni più seri, all’autorità provinciale[21] o all’autorità nazionale di pubblica sicurezza[22]. In questo contesto ricostruttivo, il confronto in sede locale con il prefetto diventa uno strumento essenziale in relazione al fatto che, laddove la tematica sia stimata dall’autorità provinciale di Pubblica Sicurezza non meritevole di più impegnativi provvedimenti di sua competenza, dovranno essere concordate tra le parti gli strumenti ritenuti necessari per l’ attuazione dei provvedimenti sindacali, in relazione al fatto che il prefetto dispone dell’impiego della forza pubblica ed alla circostanza che, conformemente alle previsioni del comma 2 dell’articolo 54 del T.U.EE.LL., la Polizia Locale può essere legittimamente chiamata a concorrere alla finalità attuativa, come prima, tra i soggetti della forza pubblica. Siffatta interpretazione valorizza il senso della necessità (testualmente sancita) che dell’ordinanza sia data tempestiva comunicazione al prefetto; a questi compete valutare il confine tra l’ambito di competenza sindacale, limitata al fenomeno della sicurezza urbana e l’ambito della competenza propria in materia di ordine e sicurezza pubblica. Verosimilmente, in questo modo, il coinvolgimento del prefetto è prima decisionale, nel senso di decidere se impegnare i poteri propri dello Stato sulla questione gestita con ordinanza sindacale, in quanto la materia entra in un sistema di valutazioni più complessive ed estese del dominio meramente urbano, poi attuativo, nel senso di –riconosciuta a competenza sindacale e la pertinenza del potere usato dal Sindaco- dare respiro attuativo all’ordinanza. Relazione tra poteri pubblici che deve viaggiare, come meglio si dirà nel valutare i commi 11 e 12 dell’articolo 54 del T.U.EE.LL., in una maglia logica sorretta, quanto al potere sostitutivo e surrogatorio, dal già citato principio costituzionale di leale cooperazione (anche perché all’inciso che vede il potere del sindaco dispiegato nella sua qualità di ufficiale di Governo non si può attribuire il valore di estrometterne la rilevanza di questi quale esponente di spicco di un ente riconosciuto autonomo per Costituzione) e, quanto al potere d’indirizzamento e relazione, dal principio di sussidiarietà costituzionalmente inteso.La definizione delle regole di gioco, ovvero del confine sempre mobile della materia dell’ordine pubblico della pubblica sicurezza, nei confronti di cosa sarà nel futuro la sicurezza urbana difficilmente spetterà al legislatore. Questi si è sempre sottratto (salvo il tentativo fatto con il D.lgs 112/98) al dovere di definire persino cosa sia l’ordine pubblico, pertanto è difficile immaginare, in futuro, un recupero in tale direzione. Spetterà alla dottrina prima, alla giurisprudenza poi ed alle indicazioni di prassi ministeriali rese ai sensi del comma 12 del già citato articolo 54[23], capire quando siano correttamente esercitate le prerogative di ordinanza sindacale in materia di sicurezza urbana.Appare allora opportuno ricostruire, sia pur brevemente (anche nella pretesa di fornire utili indicazioni ai soggetti interessati) lo stato della migliore dottrina in materia di ordine pubblico e pubblica sicurezza, per poter, con maggiore consapevolezza, argomentare di quale sia il limite, entro cui sia ragionevolmente compatibile immaginare un potere sindacale.Preliminarmente all’ingresso nella trattazione analitica dei concetti di ordine pubblico e pubblica sicurezza, occorre fare una puntualizzazione metodologica: la nozione di Pubblica Sicurezza, maturata tardivamente nella legislazione rispetto a quella di ordine pubblico, è intesa dalla dottrina[24] essenzialmente in termini di “polizia di sicurezza”, quando non sia da ritenersi una sorta di concetto esplicativo o essenzialmente reiterativo, ovvero omonimo della nozione di ordine pubblico. Pertanto, del carattere asseritamente polifunzionale del concetto di sicurezza pubblica, si privilegia -in questo caso- quel significato che identifica quella parte dell’ordine pubblico oggetto di disciplina legislativa speciale cui è sconosciuta la rilevanza civilistica ed internazionalistica. pubblica sicurezza quindi “rappresentata in un ordine giuridico, anzi un ordine pubblico, subordinato nel perseguimento e mantenimento, alle valutazioni e quindi ai principi normativi già assunti e consolidati dal diritto di polizia[25]”; tanto con rinuncia espressa ad approfondimenti isolati dalla nozione.Fatta questa precisazione, si può passare alla disamina del concetto centrale per questo segmento di trattazione: l’ordine pubblico. L’espressione “ordine pubblico” è presente già nella prima legislazione del Regno d’Italia e, cioè, nel codice civile del 1865 (art. 12 disp. prel. ed art. 1122), sull’esempio dell’esperienza francese, e nella legge di pubblica sicurezza (1. 20 marzo 1865, n. 2248, all. B, che riproduce largamente la legge 18 novembre 1859, n. 3720, del Regno di Sardegna). Essa trova riscontri nella dottrina penalistica dell’illuminismo, quando si distinguevano reati lesivi, nell’immediato, di beni privati e, solo subordinatamente, dell’interesse pubblico e reati che questo immediatamente colpiscono, oltre a quelli che toccano lo Stato nella sua unità (il Governo e la Costituzione). Nell’ambito dei reati lesivi dell’ordine pubblico si distinguevano, accanto a quelli contro la giustizia, l’amministrazione, etc., quelli lesivi della sicurezza e della tranquillità pubblica, intendendo la prima come situazione di effettiva garanzia dei beni essenziali dello stato civile e la seconda come coscienza di essere garantiti[26]. Ogni reato lede in qualche modo la tranquillità, ma ciò avviene per il pericolo del suo ripetersi; mentre quelli che hanno questo oggetto specifico ledono lo stato di sicurezza generale per se stessi[27]. Nel codice penale del 1889 la dizione “pubblica tranquillità” viene sostituita con quella “ordine pubblico”: e così l’espressione è presente in tre dei testi fondamentali del sistema, nel codice civile, nella legge di pubblica sicurezza, nel codice penale[28]. La progressiva espansione del concetto di ordine pubblico penalistico ed amministrativo preparò le degenerazioni del periodo fascista, quando l’ordine pubblico diverrà valore ideale ed autonomo, “vita pacifica ed indisturbata degli ordinamenti politici, economici e sociali che costituiscono essenza del regime”[29], che trascende la semplice difesa di certi beni dei consociati.
L’ordine pubblico, nella vigente legislazione, è trattato in maniera molto parcellizzata; l’articolo 31 delle preleggi stabilisce che atti di altri ordinamenti non possono ricevere applicazione nel nostro ove non siano conformi all’ordine pubblico ed al buon costume; l’art. 796, n. 7, c.p.c., ribadisce questo limite con riferimento alla sentenza straniera, omettendo di menzionare però il buon costume. L’art. 1343 c.c. statuisce la nullità dei contratti la cui causa sia contraria all’ordine pubblico ed al buon costume[30].

La legge di Pubblica Sicurezza contiene un intero titolo dedicato alle disposizioni relative all’ordine ed alla tranquillità pubblica (articoli 18 e seguenti) e, fin dall’articolo 1, enuncia i fini essenziali della difesa dell’ordine pubblico, della sicurezza, dell’incolumità, della proprietà. Il codice penale, a sua volta, contempla la categoria dei delitti contro l’ordine pubblico (articoli 414 e seguenti), contro la pubblica incolumità (articoli 422 e seguenti) e la categoria delle contravvenzioni contro l’ordine e la tranquillità pubblica (articoli 650 e seguenti), oltre che contro l’incolumità pubblica (articoli 672 e seguenti). L’espressione “ordine pubblico” è presente, inoltre, nella c.d. “legislazione dell’emergenza”. Nel testo della Costituzione –salvo quanto già si è detto in ordine all’articolo 117 comma 2 lettera h, ai fini dell’attribuzione della competenza normativa in materia esclusivamente allo Stato- l’espressione non ricorre, mentre ricorrono quelle di “incolumità pubblica”, “sicurezza”, “sanità”[31]. L’espressione ricorre, invece, nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (articolo 29, n. 2) e nella Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti Umani (articoli 10, n. 2; 11, n. 2, 12, n. 2).
La circostanza che la legislazione richiami il principio sempre senza definirlo in maniera chiara rende evidente che il suo contenuto debba desumersi o per astrazione dal sistema legislativo, pur senza perdere contatto con la coscienza sociale. La dottrina[32], muovendo anche dalla lettura del concetto alla luce della Costituzione, ha distinto fra ordine pubblico inteso in senso “materiale” ed ordine pubblico inteso in senso “ideale”. Quando si esaminano le norme di pubblica sicurezza o le norme penali, vengono in evidenza gli interessi dei consociati, la materialità stessa dei fatti, che questi interessi ledono o minacciano. ordine pubblico sembra, dunque, ad una prima approssimazione e secondo una certa tradizione dottrinale coincidere con sicurezza, incolumità, sanità, tranquillità; o, forse anche, con tutela degli altrui diritti (di alcuni o di tutti), prevenzione dei reati, etc.. E’ chiaro che non si può ledere materialmente un bene senza violare, nel contempo, il principio che questo bene vuole protetto e, dunque, la violazione dell’ordine pubblico c.d. “materiale” si accompagna sempre ad una certa violazione dei valori del sistema.
Nella definizione dei beni della vita la cui protezione rientra nel concetto di ordine pubblico, sopratutto al di là delle definizioni legislative ed avuto riguardo essenzialmente ai principi costituzionali, si pone il problema di individuare il limite del significato “ideale” di ordine pubblico, inteso come dovere di fedeltà all’ordinamento ed anche in chiave di dovere politico del cittadino. Il pericolo di uno scivolamento nel significato “ideale” di ordine pubblico resta comunque subdolamente presente nel nostro ordinamento; esistono molte attività non volte a produrre modificazioni nei rapporti giuridici e, di per sé, non idonei a modificare la realtà materiale ma destinati ad influenzare l’altrui comportamento che la legislazione positiva è sempre tentata di comprimere.
Un atto che esprime il dissenso rispetto ai principi del sistema, di per sé non idoneo a ledere materiali interessi, può però suscitare in altri impulsi e motivazioni nel senso di violare l’ordine giuridico. E questo è il punto in cui più difficile è la distinzione fra ordine pubblico materiale ed ordine pubblico ideale. Si può sostenere che un atto espressivo di dissenso, anche radicale, è sempre lecito; che è lecito fino a quando non metta in pericolo, concretamente ed attualmente, il godimento di beni protetti; che è lecito fino a che non sia presumibilmente pericoloso per questi beni. Mano a mano che si passa da ordine pubblico come difesa da effettiva lesione di beni della vita essenziali ad ordine pubblico come difesa da atti che questi beni mettono in pericolo e dal pericolo verificato in concreto, volta per volta, al pericolo astratto, presunto per legge, la distinzione fra ordine pubblico materiale ed ordine pubblico ideale si assottiglia, fino a scomparire del tutto nel caso di pericolosità presunta per legge.
Ad ogni buon conto la Corte Costituzionale è determinante nel frenare la tendenza verso questo scivolamento.
Con sentenza n° 19 del 8 marzo 1962 la Consulta ha ritenuto compatibile, a chiare lettere, la tutela dell’ordine pubblico con un ordinamento democratico affermando che: “ L’esigenza dell’ordine pubblico, per quanto altrimenti ispirata rispetto agli ordinamenti autoritari, non è affatto estranea agli ordinamenti democratici e legalitari, né è incompatibile con essi. In particolare, al regime democratico e legalitario, consacrato nella Costituzione vigente, e basato sull’appartenenza della sovranità al popolo (art. 1), sull’eguaglianza dei cittadini (art. 3) e sull’impero della legge (artt. 54, 76-79, 97-98, 101, ecc.), è connaturale un sistema giuridico, in cui gli obbiettivi consentiti ai consociati e alle formazioni sociali non possono esser realizzati se non con gli strumenti e attraverso i procedimenti previsti dalle leggi, e non è dato per contro pretendere di introdurvi modificazioni o deroghe attraverso forme di coazione o addirittura di violenza. Tale sistema rappresenta l’ordine istituzionale del regime vigente; e appunto in esso va identificato l’ordine pubblico del regime stesso. Non potendo dubitarsi che, così inteso, l’ordine pubblico è un bene inerente al vigente sistema costituzionale, non può del pari dubitarsi che il mantenimento di esso – nel senso di preservazione delle strutture giuridiche della convivenza sociale, instaurate mediante le leggi, da ogni attentato a modificarle o a renderle inoperanti mediante l’uso o la minaccia illegale della forza – sia finalità immanente del sistema costituzionale. Se per turbamento dell’ordine pubblico bisogna intendere l’insorgere di un concreto ed effettivo stato di minaccia per l’ordine legale mediante mezzi illegali idonei a scuoterlo – ed è da escludere che possa intendersi altro -, è perciò chiaro che non possono esser considerate in contrasto con la Costituzione le disposizioni legislative che effettivamente, e in modo proporzionato, siano volte a prevenire e reprimere siffatti turbamenti”[33]. Inoltre, e questo è argomento che ci riporta bruscamente al tema generale in trattazione (ovvero tentare di definire un confine tra ordine e sicurezza pubblica e sicurezza urbana), la Corte Costituzionale ha anche tracciato, con la sentenza n° 218 del 25 febbraio 1988, elementi utili a differenziare il tema della sicurezza pubblica dalla tematica parzialmente coincidente della polizia amministrativa; in particolare, la Consulta si è dovuta porre il problema, per dirimere una questione di conflitto di attribuzioni, del limite entro cui sia lecito disporre misure di polizia nel contesto delle proprie competenze locali ed oltre il quale operi la riserva statale per la materia dell’ordine pubblico e della pubblica sicurezza. Delimitazione di campo fondata sulla distinzione tra le competenze attinenti alla pubblica sicurezza (le quali sono riservate in via esclusiva allo Stato) e le altre competenze enucleate dall’ampia categoria della polizia amministrativa locale che sono da intendersi come funzioni accessorie ai settori materiali attribuiti alla competenza di regioni, province e comuni. Per la Consulta le competenze di pubblica sicurezza, riguardano le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, mentre le misure di polizia amministrativa locale concernono le attività di prevenzione o di repressione dirette a evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati alle persone o alle cose nello svolgimento di attività comprese nelle materie sulle quali si esercitano le competenze legislative o amministrative, senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni o gli interessi tutelati in nome dell’ordine pubblico. Così, al fine di decidere se un determinato potere rientri nelle competenze di polizia amministrativa “occorre applicare un duplice criterio: a) verificare se le funzioni di polizia in contestazione accedano ad una delle materie trasferite o delegate alle regioni; b) accertare che gli interessi o i beni che si intende tutelare con le funzioni di cui si tratta non rientrino in quelli compresi nel concetto di ordine pubblico… Stabilita l’inerenza dei poteri … a materie attribuite alle competenze regionali, occorre procedere alla verifica relativa al fatto se gli interessi o i beni pubblici che si mira a tutelare con l’esercizio dei predetti poteri siano del tutto interni alla disciplina amministrativa della materia in questione ovvero rivestano una rilevanza specifica in relazione alle esigenze di preservazione dell’ordine pubblico. Il contenuto di quest’ultimo concetto, com’è noto, è dato da quei beni giuridici fondamentali o da quegli interessi pubblici primari sui quali, in base alla Costituzionale e alle leggi ordinarie, si regge l’ordinata e civile convivenza dei consociati nella comunità nazionale. La tutela di questi interessi – fra i quali rientrano l’integrità fisica e psichica delle persone, la sicurezza dei possessi e il rispetto o la garanzia di ogni altro bene giuridico di fondamentale importanza per l’esistenza e lo svolgimento dell’ordinamento – rappresenta il nucleo delle funzioni di polizia di pubblica sicurezza, che l’art. 4 del d.P.R. n. 616 del 1977, come ha riconosciuto questa Corte (sent. n. 77 del 1987), attribuisce in via esclusiva allo Stato. Si tratta, pertanto, di funzioni che quest’ultimo è abilitato a svolgere e a regolare, anche attraverso una disciplina di dettaglio, pur se esse comportano un’interferenza o un’incidenza diretta su attività affidate, in via generale, alle competenze legislative e amministrative delle regioni. Sulla base di tali principi… non è sufficiente allegare la pertinenza dei poteri di polizia di cui si tratta a una materia, ma occorre valutare, la specifica rilevanza degli interessi curati (dai provvedimenti di polizia amministrativa locale) per il concetto di ordine pubblico. …(nel caso specifico). Si tratta di poteri di polizia la cui rilevanza si esaurisce all’interno delle attribuzioni regionali … senza toccare quegli interessi di fondamentale importanza per l’ordinamento complessivo, che è compito dello Stato curare attraverso la preservazione dell’ordine pubblico. Poiché nella loro disciplina positiva (legislazione regionale) non rilevano finalità ulteriori in qualche modo connesse al mantenimento dell’ordine pubblico, non è irragionevole che il legislatore li abbia classificati all’interno delle funzioni di polizia amministrativa trasferite alle regioni, anziché tra quelle inerenti alla polizia di sicurezza pubblica spettanti in via esclusiva allo Stato”. Allora la sentenza della Corte Costituzionale sembra idonea a tracciare la strada per dirimere la questione in ordine al confine corrente tra ordine pubblico e pubblica sicurezza, da una parte, e sicurezza urbana dall’altra parte. Mutatis mutandis (la sentenza citata, come accennato, doveva risolvere un conflitti di attribuzione rilevantissimo tra legge regionale e legge statale) al Giudice Amministrativo spetterà definire il confine tra le citate materie alla stregua del doppio criterio della pertinenza alle funzioni ed ai poteri amministrativi comunali in materia di polizia amministrativa locale e di non inferenza con l’esigenza di tutelare interessi supremamente considerevoli ai fini della tranquillità e dell’ordine pubblico. Come anticipato, la sicurezza urbana non coincide con il concetto di polizia amministrativa locale; tuttavia, attraverso l’arricchimento concettuale passato per il filtro dei concetti di ordine pubblico e pubblica sicurezza, anche riguardati alla luce della giurisprudenza costituzionale, si può affermare che esiste una stretta colleganza tra le due nozioni, almeno in punto di verifica del “se”, la cura di un determinato interesse, attenga ai poteri amministrativi e di governo locale del comune; tanto onde far discendere da tale conclusione, la pertinenza dei poteri di ordinanza sindacale espressivi della tutela della funzione di sicurezza urbana tout court. Scremato il presupposto dell’ordinanza in termini di verifica della pertinenza, sarà lecito –per l’interprete- passare al secondo gradino di valutazione: il controllo dell’ingerenza comunale in un interesse tanto grande, tanto rilevante ed estremamente esteso da compromettere il potere decisionale esclusivo dello Stato in materia.

4. La rilevanza sovra comunale dei fenomeni e le conferenze atipiche
Se l’operazione esegetica ripromessaci nel presente lavoro consiste in una valutazione non solo sintetica delle potere sindacale ma anche analitica della novellata norma del T.U.EE.LL. non si può evitare un cenno di commento alla previsione del comma 5[34]. Detto comma, introduce una forma di coordinamento fra amministratori locali, che viene attivata dal prefetto quando i provvedimenti sindacali in tema di sicurezza appaiono suscettibili di incidere anche sulla ordinata convivenza nei comuni contigui o limitrofi. In tali evenienze il prefetto convoca una conferenza cui partecipano, necessariamente, i sindaci interessati e il presidente della provincia; eventualmente, anche altri soggetti pubblici o privati legati all’ambito territoriale interessato dal provvedimento. La relazione illustrativa afferma che la suddetta conferenza non è riconducibile al modello tipizzato dalla legge 7 agosto 1990 n° 241, sebbene lo scrivente ritiene che non ha senso prendere le distanze dalla norma cardine del procedimento amministrativo, stante la circostanza che –ivi- sono scritte anche norme poco impegnative in materia di conferenza di servizi meramente istruttoria. Certo è lecito non attendersi un risultato a maggioranza della conferenza, così come previsto dal vigente articolo 14 ter della legge sul procedimento amministrativo[35], in quanto è fin troppo ovvio che il prefetto non può sostituire la determinazione dei più soggetti invitati con una propria decisione salvo avocare alle funzioni in materia di sicurezza pubblica e di ordine pubblico la tutela dei beni sottesi ai provvedimenti sindacali; la lettera della disposizione sembra lasciar intendere che la conferenza sia successiva all’adozione del provvedimento e che, per l’effetto esprima la necessità di un chiarimento tra i diversi livelli di governo che operano sullo stesso territorio, senza potersi immaginare che le prerogative decisionali degli uni, siano assorbite da una decisione unificante degli altri, in difetto di avocazione al livello superiore (ordine pubblico) sopra citato; ma questo diventerebbe problema di relazione tra provvedimenti diversi resi da autorità diverse, nel contesto di differenti qualificazione degli atti riguardate alla luce di norme attributive di potere di contenuto non omogeneo, non certo problema da considerare alla stregua della conferenza di servizi. In realtà ci si trova innanzi ad un modello relazionale che presenta tratti di novità marginali che nemmeno avrebbero meritato il riconoscimento di una diretta funzione di coordinamento in capo al prefetto. Compito dell’Ufficio Territoriale di Governo è anche quello (tanto per vocazione naturale) di fare coordinamento sul territorio tra le diverse pubbliche amministrazioni; la specificazione resa con la norma in commento assume il valore di portare un momento di riflessione collettivo nei confronti di provvedimenti unilaterali che possano costituire una sorta di “fuga in avanti” di qualche sindaco a scapito di altri. In altri termini, l’adozione di discutibili ordinanze, più o meno illegittimamente adottate, destinate a fronteggiare fenomeni che turbano la serenità dei territori, quali quello della prostituzione lungo le strade, determina sovente la conseguenza di spostare il problema sul territorio confinante. Una riflessione coordinata dal prefetto, tra i vari sindaci del territorio, può evidenziare che il fenomeno abbisogni di un diverso metodo di approccio e di uno sforzo simultaneo delle varie risorse del territorio, piuttosto che di provvedimenti delocalizzatori del problema nell’ordine di alcune centinaia di metri. Si ritiene, peraltro che la convocazione della conferenza debba muovere da una premessa logica: il prefetto deve aver stimato che il bene della vita protetto dall’ordinanza sindacale ricade nella materia della sicurezza urbana e quindi il sindaco sia stato giudicato competente a provvedere. Nel caso in cui, a contrario si ritenga che l’ordinanza sindacale esorbiti il confine della sicurezza urbana ed entri in gestione di fenomeni di ordine pubblico, si dovrebbe porre seriamente la diversa questione di veder doppiata l’ordinanza nell’ambio dei poteri prefettizi dal responsabile dell’U.T.G., ove si condivida la necessità di affrontare il problema e l’opportunità di risolverlo provvedimentalmente. Di contro, in caso di mancata condivisione della necessità di affrontare provvedimentalmente il problema, potrebbe promuoversi una richiesta di annullamento straordinario al Governo; il tutto, esaurito l’arco del processo di confronto derivante dal principio di leale cooperazione.

5. Sicurezza urbana anche in relazione alle modifiche dei tempi nelle città
Il comma 6 dell’articolo 54 del D.lgs 18 agosto 2000 n° 267, riprende, con significative innovazioni, determinate anche da alcuni arresti della giurisprudenza amministrativa, il testo del preveniente comma 3: “In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4”.L’innovazione consiste nella circostanza che l’incisione “sui tempi delle città” possa essere determinata dai motivi di sicurezza urbana in maniera netta e diretta, senza costringere i sindaci a celare, in forme più o meno legittime, di piegare la norma attributiva del potere al fine di garantire una sostanzialmente maggiore tranquillità locale.
Gli esempi giurisprudenziali sono molteplici ed è il caso si segnalarne alcuni:
Il T.A.R. Veneto, sezione Venezia III, con sentenza n° 637 del 06 marzo 2007, ha avuto l’occasione di sanzionare con l’annullamento i provvedimenti sindacali incidenti sull’orario dei pubblici esercizi, nascenti da un’esigenza di sicurezza urbana, proprio per il difetto di una chiara attribuzione di potestà in materia: “pur se è vero che nella materia della limitazione degli orari dei pubblici esercizi (in particolare per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, o comunque di interesse pubblico, come previsto dall’art. 5 della L.R. 14 settembre 1994, n. 40, Regione Veneto) l’ente può emettere anche provvedimenti contingibili ed urgenti, ciò in tanto può avvenire in quanto emergano o si aggravino – improvvisamente – situazioni di rilevante disagio dei residenti per fronteggiare le quali il comune non dispone – nell’immediato – di altri strumenti, diversi dalla riduzione dell’orario di apertura. Ne consegue la illegittimità dell’ordinanza che dispone l’anticipazione dell’orario di chiusura di un pubblico esercizio a causa di “inconvenienti” riscontrati dalla polizia municipale, quando la situazione sia in atto da molto tempo ed il comune abbia parimenti atteso un lungo periodo prima di attivarsi e di effettuare i necessari controlli, non sussistendo né le “circostanze straordinarie” per “particolari necessità dell’utenza”, previste dall’art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000, per la modifica degli orari dei pubblici esercizi, né, a maggior ragione, le “emergenze sanitarie o di igiene pubblica” richieste dall’art. 50. A ciò consegue che mancano parimenti le “particolari esigenze di celerità” che consentono di omettere la previa comunicazione di avvio del procedimento (necessaria in tutti i casi – come quello all’esame – in cui si pongano limiti ad attività in precedenza autorizzate”). Orbene, si dubita che, dopo la novellazione del testo del comma 6 dell’articolo in commento, possa ancora immaginarsi una simile sorte di provvedimenti di tal fatta (a patto condizione che siano realmente motivati).Si segnala, ancora, la pronuncia del T.A.R. Lombardia, sezione Brescia I, n°4 del 5 gennaio2006, a mente della quale: “ La norma dell’art. 54 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 consente la modifica degli orari dei pubblici esercizi come misura di protezione dall’inquinamento acustico. La fattispecie è applicabile anche all’ipotesi in cui le emissioni sonore intollerabili siano causate da quanti frequentano i pubblici esercizi. Questa tipologia di rumore non consente di effettuare agevolmente rilevazioni a cura della ASL o dell’ARPA e quindi può essere tenuta in considerazione la percezione soggettiva degli abitanti della zona, quando le segnalazioni di episodi fastidiosi siano numerose e concordanti. La tutela della quiete pubblica tende a ristabilire una situazione di convivenza accettabile e pertanto non è richiesta una specifica valutazione della responsabilità dei gestori. Questi ultimi sono assoggettati alle conseguenze negative della modifica dell’orario anche se non sono direttamente coinvolti nella produzione del rumore e degli altri disturbi. Tuttavia l’anticipazione della chiusura deve essere considerata una misura normalmente reversibile, in quanto nel medio e lungo periodo potrebbero verificarsi cambiamenti che la rendono superflua. In particolare i gestori potrebbero dimostrare di aver cambiato la composizione della clientela o di essere in grado di esercitare un migliore controllo sugli avventori. La durata della chiusura anticipata è quindi connessa alla gravità della situazione di disagio per gli abitanti della zona e all’accertamento della persistenza di comportamenti antisociali nonostante precedenti ordini dell’autorità . Il subentro di un nuovo gestore è un elemento significativo, in quanto potrebbe contribuire a diffondere tra gli avventori una maggiore moderazione. Il nuovo gestore può quindi essere esonerato dalla chiusura anticipata non tanto perché non soggettivamente responsabile di quanto accaduto in precedenza ma perché gli deve essere riconosciuta la possibilità di modificare la situazione (entro un termine ragionevole) senza subire perdite economiche”. In tale caso, anche in considerazione di provvedimenti meglio strutturati, il Giudice Amministrativo sembrava già intento a riconoscere una finalità di sicurezza urbana molto forte alla materia oggetto di ordinanza. Ad ogni buon conto, non si teme di eccedere se si afferma che, delle innovazioni testuali dell’articolo 54, quella dell’attuale comma 6 sembra in uno, quella più misurata, meno problematica e dotata di maggiore simmetria con il sistema giuridico, sebbene pure vadano fatte doverose precisazioni.Si tratta di segnalare come la vicenda trattata dal comma in commento sia da differenziare dalle singole previsioni di legge che –per casi individuabili e determinabili nella loro individualità- possono essere oggetto di ordinanza sindacale; è il caso disciplinato espressamente dall’articolo 9 della Legge 26 ottobre 1995, n. 447, a mente del quale: “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri. Restano salvi i poteri degli organi dello Stato preposti, in base alle leggi vigenti, alla tutela della sicurezza pubblica”. Detta norma sembra essere il riflesso specialistico ed individuale della figura normativa generalmente intesa dal comma 6 dell’articolo 54 T.U.EE.LL.; per molti versi le norme possono anche considerarsi complementari mentre ancora possono essere intese come duplicazione improvvida e non perfettamente coincidente. Fatto sta che si tratta comunque di poteri derogatori che non assumono la valenza di regolazione generale del settore o del territorio, bensì la funzione di porre rimedio temporaneo, fino a cessata emergenza, ad un evento critico, sebbene anche suscettibile di essere durevole.

6. Surroghe e relazioni tra poteri
Dal nuovo testo dell’articolo 54 T.U.EE.LL. sono state espunte le norme che in precedenza consentivano la nomina di un commissario ad acta da parte del prefetto, nei casi di inerzia del sindaco nell’espletamento dei servizi di competenza statale.
La relazione illustrativa afferma che la soppressione di tali previsioni è in sintonia col mutato quadro costituzionale di riferimento (nuovo titolo V della parte seconda).
Peraltro, nei commi 11 e 12 del testo novellato sono previsti nuovi, significativi poteri prefettizi: il potere di surrogare direttamente, in caso di inerzia, l’amministratore locale nelle funzioni relative alla sicurezza e all’incolumità pubblica (anche con provvedimenti urgenti), e negli adempimenti in ordine allo stato civile, alla materia elettorale, alla leva militare e alla statistica; il potere di adottare atti d’indirizzo per l’esercizio di tutte le funzioni previste in capo al sindaco dall’articolo 54 del T.U.EE.LL. Appare meritevole di considerazione in ottica comparativa fra testo previgente e testo vigente, tenendo presente il “mutato quadro costituzionale”, il grado di invasività del ruolo del prefetto in relazione alle funzioni del sindaco.A pare di chi scrive il grado d’invasività, piuttosto che recedere avanza decisamente e dà la chiara sensazione che, il testo di legge aspiri a garantire, per il Ministero dell’interno, il controllo del fenomeno dei “sindaci sceriffo” piuttosto che assecondarlo; e tanto non senza giusta ragione: s’è detto che la sicurezza urbana è quella parte della pubblica sicurezza e dell’ordine pubblico che è collegata all’esercizio di funzioni gestite dal comune e che restino rilevanti per la comunità locale senza compromissione dei beni materiali propri della tutela amministrativa e penale che fa capo allo Stato; in tal senso la sicurezza urbana è competenza del sindaco in quanto ufficiale di Governo. S’è detto che le ordinanze adottate dal sindaco come ufficiale di Governo necessitino di un esteso livello di condivisione da parte non solo dell’autorità provinciale di pubblica sicurezza, quanto anche (se incida su territori contermini) di altri soggetti pubblici cointeressati o controinteressati al provvedimento.
Gli incisi del comma 4 dell’articolo 54 sostanziantisi nelle parole “tempestivamente” ed “anche”, evidenziano un legame forte con i poteri prefettizi.
S’è detto che anche le ordinanze emanate ai sensi del comma 6 sono della stessa sostanza di quelle adottate in base al comma 4, con la conseguenza che quello che vale per queste ultime, in termini di collegamento con il prefetto, val anche per le prime.
S’è detto che Il Ministro dell’interno può adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente dall’articolo 54 T.U.EE.LL. da parte del sindaco.S’è detto che nel caso di inerzia del sindaco il prefetto può intervenire con proprio provvedimento; inerzia sia nell’adottare un provvedimento contingibile ed urgente che nel revocarlo. Inerzia sia nel provvedere che nell’attuare.Allora il quadro sembra ben chiaro e delineato: altro che allineamento con il testo novellato della Costituzione! I poteri sono invasivi più di quanto fosse in precedenza in quanto piuttosto che nominare un commissario ad acta il prefetto può letteralmente avocare a se e sostituirsi al sindaco in moltissimi campi di regolazione della vita nella città. Se interpretata in tal senso, la norma rischia di essere tacciata d’incostituzionalità in relazione all’articolo 120 comma 2 della Costituzione a mente dal quale: “Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
Comunque sia, per amore di verità, v’è da dire che la giurisprudenza, anche in epoca precedente dava per scontato un potere d’ingerenza molto forte, del Ministero dell’Interno nei confronti delle ordinanze sindacali; il Consiglio di Stato (Sez. VI) con Sentenza, 05 aprile 2007, n. 1551 ha recentemente sancito che: “Sussiste l’obbligo in via primaria del comune e, per quanto di rispettiva competenza, del Ministero dell’interno, di pronunziarsi sull’atto di diffida e messa in mora, notificato alle autorità predette, inteso ad ottenere l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca di ordinanza contingibile ed urgente del sindaco del comune diretta allo sgombero di una villa unifamiliare, in situazione di pericolo per la pubblica incolumità per il possibile distacco di masso roccioso in posizione soprastante, che trae il suo presupposto giustificativo nel previgente art. 153 del T.U. 4 febbraio 1915, n. 148, ora art. 54 del T.U. 18 agosto 2000, n. 267. Proprio la disposizione da ultimo di menzionata, dopo avere confermato il potere di ordinanza del sindaco a prevenzione di gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini, demanda al prefetto la possibilità di nominare un commissario “ad acta” per l’adempimento in via sostitutiva, in caso di inerzia, dei compiti assegnati dal sindaco nella qualità di ufficiale del Governo (art. 54, comma ottavo, del T.U. n. 267/2000). L’intervento commissariale può, quindi, essere esercitato, oltre che in via positiva, anche ai fini dell’adozione di ogni “contrarius actus” rispetto a provvedimenti necessitati ed urgenti emessi dal sindaco quale ufficiale di Governo, collocandosi la statuizione in via di autotutela nella medesima sfera di attribuzioni di cui dispone il prefetto ai sensi dell’art. 54, comma 8, del T.U. n. 267/2000”.
Non pare, così, che aver espunto il commissario ad acta dal sistema, valga a ritenere di più basso profilo i potere d’ingerenza prefettizi.

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[1] Avvocato, Dirigente Comandante Polizia Municipale di Pistoia, dottorando di ricerca in diritto amministrativo.
[2] Si segnala che le innovazioni citate erano previste anche dal cosiddetto ‘pacchetto Amato’ (ddl. n. 3278 della scorsa legislatura, presentato alla Camera, cfr. art. 13).
[3] Articolo 120 comma 2: “Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione (Articolo sostituito dall’art. 6, l.cost. 18 ottobre 2001, n. 3)”. Il principio in parola assolve una funzione diretta nei confronti del potere sostitutivo del Governo e non espressamente in termini generali. È tuttavia vero che la leale cooperazione è principio essenziale ed immanente in un sistema repubblicano in cui le unità organizzative territoriali versano, ai sensi dell’articolo 114 della Costituzione, su un piano essenzialmente paritario.
[4] Appare suscettibile di precisazione la natura giuridica dell’intervento statale: mentre il testo del d.l. parla di “direttive di coordinamento”, la relazione fa riferimento a “regolamenti”. Ai fini di un inquadramento costituzionale della norma in esame, va ricordato che l’articolo 117 Cost. attribuisce allo Stato la potestà legislativa esclusiva in tema di ordine pubblico e sicurezza, fatta eccezione per la polizia amministrativa locale (co. II, lett. h)).
[5] Nel testo novellato con: l’articolo 160 del D.LGS. 31 marzo 1998, n. 112; l’articolo 1 del D.LGS. 27 luglio 1999, n. 279; l’art. 16, l. 26 marzo 2001, n. 128; l’articolo 4, lett. a), del D.LGS. 28 dicembre 2001, n. 472; l’articolo 5 della legge 6 febbraio 2004, n. 36.
[6] R.D. 18 giugno 1931 n°773
[7] Legge 1 aprile 1981 n° 121: art. 15 “Ove non siano istituiti commissariati di polizia, le attribuzioni di autorità locale di pubblica sicurezza sono esercitate dal sindaco quale ufficiale di Governo”; Regio decreto 31 agosto 1907, n. 690, Art. 6.
“Nei comuni ove non sia un ufficiale di pubblica sicurezza, il sindaco, o chi ne fa le veci, ne esercita le funzioni sotto la direzione e la dipendenza del prefetto, del sottoprefetto o del questore”.
[8] Cfr.: schede di lettura D.D.L. A.S. n° 692.
[9] Art. 54 comma 4 ultimo periodo:“I provvedimenti di cui al presente comma sono tempestivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
[10] Esiste (e sopravvive in buona salute) nel nostro ordinamento il potere di annullamento straordinario del Governo sancito dall’art. 138 D.Lgs. n. 267/2000 che testualmente recita: «In applicazione dell’art. 2, comma 3, lettera p), della Legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo, a tutela dell’unità dell’ordinamento, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’interno, ha facoltà, in qualunque tempo, di annullare, di ufficio o su denunzia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli Enti locali viziati da illegittimità». A prescindere dalle dispute di carattere dottrinario circa la natura di atto di controllo o di alta amministrazione o di autotutela dell’annullamento straordinario, è indubbio che l’istituto di cui si tratta risulta in piena armonia con il sistema di cui all’art. 5 Cost., nel quale il decentramento organico ed istituzionale è ordinato in modo da non contrastare con il carattere unitario della Repubblica. Inoltre, non si può tralasciare di considerare che il decreto presidenziale di annullamento straordinario richiede anche la preventiva deliberazione del Consiglio dei Ministri che ne evidenzia, oltre al carattere di atto di alta amministrazione, il raccordo tra la funzione politica e quella amministrativa, con il trasferimento in concreti atti amministrativi delle scelte relative all’amministrazione, effettuate in sede politica
[11] Sussiste l’obbligo in via primaria del comune e, per quanto di rispettiva competenza, del Ministero dell’interno, di pronunziarsi sull’atto di diffida e messa in mora, notificato alle autorità predette, inteso ad ottenere l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca di ordinanza contingibile ed urgente del sindaco del comune diretta allo sgombero di una villa unifamiliare, in situazione di pericolo per la pubblica incolumità per il possibile distacco di masso roccioso in posizione soprastante, che trae il suo presupposto giustificativo nel previgente art. 153 del T.U. 4 febbraio 1915, n. 148, ora art. 54 del T.U. 18 agosto 2000, n. 267. Proprio la disposizione da ultimo di menzionata, dopo avere confermato il potere di ordinanza del sindaco a prevenzione di gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini, demanda al prefetto la possibilità di nominare un commissario “ad acta” per l’adempimento in via sostitutiva, in caso di inerzia, dei compiti assegnati dal sindaco nella qualità di ufficiale del Governo (art. 54, comma ottavo, del T.U. n. 267/2000). L’intervento commissariale può, quindi, essere esercitato, oltre che in via positiva, anche ai fini dell’adozione di ogni “contrarius actus” rispetto a provvedimenti necessitati ed urgenti emessi dal sindaco quale ufficiale di Governo, collocandosi la statuizione in via di autotutela nella medesima sfera di attribuzioni di cui dispone il prefetto ai sensi dell’art. 54, comma 8, del T.U. n. 267/2000. (Cons. Stato Sez. VI Sent., 05-04-2007, n. 1551)
[12]“Secondo l’art. 54 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), il Sindaco, quale ufficiale di governo, è facoltizzato ad adottare con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti con contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”. (T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 10-04-2007, n. 3196)
“In linea generale, il potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente, previsto dall’art. 54 del t.u.e.l. – D.Lgs. n. 267/2000 – al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, costituisce un rimedio giuridico straordinario, dagli effetti particolarmente incisivi e penetranti nella sfera riservata di libertà e proprietà dei privati. Il suo esercizio richiede pertanto una verifica particolarmente rigorosa della sussistenza, nel singolo caso concreto, dei presupposti previsti dalla legge per la sua applicazione, sia sotto il profilo della ricorrenza di situazioni di oggettivo pericolo per la privata e/o la pubblica incolumità, sia sotto il profilo della inevitabilità del ricorso a tale rimedio straordinario sussidiario per l’accertata insufficienza, agli effetti del conseguimento del fine perseguito, dei mezzi giuridici ordinari messi a disposizione dall’ordinamento”. T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 11-05-2007, n. 4992.
“L’art. 38 comma 2 l. 8 giugno 1990 n. 142 (al pari del vigente art. 54 comma 2 d.lg. n. 267 del 2000), demandando esclusivamente al sindaco il potere “extra ordinem” di emanare i provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità e igiene, edilizia e polizia locale, individua una prerogativa tipica del sindaco, quale Ufficiale di Governo, non delegabile ad altri. T.A.R. Liguria, sez. I, 18 novembre 2004, n. 1557.
[13] “L’obbligo da parte del sindaco di dare esecuzione d’ufficio ad una ordinanza contingibile ed urgente o comunque di attivarsi perché il destinatario vi provveda si evince dalla disposizione di cui all’art. 54 comma 4 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, che espressamente prevede la possibilità di esecuzione in danno degli interessati”. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 30 luglio 2004, n. 10927.
[14]Il TAR Lombardia – Milano, SEZ. III, con ordinanza 28 febbraio 2008 n. 375, ha sospeso un provvedimento sindacale piegato alle esigenze dell’esecuzione coattiva, con palese sviamento della causa attributiva; fatto rilevato in sede di udienza camerale per accordare la mera sospensione di un provvedimento la cui discussione nel merito è ancora di là da venire. In sostanza vengono sospinti nuovamente in auge concetti quali la tipicità o la nominatività. In particolare i giudici del TAR meneghino, rilevando, dopo la novellazione del 2005, che l’esecuzione coattiva degli obblighi derivanti da un provvedimento amministrativo possa essere effettuata dall’amministrazione solo nei casi e nei modi previsti dalla legge, ha considerato illegittimo l’uso dello strumento della ordinanza contingibile ed urgente come metodo per dare esecuzione agli atti amministrativi; tanto in relazione al fatto che, diversamente opinando, risulterebbe infranto il principio di tipicità dei procedimenti di esecuzione coattiva dettato dalla nuova norma sulla esecutorietà.
[15]L. 241/1990, art. 21 ter “1. Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l’interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge. 2. Ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato”
[16] L’ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all’art. 54 comma 2 d.lg. n. 267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non può essere utilizzata per soddisfare esigenze prevedibili e ordinarie: deve pertanto ritenersi illegittimo un provvedimento sindacale con il quale è stata sospesa per 60 giorni l’installazione e l’attivazione di stazioni radio base di telefonia mobile, adottata per evitare e prevenire situazioni di forte tensione sociale con implicazioni di ordine pubblico, dato che le generiche ragioni esposte nell’ordinanza non evidenziano una situazione di emergenza cui non si potrebbe fare fronte ricorrendo agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento che, nella l. n. 36 del 2001, contempla la fissazione di limiti di radiofrequenza ispirati al principio di precauzione. T.A.R. Veneto, sez. II, 8 ottobre 2004, n. 3637
“Le ordinanze sindacali contingibili e urgenti, emesse ai sensi dell’art. 54 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, possono essere adottate non solo per rimediare a un danno già verificatosi, ma anche per evitare che un danno si verifichi, e non è possibile discriminare tra diverse situazioni pregiudizievoli, a seconda che questa preesista, o consista in un evento nuovo ed inaspettato, prevalendo comunque la necessità di dare tutela all’interesse pubblico esposto a lesione”. T.A.R. Veneto, sez. III, 10 settembre 2004, n. 3256
“Il potere di cui all’art. 54 comma 2 d.lg. n. 267 del 2000, in base alla quale il sindaco, nella sua qualità di ufficiale di governo, “adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini” appare esercitabile solamente quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico; in tale quadro, non costituisce idoneo presupposto per l’emanazione di un’ordinanza che vieti la vendita per asporto di bevande in contenitori di vetro dalle ore 22, 00 alle ore 03, 00 del giorno successivo, la circostanza che “l’abbandono dei contenitori di vetro, oltre ad essere motivo di degrado, può recare nocumento alla incolumità dei cittadini e costituire un grave pericolo per i giovani (…)”, nonché “nocumento all’incolumità degli stessi turisti”, non potendosi qualificare il fatto giustificativo quale evento imprevisto ed eccezionale tale da richiedere l’esercizio del potere “extra ordinem” di ordinanza”.T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 14 luglio 2004, n. 10201.
“È legittima l’ordinanza sindacale di necessità e urgenza ex art. 54, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 con il quale vengono trasferite delle classi per mancato rispetto, nell’edificio scolastico, delle norme relative all’impianto idrico antincendio, dato che tale provvedimento appare teso ad evitare i rischi connessi al mancato adeguamento di norme poste a tutela della pubblica incolumità e la contingibilità non viene meno anche se la situazione di pericolosità duri nel tempo, potendo anzi il ritardo accentuare l’urgenza anziché escluderla”. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 14 giugno 2004, n. 1418.
“Il potere del sindaco di intervenire con provvedimenti contingibili e urgenti, sia per eliminare che per prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, previsto dall’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000, permette anche l’imposizione di obblighi di fare a carico di soggetti privati, purché la situazione di pericolo non sia fronteggiabile mediante gli ordinari strumenti di amministrazione ed alla condizione che l’ente locale abbia compiuto i necessari accertamenti al fine di verificare l’effettiva ricorrenza della situazione predetta; pertanto, è legittima l’ordinanza sindacale diretta a prevenire fenomeni di inquinamento, attraverso l’ordine di eseguire interventi di manutenzione e riparazione sulla rete fognaria ed idrica su un’area oggetto di precedente convenzione di lottizzazione con un privato”. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 febbraio 2004, n. 297.
“In base al combinato disposto di cui agli art. 32, l. n. 833 del 1978, e 54, d.lg. n. 267 del 2000, il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta provvedimenti contingibili e urgenti nelle materie, tra le altre, della sanità e dell’igiene pubblica, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini (nella specie il Tar ha annullato un’ordinanza con la quale il sindaco di un comune della provincia di Padova aveva consentito, per un periodo di otto mesi, l’abbattimento, tramite armi da fuoco e con le modalità operative previste dalla normativa sulla caccia, dei colombi presenti sul territorio comunale, autorizzando a tal fine i cacciatori locali individuati nell’elenco allegato all’ordinanza stessa)”. T.A.R. Veneto, sez. III, 14 gennaio 2004, n. 54.
[17] Omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina. “Il proprietario di un edificio o di una costruzione che minacci rovina ovvero chi è per lui obbligato alla conservazione o alla vigilanza dell’edificio o della costruzione, il quale omette di provvedere ai lavori necessari per rimuovere il pericolo, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 154 euro a 929 euro. La stessa sanzione si applica a chi, avendone l’obbligo, omette di rimuovere il pericolo cagionato dall’avvenuta rovina di un edificio o di una costruzione. Se dai fatti preveduti dalle disposizioni precedenti deriva pericolo per le persone, la pena è dell’arresto fino a sei mesi o dell’ammenda non inferiore a 309 euro”.
[18] “In relazione al potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente, previsto dall’art. 54 del t.u.e.l. – D.Lgs. n. 267 del 2000 – al fine di prevenire ed eliminare i gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, se è vero che nella nozione di “incolumità dei cittadini” può includersi anche il caso di minaccia grave e attuale alla incolumità di soggetti privati che si verifichi esclusivamente entro ambiti di proprietà privata, senza riflessi diretti sulla pubblica incolumità, vale a dire senza che il pericolo minacci anche aree di pubblico transito e accesso, è altresì vero che, in siffatte, eccezionali evenienze, il pericolo deve presentare una consistenza e una evidenza particolarmente gravi e univoche, tali in definitiva da non consentire neppure la prosecuzione dell’uso o dell’abitazione dello spazio o del volume di pertinenza privata interessato dallo stato di pericolo, sì da giustificare piuttosto lo sgombero, e non il mero ordine di esecuzione dei lavori”. (T.A.R. Campania Napoli Sez. V Sent., 11-05-2007, n. 4992)
[19] “I poteri dell’ente comunale in tema di tutela della incolumità pubblica prescindono in toto dall’indagine sulla riconducibilità eziologica del fatto pericoloso. Infatti, l’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000, al comma 2, esplicitamente prevede un potere generale di ordinanza per “prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”, senza che sia necessario indagare sulle ragioni da cui derivi tale stato. L’eventuale riconducibilità a carico dell’amministrazione del fatto pericoloso, non può far scaturire una limitazione di altre facoltà, in specie funzionali ed autoritative, attribuite allo stesso soggetto pubblico a titolo diverso, in specie non privatistico ma pubblicistico. Così argomentando, infatti, si dovrebbe ritenere che, una volta commesso il fatto illecito, la p.a. non solo sarebbe responsabile per il risarcimento, ma non potrebbe più agire in via autoritativa a tutela degli altri interessi, di rango pubblicistico, ad essa affidati, ipotesi, questa, che non trova alcun supporto normativo, proprio perché i due profili, quello risarcitorio e privatistico da un lato, quello funzionale e pubblicistico dall’altro, sono del tutto distinti per scopi e presupposti e, soprattutto, sono integralmente compatibili tra loro (fattispecie relativa a più ordinanze sindacali aventi ad oggetto opere di assicurazione statica di un fabbricato precedentemente oggetto di lavori post terremoto, eseguiti dal Comune, dichiarato poi responsabile di cattiva o mancata esecuzione dei lavori)”. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 18 marzo 2004, n. 3013.
“I provvedimenti contingibili ed urgenti (nella specie, ordine di esecuzione di lavori necessari ad eliminare il pericolo per la pubblica e privata incolumità proveniente da un fabbricato di proprietà privata) vanno adottati dal sindaco, alla stregua dell’art. 54 t.u. degli enti locali, e non anche dai dirigenti, cui spetta, invece, la sola adozione degli atti di gestione”. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 15 marzo 2004, n. 2893
“È il legittima l’ordinanza contingibile e urgente adottata sulla base del combinato disposto degli art. 32 l. n. 833 del 1978 e 54 l. n. 267 del 2000 con la quale il sindaco consente l’esercizio dell’abbattimento, tramite armi da fuoco e con le modalità operative previste dalla normativa sulla caccia, dei colombi presenti sul territorio comunale, autorizzando a tal fine i cacciatori locali individuati nell’elenco allegato all’ordinanza stessa considerata l’assenza di qualsiasi motivazione inerente all’urgenza ed all’indifferibilità del fenomeno che si vuol contrastare, la cui estrinsecazione è necessaria al fine di giustificare l’uso di tale eccezionale potere. L’ordinanza impugnata si appalesa inoltre, ad avviso del collegio, del tu tto generica considerati i criteri e le modalità con cui deve svolgersi l’abbattimento: questo, infatti, deve avvenire “nel territorio comunale, ma al di fuori del centro abitato”; ora, se il termine “centro abitato” è stato usato nell’ordinanza in senso tecnico – art. 3, comma 1 n. 8 e 4, comma 1 d.lg. n. 285 del 1992, ciò vuol dire che l’ordinanza consente l’utilizzo delle armi da fuoco nella prateria del comune, ove comunque insistono abitazioni e strade di percorrenza il cui traffico si indirizza nel centro abitato; con conseguente, notevole pericolo per quell’incolumità pubblica che l’ordinanza, invece, pretende di tutelare. Se, invece, l’inciso “centro abitato” deve essere inteso in senso a tecnico, e cioè come fascia territoriale del comune esterna ad ogni abitazione, allora risulterebbe completamente vanificato lo scopo dell’ordinanza: è notorio, infatti, che il colombo si insedia laddove trova riparo e cibo, vale a dire nelle piazze, nelle strade, in prossimità degli edifici, ove vive l’uomo”. T.A.R. Veneto, sez. III, 14 gennaio 2004.
“L’ordinanza contingibile ed urgente, emanata dal sindaco ex art. 38 comma 2 l. n. 142 del 1990 (ora art. 50 d.lg. n. 267 del 2000), non è legislativamente predeterminata nel contenuto, onde consentire all’autorità emanante quei margini di elasticità indispensabili per garantire efficienza ed efficacia e per renderla così adeguata a provvedere ai casi di urgenza e, fermo restando che non può essere utilizzata per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti per regolare stabilmente un certo assetto di interessi, essa ben può derogare al principio per cui le si deve apporre un termine, qualora, per la peculiarità del caso concreto, la misura urgente abbia l’eccezionale attitudine a produrre conseguenze non provvisorie, essendo ciò del tutto coerente con la predetta regola dell’elasticità del contenuto di tale atto (nella specie, l’attitudine a detti effetti si era ravvisata nell’ordinanza che, per ragioni di incolumità pubblica, era stata emanata per la requisizione, di durata biennale, di immobili da adibire ad abitazione per famiglie che ne erano rimaste prive per eventi sismici)”. Consiglio Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168
[20] “L’art. 54 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 ha determinato un allargamento della sfera d’azione dei provvedimenti contingibili e urgenti del sindaco, quale ufficiale di governo in materia di sanità, disponendo che tali provvedimenti possono essere emessi non più per “motivi di pubblica sicurezza” e anche al fine di prevenire e eliminare gravi pericoli che minacciano la incolumità dei cittadini”. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 26 settembre 2003, n. 3591.
“Il potere del sindaco di emanare ordinanze contingibili ed urgenti presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento. Inoltre, occorre l’esistenza, oltre che la sua puntuale indicazione nel provvedimento impugnato, di una situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso, nel caso in cui l’Amministrazione non intervenga prontamente. Pertanto, ai sensi dell’art. 38 l. 8 giugno 1990 n. 142 (ora, art. 54 comma 2, d.lg. n. 267 del 2000), il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene e della salute pubblica costituisce presupposto necessario per giustificare il ricorso al potere ordinatorio, ma non sufficiente, ove non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza e, quindi, di pericolo per la pubblica incolumità. Il provvedimento deve necessariamente indicare ed illustrare i presupposti di azione dell’ordinanza contingibile ed urgente. La previsione di un termine non breve, entro il quale ottemperare all’ordinanza, costituisce una palese contraddizione e sconfessione della natura del provvedimento posto in essere. L’ordinanza sindacale contingibile e urgente, adottata in difetto dei presupposti di legge, può qualificarsi provvedimento ordinario soltanto nel caso in cui, ai sensi degli art. 7 e 8 l. 7 agosto 1990 n. 241, sia comunicato l’avvio del procedimento amministrativo al destinatario del provvedimento finale. T.A.R. Emilia Romagna, 10 gennaio 2003, n. 1.
[21] Articolo 117 Costituzione: “Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:…h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale”;
[22]articolo 13 legge 121/1981: “Il prefetto è autorità provinciale di pubblica sicurezza. Il prefetto ha la responsabilità generale dell’ordine e della sicurezza pubblica nella provincia e sovraintende all’attuazione delle direttive emanate in materia. Assicura unità di indirizzo e coordinamento dei compiti e delle attività degli ufficiali ed agenti di pubblica sicurezza nella provincia, promuovendo le misure occorrenti. A tali fini il prefetto deve essere tempestivamente informato dal questore e dai comandanti provinciali dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza su quanto comunque abbia attinenza con l’ordine e la sicurezza pubblica nella provincia. Il prefetto dispone della forza pubblica e delle altre forze eventualmente poste a sua disposizione in base alle leggi vigenti e ne coordina le attività. Il prefetto trasmette al Ministro dell’interno relazioni sull’attività delle forze di polizia in riferimento ai compiti di cui al presente articolo.
Il prefetto tiene informato il commissario del Governo nella regione sui provvedimenti che adotta nell’esercizio dei poteri ad esso attribuiti dalla presente legge”.
Articolo 2 TULPS: “Il Prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”.
[23] articolo 1 legge 121/1981: “Il Ministro dell’interno è responsabile della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica ed è autorità nazionale di pubblica sicurezza. Ha l’alta direzione dei servizi di ordine e sicurezza pubblica e coordina in materia i compiti e le attività delle forze di polizia. Il Ministro dell’interno adotta i provvedimenti per la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica”.
[24] “Il Ministro dell’interno può adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco”.
[25] O. Ranelletti, “La po¬lizia di sicurezza”, in “Primo trattato completo di diritto am¬ministrativo italiano”, a cura di V.E. Orlando, IV, Milano, 1908; E. Presutti, “Polizia di pubblica sicurezza e po¬lizia amministrativa. Scopi, organizzazione e mezzi d’azione”, in Arch. giur., LXV, 1900, 83 ss., 243 ss.; G. Zanobini, “Corso di diritto amministrativo”, V, Milano, 1950, 13 ss.; S. Romano, “La teoria dei diritti pubblici subiettivi”, in “Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V.E. Orlando”, I, Milano, 1908; V.E. Orlando, “Teoria giuridica delle guarentigie della li¬bertà”, in “Biblioteca di scienze politiche”, V, Torino, 1890; P. Virga, “La potestà di polizia”, Milano, 1954; P. Barile, “La pubblica sicurezza”, Firenze, 1967;
[26] Colacito M., “sicurezza pubblica”, voce Enc. Dir. XXII, Roma 1989
[27] G.Filangieri, “La scienza della legislazione”, I, Milano, 1855.
[28] F. Carrara, “Programma del corso di diritto criminale”, IV, Lucca, 1870.
[29] Nel codice penale del 1889, nell’ambito dei reati contro l’ordine pubblico, vengono incluse fattispecie di pericolo, inserendo un momento di prevenzione in quello repressivo. Ciò contribuisce ad avvicinare la legislazione penalistica a quella di polizia, secondo linee che costituiscono tratti caratterizzanti anche della disciplina attuale (cfr. C. Fiore, Ordine pubblico (dir. pen.), in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 1088). Al tempo medesimo la legge ebbe ad includere, fin da quella data, nell’ambito dei reati contro la pubblica sicu¬rezza e tranquillità, anche fattispecie in cui questi beni erano minacciati non direttamente dal fatto criminoso ma dal timore del suo ripetersi, con ciò andando oltre i limiti della categoria elaborata dalla dottrina.
[30] G. Corso, “L’ordine pubblico”, Bologna 1979.
[31]Cfr., analogamente, artt. 634, 1354, sulla condizione nel testamento e nel contrat¬to; 647, sull’onere; artt. 23, 4° co., 25, 1° co., 1229, 2° co., 2332, 1° co., n. 4, c.c.
[32] La consapevolezza di una vicenda storica che aveva condotto ad allargare sempre più il concetto di ordine pubblico, percepita per diretta esperienza, oltreché a livello di dottrina giuridica, spiega la diffusa ostilità dei costituenti a servirsene, per definire i limiti alle libertà garantite.
[33] A. Pace, “il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana”, Arch. Giur. 1963, 111.
[34] Né può costituire impedimento all’emanazione di disposizioni del genere l’esistenza di diritti costituzionalmente garantiti. Infatti, la tutela costituzionale dei diritti ha sempre un limite insuperabile nella esigenza che attraverso l’esercizio di essi non vengano sacrificati beni, ugualmente garantiti dalla Costituzione. Il che tanto più vale, quando si tratti di beni che – come l’ordine pubblico – sono patrimonio dell’intera collettività.
[35] 5. Qualora i provvedimenti di cui ai commi 1 e 4 possano comportare conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice un’apposita conferenza alla quale prendono parte i sindaci interessati, il presidente della provincia e, qualora ritenuto opportuno, soggetti pubblici e privati dell’ambito territoriale interessato dall’intervento.
[36] Per una disamina sintetica e complessiva dell’istituto, si rinvia sommessamente a: G. Napolitano, “manuale di diritto amministrativo”, Matelica 2008, pagg. 145 – 154

(pubblicato il 21.7.2008)

Note

L'articolo Sicurezza urbana, ruolo del sindaco e delle polizie municipali nella visione del “pacchetto sicurezza”. Come cambia l’articolo 54 del D.lgs 18 agosto 2000 n° 267, tra aspettative e grandi perplessità proviene da Giustamm.