1. Premessa introduttiva. – Con la firma di oggi a Roma da parte dei Capi di Stato e di Governo del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, si viene a chiudere quell’articolato processo cominciato il 15 dicembre 2001 con l’approvazione della c.d. “Dichiarazione di Laeken” che istituiva la Convenzione sul futuro dell’Europa, ovvero quello speciale e composito organismo che, presieduto dall’ex Presidente della Repubblica francese Giscard D’Estaing e da Giuliano Amato e Jean-Luc Deheane, attraverso un’ampia serie di interrogativi (incentrati essenzialmente sulla semplificazione e il riordino degli attuali Trattati, sulla necessità o meno di incorporare la Carta dei diritti fondamentali nel Trattato, sulle modalità per accrescere la legittimità democratica e la trasparenza delle attuali istituzioni, sul problema dell’efficienza del processo decisionale e del funzionamento delle istituzioni, anche in vista dell’allargamento dell’Unione poi avvenuto con il Vertice di Atene dell’aprile 2004) aveva il compito di “esaminare le questioni essenziali che il futuro sviluppo dell’Unione comporta e di ricercare le diverse soluzioni possibili”, assicurando, come affermato nella Dichiarazione, “una preparazione quanto più ampia e trasparente possibile della prossima Conferenza intergovernativa”.
Sulla base di questo mandato, quindi, la Convenzione europea, dopo 17 mesi di lavoro, 26 riunioni in sessione plenaria, oltre 1800 interventi, 11 gruppi di lavoro e 3 circoli di discussione, ha terminato i propri lavori adottando per consenso la Parte I e II il 13 giugno, e la Parte III e IV il 10 luglio 2003, e consegnando a Roma il 18 luglio 2003 alla Presidenza italiana (nella ‘classica’ semestrale rotazione alla guida del Consiglio Europeo), il “progetto di Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa”.
Con questo (voluminoso) progetto di Trattato in mano – ai sensi dell’art. 48 del Trattato sull’Unione Europea – tornava nuovamente in capo agli Stati nazionali, attraverso i loro Capi di Stato e di Governo, il compito di decidere se e come dotarsi di una “Costituzione europea”. Una decisione che, stante l’impossibilità di raggiungere un accordo finale durante i lavori del semestre di Presidenza dell’Unione a guida italiana (immediatamente successivo ai lavori della Convenzione ed aperto ufficialmente il 4 ottobre 2003 con la Conferenza intergovernativa di Roma), veniva presa durante il successivo semestre di presidenza irlandese al vertice di Bruxelles del 17 e 18 giugno 2004, con l’approvazione definitiva di un testo, in molti punti peraltro ampiamente diverso da quello predisposto dalla Convenzione.

2. Il disegno strutturale del testo del Trattato. – Il testo del Trattato che adotta (e non più “istituisce”) una Costituzione per l’Europa presenta, come ogni accordo di compromesso, luci ed ombre.
Strutturalmente, esso consta di quattro parti, introdotte, da un preambolo, congegniate in modo tale che, mentre nella prima parte, quella propriamente più “costituzionale”, si possono trovare in sessanta articoli la definizione dell’Unione, i suoi valori, i suoi obiettivi, la ripartizione delle competenze fra Stati membri e Unione, l’assetto istituzionale, gli strumenti d’azione, il quadro finanziario e le disposizioni per l’appartenenza all’Unione, nella parte seconda, invece, si può ritrovare la Carta dei diritti fondamentali (compreso con il ‘suo’ preambolo) approvata a Nizza nel dicembre 2000; nella parte terza, si trovano invece tutte le disposizioni relative alle politiche dell’Unione, e, nella parte quarta, si possono rintracciare le clausole finali ed alcuni protocolli.
Peraltro, all’interno di questo disegno, stante il carattere meramente introduttivo di questa nostra presentazione di un testo che consta (semplicemente…) di 448 articoli, ci sembra utile in questa sede sottolineare soltanto alcune delle novità più rilevanti e che rendono comunque questo Trattato – pur con tutte le difficoltà legate al fatto di aver dovuto coniugare i due principi cardine dell’Unione, quello intergovernativo con quello comunitario, pressoché in ogni articolo – una importante apertura verso il futuro, soprattutto alla luce del recente allargamento a venticinque Paesi, nonostante il fatto che, se sarà ratificato da tutti i Paesi dell’Unione, prendendo il posto dell’originario Trattato di Roma, esso non entrerà in vigore in generale prima del 2009 e, per alcuni aspetti, prima del 2014, lasciando funzionare l’Unione fino a quel momento ancora con i “vecchi” trattati in vigore.

3. Le maggiori novità. – Dieci innovazioni a nostro avviso possono rappresentare utili chiavi di lettura per analizzare a prima vista questo Trattato.
La prima innovazione da rilevare è la scelta di fondere i cd. tre pilastri, inserendo le attuali disposizioni in un unico quadro giuridico comune (pur consentendo l’applicazione delle procedure in modo variabile a seconda dell’azione prevista, attraverso un uso differenziato delle procedure di voto). Di certo, un notevole passo in avanti verso la semplificazione e l’intelligibilità stessa del Trattato.
La seconda innovazione è l’incorporazione della Carta dei diritti nel Trattato e quindi la sua completa ‘giuridicizzazione’ e vincolatività per tutti gli Stati dell’Unione che lo ratificheranno. E’ la chiara presa di coscienza dei Capi di Stato e di Governo dell’Unione dell’importanza di introdurre nella costruzione europea quella Carta fondamentale approvata a Nizza capace di intrecciare con abile maestria i diritti tradizionali con quelli che sono nati da nuove sensibilità culturali e morali, dalla forza delle innovazioni scientifiche e tecnologiche, dalle responsabilità verso l’ambiente e le generazioni future ed, in molti casi, ampiamente riconosciuti dalle Corti costituzionali dei singoli Stati membri e dalla stessa evoluzione delle loro tradizioni giuridiche costituzionali.
La terza innovazione, prevista all’art. 7 della Parte I, è assai importante in quanto dota esplicitamente l’Unione di un’unica personalità giuridica, aprendo – con quattro parole – tutti quegli spazi di intervento che il diritto di ogni tempo, su questa base, da sempre riconosce, garantisce e tutela.
La quarta innovazione riguarda la riforma del “sistema delle fonti normative” dell’Unione, con modifiche che, partendo da una ridefinizione di ciascuna anche del nomen, ne disciplina meglio i rispettivi ambiti, prevedendo da un lato gli atti legislativi, ovvero la legge europea, la legge quadro europea e i regolamenti, ovvero atti non legislativi di portata generale e, dall’altro, atti non legislativi in senso stretto come le decisioni (sebbene in qualche caso possano anch’essi avere portata generale essendo in ciò quindi sostanzialmente equiparati ai regolamenti), le raccomandazioni e i pareri. Infine, come atti non aventi valore giuridico, gli atti a carattere atipico quali risoluzioni, conclusioni, dichiarazioni, che l’art. I-33 non prevede però espressamente.
La quinta innovazione, legata alla precedente, razionalizza ed innova il riparto delle competenze tra Unione e Stati membri, risolvendo parzialmente i molti problemi legati sia tra i soggetti rispetto alle singole aree di intervento sia internamente tra le stesse materie.
La sesta innovazione riguarda la ‘forma di governo’ dell’Unione che, non utilizzando più istituzioni plurivalenti a seconda dei pilastri di appartenenza, assume più chiaramente un figurino di governo dell’Unione, sebbene nella sua variante bicefala, tra Presidente del Consiglio europeo e Presidente della Commissione. Di rilievo, inter alia, oltre alla non incompatibilità tra le due figure apicali (in uno schema che in futuro potrà eventualmente aprire nuovi scenari di tipo monista), vi è la riforma della struttura dei Consigli dei Ministri (art. I-24) e la composizione interna della Commissione (art. I-26), con la valorizzazione del Ministro degli affari esteri dell’Unione anche come VicePresidente della Commissione, e quindi come uomo “cerniera” nei nuovi rapporti tra Consiglio europeo e Consiglio dei ministri.
La settima innovazione riguarda il c.d. meccanismo delle “passerelle” e quindi il sistema di votazione che ha fissato come regola generale la maggioranza qualificata e la codecisione, sebbene – ed è la c.d. passerella – il Consiglio europeo può decidere all’unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza assoluta, che la regola della maggioranza qualificata si estenda anche ai settori per i quali la Parte III della Costituzione prevede l’unanimità, sebbene basti il warning di un solo Parlamento nazionale, trasmesso a Bruxelles senza dibattito alcuno con altri, perché questa procedura si possa bloccare.
L’ottava innovazione riguarda l’ampliamento dei poteri del Parlamento europeo. Esso eserciterà, insieme al Consiglio europeo, la funzione legislativa e quella di bilancio, ma avrà l’ultima parola su tutte le spese dell’Unione. Eleggerà il presidente della Commissione europea e ratificherà la nomina del ministro degli Esteri e dei membri della Commissione, mantenendo altresì il potere esclusivo di censura sulla Commissione. Il Parlamento europeo potrà raggiungere inoltre un massimo 750 parlamentari in modo tale però da rispettare il criterio che vede un numero mimino e massimo di deputati per ciascun Paese in un range che va da 6 a 96 componenti.
La nona innovazione riguarda il recupero dei Parlamenti nazionali che vengono reinseriti nei processi decisionali intrecciando la loro possibilità di intervento e di partecipazione intorno all’applicazione del principio di sussidiarietà.
La decima innovazione riguarda il nuovo ruolo attribuito al principio di sussidiarietà che, insieme con quello di proporzionalità, viene reso giustiziabile dalla Corte di Giustizia e costituisce oggetto di un protocollo ad hoc.

4. Le ombre ancora presenti. – Rispetto a queste dieci punti di novità, molte ombre rimangono sullo sfondo, figlie probabilmente, per la Convenzione, della necessità di trovare un accordo e, per la CIG, della volontà degli Stati di tornare subito a far valere i propri interessi specifici nelle riunioni della Conferenza intergovernativa, quasi che per loro la partecipazione ai lavori della Convenzione europea (addirittura, per molti Paesi, attraverso il diretto coinvolgimento degli stessi Ministri degli Affari Esteri) avesse rappresentato soltanto una parentesi, non vincolante in qualche modo neanche rispetto alla propria opinione pubblica.
Di certo costituiscono un pesante freno all’integrazioni alcune disposizioni quali, ad esempio, il fatto che il potere di veto sia stato mantenuto in troppi casi, soprattutto in materie primarie come la politica estera, oppure, il fatto che in rilevanti politiche-chiave, come nel campo della cooperazione giudiziaria in materia penale, della tassazione indiretta, delle risorse proprie e della programmazione finanziaria, le importanti novità introdotte dalla Convenzione si siano scontrate contro i timori e i veti nazionali, facendo sì che il Consiglio europeo vi rinunciasse per prudenza.

5. Considerazioni finali. – A nostro avviso, quindi, il “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” riconosce certamente i cinquant’anni di successi dell’acquis communitaire che sono scaturiti dalla scelta originaria che fecero allora Adenauer, Schuman e De Gasperi – poi sancita con la firma nel 1957 a Roma in Campidoglio, nella sala degli Orazi e Curiazi, della nascita della prima Europa a sei Paesi – ma, al tempo stesso, non è possibile non notare che questo testo lascia aperte non soltanto molte aree nelle quali ancora Landsrecht bricht Bundesrecht ma anche il fatto che anche una rapida lettura dello stesso dimostra chiaramente la presenza di molte zone grigie e spazi interpretativi rilevanti su punti importanti, a partire dalla sua stessa natura di “trattato costituzionale”. In questo senso, però, il Trattato-Costituzione che oggi viene firmato costituisce una miniera da scavare, approfondire e indagare per tutti gli studiosi e gli operatori del diritto, di certo, almeno per i prossimi cinquant’anni.
Buona lettura.

Note

L'articolo Dieci punti di novità come (prime) chiavi interpretative per leggere le innovazioni introdotte dal “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” proviene da Giustamm.

1) L’erompere delle fondazioni di diritto speciale.
Per quanto questa relazione sia dedicata ad una parte speciale, non posso esimermi da talune riflessioni introduttive di carattere generale, propedeutiche alla disamina delle fondazioni per la gestione dei beni culturali.
Non v’è dubbio che le fondazioni siano una new entry del diritto amministrativo. Se si vanno a consultare i manuali di pochi anni fa, il termine fondazione non appare neppure nell’indice analitico. Il punto di incontro tra le fondazioni e il diritto amministrativo avveniva, oltre che ovviamente sotto il profilo della procedura di riconoscimento e dei controlli ex art. 25 cod. civ., sul piano della capacità di diritto privato onde rilevare che gli enti pubblici potevano partecipare alla istituzione di fondazioni regolate dal codice civile, ove fosse rispettato il c.d. vincolo di scopo. Per il vero la legislazione speciale conosceva talune ipotesi di fondazioni “strumentali” istituite da enti pubblici, come le fondazioni universitarie previste dall’art. 191 r.d. 31 agosto 1933 n. 1592, T.U. delle leggi sull’istruzione superiore aventi come finalità l’incremento degli studi superiori e dell’assistenza, e le fondazioni militari, previste dall’art. 849 r.d. 10 febbraio 1927 n. 443, regolamento di amministrazione dell’esercito, aventi lo scopo di fornire assistenza a militari, ex militari e loro famiglie. Si trattava tuttavia di fattispecie marginali, con finalità prevalentemente assistenziali, e comunque regolate in toto dal diritto privato. La stessa teoria degli enti pubblici, pur così complessa ed articolata, rifuggiva dal riferimento al termine fondazione, per quanto fosse ricorrente la discendenza di enti pubblici da preesistenti fondazioni. La tipizzazione – classificazione degli enti pubblici conosceva gli enti a struttura associativa, quelli a struttura rappresentativa, quelli a struttura di società per azioni. Non si parlava mai di enti a struttura “fondazionale”. Quanto agli enti definiti “istituzionali”, con tale termine si intendeva riferirsi non già al patrimonio destinato ad uno scopo, bensì esprimere la non disponibilità dell’ente e del suo scopo da parte degli interessati: ma questo derivava dalla legge, e non dalla autoreferenzialità e rigidità della struttura e dello scopo secondo lo schema delle fondazioni. Del resto, la stessa terminologia usata dal legislatore, con riguardo ad enti di solito a struttura fondazionale, come le opere pie, è quella di “istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza” (v. l. 17 luglio 1890 n. 6972), a dimostrazione che ciò che rileva è la istituzione per legge, nel senso che il significato dinamico del termine istituzione si consolida nel significato statico dello stesso termine.
Si potrebbe disquisire se la scoperta delle fondazioni è avvenuta per caso e cioè per effetto della sentenza della Corte sulle IPAB[1], o per trascinamento dal modello della legge Amato (che peraltro non parlava di fondazioni, ma di enti conferenti), o per il combinarsi di questo ad altri elementi, in lettura dialettica con il processo di privatizzazione dei soggetti e delle attività, con l’affermarsi del principio di sussidiarietà orizzontale, con la ricerca, sempre più diffusa, di moduli e strumenti mutuati dal modello privato, con la versatilità della fondazione, che ha progressivamente perso il suo status di “schiava del patrimonio”, e che è aperta sia a moduli organizzativi che hanno i tratti delle associazioni sia a fungere da strumento dell’iniziativa economica dei fondatori (e dei partecipanti)[2]. Tutto questo ha ormai una importanza relativa.
Non possiamo invece fare a meno di tracciare un parallelo con la vicenda delle società a partecipazione pubblica. Un tempo esse erano strumenti di politica industriale pubblica, nel senso che erano funzionali all’intervento diretto dello Stato nell’economia. Anche se sovente si doveva constatare la difficile coabitazione tra scopi imprenditoriali tipici delle società di capitale e finalità pubbliche (id est: non imprenditoriali) insite nella proprietà pubblica del socio di controllo se non unico azionista, le società erano società … e basta. Nessuno dubitava del loro regime esclusivamente privatistico. Tutto diverso il discorso per le società a partecipazione pubblica della nuova generazione, nate per metamorfosi dagli enti pubblici, dagli enti pubblici economici e dalle aziende, intrise per destinazione dal padre di famiglia dell’originario regime, tanto che il Consiglio di Stato non esita a qualificarli tout court enti pubblici, con l’adesione della prevalente dottrina[3], perlomeno di quella amministrativistica[4]. Che cosa v’è, allora, in tali soggetti di diritto societario? Ovvero: si tratta di un merum nomen, oppure le società pubbliche del nuovo corso hanno in se elementi “forti” della relativa disciplina di categoria? Se da un lato è vero che di solito difetta la disponibilità dell’ente perché la disciplina statutaria, e quindi la stessa esistenza, oltre ai fini, sono dettati dalla legge; e che in virtù del diritto comunitario e della connessa nozione di organismo di diritto pubblico, che abbraccia soggetti pubblici e soggetti privati in virtù di un criterio sostanziale di “dominanza pubblica”, l’attività contrattuale nel settore dei lavori, delle forniture e dei servizi soprasoglia, delle società che operano avvalendosi di diritti speciali ed esclusivi o comunque al di fuori del mercato sono soggette all’evidenza pubblica (nei lavori pubblici tra l’altro senza limite di soglia), dall’altro non si può negare che tutte le regole di azione e di organizzazione (salvo deroghe espresse), tra cui ad es. organi, composizione e funzionamento degli stessi, regime degli atti, rappresentanza, responsabilità, bilanci, controlli, riserve legali, disciplina del capitale etc. sono proprio quelle del codice civile, che si conformano allo svolgimento di attività imprenditoriali ben più della disciplina degli enti pubblici. Così, le società in questione possono acquisire capitale di rischio, emettere obbligazioni, dar corso a fusioni e scissioni, assumere partecipazioni in altre imprese. Si è ritenuto cioè che le società per azioni costituiscano una formula universale, utilizzabile anche per il perseguimento di fini pubblicistici, con maggiore efficacia di quanto avviene con gli strumenti tradizionali. Ciò ha peraltro determinato una frammentazione dello stesso istituto “spa”: sia perché le società pubbliche costituiscono ex se, in virtù del regime derogatorio che le caratterizza, società di diritto speciale, sia perché di società di diritto speciale ve ne sono più categorie o sottocategorie caratterizzate dai diversi formanti legislativi che le hanno previste e disciplinate.
La stessa tecnica è stata usata per le fondazioni attraverso tutta una nutrita e stratificata legislazione speciale (fondazioni bancarie, fondazioni teatrali, fondazioni assistenziali-previdenziali, fondazioni culturali, fondazioni universitarie etc.), di talché, riprendendo la nota e fortunata locuzione usata da Predieri con riguardo alle autorità indipendenti, si può parlare di un “erompere” delle fondazioni speciali o di diritto amministrativo. Inutile dire che, a differenza delle società, non avendo le fondazioni scopo di lucro per definizione[5], non si pone il problema della compatibilità della causa del negozio fondativo. In altri termini, le fondazioni di diritto speciale sono strumento per il perseguimento di interessi pubblici o di rilievo pubblico individuati dal legislatore. E se in astratto tali obiettivi possono essere raggiunti anche senza l’interpositio del legislatore, attraverso il mero uso della capacità di diritto privato degli enti pubblici, è peraltro innegabile che la previsione legislativa, da un lato indica il favor della legge per tale strumento, e dall’altro introduce una serie di disposizioni di diritto speciale funzionali allo scopo.

2) Le fondazioni culturali: i referenti normativi.
Le fondazioni speciali oggetto della recente legislazione possono essere divise in due categorie. Quelle che vengono istituite in luogo o per trasformazione di enti pubblici preesistenti e quelle invece previste ex novo dal legislatore. Le fondazioni per la gestione dei beni culturali appartengono alla seconda categoria. I referenti normativi non si prestano ad una ricostruzione organica. Il punto di partenza è rappresentato dal d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, il quale autorizzava il Ministero per i beni e le attività culturali a stipulare accordi con amministrazioni pubbliche e con soggetti privati, a costituire o a partecipare ad associazioni, fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti in un apposito regolamento ministeriale (v. art. 10, comma 1°). Il regolamento,relativo proprio alla costituzione e partecipazione a fondazioni,è stato approvato con d.m. 27 novembre 2001 n. 491, in esito ad un lungo travaglio determinato in specie da rilievi della Corte dei Conti (come emerge con chiarezza dalle premesse dello stesso d.m.). Tale d.m., dopo avere dichiarato la natura privata delle fondazioni stabilisce: a) le finalità della partecipazione alla costituzione di fondazioni culturali, che sono poi le finalità delle fondazioni stesse (ovvero la gestione e la valorizzazione dei beni culturali e promozione delle attività culturali: v. art. 1 d.m.); b) la facoltà del Ministero di partecipare al patrimonio delle fondazioni anche con il conferimento in uso dei beni culturali che ha in consegna (i beni infatti sono del demanio statale); c) le finalità del conferimento in uso, rappresentate dal conseguimento di almeno uno dei seguenti obiettivi: acquisizione di risorse finanziarie sufficienti a garantire un’adeguata conservazione dei beni culturali conferiti; miglioramento della fruizione pubblica dei beni culturali conferiti, garantendone nel contempo l’adeguata conservazione; integrazione delle attività di gestione e valorizzazione dei beni culturali conferiti con quelle riguardanti i beni conferiti dagli altri partecipanti alla fondazione, incrementando nel territorio di riferimento i servizi offerti al pubblico, migliorandone la qualità e realizzando economie di gestione (v. art. 2); d) gli organi delle fondazioni (distinti tra organi con funzioni di indirizzo, di amministrazione, di consulenza scientifica e di controllo) e le relative attribuzioni (v. artt. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10); e) le regole in ordine alla redazione di bilanci, mutuate dalla disciplina delle società per azioni (art. 12); f) le risorse cui attingere (art. 11); g) la previsione per cui il Ministero può adottare atti di indirizzo di carattere generale aventi ad oggetto, tra l’altro: «(1) i criteri ed i requisiti relativi alla partecipazione di soggetti privati alla fondazione; (2) i requisiti di professionalità e onorabilità, le ipotesi di incompatibilità e le cause che determinano la sospensione temporanea dalla carica dei componenti degli organi delle fondazioni, nonché la disciplina del conflitto di interessi; (3) i parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento in base a criteri di efficienza e di sana e prudente gestione (sul punto sono evidenti gli influssi della normativa sulle fondazioni bancarie, cui del resto si deve anche la distinzione tra organo di indirizzo e organo di amministrazione); h) i poteri di controllo del Ministero (ivi comprese le facoltà di ispezioni, e di imporre la sottoposizione a revisione e certificazione di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58); i) il potere del Ministro di disporre, su indicazione dell’organo di controllo o del comitato scientifico, la revoca della concessione d’uso dei beni culturali conferiti[6]».
Risulta chiaro che tale d.m. stabilisce i caratteri tipici (e necessari) delle fondazioni a partecipazione ministeriale: in sostanza l’Amministrazione dei beni culturali in tanto può partecipare a fondazioni ed eventualmente si determina a conferire beni in uso, che invero si possono considerare il core-business della fondazione, in quanto si segua lo statuto tipo tracciato dal regolamento.
Anche a livello degli enti locali l’istituto delle fondazioni come strumento per la gestione e valorizzazione dei beni e delle attività culturali di tali enti ha trovato riconoscimento espresso. Difatti l’art. 113-bis d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, prevede che per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, agli enti locali “possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate”, regolando i rapporti con tale soggetto erogatore di servizi mediante il ricorso a “contratti di servizio” (strumento tipico in tutti i casi in cui occorra regolare i rapporti giuridici tra ente pubblico e un soggetto erogatore di servizi).
Il T.U. 267 non contiene, né lo avrebbe potuto, una disciplina tipo delle fondazioni; demanda cioè agli enti locali le relative determinazioni che si esplicheranno facendo leva sulla loro capacità di diritto privato e connessa autonomia negoziale (fermo restando che ove si tratti di fondazioni partecipate anche dal Ministro per i beni e le attività culturali sarà inevitabile attenersi al dettato del d.m. 491/2001).
Tali precedenti hanno trovato razionalizzazione e generalizzazione nel codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42)[7]. Il quale, a proposito delle forme di gestione delle attività di valorizzazione dei beni culturali ad iniziativa pubblica, prevede la gestione indiretta anche tramite fondazioni costituite o partecipate in maniera prevalente dell’amministrazione pubblica cui i beni pertengono[8] (oltre che attraverso concessione a terzi) v. art. 115, comma 3°. Il comma 4° dello stesso art. 115 stabilisce che il ricorso alla gestione in forma indiretta o esternalizzata da parte dello Stato e delle Regioni è finalizzato ad assicurare un adeguato livello di valorizzazione di beni culturali. In sostanza, si devono motivare le ragioni della scelta della gestione esternalizzata, in luogo di quella diretta, la quale di contro fa leva sulle strutture organizzative interne delle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico. Ragioni che si fondano pertanto sull’assenza di strutture dotate di tali requisiti. Mentre l’opzione tra l’affidamento a fondazioni (ma anche ad associazioni, consorzi, società) ex art. 115, comma 3°, lett. a) e la concessione a terzi (art. 115, comma 3°, lett. b) richiede una valutazione comparativa, secondo i criteri di cui all’art. 115, comma 4°, che richiamano l’efficienza, l’efficacia, gli obiettivi e i relativi mezzi, i metodi e tempi. In altri termini, si deve spiegare, in applicazione del principio generale dell’obbligo di motivazione, perché nella gestione esternalizzata è più conveniente l’affidamento diretto a fondazioni etc., anziché attraverso concessioni a terzi (la concessione pertanto dovrà essere affidata in esito a procedure di evidenza pubblica). Da avvertire pure che, se si tratta di servizio culturale a rilevanza economica[9], l’affidamento diretto in tanto sarà ammissibile in quanto ricorrano le rigorose condizioni richieste dalla Corte di Giustizia in ordine al c.d. affidamento “in house”[10].
Quanto invece a Comuni, Province, Città metropolitane, è previsto che provvedano ordinariamente attraverso la gestione (in forma indiretta) con il meccanismo dell’affidamento diretto a fondazioni, associazioni, consorzi etc. Il ricorso alla gestione diretta è invece del tutto residuale e devono essere espressamente motivate le ragioni di tale scelta. Ciò sul presupposto che, a differenza dello Stato, i Comuni di solito non dispongono di strutture organizzative adeguate allo scopo (per il vero anche le Regioni, che sotto questo profilo sono invece accomunate dallo Stato, versano in situazioni analoghe a quelle degli enti locali: anzi taluni enti locali di grande dimensione e di vaste tradizioni culturali hanno strutture per la gestione di beni culturali più qualificate e organizzate di molte Regioni).
Il codice stabilisce altresì le modalità e gli effetti della partecipazione al patrimonio o al capitale di soggetti affidatari attraverso il conferimento in uso del bene culturale oggetto di valorizzazione da parte del «titolare» dell’attività (v. comma 9°), cioè il soggetto proprietario o consegnatario del bene culturale, e pertanto tenuto alla sua valorizzazione e fruizione (v. art. 102 e 111 codice); nonché la disciplina dell’eventuale concessione in uso del bene culturale in combinato con l’affidamento dell’attività di valorizzazione.

3) Le fondazioni come strumento precipuo per la gestione esternalizzata dei beni culturali.
In sintesi, le fondazioni, se pure non in via esclusiva, vengono configurate come uno degli strumenti di gestione in forma indiretta o esternalizzata della valorizzazione dei beni culturali, strumento che a sua volta viene impiegato attraverso un affidamento diretto[11]. Il codice non pone graduazioni tra le varie forme di gestione con affidamento diretto (a società, consorzi, fondazioni, etc.) E’ tuttavia da ritenere – come già anticipato – che se si tratta di attività di valorizzazione suscettibili di produrre reddito e che dunque possono essere ascritte tra i servizi di interesse economico perché inseriti in un mercato concorrenziale, e a meno che le fondazioni, associazioni, società, etc. non abbiano i requisiti di stretta strumentalità che sono richiesti dalla giurisprudenza comunitaria tali da poter essere definiti in house, la gestione deve avvenire attraverso il ricorso al mercato, per il tramite di una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla concessione. Il fatto che l’art. 115 del codice non contempli tale possibilità con riguardo all’attività di valorizzazione dei beni culturali da parte degli enti locali non è decisivo, perché tale obbligo nasce da principi comunitari e dall’art. 113 T.U. enti locali: il silenzio del codice (che invece prevede le concessioni previa procedura di evidenza pubblica per la gestione indiretta della valorizzazione dei beni dello Stato e delle Regioni) nasce con tutta probabilità dalla presupposizione che per gli enti locali non si ravvisano gestioni di rilevanza economica. Del resto l’art. 113 bis, T.U. enti locali espressamente riconduce i servizi culturali dagli enti locali, tra quelli privi di rilevanza economica[12], evidentemente, sulla base della stessa presupposizione. La quale però è tutta da provare: e in ogni caso la lacuna viene colmata attraverso i principi comunitari, l’art. 113 T.U. enti locali, e la stessa applicazione analogica all’art. 115, comma 4° e 5° codice[13]. I criteri per determinare la rilevanza economica dell’attività e quindi la sua riconduzione entro le regole concorrenziali sono oggetto di numerosi studi, cui in questa sede non possiamo che rinviare[14]. Se così non è salvo i casi in cui già vi siano istituzioni o associazioni, consorzi o società che operano nel settore o comunque vi siano situazioni specifiche che meritano considerazione (ad es. una associazione benemerita nella valorizzazione delle ville storiche di un determinato comprensorio o di un museo) è da ritenere che l’affidamento diretto (della gestione indiretta o esterna) avrà come naturale destinatario una fondazione. La quale è certamente lo strumento più funzionale all’attività di gestione e di valorizzazione dei beni culturali, così come la società di capitali si addice ad attività di carattere imprenditoriale finalizzate ad acquisire risorse finanziarie, mentre l’associazione può essere utilizzata per l’erogazione di attività di promozione culturale, quando può contare su di un radicato volontariato o comunque su di una esperienza già acquisita. Quanto agli altri soggetti richiamati dall’art. 115, comma 3° le istituzioni sono organismi strumentali idonei per iniziative di secondo piano, non avendo personalità giuridica e quindi non utilizzabili per acquisire risorse; mentre i consorzi o sono composti da imprenditori (ex art. 2602 e ss. cod. civ., e allora valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle società di capitali, fermo restando che la partecipazione ad esse di un ente pubblico dovrà avvenire attraverso una società di capitali da questo controllata) oppure sono consorzi appositamente costituiti allo scopo di valorizzazione di beni culturali da parte degli enti locali (v. combinato disposto artt. 31 e 24 T.U. enti locali) o da parte delle Regioni o dello Stato attraverso leggi speciali: e in tal caso le ragioni dell’affidamento sono specificate negli atti istitutivi.
Del resto, che le fondazioni costituiscano lo strumento principale, lo si ricava indirettamente dal fatto che a fronte della previsione di legge per cui il Ministero per i beni e le attività culturali può costituire o partecipare ad associazioni, fondazioni o società (art. 10, d.lgs. 20 ottobre 1998 n. 368), l’unico regolamento disciplinante tale materia riguarda proprio la struttura e le finalità delle fondazioni, nonché dal fatto che enti pubblici già preposti ad attività culturali sono stati trasformati, attraverso leggi speciali, in fondazioni: così l’Istituto nazionale per il dramma antico, trasformato in fondazione con d.lgs. 29 gennaio 1998, n. 20, o la Triennale di Milano, un ente artistico espositivo, trasformata in fondazione con d.lgs. 20 luglio 1999, n. 279, 497 o la Società di cultura La Biennale di Venezia, trasformata in Fondazione La Biennale di Venezia con d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1.

4) Natura delle fondazioni culturali regolate dal d.m. 27 novembre 2001.
Qual’è la natura delle fondazioni culturali previste dalla legislazione testé passata in rassegna? L’art. 1 d.m. 491/2001 qualifica tali fondazioni come “aventi personalità giuridica di diritto privato”.
Il nomen però non è mai decisivo. Né ha rilievo in senso contrario l’art. 4 della l. 20.3.1975 ai sensi del quale non è ammessa la istituzione di nuovi enti pubblici senza una espressa previsione di legge, in quanto tale disposizione riguarda solo gli enti (parastatali) ai quali è destinata la legge stessa n. 70/1975[15].
Di contro, ove si consideri che, in virtù di tale regolamento, l’Amministrazione ministeriale dispone di poteri ben più intensi di quelli previsti dal codice civile, tanto che può adottare atti di indirizzo attinenti ai requisiti di professionalità e alle ipotesi di incompatibilità, o ai parametri di adeguatezza delle spese di funzionamento (art. 13, comma 1°, lett. b), che può sospendere gli organi di amministrazione e di controllo e nominare un commissario, e che la organizzazione e i fini sono stabiliti dal regolamento, che il soggetto fondatore è il Ministero o comunque ha una partecipazione prevalente, è evidente la presenza di una molteplicità di indici rivelatori della natura pubblica[16].
E’ vero che la fonte regolamentare non è idonea a limitare l’autonomia negoziale e tantomeno ad attribuire all’Amministrazione poteri invasivi di una persona giuridica privata. Ma questo argomento è rovesciabile nel senso che appunto tali limitazioni sono la conferma della natura pubblica per «destinazione originaria». Ciò tantopiù se la fondazione ha il suo patrimonio più prezioso, e in fondo l’essenza stessa dei suoi scopi[17], nel diritto d’uso sui beni mobili e immobili concessi dal Ministero. In presenza di tali elementi siamo di fronte ad una fondazione con una veste insincera, per riprendere una centrata e brillante aggettivazione della società di capitali a natura sostanzialmente pubblica[18], dove la veste insincera non è la fondazione ma la dichiarazione della sua natura privata. Infatti le fondazioni ex d.m. 491, hanno tutti i connotati degli enti pubblici: i controlli pubblici, il “fondo di dotazione” (se pur in uso) pubblico, la assenza di autonomia negoziale nella determinazione degli scopi e dell’organizzazione, i poteri di indirizzo che in fondo si traducono in poteri di gestione[19]. D’altra parte la natura pubblica è l’unica che consente di ritenere legittimi i poteri di controllo additivi rispetto all’art. 25 cod. civ. e i poteri di indirizzo, datoche, per incidere sull’autonomia privata, essi devono avere fondamento in una norma di legge: la riserva di legge posta dall’art. 41 Cost., per quanto relativa, non è certo rispettata dal rinvio in bianco ovvero senza alcun principio direttivo che la legge fa al regolamento. Per cui il criterio della interpretazione secondo legge induce ulteriormente alla tesi della natura pubblica.
Né tali conclusioni sono contraddette dalla giurisprudenza costituzionale sulle fondazioni bancarie: queste infatti, o meglio gli enti creditizi da cui discendono, sono entità nate per iniziativa di soggetti privati, che non sono state mai destinatarie di risorse pubbliche e la loro finalità (culturali, assistenziali etc) si riconducono alle finalità originarie delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, le quali erano presenti anche se poste in secondo piano di fronte all’attività bancaria, ma che sono statge rivitalizzate a seguito dello scorporo della impresa bancaria[20]. E se è vero che sotto vari profili il d.lgs. 153/1999 prevede controlli analoghi a quelli in esame, nonché stabilisce dettagliate regole organizzative, è da osservare che ciò è coerente con il fatto che le fondazioni bancarie, dispongono di un patrimonio formatosi nel tempo, che sono tenute a conservare e ad impiegare in maniera redditizia onde perseguire al meglio le finalità sociali prescritte dalla legge (e dalla storia della fondazione), talché siamo di fronte a controlli tipici nei confronti di amministrazioni private di patrimonio altrui. Ma soprattutto va tenuto conto del fatto che la disciplina delle fondazioni bancarie che possiamo definire di «ipervigilanza», nasce per derivazione dalla natura pubblica degli enti cui sono succedute o meglio subentrate. Anche se, dopo la sentenza della Corte sulle IPAB, molto spesso è stato ravvisato un parallelismo tra esse e le fondazioni bancarie (parallelismo che, tra l’altro, poteva semmai essere tracciato solo con le Casse di risparmio “associative”[21], e non con le Casse di Risparmio e gli altri enti pubblici creditizi a struttura fondazionale, in quanto le prime erano stato create per iniziativa dei singoli cittadini, e le seconde per iniziativa di enti pubblici o istituzioni ecclesiastiche), ravvisando anche negli enti conferenti il germe originario della natura privata, fatto sta che non v’è stata nessuna sentenza della Corte che abbia dichiarato incostituzionale la “pubblicizzazione” delle Casse di Risparmio e degli altri enti pubblici creditizi, disposta prima in via strisciante dalla giurisprudenza e poi dalla normativa, e tantomeno che abbia investito la originaria qualificazione delle fondazioni bancarie (nate in virtù dello scorporo delle aziende bancarie dagli originari enti pubblici creditizi) come enti pubblici conferenti[22]. Di talché al momento in cui si trasforma un ente pubblico in un ente privato, è comprensibile il mantenimento di taluni caratteri dell’ancien regime, caratteri che accompagnano la acquisizione della personalità di diritto privato (tanto che la l. 15 giugno 2002, n. 112, ha definito le fondazioni bancarie come assoggettate ad “un regime privatistico speciale”: il che è ovvio, essendovi una legge speciale ad hoc, ma nel contempo il fatto che si sia ritenuto di precisarlo, per di più in sede di interpretazione autentica, è significativo della peculiarità di tali fondazioni). Tra l’altro, il d.lgs. 153/1999 prevede che l’attività di vigilanza è destinata, una volta che le singole fondazioni abbiano dismesso il controllo o anche il co-controllo diretto o indiretto sulle banche conferitarie, ad essere svolta dalle istituende attività di controllo sulle persone giuridiche di cui al Titolo II del libro 1° del codice civile, in tal maniera operandosi un trapasso dal controllo ministeriale al controllo tipico di tutte le persone giuridiche senza fine di lucro, vieppiù significativo della natura privata. Senza contare che la qualificazione “forte” delle fondazioni bancarie come soggetti dell’organizzazione delle libertà sociali[23] dovrebbe condurre, se del caso attraverso ulteriori interventi del giudice delle leggi, ad una riduzione degli strumenti di ipervigilanza o delle disposizioni limitative della capacità (ad es., la previsione circa il limite di durata in carica dei soci nominati post legge Amato), in quanto non coerenti con la natura privata. Sono invece da ritenersi ancora coerenti con tale natura le disposizioni funzionali alla salvaguardia del patrimonio affidato alle fondazioni, perché dietro ad esse v’è un interesse pubblico dato dal radicamento nel territorio dell’attività delle fondazioni che in pratica fa aggio sulla imputazione soggettiva del patrimonio stesso: le fondazioni sono espressione del territorio e del resto la loro amministrazione è devoluta a rappresentanti del territorio, per cui i controlli in questione hanno una loro giustificazione nella tutela del “combinato” territorio-patrimonio nel senso che quest’ultimo si è formato nel tempo in quel territorio e in virtù di quel territorio. Il parallelismo con le fondazioni bancarie non è pertanto decisivo. Né a risultati diversi si perviene seguendo un altro modus di argomentare, che si fonda sulla illegittimità del d.m. in quanto regolamento che attiene a materia di legislazione concorrente, quale la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali[24]. Di conseguenza– come ha rilevato Merusi[25] – il regolamento non potrebbe essere qualificato come atto dotato di forza normativa, ma come autolimitazione del Ministro in ordine ad eventuali iniziative volte ad istituire fondazioni o a parteciparvi. In pratica, il regolamento si tramuterebbe in uno “schema tipo”, la cui osservanza condiziona ogni iniziativa ministeriale e di rimando tutti coloro che intendono parteciparvi. In assenza di fonte normativa, pertanto, lo statuto costituisce mera espressione delle capacità di diritto privato: di qui la natura privata[26]. Tale lettura però cancella in toto la sicura natura normativa del d.m., come si ricava anche dall’iter seguito e dalla sua fonte legislativa, e con esse i chiari poteri di indirizzo e i poteri di vigilanza additivi rispetto all’art 25 cod. civ., che in quanto poteri autoritativi il Ministro in tanto può esercitare in quanto titolato da una previsione legislativa e non sulla base dell’esercizio di capacità di diritto privato e connesse autolimitazioni inserite nello statuto. Del resto a guardar bene non si tratterebbe di autolimitazione, ma di autoattribuzione (di poteri amministrativi). In ogni caso i dubbi di legittimità del regolamento e con essi la sua interpretazione riduttiva sono superati dalla sentenza della Corte Costituzionale 20 gennaio 2004 n. 26, relativa all’art. 33 legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), che ha aggiunto al comma 1° dell’art. 10 del d.lgs, 20 ottobre 1998, n. 368, la lettera b-bis (si tratta appunto della disposizione già ricordata per cui il Ministero, ai fini del più efficace esercizio delle sue funzioni e, in particolare, per la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, può costituire o partecipare ad associazioni fondazioni o società secondo modalità e criteri definiti con regolamento). Tale disposizione prevede la facoltà di dare in concessione a soggetti diversi da quelli statali la gestione di servizi finalizzati al miglioramento della fruizione pubblica e della valorizzazione del patrimonio artistico, rinviando all’uopo ad un regolamento da emanare ai sensi dell’art. 17, comma 3°, della l. 23 agosto 1988, n. 400, che dovrà dettare tutta una serie di criteri. La Corte ha respinto i ricorsi regionali avverso tale previsione, ricorsi che sostenevano la impraticabilità della fonte regolamentare statale in materia di competenza legislativa concorrente. Il ragionamento della Corte è stato nel senso che trattandosi di beni dello Stato, oggetti del servizio, come tali esulano ex se da ogni competenza legislativa regionale, che appunto incontra il limite della sua incapacità di legiferare con riguardo ai beni pubblici statali. In altri termini, la necessaria tutela dei beni del proprio demanio culturale da parte dell’Amministrazione statale reca con se una competenza esclusiva anche a disciplinarli, assorbendo così le funzioni di valorizzazione e di gestione[27], di modo che, l’art. 117, comma 3°, Cost., disposizione attributiva della competenza legislativa regionale in materia di “valorizzazione dei beni culturali” potrebbe essere così (implicitamente) completato: “a meno che non riguardi beni del demanio culturale dello Stato” (mentre il Consiglio di Stato, nel menzionato parere, distingueva tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, distinzione invero nettamente respinta dagli specialisti della conservazione[28]).

5) Natura privata delle fondazioni prefigurate dall’art. 113 d.lgs. 267/2000 e dall’art. 115 d.lgs. 42/2004 (se non regolate dal d.m. 27 novembre 2001).
Altro discorso vale per le fondazioni istituite al di fuori della rete dei criteri e dei requisiti stabiliti dal d.m. 27 novembre 2001. Le fondazioni evocate dall’art. 115 codice beni culturali (e anche dall’art. 113 bis T.U. 267) sono istituite (o partecipate) per mera esplicazione delle capacità di diritto privato[29]. In assenza di una disciplina speciale, la fondazione è regolata in toto dal diritto privato. Né è sufficiente, a mutarne la natura, la partecipazione prevalente, la quale è funzionale a che l’amministrazione “cui i beni pertengono” abbia voce in capitolo decisiva nella gestione dei beni stessi[30]. Non si deve dimenticare che l’art. 115 del codice ha per presupposto che l’attività affidata alla fondazione abbia ad oggetto dei beni. Se invece si tratta di fondazioni che non hanno ad oggetto la valorizzazione dei beni, ma una promozione di attività culturali (come consente l’art. 1, comma 1°, d.m. 491), allora trova applicazione per gli enti locali il regime dell’art. 113 bis, comma 3°, che non prevede la partecipazione di maggioranza, se tale valorizzazione è apprestata in forma di servizio pubblico locale (diversamente se non si ha un servizio pubblico, ex art. 113 bis , T.U., né valorizzazione dei beni ex art. 115 codice dei beni culturali, saremmo al di fuori delle fondazioni culturali “speciali” di cui si tratta in questa sede). La stessa regola vale per le fondazioni culturali o partecipate da Regioni, obbligate a seguire l’art. 115 del codice solo se si tratta di valorizzazione dei beni, ma non se si tratta di espletare attività di servizio pubblico senza uso dei beni. Anche se, sia chiaro l’Amministrazione affidataria disporrà comunque di tutti i poteri di regolazione e controllo discendenti dalla titolarità del servizio pubblico[31]. L’assenza del requisito della partecipazione maggioritaria si spiega non essendo coinvolti direttamente beni “pertinenti”, il che, incide sulle forme di gestione (e l’art. 115 codice beni culturali costituisce in tal senso norma di principio nel senso che se la gestione riguarda anche beni culturali, l’amministrazione regionale o locale titolare dei beni stessi deve partecipare alla fondazione in misura prevalente). Va da se che ove poi – come deve ritenersi necessario, quando vi sia la partecipazione maggioritaria, o come sempre possibile gli organi di amministrazione siano formati in maggioranza da soggetti designati da enti pubblici, la fondazione acquisirà la natura di organismo di diritto pubblico, con tutte le note conseguenze in tema di regime delle procedure contrattuali afferenti a beni, servizi e forniture, ma senza che questo muti la natura dell’ente.

6) Prospettive delle fondazioni culturali.
Il rilievo dato alla partecipazione (prevalente o meno) delle Amministrazioni , è tuttavia significativo sotto un altro punto di vista, nel senso che esprime come il modello tenuto presente dal legislatore sia quello delle c.d. “fondazioni di partecipazione”, che rappresentano la sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni[32]. Grazie alla loro struttura aperta, esse consentono l’allargamento della compagine dei soggetti che la compongono, aggiungendone altri rispetto ai fondatori, che determinano l’apporto di nuovi capitali da aggiungere alla dotazione patrimoniale iniziale. Le fondazioni culturali sono cioè configurate come strumento sì imperniato sul patrimonio e sugli scopi, ma con una capacità aggregativa, sia di persone che di capitali. Del resto in proposito v’è una diffusa prassi statutaria volta ad incentivare la partecipazione di soggetti in quanto concorrono ad accrescere ed ad alimentare il capitale[33]. Di riflesso si ha una vera e propria mutazione genetica del patrimonio, che da capitale definitivamente fissato con l’atto di dotazione e idoneo a sostenere l’attività dell’ente per il tramite dei redditi da esso estraibili, diviene strumento per acquisire risorse da impiegare da parte degli amministratori[34]. Questo modello è particolarmente congeniale alle forze imprenditoriali (ma anche a finanziatori istituzionali quali le fondazioni bancarie) che richiedono infatti un coinvolgimento gestionale duraturo, senza cioè limitarsi a più o meno sostanziosi contributi “a fondo perduto”.
Nelle fondazioni di partecipazione, di solito (e del resto una assemblea è prevista anche dal d.m. 491, se pur come facoltativa) lo statuto contempla una assemblea di soci o di “amici” della fondazione, alla quale è riservata la funzione di designare una quota dell’organo amministrativo, a cui sono legittimati a partecipare non soltanto fondatori bensì anche coloro che ne facciano richiesta impegnandosi a versare un contributo pari a quello stabilito per tale categoria di soci ovvero ad offrire un apporto in termini di capacità di opere o di attività per la realizzazione dei fini dell’istituto[35]. La fondazione svolge così anche un ruolo di aggregazione di risorse, e quindi di ricerca di capitali, che sono capitali di solidarietà e non di rischio. E’ stato appropriatamente detto che ciò non determina la trasformazione dell’ente, ma la trasformazione del ruolo, che l’ente svolte nel traffico giuridico, che assomiglia sempre più ad una società “senza soci”[36].
La conferma che le fondazioni culturali sono configurate come fondazioni di partecipazione è data non solo dalla prassi ante litteram, cioè anteriore alla normativa in esame, ma anche dal primo esempio di fondazioni culturali che si è avuto dopo il d.m. 491, ovvero quello del Museo egizio di Torino, che si caratterizza per il fatto che il ministero conferisce in uso alla fondazione il “museo”, inteso come bene museale, comprese le relative dotazioni e collezioni, mentre gli altri fondatori debbono conferire “adeguate risorse finanziarie” e si impegnano a concorrere al finanziamento delle “spese di funzionamento e della attività della fondazione”, nonché a garantire la copertura delle spese necessarie per la ristrutturazione funzionale della sede.
Per il vero nelle fondazioni disciplinate dal regolamento 491, la silloge dei poteri affidati al Ministero e con esso la consustanziale natura pubblica mette in secondo piano l’apporto dei fondatori, e quindi la loro stessa vocazione a partecipare.
Una maggiore apertura alla partecipazione dei privati (ed invero le fondazioni di partecipazione vengono talvolta definite «aperte») e ai complementari poteri di gestione, non solo contribuirebbe alla «effettività» della natura privata, ma soprattutto ad acquisire quel capitale di solidarietà che è indispensabile per una corretta e produttiva gestione dei relativi beni culturali. Non c’è dubbio che il motivo primo del ricorso alle fondazioni è la raccolta delle risorse pubbliche da destinare alla tutela e alla valorizzazione. Se, alla fin fine, dietro la fondazione, v’è sempre l’apparato ministeriale (o della regione o dell’ente locale) con la sua incombenza gestionale e dunque la «esternalizzazione» si traduce in una operazione gattopardesca, è ben difficile che la ricerca di partecipazione (di capitale, ma anche di idee e di energie) abbia successo. Se cioè si vuole che la fondazione sia non solo universitas bonorum, secondo gli antichi schemi, ma anche una organizzazione di persone che non solo si avvalgono del patrimonio per realizzare lo scopo, ma che contribuiscono ad incrementare il patrimonio e non confinarle a meri sponsor[37], occorre dare motivazioni, proprie per realizzare al meglio lo scopo. Non solo dunque offrire ai soggetti privati che intendano partecipare una serie di incentivi, come (secondo esperienze intraprese da alcuni musei statunitensi[38]) ad esempio, l’uso dell’emblema o del logo della fondazione o l’uso delle strutture museali o in genere dei beni culturali per organizzare iniziative di autopromozione, prevedendo coordinamenti con la concessione dei c.d. servizi aggiuntivi di cui al d.m. 24 marzo 1997, n. 139 per organizzare iniziative di autopromozione etc., anche consentendo l’ingresso nella gestione di persone sicuramente dotate delle necessarie capacità e selezionate rigorosamente dai finanziatori, onde avere un crescente processo di integrazione tra organismi di espressione della c.d. sussidiarietà orizzontale ed organismi propri della c.d. sussidiarietà verticale. Anche perché così si potrà dare una legittimazione di tipo sostanziale ai rappresentanti delle fondazioni che si dimostrano in grado di operare proficuamente nell’interesse collettivo. Se è vero, come è ormai convinzione unanime, che le fondazioni sono del tutto emerse dal cono d’ombra dato dal presupposto antipluralista dello Stato accentrato di tipo costituzionale-liberale sorto dalla rivoluzione francese, uno Stato cioè nemico dei corpi intermedi che non ammetteva la costituzione della persona giuridica se non come concessione, dell’esecutivo, più o meno strettamente collegata alla concessione graziosa del privilegio[39], è del pari vero che l’assumere funzioni di interesse generale e categoriale costituisce un esempio di pluralismo sociale, in cui le funzioni sociali sono assunte e svolte da privati con libertà di scelta di decisione in un sistema di articolazione decentrata, connesso e simmetrico al pluralismo ed al principio di sussidiarietà. Ma per raggiungere questi obiettivi occorre, con riguardo ai beni dello Stato, “depurare” il regolamento 491 da tutte le incrostazioni pubblicistiche e, con riguardo ai beni di Regioni ed enti locali, far ricorso a statuti che incentivino la partecipazione nei termini sopra rappresentati. Diversamente le fondazioni culurali non potranno che essere meri enti strumentali, una sorta di aziende municipalizzate delle cultura, e dunque prive dell’apporto di risorse, di idee e di energie di privati che pur nelle dichiarazioni e nei propositi si ritengono indispensabili. Né questo è di pregiudizio per la tutela dei beni, dato che comunque le pubbliche amministrazioni dispongono di tutti i molteplici poteri di indirizzo e di controllo sull’uso e sulla gestione dei beni culturali dettati dal codice.

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[1] V. in tal senso F. MERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 463.
[2] V. su questo, la raffinata ricostruzione di A. ZOPPINI, Quattro tesi per una rilettura delle norme sulle fondazioni, in A. PONZANELLI (a cura di), Gli enti «non profit» in Italia, Padova, 1994, 61 ss. e ivi ricche indicazioni bibliografiche.
[3] La materia è oggetto di approfonditi studi: ci limitiamo a rinviare ad uno dei più recenti e più «informati» F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004.
[4] V. infatti, tra i privatisti, la diversa e suggestiva lettura di G. OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, ora in Scritti giuridici, VII, Padova, 2005, 340 che propone la formula “società di evidenza pubblica” (riprendendo così la formula usata per i contratti degli enti pubblici).
[5] Anche se non mancano le fondazioni che svolgono una attività di impresa: in tal caso però manca sempre lo scopo di lucro in senso soggettivo, che non contrasta con lo svolgimento di una attività di impresa, né con la realizzazione di utili attraverso tale attività (lucro oggettivo).
[6] Per un analitico commento di tale regolamento: v. S. FOÀ, Il regolamento delle fondazioni costituite e partecipate del Ministero per i beni e le attività culturali, in Aedon, n. 1/2002; ID., Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 829 ss.
[7] V. in proposito l’analisi svolta da S. FOÀ, I raccordi tra ministero e privati¸ in Aedon, 1/2005.
[8] Tale termine, che non ha rispondenza nella terminologia del codice civile in tema di diritti sociali o personali sui beni, è stato impiegato perché i beni culturali di proprietà dello Stato fanno parte del demanio statale (art. 822 c.civ.), e sono assegnati in uso alle varie amministrazioni. I beni sono infatti “concessi in uso gratuito”: così la previsione dell’art. 1 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (legge di contabilità di Stato). I Ministeri (compreso quello per i beni e le attività culturali) non sono perciò proprietari di tali beni ma a loro viene affidato l’uso e nel caso di beni culturali, la valorizzazione. Di qui il termine “pertengono”, suscettibile di inglobare i più svariati titolo di uso del bene. Con riguardo a Regioni, enti locali, enti pubblici in genere invece tale problematica non si pone. Può peraltro avvenire che i beni degli enti locali siano assegnati in uso ad amministrazioni statali: secondo la tesi del Comune di Firenze tale è ad esempio il caso della statua del David di Donatello, che è esposta nella Galleria dell’Accademia (museo statale), ma è di proprietà del Comune per ragioni storiche rappresentate dalla originaria collocazione della statua come pertinenza di Palazzo Vecchio (bene comunale).
[9] Come è ben possibile v. in tal senso S. FOÀ, Commento all’art. 115, in M. CAMMELLI (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 454.
[10] V. da ultimo la sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen.
[11] Corre l’obbligo di rilevare che malgrado la non perspicuità della disposizione, che fa riferimento alla valorizzazione, la attività in questione, da svolgersi in forma diretta o indiretta, riguarda ogni sorta di attività di gestione diretta a consentire la fruizione ed il godimento del bene culturale da parte del pubblico: v. D. VAIANO, Commento all’art. 115 d.lgs. 42/2004, in G. CAIA-N. AICARDI-G. TROTTA (a cura di) Commento al Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Le leggi civili commentate, 2005, 1452; la tesi restrittiva sembra invece essere sostenuta da S. FOA’, Commento all’art. 115, cit., 452.
[12] V. sul punto ancora S. FOÀ, Commento art. 115, cit., 454.
[13] E’ opportuno segnalare che vi sono talune dissonanze tra il codice dei beni culturali e l’art. 113 bis T.U. enti locali. In particolare, l’art. 113 bis, comma 3° T.U. prevede o la costituzione o la partecipazione da parte del soggetto titolare del servizio; di contro l’art. 115 del codice prevede la costituzione o la partecipazione in misura prevalente da parte dell’amministrazione cui i beni pertengono. Si ritiene che prevalga la disciplina del d.lgs. 42/2004, sia perché lex posterior e speciale (v. anche art. 113 bis, comma 1°): v. sul punto G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale dopo la pronuncia 272 del 2004 della Corte costituzionale, in Aedon, 3/2004; sia perché comunque espressione del principio della materia concorrente “valorizzazione di beni culturali ed ambientali”. Non ha pertanto nessun rilievo, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale 27 luglio 2004 n. 272 (in Giur. it., 2004, III, 837, con nota di E. ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza), che riguarda i servizi degli enti locali privi di rilevanza economica, e che la Corte ha ritenuto non disciplinabili dal legislatore statale in quanto estranei alla materia «trasversale» della concorrenza Qui infatti si versa in una materia a competenza bipartita (o concorrente), per cui lo Stato può dettare norme di principio, tra cui i criteri per la gestione, ivi compresi i requisiti soggettivi richiesti agli affidatari. V. ancora sul punto l’approfondito studio di G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali, cit. Tuttavia la previsione normativa del codice riguarda le ipotesi in cui la fondazione abbia per oggetto diretto la valorizzazione dei beni culturali (v. art. 115, comma 1°). Il servizio locale può invece riguardare la mera promozione e valorizzazione di attività culturali (es.: attività di divulgazione di studio della storia della città o di educazione musicale, prestate a utenti indifferenziati), a prescindere dal rapporto diretto con i beni e dunque senza che vi siano beni “che pertengono” ad una amministrazione. In tal caso, cioè quando il servizio è svincolato dai beni, trova applicazione l’art. 113 bis T.U. enti locali, e dunque non è necessaria la partecipazione in misura prevalente.
[14] V. comunque, con riguardo alla subiecta materia, G. SCIULLO, Gestione dei servizi culturali e governo locale, cit.; G. PIPERATA, I servizi culturali nel nuovo ordinamento dei servizi degli enti locali, in Aedon, 3/2004; più in generale v. per tutti L. PERFETTI, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl, com., 2001, 479 ss.
[15] Per tutti S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1989, 252.
[16] La natura pubblica è sostenuta anche da S. FOÀ, Il regolamento sulle fondazioni costituite e partecipate dal ministero per i Beni e le attività culturali, in Aedon, 1/2002, facendo particolarmente leva sul criterio del fine, che di contro non sembra essere decisivo, atteso che la persone giuridiche senza scopo di lucro di solito perseguono finalità di interesse pubblico.
[17] I beni vengono definiti “nucleo essenziale e prioritario dell’attività di gestione”, S. FOÀ, Lo statuto-tipo della fondazione museale: il caso del Museo egizio di Torino,in Aedon, 3/2003.
[18] Rinviata a T. ASCARELLI, Considerazioni in tema di società e personalità giuridica, in Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, 129, e ripresa da G. ROSSI, Diritto amministrativo, I, Principi, Milano, 2005, 229.
[19] Tale profilo è rilevato da S. FOA’, I raccordi fra Ministero e privati, in Aedon, 1/2005.
[20] La storia delle fondazioni bancarie è stata ricostruita con particolare incisività da F. MERUSI, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000 (di cui peraltro non si condivide la tesi circa la perdurante natura pubblica delle fondazioni bancarie).
[21] V. in proposito F. ROVERSI MONACO (cura di), Le fondazioni Casse di Risparmio, Rimini 1998 e ivi in particolare A. BARBERA, Sul regime delle casse di risparmio a base associativa, 198, che parla di diritto delle casse associative alla “depubblicizzazione”.
[22] Che le fondazioni bancarie, prima del d.lgs. 153/1999, o meglio dei loro adeguamenti statutari alle disposizioni di tale decreto legislativo avessero natura pubblica, era sostenuto da dottrina e giurisprudenza del tutto prevalente: indicazioni in A. MALTONI, Le fondazioni di origine bancaria al vaglio del giudice delle leggi: enti privati a “statuto speciale” , in Le nuove leggi civili commentate, 2003, 1393, nota 20.
[23] Così Corte Cost., 29 settembre 2003 n. 300, p. 7 del considerato in diritto.
[24] Secondo la autorevole indicazione proveniente da Consiglio di Stato, Sez. atti normativi, 26 agosto 2002 nel parere relativo allo schema di regolamento ministeriale, recante disposizioni concernenti la costituzione e la partecipazione a società da parte del Ministero per i beni e le attività culturali a norma dell’art. 10 del d.lgs. 20 ottobre 1998, n. 368. Il parere, muovendosi dal rilievo che la competenza esclusiva dello Stato riguarda solo la tutela dei beni, ha ritenuto che le funzioni relative alla valorizzazione dei beni culturali e promozione e organizzazione di attività culturali sono invece da ascrivere alla competenza ripartita, l’art. 10 d.lgs. 369 parla espressamente solo di valorizzazione (e non di tutela). Con la conseguenza che l’ascrivibilità della materia in oggetto tra quelle elencate al comma 3° dell’art. 117 implica che le disposizioni del d.lgs. n,. 368 del 1998, attributive della potestà regolamentare al Ministero per i beni culturali ed ambientali, devono ritenersi venute meno a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione che, inserendo le materie della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali” tra quelle di legislazione concorrente, esclude che lo Stato possa disciplinare la materia in questione nella sua intera estensione e, per giunta, a livello regolamentare.
[25] La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, cit., 2004, 503-4.
[26] Il rilievo per cui dalla «degradazione» del regolamento ad autolimitazione conseguirebbe la natura privata è avanzato anche da S. FOA’ I raccordi, cit., 12 ss .
[27] Nel senso che, relativamente ai beni di proprietà pubblica, il criterio di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni ruota intorno alle cose, anziché sulla attività, sia consentito rinviare a G. MORBIDELLI, L’azione regionale e locale per i beni culturali in Italia, in Le Regioni, 1987, 948.
[28] V. S. SETTIS, Battaglie senza eroi. I beni culturali tra istituzioni e profitto, Milano, 2005, 144, che definisce ridicola la formula giuridica secondo cui la valorizzazione va distinta dalla tutela.
[29] A meno che – s’intende – non si tratti di fondazioni partecipate o istituite dal Ministero per i beni e le attività culturali, nel qual caso trova applicazione il d.m. 27 novembre 2001.
[30] Per l’affermazione di tale principio v. recentemente Corte dei Conti, Sez. I, centrale, del 5 novembre 2005, n. 356 in cui è stato puntualizzato che “l’attività gestionale di natura discrezionale degli amministratori delle società per azioni è sindacabile quando contravvenendo a criteri di efficacia ed economicità si concreti in “abusi, arbitri od omissioni produttive di danno patrimoniale, ma anche quando contrastino o siano comunque estranee ai fini pubblici che la società, per la sua caratterizzazione pubblicistica, deve perseguire”. Dal che si ricava che se è legittimo che l’ente pubblico partecipi a società e altre entità di natura privatistica, è necessario che subordini la propria partecipazione a disposizioni statutarie o pattizie finalizzate a rendere concreto e verificabile il raggiungimento delle finalità pubbliche che hanno motivato la partecipazione stessa e a prevedere specifiche forme di controllo e di rendicontazione.
[31] Il punto è opportunamente messo in luce da E. BRUTI LIBERATI, Pubblico e privato nella gestione dei beni culturali: ancora una disciplina legislativa nel segno dell’ambiguità e del compromesso, in Aedon 3/2001.
[32] Nel senso che la tradizionale contrapposizione tra universitas personarum, che rappresenterebbe il carattere peculiare delle associazione, e universitas bonorum, che al contrario, caratterizzerebbe l’istituto delle fondazioni è sempre meno netto e che invece la disciplina delle fondazioni tende progressivamente ad essere incentrata sull’elemento organizzativo e personale è messo in luce dalla dottrina dominante: v. in particolare e per tutti F. GALGANO, “Fondazione (diritto civile)”, in Enc. giur. Treccani, XIV, 1989, 1 ss.; M.V. DE GIORGI, Le persone giuridiche in generale. Le associazioni e le fondazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 2, I, Torino, 1982, 254.
[33] V. soprattutto il preziosissimo saggio di D. VITTORIA, Le fondazioni culturali ed il consiglio di amministrazione (Studio della prassi statutaria delle fondazioni culturali italiane seguito da una raccolta di statuti), Napoli 1976.
[34] Sulle fondazioni di partecipazione v’è ormai una vastissima letteratura: v. per tutti M.. GORGONI, Le fondazioni di partecipazione, in Il volontariato a dieci anni dalla legge quadro a cura di L. BRUSCUGLIA e E. ROSSI, Milano, 2002, 532, e con riferimento alla materia dei beni culturali U. MINNECI, Il ricorso al (flessibile) modello fondazionale nella valorizzazione dei beni culturali di appartenenza, in P. BILANCIA (a cura di), La valorizzazione dei beni culturali tra pubblico e privato. Studi dei modelli di gestione integrata) Milano, 2004, 161 ss.
[35] V. sul punto le indicazioni di G. IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, 214.
[36] Così A. ZOPPINI, Quattro tesi, cit., 69.
[37] Come invece in sostanza fa il d.m. 491: v. in tal senso A. CANUTI, Il regolamento attuativo dell’art. 10 d.lgs. 368/1998: un primo commento, in Aedon, 2/2000.
[38] Come propone U. MINNECI, op. cit., 181.
[39] Una forte critica a questa concezione delle fondazioni già in A. PREDIERI, Sull’ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. 1969, 1117, saggio che fu precursore dell’attenzione verso le fondazioni da parte degli studiosi di diritto pubblico.

Note

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Sommario
1) Il principio del silenzio-assenso
2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi
3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”.
4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitariO.
5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M
6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M.
7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a.
8) Le competenze regionali
9) Rapporti con la disciplina preesistente
10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso

1) Il principio del silenzio-assenso
Il silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte, da istituto di carattere eccezionale o che comunque doveva rispondere al principio di tassatività, è divenuto istituto di carattere generale, nel senso che non richiede più una previsione ad hoc.
L’art. 20, comma 1, stabilisce infatti che, salve le ipotesi riconducibili nella sfera di applicazione della denuncia di inizio attività (c.d. d.i.a.) per le quali dunque v’è una preferenza, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nei termini assegnati dalla legge o dal regolamento per provvedere (secondo i criteri di cui all’art. 2, comma 2° e 3°), il provvedimento di diniego.

2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi
La regola del silenzio-assenso non è però così estesa come potrebbe sembrare a prima vista. Essa infatti ha due eccezioni (o meglio categorie di eccezioni). La prima è rimessa ad una determinazione discrezionale dell’amministrazione procedente, la seconda alla legge (o ad atti cui la legge rinvia).
La prima ipotesi è data dalla previsione (richiamata dal combinato disposto dei primi 2 commi dell’art. 20) secondo cui il silenzio-assenso non si forma qualora l’amministrazione apra una procedura di conferenza di servizi entro trenta giorni dalla domanda. La quale conferenza di servizi è sempre obbligatoria nelle ipotesi di cui all’art. 14, comma 2° ovverosia quando l’Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta etc. di altra amministrazione, e non le ottenga entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Poiché l’art. 20, comma 2°, stabilisce che l’Amministrazione competente può indire, è evidente che qui ci si riferisce alle ipotesi di conferenza di servizi facoltativa. A tal fine l’art. 14, comma 1 stabilisce che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. Nel caso in esame la legge aggiunge, tra gli elementi di cui “tener conto” ai fini dell’apertura della conferenza, la presenza di situazioni giuridiche soggettive di controinteressati. Il che significa – ad integrazione di quanto prevede l’art. 14, comma 1° – che la opportunità della conferenza può nascere anche dalla necessità di esaminare in comparazione interessi privati, che possono emergere sede di partecipazione procedimentale (che ricorre anche nei procedimenti in questione: v. infra, n. 10) Resta fermo tuttavia che si deve trattare di procedimenti che coinvolgono o comunque interessano altre amministrazioni pubbliche, altrimenti viene meno la essenza stessa della conferenza.
Quando si dà corso alle procedura di conferenza, si seguono i termini e l’iter di questa. Certo è che, in tal caso, non opera più il silenzio-assenso; anzi vi deve essere una determinazione finale motivata (v. art. 14 ter, comma 6 bis). Né si può sostenere che la disposizione da ultimo ricordata riguarda solo la conferenza obbligatoria, sia perché la legge non lo dice, sia comunque perché la apertura della conferenza è di per se significativa della necessità di una valutazione comparativa di interessi, che impongono una espressa determinazione in merito.

3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”.
La seconda categoria di eccezioni è scomponibile in quattro subcategorie:
a) eccezione per materie: il silenzio-assenso non trova applicazione agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità;
b) eccezione in virtù di previsione comunitarie, ovvero i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali;
c) eccezione a fronte di ipotesi di silenzio-diniego (o silenzio significativo di rigetto): ovvero casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come provvedimento di rigetto dell’istanza;
d) eccezioni conseguenti a determinazione regolamentare, ovvero atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
Ognuna di queste eccezioni pone rilevanti problemi interpretativi, salvo quella sub c), anche se non sempre vi è concordia nel qualificare talune fattispecie come silenzio-diniego o invero come silenzio-inadempimento: ad es. si discute se il silenzio su istanza di permesso di costruzione in sanatoria costituisca o meno silenzio-tipizzato ex lege v. art. 36 T.U. edilizia (per la tesi positiva v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 luglio 2004, n. 10077; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 8 giugno 2004, n. 9277; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2003, n. 7951).
Per quanto concerne le eccezioni per materia, l’art. 20 riprende, estendendolo, il criterio di cui agli artt. 14 ter, 16 e 17 (e anche del nuovo art. 19), secondo cui determinate materie “sensibili” devono comunque essere oggetto di espressa valutazione amministrativa, non essendo ammissibili equipollenti per fictio iuris. Con riguardo al patrimonio culturale e paesaggistico, all’ambiente, alla salute, alla stessa difesa nazionale, si tratta invero di interessi che hanno un diretto riconoscimento costituzionale. Ma anche le altre materie aventi l’effetto ad excludendum del silenzio-assenso (pubblica sicurezza, immigrazione, pubblica incolumità) possono ricondursi ai principi costituzionali di eguaglianza, di solidarietà, di tutela della persona e della salute. La rilevanza costituzionale di tali interessi fa sì che devono essere sempre oggetto di disamina espressa stante la prevalenza data, nel bilanciamento tra norme costituzionali, ai valori espressi da tali interessi, rispetto a quelli tutelati dall’art. 97 Cost. nella sua proiezione in termini di efficienza (v. in proposito G. MORBIDELLI, Il regime amministrativo dell’ambiente, ora in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 22 ss.; per l’affermazione del principio per cui quando sono in gioco beni costituzionalmente protetti l’autorizzazione implicita è da escludere proprio a garanzia di adeguata tutela di tali beni v. Corte Cost. 1 luglio 1992 n. 307).
Naturalmente la determinazione dell’ambito delle materie pone non pochi problemi identificativi, del resto così come avviene per la determinazione delle materie di competenza dello Stato o della Regione. Da notare tra l’altro che la gran parte delle materie “sensibili” sono da ricondurre alle materie di cui all’art. 117, comma 2°, cioè alla competenza esclusiva dello Stato, e che talune appartengono al genus delle c.d. materie “valore” o materie “trasversali” (quali ad es.: immigrazione, pubblica incolumità, ambiente, salute: per tale nozione v. da ultimo la analisi di A. CONCARO, Rapporti Stato–Regioni-Enti locali, in V ONIDA e B. RANDAZZO, Viva vox constitutionis, Milano, 2005, 571 ss.), il che accentua la difficoltà di perimetrazione
Si può comunque ritenere, stante il valore costituzionale sotteso, e pertanto il carattere pervasivo che impronta tali materie, che nel caso di procedimenti volti alla cura di interessi riferibili a più materie, è sufficiente che tra di esse vi sia una delle materie sensibili perché ipso iure si determini la esclusione del silenzio-assenso.

4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitario
Altra ipotesi è quella in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.
Tale previsione richiede un chiarimento. E’ infatti sin troppo evidente che se la normativa comunitaria impone espressamente un provvedimento amministrativo formale, la normativa interna non può discostarsene. La disposizione in esame non avrebbe pertanto alcun significato, o avrebbe un significato meramente ripetitivo. In realtà dietro questa previsione sta un principio, elaborato dalla Corte di Giustizia, secondo cui laddove, per assicurare effettività e concretezza alle previsioni comunitarie, è indispensabile una espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica, lì l’istituto del silenzio-assenso non è praticabile. Si tradurrebbe infatti in una sostanziale elusione delle previsioni e degli obiettivi della normativa comunitaria. Tale principio è stato espresso per la prima volta dalla Corte di Giustizia in un caso in cui esaminando la compatibilità della legge statale (l. 10 maggio 1976, n. 319, c.d. legge Merli) che contemplava la formazione in via tacita della autorizzazione provvisoria agli scarichi, rispetto alla direttiva del Consiglio 17 dicembre 1979, concernente la protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento provocato da sostanze pericolose, ha osservato che ai sensi della direttiva il rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni devono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise, nelle quali venga rispettato un determinato numero di condizioni necessarie, dalle quali sorgono diritti ed obblighi in capo ai singoli. Ne consegue che “un’autorizzazione tacita non può considerarsi compatibile con le prescrizioni della direttiva in quanto una siffatta autorizzazione non consente la realizzazione di indagini preliminari, né di indagini successive e di controlli”. (v. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-360/87, Commissione c. Repubblica Italiana, in Riv.
it. dir. pubbl. com, 1992, 24). Il principio per cui l’autorizzazione tacita pone problemi di compatibilità con i caratteri e gli scopi delle direttive comunitarie è stato poi ribadito più volte, soprattutto con riguardo alla normativa ambientale (autorizzazioni per il deposito di rifiuti, autorizzazioni per lo scarico di sostanze nei corpi idrici, autorizzazioni per emissioni in atmosfera valutazioni di impatto ambientale etc. v. ad es. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-131/88, Commissione c. Germania; Corte Giust. 19 settembre 200, in C-287/98, Linster; Corte Giust. 19 giugno 2001, in C-230/00 Commissione c. Regno del Belgio).
In conclusione il silenzio-assenso o assenso decisorio (come taluno preferisce), in tanto può trovare applicazione, in quanto non emerga la necessità di indagini ad hoc non surrogabili da dichiarazioni delle parti sia per la natura degli interessi coinvolti sia perché la stessa normativa affida all’autorità procedente il potere di imporre prescrizioni e cautele a riprova che si richiede un provvedimento ad hoc (Da rilevare che in dottrina, proprio lo stesso autore che aveva messo in luce la portata generale del principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia del 1991 sulla autorizzazione tacita agli scarichi idrici – M.P. CHITI, I signori del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1991, 815 ss., successivamente – nel volume, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, 433-434, sembra però orientato a ridurre la portata di tale precedente, in quanto esso non teneva conto (né lo poteva) “delle più raffinate forme di silenzio-assenso” previsto da leggi nazionali recenti, come la l. 241. Per il vero non si vede in cosa consista la raffinatezza della l. 241 (perlomeno sotto tale profilo), e comunque la sua diversità rispetto alla situazione oggetto di tale sentenza: in entrambi i casi l’istruttoria è del tutto facoltativa, sicché il silenzio-assenso non garantisce adeguati accertamenti da parte della p.a.).
Anche qui, come del resto nel caso delle materie “sensibili”, la individuazione delle fattispecie escluse, se è agevole laddove si versi in materie ambientali o sia espressamente richiesto un accertamento tecnico o ancor più si è espressamente previsto un provvedimento finale formale, negli altri casi lascia aperte zone d’ombra, dovendosi volta per volta valutare la ratio delle previsioni comunitarie. E’ da dire peraltro che sovente vi saranno coincidenze con le c.d. materie sensibili di cui allo stesso art. 20, comma 4° (così in tema di autorizzazioni in materia di farmaci o di prodotti da destinare al consumo alimentare o di prodotti cosmetici, che hanno rilievo ai fini della tutela della salute)

5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M
L’art. 20 prevede infine la non applicazione del silenzio-assenso agli atti e provvedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tale potere di identificazione (e pertanto di esclusione del regime ordinario di silenzio-assenso) pone una serie di problemi costituzionali. Va premesso che i decreti in questione, in quanto volti a determinare la disciplina applicabile ad una serie di procedimenti, se pur individuabili specificatamente, hanno natura regolamentare (v. nello stesso senso A. DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino 2005, 24; L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, in Urb. e appalti, 8/2005, 892). Pongono infatti regole generali ed astratte, rappresentate appunto dall’applicazione del “regime formale” rispetto al regime semplificato del silenzio-assenso. Non sono però qualificabili come regolamenti di delegificazione (così invece L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, cit., 892, nota 19), non solo perché mancano i requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 17, comma 2°, l. 23 agosto 1988 n. 400 (invero sovente disattesi: v. ad es. le indicazioni di G. TARLI BARBIERI, Atti regolamentari e atti pararegolamentari nel più recente periodo, in Osservatorio sulle fonti, 1998 a cura di U. DE SIERVO, Torino, 1999, 269 ss.), ma soprattutto perché la stessa legge che pone il principio generale del silenzio-assenso, prevede le eccezioni, rinviando a tal fine al d.P.C.M., il quale ha l’effetto di mantenere il regime legislativo preesistente. Il d.P.C.M. cioè non solo non delegifica, ma restaura la legislazione preesistente. A tale lettura potrebbe però essere obiettato che fino a che tale d.P.C.M. non interviene, avremo procedimenti sottoposti per legge alle procedure di silenzio-assenso. Sicché gli elenchi finiscono per disciplinare una materia fino ad allora disciplinata dall’art. 20, In realtà così non è: la materia è sempre regolata dalla legge, ovverosia quella anteriore all’entrata in vigore dell’art. 20, che regola i procedimenti oggetto di individuazione. Ciò per il fatto che i d.P.C.M. non hanno una capacità innovativa, per le ragioni che andremo ad esaminare al § 6.

6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M.
Resta il fatto che tale potere di individuazione dei procedimenti esclusi dal silenzio-assenso non è preceduto da alcun criterio direttivo, il che non è coerente con la riserva di legge sia pur relativa che caratterizza la disciplina dei procedimenti amministrativi e comunque con i necessari parametri idonei a circoscrivere la discrezionalità del potere regolamentare (v. per questa esigenza Corte Cost. 29 settembre 2003, n. 301, n. 6 della parte in diritto; per critiche verso l’assenza nella specie di criteri direttivi v. L. TARANTINO, op. cit., 892, in nota). Per cui, o si ritiene che tale previsione sia incostituzionale, per violazione dell’art. 97 Cost., oppure dobbiamo individuare nell’ordinamenti dei criteri impliciti. La seconda soluzione è quella preferibile, stante il criterio ermeneutico della preferenza per la interpretazione, secondo Costituzione. Ed invero sono rinvenibili tre ordini di criteri direttivi, che consentono di ritenere osservato il principio di legalità. E’ appena il caso di ritenere che il grado di “raffrontabilità” dei regolamenti è inverato anche attraverso principi – scritti e non scritti – che guidano l’azione amministrativa ed il sindacato giurisdizionale. La riserva di legge ed il principio di legalità vengono infatti soddisfatti non soltanto dalla interpositio legislatoris, ma anche attraverso i principi e le regole che rendono in concreto l’atto sindacabile. Di talché la riserva di legge non impone comunque la previsione ex ante di norme legislative quando la materia sia costellata da principi comunque idonei a delimitare la discrezionalità e quindi a consentire un sindacato di legittimità (cfr., in tal senso le indicazioni provenienti da Corte Cost. 7 agosto 1988, n. 409; Corte Cost. 24 marzo 1993, n. 103; in dottrina v. per tutti R. CAVALLO PERIN, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano, 1990, 169). Nella specie, anzi, il combinato dei principi-criteri che si ritiene di potere individuare inducono a ritenere che i d.P.C.M. hanno natura meramente ricognitiva di status di eccezioni già rinvenibili nel testo della legge.
Il primo criterio utile è rinvenibile nello stesso comma 4°. Vale a dire: i decreti devono individuare, anche per ragioni di chiarezza e di certezza, gli specifici provvedimenti rientranti nelle materie escluse (ambiente, difesa nazionale etc.), nonché le fattispecie in cui il provvedimento formale è richiesto dal diritto comunitario. Ma non è solo questo. Le considerazioni che abbiamo svolto a proposito dei procedimenti di derivazione comunitaria hanno una validità generale in quanto rispondenti ad una regola di ragionevolezza e di buon andamento, che a loro volta esprimono un secondo criterio. Nel senso che laddove si incontrano procedimenti che involgono valutazioni complesse, che richiedono comunque accertamenti tecnici, i quali non possono essere pretermesse (ma al più sostituite da valutazioni svolte da organi o uffici: come si ricava dall’art. 17 l. 241), lì il silenzio-assenso non è applicabile. Questo fin dall’entrata in vigore dell’art. 20: sicché il d.P.C.M. ha valore ricognitivo di principi non espressi ma immanenti all’ordinamento. D’altra parte, se così non fosse, la stessa patente di guida o anche il brevetto di pilota di aereo sarebbero soggetti a silenzio-assenso. Ma vale a contrastare a tale conclusione oltre che la ragionevolezza, la regola ricavabile nell’art. 17, secondo cui le valutazioni tecniche sono insostituibili. Né questa tesi è contraddetta dal fatto che l’art. 20 richiama l’art. 2, comma 3°, e con esse le valutazioni tecniche (che sono causa di sospensione del termine per provvedere). Il principio ricavabile dall’art. 17, in correlazione con la logica del silenzio-assenso, impone infatti di ritenere che in caso di mancato espletamento della valutazione tecnica (e ancor più, in caso di valutazione tecnica negativa) il silenzio-assenso non si forma. Di contro il silenzio-assenso si può formare a seguito di valutazione tecnica positiva: solo da quel momento infatti vi sono i presupposti per l’esercizio del potere e pertanto “ridecorrono” i termini. Questa conclusione si riconduce al principio ricavabile dagli artt. 22 e 23 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con riguardo agli immobili sottoposti a tutela paesaggistica o storico-artistico e come tali esclusi dalla denuncia di inizio attività (d.i.a.), istituto che però trova applicazione a seguito di preventivo rilascio di parere positivo o della autorizzazione di settore, che in sostanza fa venir meno le preclusioni dovute alla particolare qualitas del bene (principio invero già affermato in precedenza dalla giurisprudenza con riguardo alle autorizzazioni edilizie soggette a silenzio-assenso, istituto escluso per gli immobili culturali o sottoposte a vincolo paesistico, ma applicabile dopo l’autorizzazione di settore).
La individuazione è soggetta anche ad un terzo criterio, sempre ricavabile dai principi. Come non possono essere mai pretermesse valutazioni tecniche, così non possono essere pretermesse valutazioni discrezionali. Se il provvedimento ed istanza di parte richiede una comparazione di interessi pubblici e privati (es.: una concessione di bene demaniale), questa non è surrogabile attraverso il silenzio. La selezione degli interessi, caratteristica della discrezionalità amministrativa, richiede ex se una attività specifica, che a sua volta invera il principio di imparzialità (perché tutti gli interessi vengono soppesati) e quello di buon andamento (perché solo da un esame a 360° gradi di tutti gli interessi coinvolti può derivare la decisione più adeguata). Come è evidente le deroghe all’obbligo di “giusto procedimento”, in nome dell’esigenza di rapidità del traffico giuridico, non possono incidere su tali dati costituzionali, i quali esprimono un complesso di doveri funzionali dell’autorità amministrativa, tra cui in primis il dovere di istruire “la pratica” e di esaminarla quando ciò è nella natura delle cose, come appunto nel caso di atti discrezionali, che implicitamente presuppongono un comportamento attivo.
Quest’ultimo criterio potrebbe sollevare dubbi, dato che una parte della dottrina contrasta la incompatibilità tra valutazione discrezionale e silenzio-assenso, adducendo a tale fine esempi di diritto positivo (v. per tutti B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in S. CASSESE (a cura di) in Trattato di diritto amministrativo, I, Milano 2003, 900). Ma un conto è la espressa previsione di diritto positivo (del resto sindacabile sotto il profilo della costituzionalità, come talvolta è avvenuto), un altro è la determinazione dei criteri in ordine ad un potere altrimenti libero. In tale circostanza, o si individua un criterio di sicura raffrontabilità, oppure si deve concludere per la illegittimità del rinvio al d.P.C.M., e ancor più dell’intero art. 20 per la generalizzazione irragionevole del silenzio-assenso. Valga ancora ricordare l’insegnamento della Corte Costituzionale, secondo cui il principio di buon andamento della pubblica amministrazione è suscettibile di determinare l’obbligo di accertamento specifico (Corte Cost., 19 ottobre 1992, n. 393, in Giur. cost., 1992, 3410, con nota di G. MORBIDELLI, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio-assenso e in Regioni, 1993, 918 con nota di D. DE PRETIS, Piani integrati e buon andamento dell’amministrazione). La Corte infatti ha affermato che la previsione dell’automaticità del rilascio delle concessioni edilizie “determina una grave deroga al principio di distinzione tra programmazione territoriale, come diretta a regolare la destinazione e l’uso del territorio, e legittimazione all’esecuzione dell’opera, conferita al soggetto interessato con il rilascio dell’atto amministrativo senza il controllo di coerenza dell’intervento specifico con gli indirizzi programmatici, controllo particolarmente necessario, per l’osservanza, che esso consente, del precetto dell’art. 4, 1° comma, l. n. 10/1977, secondo il quale la concessione è data in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi”. Tale disposizione pertanto viola il principio di buon andamento dell’azione amministrativa, contrastando “con esigenze di un razionale uso del territorio, con possibilità di interventi indiscriminati, non confortati dall’assistenza di meccanismi diversificati e di organi tecnici”.
La conclusione è che il potere di individuazione è strettamente confermato dai tre criteri suddetti, al punto che ha una funzione ricognitiva-attestativa ; il che tra l’altro impedisce, allo stato (cioè prima dei d.P.C.M.) il formarsi dei provvedimenti taciti in procedimenti nei quali o la necessaria selezione di interessi o le insurrogabili valutazioni tecniche impongono una specifica disamina, ed escludono così di poter agire per ficto iuris.

7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a.
Si potrebbe dire che, attesi questi criteri e soprattutto il criterio dell’assenza di discrezionalità, il silenzio-assenso finisce per essere in gran parte coincidente con la d.i.a.. Ma fermo restando che in tal caso v’è una preferenza per la d.i.a., come si ricava dallo stesso incipit dell’art. 20, in primo luogo non v’è totale coincidenza perché l’art. 20 riguarda tutti i procedimenti ad istanza di parte, mentre l’art. 19 si riferisce ad autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive, permessi o nulla-osta comunque denominati, comprese domande per iscrizioni in albi e ruoli, sicché ad es. ne sono escluse le concessioni costitutive o le domande per iscrizioni in albi e ruoli per l’esercizio di attività professionali come pure le abilitazioni. In secondo luogo la d.i.a. non opera quando sono previsti limiti o contingenti complessivi o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi. In terzo luogo la d.i.a. è esclusa con riguardo anche alle materie “amministrazione della giustizia” e “amministrazione delle finanze”. In quarto luogo va tenuto presente che l’art. 19 assume a proprio presupposto di applicazione il mero “accertamento” dei requisiti e presupposti di legge, di talché è da escludere ogni sorta di valutazione tecnico-discrezionale (P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005); mentre invece il silenzio-assenso può formarsi anche in tal caso, a condizione però che una valutazione tecnico-discrezionale in senso positivo vi sia stata, dopo di che il termine ricomincia a decorrere. Infine, a differenza della d.i.a., la quale è facoltativa solo in materia edilizia (perché disciplinata da una legge speciale), mentre in tutti gli altri casi trova applicazione la previsione del nuovo art. 19 secondo cui “ogni atto di autorizzazione … è sostituito da una dichiarazione”, il silenzio-assenso è un procedimento a conclusione variabile, nel senso che l’Amministrazione può anche adottare una determinazione formale, positiva o negativa che sia.
D’altra parte che tra i due istituti vi siano sovrapposizioni non deve stupire: tanto che una parte della dottrina e talune sentenze assimilano la d.i.a. al silenzio-assenso, soprattutto sulla base del rilievo che il comma 3° dell’art. 19 attribuisce all’amministrazione il potere di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”: e dato che l’autotutela (l’annullamento e la revoca) non possono che riguardare atti amministrativi, ne consegue che la natura della d.i.a. è di titolo tacito, formatosi per via di silenzio-assenso (cfr. A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. St., Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3016), in www.giustamm.it, 2005; v. altresì, nello stesso senso, D. DE CAROLIS, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regole dell’azione amministrativa: alla ricerca del tempo perduto, in Urb. app., 2006, 17 e in giurisprudenza TAR Abruzzo, Pescara, 1° settembre 2005, n. 494). Valga aggiungere che la sovrapposizione è coerente con una tendenza dell’ordinamento verso la non rigidità dei titoli autorizzativi, se si pensa che il T.U. edilizia assegna alle Regioni il potere di sottoporre a d.i.a. interventi che per la legge statale sono soggetti a permesso di costruzione e viceversa (v. sul punto diffusamente G. MORBIDELLI, La disciplina amministrativa e penale degli interventi edilizi: un bilancio sulla normativa trentina alla luce del nuovo testo unico sull’edilizia, in Riv. giur. urbanistica, 2003, 422).

8) Le competenze regionali
La individuazione con d.P.C.M., sulla scorta dei criteri sovra indicati, non può ovviamente che riguardare le materie di competenza esclusiva statale, anche perché la stessa fonte regolamentare andrebbe ultra vires se investisse materie regionali. Del resto ancor prima del nuovo Titolo V la Corte Costituzionale aveva osservato che i regolamenti “non risultano legittimati a disciplinare, per la naturale distribuzione delle competenze normative tra Stato e Regioni desumibile dall’art. 117 della Costituzione, le materie di spettanza regionale e, conseguentemente, neppure i procedimenti amministrativi attinenti a tali materie” (…) in quanto “ la disciplina dei vari procedimenti dovrà essere affidata a fonti statali o a fonti regionali, a seconda che gli stessi attengano all’esercizio di competenze materiali proprie dello Stato o delle Regioni” (Corte Cost.. 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. PASTORI, Procedimento amministrativo e competenze regionali).
Nel contempo i criteri sovra ricordati hanno una base costituzionale, sicché si impongono anche alle Regioni e agli enti locali, con riguardo a procedimenti di loro competenza. Ciò è di tutta evidenza con riguardo alle materie “sensibili”, nella parte in cui riguardano le competenze regionali (es.: in materia di salute) o degli enti locali (che hanno ad es. competenza in materia di ambiente e di pubblica incolumità) o alle ipotesi di procedimenti che debbono concludersi con atti formali secondo la normativa comunitaria. Inoltre, come già rilevato, l’esigenza di individuazione si pone con riguardo ai provvedimenti discrezionali o caratterizzati da valutazioni tecniche onde rispettare i principi del buon andamento e di imparzialità. Anzi, la individuazione, da effettuare con la fonte regolamentare (o anche con leggi regionali, non essendovi riserva di regolamento) o con regolamento ex art. 117, comma 6° da parte degli enti locali con riguardo alle funzioni loro attribuite (riguardandone lo svolgimento), è da considerarsi necessaria per ragioni di certezza del diritto e di conseguenza di leale collaborazione tra Amministrazione e privati. Fermo restando però il carattere pressoché esclusivamente ricognitivo di tali regolamenti, di talché i procedimenti ascrivibili a tali categorie già prima dei decreti di individuazione delle esclusioni non possono concludersi in via tacita (pena altrimenti l’incostituzionalità dell’art. 20 per violazione del principio di ragionevolezza e dell’art. 97 Cost.). E di converso, la mancata individuazione non è decisiva, dovendosi sempre, a fronte di procedimenti pur non contemplati come eccezioni al silenzio-assenso degli emanandi d.P.C.M., andare a vedere se rientrano entro le categorie di criteri ad excludendum sopra rcordati, che sono di diretta applicazione.

9) Rapporti con la disciplina preesistente
Numerose leggi (statali e regionali), nonché il d.P.R. 300/1992 prevedono ipotesi di silenzio-assenso. L’art. 20 detta una nuova disciplina con particolare riguardo al profilo delle eccezioni.
Sicché si deve ritenere che i “vecchi” silenzi-assenso sono ancora in vigore, a meno che non rientrino nelle fattispecie di eccezioni contemplati dall’art. 20 (apertura di conferenze di servizi, materie sensibili, procedimenti formali di derivazione comunitaria), nel qual caso la relativa disciplina è da ritenersi abrogata per incompatibilità con la legge sopravvenuta (con la precisazione che nell’ipotesi di apertura di conferenze di servizi, non vi è abrogazione, ma è una variabile dei procedimenti altrimenti sottoposti al silenzio-assenso rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente). Da avvertire però che anche le fattispecie di silenzio-assenso contenute nell’art. 20 e non abrogate sono soggette alle regole di sospensione e di interruzione di termini introdotte dall’art. 2°: si tratta infatti di regole nuove e sopravvenute che investono tutti i vecchi procedimenti.
Quanto invece alle eccezioni da individuare con d.P.C.M. (e a meno che non trovino fondamento nelle materie sensibili e nelle materie comunitarie) è evidente che questi ultimi non hanno capacità abrogativa di legge e di regolamenti delegati, non essendo configurabili come regolamenti di delegificazione. Né ha rilievo il fatto che i d.P.C.M. costituiscono applicazione di principi, perché questi a loro volta sono stati derogati dalla legge o da regolamenti delegati (anche se la deroga dei principi per mano di regolamenti delegati pone un ovvio problema di rispetto della gerarchia delle fonti, a meno che di legge di autorizzazione alla delegificazione non lo consenta espressamente). Sicché i procedimenti contrassegnati da valutazioni tecniche e/o da valutazioni discrezionali, se sottoposti al silenzio-assenso da normativa anteriore al nuovo art. 20 (e sempre – ripetesi – che siano estranei alle materie sensibili o alle previsioni comunitarie) non possono essere oggetto di individuazione ad excludendum nel senso che hanno una forza passiva che resiste ai d.P.C.M. (salva la verifica di costituzionalità delle relative leggi speciali, secondo i canoni più volte ricordati).

10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso
Quanto alla disciplina in punto di formazione del silenzio-assenso essa non riceve sostanziali modificazioni rispetto al regime previgente, tracciato dal regolamento delegato approvato con d.P.R. n. 300/1992 modificato con d.P.R. n. 407/1994 che resta in vigore per le parte non contraddette dal nuovo art. 20 l. 241. In sintesi la disciplina del silenzio-assenso si articola nei seguenti punti:
a) l’interessato, con la propria domanda, deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. Quando la legge impone particolari requisiti soggettivi, e la domanda deve contenere anche i dati necessari per verificare il possesso o conseguimento dei requisiti stessi (v. art. 3, comma 2°, 2^ parte, d.P.R. n. 300/1992). La domanda comunque deve contenere i requisiti necessari indispensabili per poter essere considerato tale, e in particolare il soggetto istante deve essere riconoscibile e la domanda deve avere un oggetto determinato. Diversamente il silenzio-assenso non si forma (manca cioè un presupposto di esistenza dell’istituto). Anche in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il silenzio-assenso non si forma, né è ammessa la sanatoria e il dichiarante è punito con le sanzioni di cui all’art. 483 c.p. (relativo alla “falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”): v. art. 21, comma 1°, l. 241;
b) qualora la domanda del privato non sia regolare o completa, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, indicando le cause di irregolarità o di incompletezza. In questi casi, il termine di cui al comma 1° decorre dal ricevimento della denuncia o della domanda regolare” (art. 3, comma 3°, d.P.R. n. 300/1992);
c) quando sia prescritto il versamento di un contributo o di una tassa in relazione all’emanazione di un provvedimento, il contributo o la tassa sono dovuti comunque per il fatto della scadenza del termine per il silenzio-assenso. Il versamento della tassa e del contributo in misura inesatta non priva di efficacia il silenzio-assenso (v. art. 4, comma 2° d.P.R. n. 300/1992);
d) il termine per la formazione del silenzio-assenso può essere interrotto una volta sola dalla P.A., esclusivamente per la tempestiva richiesta all’interessato di elementi integrativi o di giudizio che non siano già nella disponibilità dell’Amministrazione e che essa non possa acquisire autonomamente. La richiesta di elementi integrativi può avere per oggetto anche la trasmissione, da parte dell’interessato, di elementi o allegati della domanda o della denuncia, che risultino prescritti dalle leggi o dai regolamenti vigenti e che siano diversi da quelli contemplati dall’art. 3, comma 2°. In tal caso, il termine inizia a decorrere nuovamente dalla data di ricevimento, da parte dell’Amministrazione competente, degli elementi richiesti. Il termine non è interrotto da eventuali richieste di nuovo elementi integrativi, successive alla prima (v. art. 5, d.P.R. n. 300/1992);
e) il termine può essere invece sospeso nelle ipotesi stabilite dall’art. 2, comma 2°, ai sensi del quale nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. Sono inoltre sospesi per una sola volta, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.
Se la valutazione tecnica ha esito positivo, il termine ricomincia a decorrere. Se è negativa, si verifica l’assenza di uno dei presupposti di esistenza del silenzio-assenso (in altri termini, la valutazione tecnica negativa funge da arresto procedimentale). Se la valutazione pone condizioni o prescrizioni, il termine ridecorrerà dal soddisfacimento di tali prescrizioni;
f) la procedura di silenzio-assenso non esclude la fase di partecipazione prevista al capo III della l. proced. amm. Ciò si ricava sia dalla assimilazione tra silenzio-assenso e provvedimento formale, nonché dal carattere generale che ha l’art. 7, circa la comunicazione di avvio del procedimento. Anzi, l’art. 8 prevede espressamente che la notizia di avvio del procedimento debba essere data anche nei procedimenti ad istanza di parte; v. comma 2°, c ter. Del resto anche gli atti di assenso, di autorizzazione etc. possono determinare un pregiudizio a terzi, per cui non v’è ragione per escludere costui dal partecipare al procedimento, come del resto si ricava dall’art. 20, comma 2°, che richiama le situazioni giuridiche dei controinteressati. Tantopiù che (v. infra sub h) il silenzio-assenso è una eventualità, ma non una conseguenza necessitata. Anche se – va detto – specie se si segue la interpretazione qui proposta circa i limiti ontologici del silenzio-assenso, le carenze partecipative potranno sovente non dar luogo alla annullabilità in virtù della previsione dell’art. 21 octies.
La assimilazione ai procedimenti ordinari o formali, confermata anche dall’espresso richiamo all’art. 20, comma 4°, l. 241, comporta che nel procedimento di silenzio-assenso devono trovare applicazione l’art. 9 (partecipazione eventuale) e anche l’art. 7 ove si tratti di procedimenti in cui è previsto l’intervento per legge di soggetti. Per dare effettività alla partecipazione e in attuazione del principio di trasparenza, in considerazione della stretta tempistica, sarà tuttavia indispensabile che le Amministrazioni, negli stessi regolamenti ex art. 2 l. 241, stabiliscano modalità di pubblicazione della documentazione depositata dall’istante onde consentire la partecipazione ai terzi interessati. A tal fine è utile il modello dell’art. 87 d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), secondo cui lo sportello locale competente provvede a pubblicare l’istanza di autorizzazione, la quale poi si perfeziona per silenzio-assenso. Il che è tanto consustanziale al giusto procedimento da far ritenere che la mancanza di pubblicità invalida i provvedimenti finali in quanto non hanno dietro di se la trasparenza del percorso.
Ulteriore conferma che gli istituti di partecipazione trovino applicazione è data dal fatto che lo stesso art. 20 richiama l’applicazione dell’art. 10 bis , ovvero la disposizione che prescrive il c.d. preavviso di rigetto (“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente,prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”);
g) Il termine per il formarsi del silenzio-assenso è interrotto anche dal preavviso di rigetto (per il vero la logica vorrebbe che si trattasse di una sospensione, ma la lettera della legge appare inequivocabile, non solo per l’uso del termine interruzione, ma perché stabilisce che i termini “cominciano nuovamente a decorrere”). Esso poi ricomincia a decorrere di nuovo a partire dalla data di presentazione delle osservazioni, o in mancanza, alla scadenza dei 10 giorni previsti dallo stesso art. 10 bis come termine per proporre osservazioni. Nei fatti, la comunicazione del preavviso di rigetto impone all’Amministrazione di adottare un atto formale negativo, se ritiene anche dopo aver ricevuto le osservazioni, che ve ne siano i presupposti. Altrimenti il silenzio-assenso si forma comunque, malgrado l’intervenuto preavviso di rigetto (che è atto interno al procedimento);
h) l’Amministrazione non ha il dovere di emanare un provvedimento espresso, ma una semplice facoltà. Parte della dottrina sostiene che gli uffici avrebbero il dovere di esaminare tutte le domande e di emanare entro il termine un provvedimento espresso: il silenzio-assenso sarebbe infatti un rimedio estremo a tutela del cittadino. In realtà l’istituto opera anche per semplificare l’attività amministrativa, il che si consegue attraverso l’assunzione di autoresponsabilità del richiedente circa la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla normativa per lo svolgimento delle attività in questione;
i) decorso il termine, l’Amministrazione è privata della titolarità del potere di provvedere in maniera espressa; un eventuale provvedimento positivo posteriore avrebbe solo il significato di atto meramente confermativo (con tutte le conseguenze in termine di impugnabilità, che deve invece investire l’atto implicito: v. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 1990, n. 884). Un provvedimento negativo successivo sarebbe del tutto illegittimo (ma non nullo, non ricorrendo alcuno dei presupposti dell’art. 21 l. 241);
l) l’atto di assenso, ove illegittimamente formato (nel senso che non v’erano i presupposti di legge) può essere annullato dalla p.A. attraverso i normali poteri di autotutela, sulla base di ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati (v. art. 21 nonies, comma 1°). L’art. 21, comma 3°, stabilisce infatti che “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies;
m) queste ultime disposizioni dimostrano ulteriormente la natura provvedimentale del silenzio-assenso, dato che in tutto e per tutto è equiparato ad un provvedimento;
n) quanto alle illegittimità che possono inficiare il silenzio-assenso, è da escludere che possano riguardare vizi della procedura (ad es. assenza della dichiarazione richiesta) del silenzio-assenso, poiché la difformità dallo schema legale impedisce il formarsi del silenzio stesso: v. art. 4, comma 1°, del d.P.R. n. 300/1992; né per definizione sono configurabili vizi di eccesso di potere, dato che difetta l’esercizio della funzione amministrativa. Né è configurabile la violazione dell’obbligo di motivazione dato che l’art. 3 è implicitamente ma chiaramente derogato dall’art. 20. I vizi potranno essere rappresentati dalla difformità tra l’autorizzazione richiesta e le prescrizioni normative: ad es., se la licenza di agibilità richiesta non è conforme alle norme igieniche comunali il relativo assenso si forma comunque (Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 1987, n. 588, in Cons. Stato, 1987, I, 1400), ma è annullabile. L’illegittimità non deve però derivare da dichiarazioni mendaci o false. In tal caso il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall’art. 483 c.p., dal che si ricava l’assenza dell’effetto produttivo del silenzio-assenso (V. per un caso del genere TAR Lazio, Sez. II ter, 13 febbraio 2004, n. 1399: si è escluso che si fosse formato il silenzio-assenso perché il richiedente di una autorizzazione comunale non aveva tenuto conto che il piano del commercio vietava categoricamente ogni nuova autorizzazione).

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(*) Il presente saggio è destinato al volume a cura di V. Cerulli Irelli “La disciplina generale dell’azione amministrativa” Ed. Jovene, in corso di pubblicazione.

BIBLIOGRAFIA

Oltre agli studi di carattere generale sul silenzio della pubblica amministrazione indicati nella bibliografia in calce al capitolo dedicato al termine del procedimento (art. 2), v. A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio delle funzioni amministrative, Padova, 1985; A. PAJNO, Gli artt. 19 e 20 della l. n. 241 prima e dopo la l. 24 dicembre 1993, n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, 40 ss.; B. TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, 1998; P.G. LIGNANI, Silenzio (dir. Amm.), in Enc. dir. Aggiornamento, III, Milano 1999. Per la disciplina dopo la l. 80/2005 oltre agli studi citati nel testo v. in particolare G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. e il silenzio-assenso, in Giorn. dir. amm., 10/2005, 1027; R. GIOVAGNOLI, Il silenzio della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005.

Note

L'articolo Il silenzio-assenso (*) proviene da Giustamm.

* Il presente scritto costituisce il testo della relazione presentata al Convegno organizzato dalla Corte Costituzionale in collaborazione con l’Associazione Italiana dei Costituzionalisti sul tema “Corte Costituzionale e Corti europee: la tutela dei diritti”, tenutosi a Roma, Palazzo della Consulta, Salone Belvedere, l’8 ottobre 2005, e dedicato al ricordo di Sergio Panunzio. In tale occasione, la tutela dei diritti dal punto di vista della Corte Costituzionale è stata oggetto di una relazione di Carlo Mezzanotte, e la tutela dei diritti dal punto di vista della Corte europea dei diritti dell’uomo è stata oggetto di una relazione di Benedetto Conforti.
Il presente saggio verrà pubblicato sulla Rivista “Diritto processuale amministrativo”.

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(pubblicato il 31.1.2006)

Note

L'articolo Corte Costituzionale e Corti Europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo)* proviene da Giustamm.

Aldo M. Sandulli ha avuto, tra l’altro, il merito e l’umiltà di coltivare, anche da studioso affermatissimo, e con estrema intensità, il genere letterario “note a sentenza”. Del resto, si tratta di un genere praticato con continuità proprio dai grandi: come non ricordare – per restare al diritto amministrativo – le tantissime (e spesso ancora preziose) note di Cammeo sulla Giur.it, quelle di Guicciardi, di M.S. Giannini, di Cannada Bartoli o – per riferirci al diritto costituzionale (cui pure Aldo M. Sandulli si dedicò con contributi di primo piano, dimostrando in ciò ulteriore affinità con Maestri come Orlando e Romano che ebbero ad eccellere in entrambe le discipline) – a quelle di Esposito e Crisafulli sulla Giur.cost. Nelle sue note, Aldo M. Sandulli non solo verifica la corretta applicazione al caso concreto dei principi generali, ma anche – e soprattutto – ne costruisce di nuovi. Non si limita cioè al momento della critica, ma traendo spunto dalla realtà, che è sempre più sfrenata dalla fantasia, elabora, spiega e sistema nuove regole dell’azione amministrativa. Il materiale oggetto del severo quanto fertile scrutinio è imponente e variegato: si va dai danni di guerra agli usi civici, dalle requisizioni ai contratti delle pubbliche amministrazioni, dalle cave di marmo di Carrara regolate dalle leggi estensi ai provvedimenti della RSI. Di riflesso, sono tantissimi gli istituti che vengono ad essere rivisitati: si va dalla revoca all’atto politico, dall’incompetenza al silenzio, dalla forma degli atti amministrativi ai beni pubblici, dalla responsabilità a innumerevoli profili di giustizia amministrativa. Si può dire che su tutti questi argomenti gli scritti di Aldo M. Sandulli hanno costituito (e spesso ancora costituiscono) un punto di riferimento per studiosi e operatori: basti pensare agli scritti sul silenzio-inadempimento, sul rapporto tra deliberazione a contrattare e contratto, sui beni demaniali. Ciò che va rimarcato, e che del resto costituisce la ragione della solidità del pensiero sandulliano, è l’attenzione trasversale e onnicomprensiva al diritto, nel senso della lettura dell’episodio di vita non attraverso l’ottica della specializzazione, cioè della disciplina di settore (che, ça va sans dire, è sempre accuratamente tenuta presente e scandagliata fin nei dettagli), bensì nel contesto generale del diritto, visto come fenomeno ontologicamente unitario. Di qui, la continua ricerca di conferme o di spiegazioni nelle leggi amministrative “forti” (non è un caso che la individuazione della normativa di riferimento del silenzio nel t.u. imp. civili dello Stato, affermatasi in giurisprudenza, nasce – come è risaputo – dalla dottrina di Sandulli), ma anche nel codice civile, nel codice di procedura civile, nella teoria generale.
Tutto ciò è particolarmente evidente, tra l’altro, nelle note in materia di urbanistica, edilizia, espropriazione. E’ a tutti noto che Aldo M. Sandulli ha fondato la Rivista giuridica dell’edilizia (nel 1958) e che ha contribuito sia con la sua scuola sia in prima persona al successo della Rivista, con saggi e note. Ma molte altre riviste hanno ospitato note del Nostro nella materia in esame, anche dopo il 1958. Tali scritti necessitano una attenzione a se stante. Intanto per l’importanza della materia. All’epoca – siamo nel periodo della ricostruzione e del c.d. boom edilizio – le controversie in materia edilizia erano quelle suscettibili di attirare la maggiore attenzione anche sotto il profilo dogmatico. Così come ora i leading cases riguardano di solito servizi pubblici, autorità indipendenti, contratti pubblici, e ai tempi della bell’epoque riguardavano le concessioni di derivazione di acque o le attività connesse al fenomeno della emigrazione (e non si pensi solo al caso Laurens: si veda la sentenza del Consiglio di Stato 17 maggio 1907 n. 178, circa i noli per il trasporto di emigranti, in cui la Società di navigazione generale era patrocinata da V.E. Orlando, Giorgio Arcoleo e Enrico Presutti, e che ebbe a teorizzare l’obbligo di motivazione in relazione all’indole del provvedimento), nel periodo 1950-1980 sono l’edilizia e l’urbanistica che costituiscono l’humus di elaborazione dei principi o di verifica sul campo degli stessi. I grandi Maestri delle generazioni precedenti (e lo stesso Aldo M. Sandulli, nella sua monografia dedicata al “Il procedimento amministrativo”) in un continuum dialettico con il Consiglio di Stato avevano individuato la rete dei principi e le garanzie di istituto dell’attività amministrativa. Principi e garanzie che peraltro andavano sottoposti alla prova di resistenza dei singoli casi concreti, e comunque della legislazione speciale, il che in passato (Cammeo a parte) veniva di solito trascurato. Come pure era necessario misurarne (attraverso una prova all’untempo di resistenza e di elasticità) la rispondenza con la Costituzione. Ed infatti, proprio negli anni ’50 e ’60, si collocano scritti di vari Autori (penso a note o a saggi di Giannini, di Benvenuti, di Miele, di Amorth, di Nigro) che, pur avendo la loro origine o occasione in questioni di ordine urbanistico-edilizio, hanno fornito contorni precisi e coordinate stabili ad istituti generalissimi quali l’atto complesso ineguale, l’atto amministrativo generale, l’atto endoprocedimentale la autorizzazione, la concessione, la discrezionalità, l’annullamento d’ufficio. Aldo M. Sandulli è stato un protagonista di questa stagione, anzi “il protagonista”. Per convincersene, è sufficiente menzionare – per quanto concerne la verifica di costituzionalità degli istituti della legislazione urbanistica – i suoi studi ormai classici sul contenuto essenziale del diritto di proprietà, o quelli in cui contrasta – anticipando la Corte Costituzionale – lo “scorporo” tra proprietà e jus aedificandi o quelli imperniati sulla effettività della tutela giurisdizionale. Mentre sul piano della costruzione degli istituti amministrativistici è da ricordare lo studio sui piani regolatori di cui analizza partitamente procedure, natura ed effetti (facendo applicazione dei risultati della monografia su “Il procedimento amministrativo”) quelli sulla tutela dei terzi contro gli abusi edilizi, quelli sul silenzio-assenso. La parola d’ordine è la difesa della legalità, che sente come un vero e proprio impegno morale, come si ricava già dal titolo di alcune note (v. ad es. Più legalità per le licenze edilizie, più severità per le costruzioni senza licenza, in Riv. giur. edil., 1962, II, 68), e più volte ne stigmatizza l’assenza rilevando (siamo proprio nel tempo in cui veniva girato “Mani sulla città), il “dilagare dell’arbitrio degli enti locali e la carenza di interventi repressivi e sostitutivi da parte delle autorità centrali – fenomeno che trova forse nel campo dell’urbanistica e dell’edilizia le sue manifestazioni più vistose” (Repressione di abusi edilizi e interessi di terzi, in Giustizia civile, 1963, II, pp. 38-46).
Aldo M. Sandulli però non segue gli indirizzi giurisprudenziali in ragione della loro convenienza o eticità. Anche se una sentenza risponde ad un principio naturale di giustizia – osserva il Nostro – ciò “non esime la dottrina dall’obbligo di vagliare l’esattezza delle affermazioni giurisprudenziali sotto il profilo strettamente tecnico. In un sistema basato sul diritto scritto, il criterio più valido per l’adeguamento del diritto positivo alla realità sociale dovrebbe essere infatti quello di fare appello all’opera del legislatore, e non quello di plaudire alle manifestazioni di spirito pretorio della giurisprudenza. In un sistema di tal fatta ogni breccia che si apra nel quadro dei principi rischia infatti di avere ripercussioni imprevedibili, e forse inopportune, in campi remoti e bene ordinati”. Si tratta di un monito che spesso viene dimenticato in un periodo di interpretazioni creative e di ricerca del diritto “mite”: ma il diritto è ….. diritto, né mite né forte, e ciò anche quando fa applicazione di clausole indeterminate.
La riprova di questa attenzione al diritto positivo e di questo rispetto della legge che è nel contempo la base della stabilità della società e della certezza del diritto) è rinvenibile ripercorrendo il pensiero di Aldo M. Sandulli sul rapporto tra diniego illegittimo di licenza edilizia e ius superveniens.
I termini del problema sono noti. In caso di contrasto fra situazione soggettiva di “diritto” ad ottenere la licenza edilizia accertata dal giudice e la disciplina giuridica sopravvenuta ostativa alla edificazione, si deve dare la prevalenza alla prima oppure alla seconda? Per dare una risposta al problema sono state date da parte di dottrina e giurisprudenza soluzioni variegate. Chi fa leva sul principio di effettività della tutela giurisdizionale, sostiene che il processo deve servire a ricostituire la situazione la cui illegittima lesione ha dato corso alla domanda di giustizia. Chi parte dalla considerazione che il potere normativo e quello di conformazione dell’attività edificatoria dei privati sono esercitati in vista del perseguimento di interessi pubblici, nel senso che è sempre l’attività conformativa che come concede così sopprime il diritto di costruire, conclude nel senso della rigorosa applicazione del tempus regit actum: le situazioni soggettive sono cioè sempre cedevoli rispetto al potere pubblico di pianificazione del territorio.
La difficoltà di dare una soluzione al problema che ha nel suo svolgimento due termini antitetici trova riscontro nei difformi orientamenti della giurisprudenza che, dopo aver privilegiato ora l’una ora l’altra esigenza, si è stabilizzata nell’affermare la prevalenza dell’interesse pubblico sopravvenuto, con taluni temperamenti. Il principale dei quali è la cristallizzazione della disciplina giuridica vigente al momento della notifica della sentenza di 1° grado di accoglimento del ricorso (è la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria 8 gennaio 1986, n. 1).
Un tema di sì grande importanza, sia teorica che giuridica, non poteva sfuggire alla vigile attenzione di Aldo M. Sandulli. Il quale in un primo tempo ebbe a sostenere la tesi “garantistica” richiamando l’istituto della “licenza ora per allora”, e dunque di applicazione della norma vigente al tempo che doveva essere rilasciato il titolo edificatorio. I due valori da raffrontare sono, in sostanza, non già quello della tutela giurisdizionale e quello della tutela urbanistica; il primo infatti è intangibile, bensì il secondo e quello della protezione dell’iniziativa economica. “Non si ammettesse, dopo il giudicato che abbia dichiarato l’illegittimità del diniego della licenza, l’obbligo dell’Amministrazione di rilasciare quest’ultima “ora per allora”, la pronuncia del giudice rimarrebbe in sostanza un inutiliter dictum”: tantopiù – sostiene ancora il Nostro ribadendo i suoi strali verso la cattiva amministrazione in materia edilizia ed urbanistica – che tale materia “è di quelle di cui maggiormente abusano oggi le autorità comunali per interessi partitici, se non peggio”. Per cui qualora si escludesse la possibilità della licenza “ora per allora” quando ne ricorrano le condizioni, il privato rischierebbe di rimanere assolutamente disarmato di fronte alle frequenti prevaricazioni cui la materia, appunto per tale ragione, si presta: v. In tema di licenze edilizie “ora per allora” (in Giurisprudenza italiana, 1972). Aldo M. Sandulli però, a riprova del suo continuo atteggiamento critico e della sua onestà intellettuale non esitava a rivedere le proprie tesi. Riscontri di un pensiero in continua rimeditazione dialettica con legislazione, dottrina e giurisprudenza sono diffusi nelle varie edizioni del Manuale; notissimo è poi il revirement circa la indennizzabilità dei vincoli paesistici. Ed infatti nel saggio “Sopravvenienza dello strumento urbanistico e domande edilizie pretermesse” (in Riv. giur. edil., 1978, II, 190) rivedendo espressamente il proprio precedente avviso, rileva che i due interessi in conflitto, quello del privato a costruire e quello dell’Amministrazione a salvaguardare la realizzabilità del programma urbanistico (il quale, per natura, rappresenta un tutto armonico e non può subire occasionali e sporadiche alterazioni) – sono inconciliabili: e l’ordinamento considera preminente, in via di principio, il secondo, di fronte al quale ogni diritto o interesse privato recede.
Né a far prevalere il primo può essere validamente invocato, nell’ipotesi in discussione, il fatto che l’Amministrazione era tenuta a provvedere (e illegittimamente non provvide) in un tempo in cui nessuna antitesi sussisteva (coincidendo allora l’interesse privato con quello pubblico canonizzato nelle prescrizioni urbanistiche all’epoca operanti), e che addirittura si sia formato, in tali sensi, un giudicato. Una volta intervenuto il nuovo strumento urbanistico, è esso a esprimere l’interesse preminente, con il quale qualsiasi interesse privato deve misurarsi. Ci troviamo cioè in presenza di una di quelle ipotesi “in cui lo jus superveniens rende impossibile la realizzazione del summum jus”.
Ma la tutela del privato e la effettività della tutela giurisdizionale? Rendendosi conto della summa iniuria di tale conclusione dettata – a mio avviso – anche da una visione razionalista dell’urbanistica, sintesi di scelte coordinate e integrate e come tali non emendabili, Aldo M. Sandulli pur a fronte di una giurisprudenza “pietrificata” contraria alla risarcibilità degli interessi legittimi, cerca egualmente di percorrere la strada del risarcimento patrimoniale, potendosi ravvisare, a seconda delle circostanze il reato di abuso di ufficio o quello di omissione di atti d’ufficio secondo gli artt. 323 e 328 c.p.c. nel testo allora vigente. Del resto un brevissimo spunto in tal senso era rinvenibile già nella nota Autorizzazione a costruire e “jus superveniens”, in Riv. giur. ed., 1967, II, pp. 3-9, dove lascia intendere che è proponibile l’azione di risarcimento danni ove, prima del venire meno della normativa originaria, l’interessato abbia provocato l’espresso o implicito rifiuto dell’amministrazione.
E’ chiaro che si trattava di una extrema ratio, e per di più di difficile percorribilità (occorrendo, la dimostrazione del dolo dell’agente). Successivamente però, nel suo intervento alla tavola rotonda su La responsabilità per lesioni di interesse legittimo (in Foro amm., 1982, 1686), il Nostro enunciava la tesi della risarcibilità senza collegarla a comportamenti delittuosi. In ogni caso, già nel 1978 emergeva l’intuizione verso una soluzione che oggi, dopo la sentenza Cass. n. 500/1999 e l’art. 7 l. 205/2000, appare come la più ragionevole, in quanto in grado di contemperare i contrapposti interessi, senza ricorrere a quel “pasticciaccio” della sentenza dell’Ad. Plen. 1/1996 che in definitiva lascia la decisione sul conflitto tra i due valori alla durata (aleatoria) del processo: così che la giustizia più è lenta più produce effetti sacrificativi delle situazioni soggettive pur degne di tutela. D’altra parte, è un soluzione che ha una forte base nell’art. 2933, comma 2° cod. civ. (sostituzione dell’esecuzione in forma specifica con il risarcimento danni, se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale) e nell’art. 2058, comma 2° cod. civ. ai sensi del quale il risarcimento può avvenire per equivalente in luogo della reintegrazione in forma specifica se quest’ultima è eccessivamente onerosa per il debitore. Segni in tal senso sono rinvenibili nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: sono sicuro che, in via diretta o mediata “per lì rami” del nostro pensiero giuridico, tale indirizzo – che riteniamo essere in via di affermazione – ha la sua radice anche nei testi di Aldo M. Sandulli.

Note

L'articolo Le note a sentenza di Aldo M. Sandulli<br> (intervento al Convegno sul pensiero giuridico di Aldo M. Sandulli – Roma, Palazzo Spada, 6 febbraio 2004) proviene da Giustamm.

in corso di pubblicazione in “Diritto Amminstrativo”.

SOMMARIO

1) All’origine della teoria dei poteri impliciti 2
2) Teoria dei poteri impliciti come criterio interpretativo 4
3) Poteri impliciti dell’amministrazione: distinzione tra poteri regolamentari
e poteri provvedimentali 6
4) L’attribuzione di poteri regolamentari per obiettivi 8
5) (segue): Conseguenze sul punto della delimitazione dei poteri: le querelles
sui poteri impliciti di AEEG 15
6) Enucleazione di un criterio di individuazione – legittimazione dei poteri
regolamentari impliciti mutuato dalla Corte Suprema USA 19
7) Regolamento e provvedimento 23
8) I poteri impliciti nei provvedimenti 25
9) Provvedimenti e poteri impliciti: il controlimite del principio di tipicità
30
10) I poteri provvedimentali impliciti: casistica e relative “ragion per
cui”; 32
a) Il potere di autotutela esecutiva a difesa anche di beni del patrimonio indisponibile;
32
b) Il potere di ciascun ufficio amministrativo di vietare o permettere a terzi
l’accesso e/o la permanenza negli edifici in cui l’ufficio adempie
alle proprie funzioni pubbliche; 32
c) I poteri dell’Amministrazione vigilante: 32
ca) Il potere di annullamento degli atti dell’ente vigilato; 32
cb) I poteri interdittivi ed inibitori; 32
cc) Il potere di scioglimento degli organi direttivi; 32
cd) Il potere di nomina di un commissario ad acta; 32
ce) Il potere di emanare atti di indirizzo; 32
d) Diffida; 32
e) Avvertimenti al pubblico; 32
f) Convalida, rettifica e sanatoria “giurisprudenziale”; 32
g) Il potere di ispezione; 32
h) Il potere di sospensione. 32
11) Poteri provvedimentali impliciti e principi generali 48
12) I poteri impliciti per estensione dell’oggetto (con particolare riguardo
ai provvedimenti di AGCM) 52
13) (segue). Gli impegni di cui all’art. 14 ter l. 287/1990 60
14) I poteri impliciti di prestazione 64
15) Conclusioni 68

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(pubblicato il 30.10.2007)

Note

L'articolo Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti proviene da Giustamm.

Introduzione al convegno “Piero Calamandrei e la ricostruzione dello Stato democratico (1944-1948)” tenutosi a Firenze, sabato 18 febbraio 2006, nell’Aula Magna dell’Università degli Studi di Firenze”

* * *

Quando il Prof. Merlini mi ha chiesto, nella mia qualità di Presidente della Fondazione Cesifin, di partecipare a questa iniziativa, ho accolto l’invito con entusiasmo, sia ovviamente per il doveroso omaggio da parte di un’istituzione di cultura fiorentina ad un accademico, un giurista insigne, un uomo che appartiene alla storia non solo delle istituzioni, un personaggio che è un vanto per la città di Firenze, ma anche – come ha ricordato poc’anzi Stefano – perché la Fondazione Cesifin è intestata al nome di Alberto Predieri, il quale è stato uno degli allievi prediletti di Calamandrei e anzi uno degli allievi che Calamandrei instradò al diritto costituzionale.
Ovviamente Calamandrei in quanto processualcivilista ha avuto dapprima, come è più che logico, allievi della sua stessa disciplina: pensiamo a Raselli e a Furno. Ma poi – questo è un dato che merita attenzione e di per se rivelatore delle qualitas del personaggio – anche e soprattutto in virtù dell’esperienza di costituente ha ritenuto di instradare i suoi allievi verso il diritto costituzionale: così è avvenuto per Predieri, così per Barile, così per Galizia. In fondo lo stesso Cappelletti, seppur allevato come processualista, si è dedicato in prevalenza allo studio della tutela delle libertà attraverso lo strumento delle Corti Costituzionali. Come è evidente l’allievo che si volge verso discipline diverse da quelle coltivate dal Maestro è un qualche cosa di non comune nei costumi accademici. Ma perché avvenne questo? Tra l’altro all’inizio della loro carriera sia Predieri che Barile si erano impegnati in qualche piccolo studio di procedura civile, e anzi avevano curato, insieme a Carlo Furno, un commento alla novella del 1950 al Codice di procedura civile. Come mai questo “depistage” verso il diritto costituzionale, tantopiù che la loro formazione universitaria non era stata improntata al diritto costituzionale? Barile infatti si era laureato con una tesi in diritto privato, Predieri in diritto internazionale.
La prima ragione – e tengo a precisare che non è frutto di una mia intuizione, ma della testimonianza diretta di Alberto Predieri al quale più volte avevo chiesto la ragione di tale filiazione contra mores – è data dal fatto che Calamandrei riteneva che la Costituzione dovesse essere studiata da persone non imbevute dallo Statuto Albertino e dal vecchio regime, e quindi da una cultura che in qualche maniera finiva per annacquare quella che era la portata assolutamente innovativa della Costituzione (che Calamandrei vide più lucidamente di tanti altri). Ciò ovviamente valeva anche in via mediata, nel senso che – secondo Calamandrei – sarebbe stato preferibile che la Costituzione venisse studiata anche da giovani non allievi di studiosi – come dire – indottrinatisi alla luce del vecchio Statuto. E poiché, in fondo, Calamandrei impersonava il “potere costituente”, chi meglio dei suoi allievi avrebbe potuto diffonderne il verbo, la ratio, e soprattutto la grandissima apertura verso il rinnovamento sociale che la Costituzione del 1947 recava? La portata fondamentale, vera e propria macronorma, dell’art. 3, comma 2° Cost., è del resto tante volte ribadita nelle opere di Predieri, con espresso richiamo all’insegnamento calamandreiano .
La seconda ragione è ravvisabile nel dato che Calamandrei credeva fermamente nella (e predicava la) unitarietà del diritto, senza steccati. Lui stesso lo dimostrava: si era infatti dedicato, durante la Costituente e dopo, ad analisi raffinate e stimolanti di temi costituzionalistici (in primis il giudizio di costituzionalità delle leggi, ma anche le libertà, i diritti sociali, la forma di governo, etc.).
La terza ragione era questa: Calamandrei era sì un processualista ma, se analizziamo bene le sue opere, anche anteriori alla costituente, vediamo come esse siano intrise di cultura costituzionalistica, o comunque di studio dell’esercizio del potere pubblico. Basta pensare ai suoi studi sulla magistratura, o a quello sulla Corte di Cassazione, ma anche a studi più settoriali: ad es. i saggi sulla chiamata in garanzia che in astratto sembrano degli studi di stretto diritto processuale ma che invece sono imbevuti di cultura storico-costituzionale che ritroviamo in altri grandi costituenti, quale ad es. Mortati. Così, se leggiamo la compendiosa monografia sulla Corte di Cassazione, riscontriamo non solo un’analisi storica a 360 gradi e in profondità (come ormai non se ne fanno più) che parte dal diritto romano, dall’antico diritto germanico, dal diritto comune, che poi si diffonde sul conflitto fra i Parlamenti ed il Re nella Francia dell’ancien regime e indi sulla Rivoluzione francese. Il cuore dello studio sulla Cassazione verte proprio sulle costituzioni rivoluzionarie: non solo perché con vivacità vengono evocati Robespierre, Danton, Saint Just, Sieyès etc., nei loro interventi e dibattiti nelle varie assemblee costituenti e legislative che sono scorse in quegli anni, ma perché viene affrontato in profondità e con dovizia di considerazioni la tematica del difficile equilibrio tra potere legislativo e potere giudiziario.
La realtà è che Calamandrei è stato anche un costituzionalista storico, come deve essere il costituzionalista perché se non ha conoscenza di quello che è stato il passato non solo non può dare indicazioni valide per il futuro ma soprattutto non può conoscere e pertanto interpretare il presente.
Non a caso nel volume curato da Paolo Barile su Calamandrei (inserito nella collana di Paolo Grossi “Per lo studio del pensiero giuridico moderno”) c’è un saggio quanto mai illuminante di Giovanni Pugliese dal titolo “Piero Calamandrei giurista storico”. Non solo. Come è stato notato da Vittorio Denti lo studio del processo in Calamandrei è sempre stato soprattutto rivolto alla tutela giurisdizionale nella sua effettività, secondo cioè la funzione pubblicistica del processo civile, ovvero come istituto volto alla garanzia dei diritti. Ma non voglio andare avanti su questo tema e naturalmente non voglio ripercorrere sotto nessun profilo il percorso giuridico politico e istituzionale di Calamandrei, profilo che verrà svolto proprio in questa sede con ricche relazioni tematiche. Del resto già in passato, e precisamente venti anni fa, in occasione del trentennale della scomparsa di Calamandrei, ho avuto occasione di “esibirmi” su Calamandrei e la Costituzione. Non posso però non ricordare tale Convegno, che si tenne a Palazzo Vecchio, sia perché tra i relatori odierni vi sono molti “reduci” di tale simposio (e precisamente Di Nolfo, Cheli, Margiotta Broglio, oltre al sottoscritto) sia soprattutto perché a tale Convegno parteciparono veri e propri Padri della Patria, quali Enriques Agnoletti, Paolo Barile, Norberto Bobbio, Alessandro Galante Garrone, tra l’altro tutte persone le quali avevano avuto con Calamandrei rapporti strettissimi sotto ogni profilo, sicchè gli atti di tale iniziativa (pubblicati sui Quaderni Rosselli, diretti da Valdo Spini) ci danno uno strumento fondamentale per comprendere il pensiero e l’opera di Calamandrei. Come pure non posso non richiamare, tra i tanti studi dedicati a Calamandrei, il volume già citato a cura di Paolo Barile, dal titolo “Piero Calamandrei. Ventidue saggi su un grande Maestro” e scritto in occasione del centenario della nascita. Ragion per cui se solo provassi a riprendere un discorso su Calamandrei e la Costituzione etc. vi farei solo perder tempo. E’ pertanto più opportuno e forse più produttivo, nella mia veste di allievo dell’allievo di Calamandrei, dedicarmi a ricordare alcuni tratti di Calamandrei secondo la tradizione orale. In tanto era un personaggio molto “popolare”, ad onta di una parvenza di austerità. Negli anni 50 i giovani lo chiamavano “la Costituzione che cammina”, perché ben si sapeva il suo ruolo “forte” nel dibattito costituente e nella formazione delle norme costituzionali. Ma era altresì ben conosciuto nella “Firenzina” degli anni ’50, sia perché girava di scuola in scuola per spiegare la Costituzione, sia per la sua attività di avvocato principe del foro, e per i suoi incarichi istituzionali (Rettore dell’Università, Presidente del Consiglio Nazionale Forense, etc.) sia perché il suo spirito di toscanaccio arguto e colto aveva travalicato la cerchia degli amici e della comunità politica e giuridica, di talchè era famoso per le sue caustiche e fulminanti battute, veri e propri giudizi senza appello. La popolarità nasceva anche dal fatto che Calamandrei era un professore che “ammaliava” i suoi studenti. Ancora tanti avvocati, della generazione nata negli anni ’30, ricordano con emozione e commozione le sue lezioni anche su argomenti in definitiva aridi quanto le misure cautelari o la domanda riconvenzionale, come esempio di dottrina e chiarezza mista a grandissima vivacità e capacità esemplificativa
Ma su lui, appunto personaggio che aveva tantissimi incarichi e quindi era, come dire, presente in tanti sedi, c’era una vera e propria aneddotica che è sempre bene ripercorrere e ricordare, in quanto l’aneddotica è anche il ritratto di una persona, magari non un ritratto curiale, ma che serve a dare e ad esprimerne lo spessore.
Stante la fonte della tradizione orale, la maggior parte degli aneddoti riguardano il Calamandrei avvocato. Attività nella quale si contraddistingueva non solo per il suo eloquio forbito ed elegante, ma per la sua spiccata inflessione fiorentina, quale tra l’altro si sente sempre meno tra le persone di elevata cultura. Notissimo è l’episodio (di cui del resto Calamandrei riferisce anche nell’“Elogio dei giudici”) di quando il Presidente della Corte di Cassazione ebbe ad invitarlo con gesti inequivoci a stringere la sua arringa, al che ebbe a replicare: “Presidente, se leggessi potrei leggere un rigo sì ed uno no, gli è che parlo!”. Meno noto, ma ancora più salace è l’episodio che si verificò al Tribunale di Firenze. Il Nostro assisteva una anziana signora in una questione ereditaria che si trascinava da tanti anni, e per la quale la suddetta era in ansia e – ça va sans dire – in trepidissima attesa. E’ evidente che in casi del genere la cliente insista non poco nel rammentare al proprio legale la indispensabilità che la causa si concluda in tempo …. utile. A cagione di ciò, Calamandrei ritenne di recarsi di persona davanti al giudice istruttore, per chiedere che la causa venisse assegnata al collegio in tempi rapidi. Ma il risultato della perorazione fu deludente: il rinvio ad oltre 1 anno (all’epoca era un differimento enorme!), al giorno x con udienza ore 11. Al che Calamandrei, con prontezza, rispose “Signor giudice, benissimo, ma stante l’urgenza che Le ho rappresentato, si potrebbe fare alle 9 ?”
Altrettanto noto è lo scrupolo maniacale ed ossessivo con cui esercitava la professione forense. Avvocato insigne e di fama qual’era, a lui accorrevano da tutta Italia, per affidargli questioni della massima importanza. Ma il bello è – mi diceva tante volte Predieri – che sia per tradizione familiare (il padre era avvocato), sia perchè era molto vicino alla gente comune, nel senso che era sempre disponibile, sia perché era tutt’altro che venale, sia per affectio con i vecchi clienti, finiva per occuparsi sovente anche di questioni che potremmo definire bagatellari: pensioni di maestri elementari, danni di guerra, liti di condominio o in materia di distanze tra costruzioni o di servitù di passo, controversie agrarie, liti per ragioni di caccia, etc. alle quali si dedicava sempre toto corde (del resto – come si legge ne l’Elogio – alla stessa stregua “Il buon giudice mette lo stesso scrupolo nel giudicar tutte le cause, anche le più umili”), e da cui traeva spunto sia per i suoi studi giuridici sia per ricavarne notarelle di costume. Talvolta, anzi, tali controversie gli fornivano spunti per le sue opere letterarie. A tale proposito non posso fare a meno di dire che considero il suo “Inventario della casa di campagna” uno dei libri più belli che abbia mai letto: evidentemente i processualisti, malgrado l’aridità della materia che coltivano (o forse per reazione ad essa o forse non è arida?) hanno una forte vena letteraria. Penso infatti a “Il giorno del giudizio” di Salvatore Satta.
D’altro canto è stato osservato da M.S. Giannini che, in fondo, Calamandrei si riteneva “un uomo di lettere represso dall’invadenza del sapere giuridico”. Ed invero la sua vena letteraria e artistica in genere (è stato anche un eccellente pittore) e in genere la imponente cultura storico-classica è presente in filigrana in tutta la sua saggistica giuridica e politica assieme ad una dose di equilibrata quanto fervida ironia (un esempio per tutti: nella “lettura” tratta da una conversazione durante una rubrica radiofonica dal titolo “La causa più originale che ho difeso”, così si esprimeva “l’innocente sonno è stato ucciso non dai rimorsi, come avvenne a Macbeth, ma dalla radio aperta a tutta valvola dall’inquilino del piano di sopra, o dal tubo di scappamento di quel bravo giovinotto sportivo del pian terreno, che ogni notte verso le due torna vincitore a cavallo della sua strepitosa lambretta”).
Ma sempre rimanendo alla tradizione orale (così come spesso amava ricordare Predieri a fini di ammonimento) ciò che colpiva in particolare i colleghi e soprattutto i collaboratori (che sono quelli che più di ogni altro conoscono i Maestri nelle sue pieghe più minute, spesso anche più di familiari) era l’attenzione profonda al fatto, a tutti i suoi risvolti: prima di tutto – diceva Calamandrei – occorre leggere tutte le carte del fascicolo, ivi compresa la copertina: in fondo – devo questo parallelo a Bobbio – leggeva e studiava uomini e carte con la stessa intensità e lo stesso amore con cui, da ragazzo, spiava nel bosco intorno alla casa di campagna la vita interna di un tronco di pino, insegnamento che in se potrebbe sembrare ovvio, ma che nasconde uno stile di vita e di impegno al giorno d’oggi certamente non diffusissimo. Così tutti i documenti devono essere compulsati e soppesati perché ognuno di essi, e anzi ogni segmento di documento, come ogni minima rilevazione di episodio potrebbe essere decisivo per la posizione del cliente e dunque lo stesso inverarsi delle garanzie costituzionali. Non si dimentichi, come risulta dai suoi tanti scritti in materia di avvocatura (un intero volume, nelle “Opere giuridiche” curate da Cappelletti), che in Calamandrei era fortissimo “il sentire” che l’avvocato non solo è portatore del diritto di difesa, ma di tutta la parte “nobile” dei principi costituzionali a partire da quelli di libertà, di uguaglianza, di garanzia dei diritti sociali.
Se poi andiamo a vedere questa sua attività ed a coniugarla con la sua attività politica, vediamo, non con sorpresa ma si tratta di un rilievo che deve far pensare, che in fondo gli interventi politico-istituzionali di Calamandrei non nascono mai da concezioni astratte ricavate da temi filosofici o da ideologie generaliste, bensì sempre partendo da casi concreti per risolvere problemi concreti, attraverso soluzioni semplici e lineari. In particolare, se andiamo a leggere l’“Elogio dei giudici”, dove c’è uno spaccato dei problemi della magistratura tuttora attuali, constatiamo che non si parla attraverso concetti generali ed astratti (l’indipendenza, l’autonomia, le garanzie, l’imparzialità, etc.), ma si parte sempre dal singolo episodio di vita per poi da lì, descrivendolo alla perfezione e talvolta sminuzzandolo in dettagli (ad es. il timbro della voce o l’espressione del viso), trarre delle regole generali.
Io credo che anche da questo modo di affrontare i temi istituzionali, che si fonda sull’“empirismo secondo ragione” e che è un risvolto della sua profonda attenzione verso la natura che tanti hanno ricordato (e i cui epigoni emergono spesso nelle sue opere non solo letterarie) e che poi ritroviamo anche nell’atteggiamento, nella vita, nelle opere di Barile e di Predieri, tutti noi dobbiamo ricavare un preciso insegnamento.
Non si soloneggia cioè dall’alto basandosi su grandi teorie filosofiche o di dottrina dello Stato o di scienza della politica, ma si deve sempre partire dalla conoscenza concreta e sul campo dei problemi,e solo dopo tale bagno nel reale meglio se condito da garbata ironia (che stempera le asprezze), si può cominciare a tirar fuori delle regole generali. Le quali a loro volta non devono essere particolarmente elaborate od “arzigogolate”, come avrebbe detto il Nostro, ché altrimenti sarebbero difficili da applicare per le incertezze che provocano: non sarebbe cioè più regole, ma fonte di “deregolazione”.
E anche questo è uno dei tanti – e non dei minori – insegnamenti di Calamandrei che merita di essere ricordato e praticato.

Note

L'articolo Di alcuni ricordi e di alcuni insegnamenti di Piero Calamandrei tramandati da Alberto Predieri proviene da Giustamm.

Ho l’onore e l’onere di commemorare il Presidente Giovanni Vacirca in nome dell’Associazione Toscana degli Avvocati amministrativisti nonché a nome di tutto il foro di Firenze e degli altri fori della Toscana: e ciò per due ragioni. La prima – come è evidente – è di mero ordine anagrafico. La seconda perché la mia conoscenza con Giovanni risale quasi alla notte dei tempi, ovverosia quando ero praticante procuratore presso lo studio del Prof. Alberto Predieri. Scusate questa piccola divagazione personale, ma l’episodio già di per se è significativo per rivelare talune delle tante qualità di Giovanni. Un barone siciliano aveva affidato alla Sotheby’s la vendita all’asta di mobilia, quadri, arredi, suppellettili, ricordi di famiglia e quant’altro presente nel suo palazzo avito. Sotheby’s aveva stampato il catalogo e dato larga pubblicità all’evento anche perché si trattava di un discendente di un casato che aveva avuto rapporti con Nelson e quindi v’era una grande interesse anche da parte degli operatori londinesi. Senonchè qualcuno ebbe l’idea di dire al barone che la vendita all’asta avrebbe potuto essere intesa come conseguenza di una non onorevole esecuzione forzata, e allora il nobiluomo ebbe la bella pensata di chiudere i cancelli e interdire l’asta. Il nostro studio preparò quindi subito un ricorso con richiesta di un provvedimento di urgenza il cui il petitum era un mixage di domande: consentire l’accesso, consentire l’esposizione e consentire la vendita. Il corrispondente di Catania era il padre di Giovanni, illustre esponente del Foro locale. Di solito si sa che il corrispondente fa poco più del passacarte. In quel caso invece l’allora giovanissimo avvocato Giovanni Vacirca, investito dell’incombenza dal padre, studiò subito da par suo la questione e mi telefonò, rappresentandomi problematiche a cui invero non avevo nemmeno lontanamente pensato e nel contempo proponendo corrette integrazioni ed emendamenti dell’atto, che ovviamente il Prof. Predieri ed io recepimmo all’impronta. Da questa colta, efficace e fattiva collaborazione si poteva capire subito di che pasta era Giovanni, non solo sotto il profilo delle qualità giuridiche ma anche delle qualità in punto di disponibilità, serietà, scrupolo, generosità e impegno.
Avvenne poi – anni dopo – che Giovanni si unì in matrimonio con Claudia Morviducci, mia collega di facoltà, e questo contribuì a rinverdire e rinsaldare gli antichi rapporti: in fondo i colleghi con cui si è lavorato all’inizio della carriera sono un po’ come i compagni di scuola, persone cioè con cui si crea un rapporto che tende a passare indenne attraverso gli anni e la lontananza.
Ma è il tempo di abbandonare i propri ricordi personali e dar conto sulla base di dati obiettivi della figura del Presidente Vacirca.
Si suol dire che solo dopo la morte si giunge ad appurare il giusto valore degli uomini. Non è certo così per il Nostro. Premetto che non sto qui a ricordarne i notevoli contributi sul piano scientifico: ad esempio il suo studio sul merito amministrativo è davvero un classico. Mi interessa invece come avvocato e dunque come utente del servizio che prestava, mettere in luce, insieme alla sua alta competenza, la dedizione, l’impegno quotidiano, la concretezza, la tensione verso la soluzione dei problemi, verso il fare (non il dire), tutte doti che dimostrava sia nell’organizzazione dell’Ufficio, sia nella sua attività di giudicante. Mi colpiva in particolare la sua capacità di andare subito all’essenziale e al cuore del problema, come del resto rivelava lo stile delle sue sentenze (credo tra l’altro che sia stato il Presidente maggiormente estensore di sentenze in tutta la storia della nostra giustizia amministrativa). A proposito del suo stile nel redigere le sentenze, scarno quanto essenziale, scherzando una volta ebbi a dirgli che così come Giustiniano che, secondo Dante, dalle “leggi trasse il troppo e ‘l vano”, lo stesso lui faceva dei ricorsi e documenti annessi. Giovanni, come era solito fare, abbozzò un sorriso davvero imbarazzato perché questo accostamento non poteva accettarlo nemmeno per celia, tanta era la sua modestia (altra qualità e non da poco). Nel governare l’udienza non usava certo l’imperativo ma al più l’esortativo. Metteva tutti a suo agio e con tutti colloquiava come in una normalissima conversazione tra commensali abituali. Colloquio, sia chiaro, non fine a se stesso e rituale, ma produttivo, in quanto conosceva alla perfezione non solo l’ordito giuridico del caso ma anche tutta la documentazione, e non di rado molto meglio degli stessi difensori. Non credo di rivelare un segreto nel dire che quando presiedeva Vacirca la preparazione della discussione orale per noi avvocati era molto impegnativa, onde non essere colti nella scarsa conoscenza dei documenti. Tutto questo contribuiva qui a Firenze (ma lo stesso era avvenuto a Milano) a creargli non solo autorità, ma un vero e proprio carisma che poi si traduceva anche in una particolare forza delle sentenze del suo Collegio, nel senso che di rado venivano appellate in quanto si era ben consapevoli della sapienza e della completezza di analisi che esprimevano.
Ma soprattutto, parlando a nome del Foro Toscano mi preme (e piace) rimarcare tra i tanti meriti dell’uomo quella della sua attenzione alle esigenze e ai problemi degli avvocati. Noi, come i magistrati, siamo qui per svolgere un servizio ma anche per dare corpo a precise garanzie costituzionali: da un lato a tutela dei diritti e degli interessi legittimi delle parti e dall’altro a tutela del principio di legalità e del giusto processo. Ma le garanzie costituzionali non si contrappongono: si devono anzi integrare ed è questo un comandamento che il Presidente Vacirca sentiva con particolare intensità e praticava quotidianamente. Sempre disponibile, in udienza e nel suo ufficio, sempre sorridente, sempre gentile, e nel contempo deciso a inverare, in collaborazione con gli avvocati, le garanzie costituzionali. Tali sono stati il suo spirito di servizio, la sua dedizione e il suo animo collaborativo e con esso i risultati conseguiti nella qualità e nella quantità, che ciò è dimostrato per fatto concludente dal numero elevatissimo di avvocati presenti qui stamani non per ragioni di ufficio ma solo per rendere omaggio ad una persona che tanto ha dato a noi e alla giustizia.
E’ vero che ogni morte, tanto più se repentina, e in una età ancora vigorosa ci induce a meditare sul nostro ineluttabile destino. Però ci induce anche – come appunto qui sta avvenendo – a riflettere sul percorso seguito dalla persona scomparsa, su ciò che ha costruito, su ciò che ha insegnato in primis con l’esempio. Ed invero il percorso terreno del Presidente Vacirca è costellato da tante luci come unanimemente riconosciuto, le quali continuano ad illuminare noi e la giustizia amministrativa nel suo complesso: e per l’appunto questi meriti vanno ribaditi e propagati con forza, perché, come ci ricorda il Foscolo, ai “generosi giusta di glorie dispensiera è morte”.
Caro Giovanni, mi sia permesso per una e purtroppo ultima volta in questa aula dove per tanti anni hai dispensato sapienza e saggezza e con esse giustizia, darTi del Tu come non è mai stato ovviamente possibile per ragioni istituzionali, ma al solo fine di dirTi a nome di tutti gli avvocati amministrativisti toscani che non solo Ti abbiamo stimato, apprezzato, ammirato ma anche voluto bene: e credo che questo, nella terra di Calamandrei, sia il massimo elogio che gli avvocati possono fare ad un magistrato.

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* Il presente scritto riproduce la commemorazione del Presidente Giovanni Vacirca tenuta dal Prof. Giuseppe Morbidelli all’udienza pubblica del TAR Toscana del 7 maggio 2009.

(pubblicato l’11.5.2009)

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L'articolo In ricordo di Giovanni Vacirca* proviene da Giustamm.

Il regime dei beni estimati (con una postilla sulla indennizzabilità della trasformazione di livello perpetuo in concessione temporanea)

Note

L'articolo Il regime dei beni estimati (con una postilla sulla indennizzabilità della trasformazione di livello perpetuo in concessione temporanea) proviene da Giustamm.

Prof. Giuseppe Morbidelli
Ordinario di Diritto Amministrativo
nella Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
 
 
 
Della necessaria distinzione tra accertamento dei fatti e giudizio di attendibilità.
Riflessioni nascenti dal caso Novartis-Roche *
 
1) La motivazione della sentenza del TAR Lazio sul caso Novartis-Roche
I fatti che stanno dietro alla sentenza del TAR Lazio, Sez. I, 2 dicembre 2014 n. 12168[1] hanno avuto un rilevante impatto mediatico, sia per l’importanza e la notorietà delle multinazionali farmaceutiche coinvolte, sia per la severità della sanzione, sia soprattutto per la estrema sensibilità del tema (il “costo” della salute). AGCM ha sanzionato le aziende farmaceutiche Novartis e La Roche perché ritenute responsabili di aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla commercializzazione in Italia dei farmaci Avastin (commercializzato da Roche) e Lucentis (commercializzato da Novartis). Tali farmaci, impiegati per la cura di una serie di patologie oculari, sono stati ritenuti da AGCM equivalenti sotto ogni profilo oftalmico e quindi perfettamente sostituibili per i consumatori. Questo perché – nella ricostruzione di AGCM –  Novartis e Roche, pur conoscendo l’equivalenza di detti farmaci, avrebbero posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in quanto avrebbero artificiosamente differenziato sul mercato i due prodotti, al fine di promuovere il farmaco più costoso (Lucentis), dalla cui vendita derivano peraltro profitti per entrambe le società, essendo Novartis licenziataria di Roche, a discapito di quello meno costoso (Avastin). Sempre per ACGM, le due imprese avrebbero cercato di limitare l’impiego del farmaco Avastin al solo uso antitumorale, per il quale era stata conseguita l’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), ostacolandone l’uso c.d. off-label per la cura di una serie di patologie oculari per le quali invece aveva ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio il più costoso Lucentis.
La nostra attenzione alla sentenza ha per oggetto un profilo specifico (ma centrale all’ordito della decisione) che riguarda i criteri che presiedono il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle pubbliche amministrazioni, e in particolare su quelle delle autorità indipendenti.
È opportuno ricapitolare i dati rilevanti (nella ottica appena dichiarata).
Nella sentenza in esame il TAR del Lazio ha respinto il ricorso affermando la “ragionevolezza della valutazione dell’Autorità” in merito alla “sostituibilità dell’Avastin rispetto al Lucentis nella cura delle medesime patologie della vista”. Per quanto ci interessa, al punto 3.1 della decisione leggiamo testualmente: “il presente giudizio verte esclusivamente sulla legittimità del procedimento amministrativo e degli accertamenti istruttori messi in atto dall’Autorità di garanzia della concorrenza e del mercato, e conclusisi con il provvedimento impugnato, in relazione all’accertamento ed alla sanzione di una intesa tra imprese concorrenti volta a concordare le strategie concernenti la collocazione sul mercato dei prodotti da esse commercializzati e, segnatamente dei medicinali Avastin, per le società del gruppo Roche e Lucentis per le società del gruppo Novartis, conseguendone la non rilevanza, ai fini della decisione, delle molteplici considerazioni svolte dalle parti in relazione a profili medici e tecnico-scientifici che nulla hanno a che vedere con l’intervento dell’Autorità, istituzionalmente limitato alla tutela della concorrenza del mercato”.
Senonché tutto il tessuto argomentativo della sentenza muove dalla sostituibilità di Avastin rispetto a Lucentis, sostituibilità ritenuta acclarata sulla base di quanto affermato da AGCM sulla base di pregresse ricerche e valutazioni. E il TAR si è appunto limitato a ritenere ragionevoli le valutazioni di AGCM in punto di sicurezza dell’uso oftalmico di Avastin nonché in punto di equivalenza con Lucentis, senza un controllo tecnico-scientifico diretto.
2) Evoluzione del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti espressione di c.d. discrezionalità tecnica
È appena il caso di ripercorrere il lungo travaglio o meglio dire il lungo e frastagliato processo che ha caratterizzato lo spessore del sindacato sulla discrezionalità tecnica[2]. Ề noto che un tempo “le valutazioni tecnico discrezionali o meramente tecniche non erano ritenute censurabili sotto il profilo del sindacato di legittimità, sempreché esse non siano viziate o per travisamento dei fatti assunti a presupposto delle valutazioni o per una viziosità nell’iter logico”[3].
In sostanza, vuoi per la mancanza – all’epoca – di appositi strumenti processuali quale la consulenza tecnica d’ufficio (introdotta soltanto con l’art. 16 della l. 205/2000), vuoi per un malinteso concetto di “discrezionalità tecnica”, di per sé contraddittorio, come soleva rilevare (tra gli altri) E. Capaccioli[4], in presenza di decisioni tecniche il controllo giurisdizionale veniva condotto secondo un modulo estrinseco e formale senza verificare l’attendibilità intrinseca del criterio tecnico applicato dalla Pubblica Amministrazione. Il controllo sulla discrezionalità tecnica veniva cioè equiparato al controllo sul merito amministrativo e sulla discrezionalità amministrativa pura e si fondava dunque sullo stesso postulato di base, implicante la sua insindacabilità, se non in presenza di un vizio di eccesso di potere sotto forma di palese irragionevolezza.
Tale assunto, ampiamente criticato dalla dottrina (già M.S. Giannini nel 1939 affermava che “la discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale e, chiamandosi così per un errore storico della dottrina, l’errore potrebbe anche essere corretto. La discrezionalità si riferisce infatti ad una potestà e implica giudizio e volontà insieme; la discrezionalità tecnica si riferisce ad un momento conoscitivo e implica solo giudizio”[5]) è stato superato dalla giurisprudenza formatasi alla fine del secolo scorso, a partire dalla notissima sentenza Cons. St., Sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, che per la prima volta, significativamente proprio in materia di accertamenti sanitari, ha in modo esplicito teorizzato la distinzione tra la discrezionalità tecnica ed il merito amministrativo per affermare la sindacabilità della prima anche nelle ipotesi degli apprezzamenti opinabili, che devono essere distinti dalle insindacabili scelte relative al merito amministrativo[6]. Successivamente, a seguito di tale nuove indicazioni giurisprudenziali (del resto predicate da tempo dalla dottrina) nonché dalla introduzione nell’ordinamento giuridico della consulenza tecnica d’ufficio anche nel processo amministrativo, ossia di uno strumento volto appunto a verificare attraverso un perito “terzo” le valutazioni tecniche e i fatti, e con l’ampliarsi delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, nelle quali è ancora più forte l’esigenza costituzionale di una tutela giurisdizionale piena, si è andato definitivamente affermandosi il principio per cui “tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sia sotto il profilo della loro correttezza sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo, dovendosi intendere, oramai, per merito amministrativo solo i profili di opportunità e di convenienza del provvedimento amministrativo”[7]. Invece in un primo tempo, proprio con riguardo ai provvedimenti di AGCM, attesa la loro elevatissima competenza tecnica e la necessaria applicazione di concetti giuridici indeterminati, la giurisprudenza, sulla base della distinzione tra sindacato di tipo “forte” e sindacato di tipo “debole”, ebbe ad affermare che al giudice amministrativo non sarebbe consentito di sovrapporre la propria valutazione tecnica su quella operata dall’Autorità, sicché il sindacato su tali decisioni dovrebbe pur sempre rimanere un sindacato di ragionevolezza e di attendibilità ab externo[8]. Tali conclusioni sono state sottoposte a forti critiche, in quanto il sindacato non può che essere unitario sia perché non sussiste in Costituzione differenza di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi, sia perché il sindacato “debole” equivale ad una rinuncia alla diretta verifica ed acquisizione dei fatti posti alla base delle decisioni tecnico-discrezionali[9]. Ed invero lo stesso Consiglio di Stato di lì a poco ha abbandonato la tesi del sindacato “debole” o meglio ha abbandonato tale terminologia, dando una lettura nel senso che “il sindacato del giudice amministrativo non è un mero sindacato di tipo estrinseco, ma è un sindacato intrinseco, che non incontra alcun limite con riguardo all’accertamento dei fatti oggetto di indagine […] Con l’espressione sindacato “di tipo debole” la Sezione non ha inteso limitare il proprio potere di piena cognizione sui fatti oggetto di indagine e sul processo valutativo, mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata. Con tale espressione si è inteso porre solo un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché altrimenti assumerebbe egli la titolarità del potere. Il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di «contestualizzazione» della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro «contestualizzato»[10]. In altre parole, per sindacato “debole” (sintagma che peraltro è stato poi ripudiato dallo stesso Consiglio di Stato), deve intendersi il sindacato di “attendibilità” su valutazioni tecniche opinabili[11], che cioè non si esauriscono in mere ricognizioni o acclaramenti, sui quali invece il sindacato deve essere sempre pieno e diretto e dunque anche sostitutivo della valutazione (rectius: dell’“acclaramento”).
3) La nozione di full jurisdiction come elaborata dalla Corte EDU
Tale conclusione trova conferma nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (EDU) formatasi in applicazione dell’art. 6, par. 1, della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che sancisce il diritto a un equo processo[12]. Sulla base di tale disposizione, infatti, la Corte EDU, con riferimento alle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo, ha affermato il principio di full jurisdiction, ossia il principio secondo cui il diritto ad un equo processo implica il diritto ad avere un giudice con giurisdizione sul merito della questione; un giudice, cioè, che possa conoscere e riformare qualsiasi punto, in fatto come in diritto, della decisione impugnata, senza trovare limitazioni né vincoli nei precedenti accertamenti svolti dagli organi amministrativi[13]. L’art. 6 della CEDU, del resto, è stato ritenuto pacificamente applicabile anche ai giudizi aventi ad oggetto le sanzioni amministrative irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti, e in particolare da AGCM, sul presupposto che trattasi di sanzioni qualificabili come aventi natura penale. Così sulla base del c.d. Engel criteria, ossia tre criteri, di natura alternativa e non cumulativa, che consistono nel verificare (i) quale sia la qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale; (ii) quale sia la natura sostanziale dell’illecito e in particolare quali siano lo scopo perseguito e gli interessi tutelati dalla norma sanzionatoria; (iii) quale sia il grado di severità della sanzione. Le sanzioni antitrust, infatti, mirano a tutelare interessi generali della società normalmente protetti dal diritto penale ed hanno uno scopo non tanto riparatorio o ripristinatorio, quanto uno scopo preventivo, dissuasivo e repressivo, che caratterizza appunto le sanzioni di natura penale. Inoltre, tali sanzioni, pur non arrivando a comportare la privazione della liberà personale, integrano i requisiti delle sanzioni penali sotto il profilo della loro gravità, atteso il loro elevato importo pecuniario, che si unisce anche al danno reputazionale e alla diffida a non perseverare nell’illecito[14], come del resto dimostra anche il caso di specie.  E se le sanzioni irrogate da AGCM sono da considerarsi di natura penale ai fini dell’applicazione dell’art. 6 CEDU, come peraltro confermato anche dalla stessa Corte EDU nel caso Menarini[15], ciò comporta ancor più che i provvedimenti con cui AGCM irroga tali sanzioni debbano soggiacere al principio della full jurisdiction e dunque ad un controllo da parte di un organo giudiziario che abbia il potere di riesaminare e di riformare in ogni modo, in fatto come in diritto, la decisione dell’Autorità amministrativa. Tanto più ove si consideri che il procedimento amministrativo davanti ad AGCM presenta diversi punti di contrasto con il principio del giusto processo come delineato ai sensi dell’art. 6 CEDU. Per quanto il tema richieda ulteriori approfondimenti che ci porterebbero lontano dall’oggetto precipuo di questo scritto, è indubbio che il procedimento davanti ad AGCM da un lato non consente un pieno accesso agli atti, dall’altro permette la modifica delle contestazioni inziali sia nel corso del procedimento sia in sede di provvedimento finale e, infine, non rispetta il principio di imparzialità, in quanto non vi è una netta distinzione tra l’ufficio che, dopo aver svolto l’istruttoria, formula l’accusa e l’ufficio che decide[16]. Perciò a maggior ragione il controllo esercitato a posteriori dal Giudice amministrativo deve essere un controllo pieno, che consenta di recuperare quel deficit di imparzialità che caratterizza il procedimento amministrativo.
Con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti di AGCM non può limitarsi ad essere un sindacato di tipo “debole”, ossia limitato ad un mero controllo estrinseco di ragionevolezza dell’iter logico della decisione, ma per quanto concerne i fatti sottoindicati deve essere un sindacato pieno.
Del resto, a suggerire una lettura forte del canone di full jurisdiction in relazione alla discrezionalità tecnica, ha contribuito recentemente una importante pronuncia della stessa Corte EDU, che, nell’ambito di una controversia per il riconoscimento di un’infermità per causa di servizio, ha affermato che si pone in contrasto con l’art. 6 CEDU la pronuncia del Consiglio di Stato che, non entrando nel merito delle cause dell’infermità lamentata dal ricorrente e non esaminando direttamente tale aspetto di fatto della questione, si è limitata ad affermare ab externo la attendibilità e ragionevolezza della relazione medica effettuata nel corso del procedimento dal Collegio medico, ossia da un ufficio della stessa Amministrazione che aveva negato l’indennità al ricorrente[17]. Ammettere che la stessa Pubblica Amministrazione possa dire l’ultima parola sulla ricostruzione e l’apprezzamento dei fatti (semplici o complessi) presupposto dell’esercizio del potere, senza la possibilità di un successivo riesame diretto da parte del Giudice, viola infatti in maniera palese non solo il principio della full jurisdction, ma anche lo stesso principio di parità delle armi a livello probatorio[18].
Perciò, nell’ottica della giurisprudenza della Corte EDU non vi è dubbio che, al di là delle classificazioni dottrinarie (discrezionalità tecnica, sindacato forte o debole, etc.), i fatti (anche di natura tecnica) che assurgono a presupposto delle sanzioni antitrust devono essere soggetti a scrutinio giurisdizionale pieno, ovverosia volto a verificare direttamente l’esistenza di detti fatti, disponendo, se del caso, apposita consulenza tecnica d’ufficio.
4) Conferme nella giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato e della Cassazione
A conclusioni non dissimili è pervenuto di recente il Consiglio di Stato[19], quando ha ritenuto di chiarire come “con specifico riguardo alla materia antitrust, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, è pieno e particolarmente penetrante (in superamento della distinzione tra forte e debole, per il principio di effettività anche comunitaria in relazione alla specificità della controversia) e si svolge tanto con riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza del provvedimento sanzionatorio e del relativo impianto motivazionale), ma anche attraverso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed applicati”; ma soprattutto – continua la sentenza – “il giudice può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto della indagine ed il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica alla fattispecie concreta la regola individuata, anche utilizzando le scienze specialistiche appartenenti all’Autorità” (appunto quelle proprie dell’Autorità, non certo quelle medico-farmaceutiche).
Va altresì aggiunto che non risulta di ostacolo alla conclusione sopra indicata neppure quanto affermato di recente dalla sentenza n. 1013 del 20 gennaio 2014 delle Sezioni Unite della Cassazione[20], che anzi può e deve essere letta proprio in tale ottica. In tale sentenza la Cassazione, infatti, pur ribadendo la tesi secondo cui non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo sostanziale  sulle valutazioni tecniche opinabili, che lo porterebbe a sostituirsi alla Pubblica Amministrazione, ha nel contempo precisato che “la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica, certo, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto. La pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo. Né osta a tale conclusione il divieto per il giudice di sindacare l’esercizio della discrezionalità amministrativa: perché di questa è dato parlare solo quando si tratta di attività dell’amministrazione che comportino margini di scelta nell’apprezzamento dell’interesse pubblico, cui quell’attività deve tendere, e del modo in cui esso è destinato a contemperarsi con eventuali interessi contrastanti. In situazioni come quella in esame, viceversa, all’Autorità Garante è affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge: un compito che ha connotati di neutralità e di oggettività ed in cui la discrezionalità amministrativa, come sopra intesa, di regola non gioca alcun ruolo”[21].
Con la conseguenza che, se da un lato sui concetti economici indeterminati, rimessi al giudizio di AGCM e suscettibili di diverse soluzioni possibili – come per esempio sul concetto di mercato rilevante – il Giudice amministrativo è tenuto a svolgere un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione e a verificare che l’Autorità non abbia esorbitato dai limiti di opinabilità, viceversa sui fatti posti alla base di tali valutazioni, lo stesso Giudice amministrativo è tenuto a effettuare un controllo diretto della loro esistenza. Il che, come ricorda la Corte di Cassazione, trova perfetta corrispondenza a livello europeo, dove, “mentre per un verso viene ribadito che compete al Tribunale dell’Unione Europea l’esame delle circostanze fattuali rilevanti (cfr. Corte di giustizia 3 maggio 2012, n.285/11, Legris Industries), per altro verso si afferma che appartiene alle prerogative della Commissione di svolgere le valutazioni economiche necessarie per garantire la concorrenza nel mercato interno”.
5) Distinzione tra giudizio di attendibilità e giudizio di esistenza
Sicché anche da tale sentenza si trae evidente la distinzione tra il sindacato sui fatti, che deve essere pieno, e quello sulle valutazioni che ne conseguono, che attiene allo scrutinio del percorso logico seguito in sede di valutazione. In altre parole l’assunto che il giudice amministrativo, laddove si trovi di fronte a valutazioni tecniche c.d. opinabili, debba dar corso ad un giudizio di attendibilità, non vuol dire che lo stesso criterio operi laddove alla base di tali valutazioni (in sé opinabili) vi sono dei fatti, che invece richiedono un accertamento tout court (c.d. giudizio di esistenza).
Se è vero infatti che sui concetti tecnici di competenza dell’Autorità amministrativa che ha adottato il provvedimento (quale appunto la nozione di mercato rilevante), sebbene si tratti pur sempre di discrezionalità tecnica e non di discrezionalità amministrativa, il Giudice non può spingersi oltre ad una verifica di attendibilità e ragionevolezza nel senso che deve verificare che AGCM abbia fatto applicazione di un criterio plausibile, viceversa, con riguardo ai fatti posti alla base di tale decisione, il giudice deve verificarne l’esistenza, senza fermarsi ad un riscontro di ragionevolezza ab externo. In altre parole, un conto è il giudizio sulla attendibilità, un conto il giudizio su di un fatto, in quanto giudizio di esistenza. Sui fatti, insomma, la verifica deve essere piena e deve estendersi fino al loro completo accertamento, utilizzando tutti gli strumenti tecnici ed istruttori possibili, a partire dalla CTU, che il c.p.a. espressamente ammette proprio per consentire tale sindacato e per far sì che il processo amministrativo non sia meramente formale ma miri alla giustizia sostanziale. Non v’è dubbio che il confine tra accertamento dei fatti e giudizio di valutazione degli stessi non sempre è agevole[22], tuttavia rimane sempre essenziale la necessità di tenere distinta la fase della ricognizione dei fatti da quella della definizione del parametro normativo[23].
6) Applicazione del criterio dell’attendibilità in luogo del giudizio di esistenza
Nel caso deciso con la sentenza in esame, alla base del giudizio di individuazione del mercato rilevante (che resta un giudizio tecnico-economico) e soprattutto del giudizio di identificazione dell’intesa restrittiva (per AGCM consistente nell’artificiosa differenziazione tra i due farmaci) vi è infatti l’affermazione dell’equivalenza o sostituibilità dei due farmaci in questione sotto il profilo oftalmico, sia per efficacia che per sicurezza: senza però che sul punto il TAR abbia ritenuto di compiere alcuna verifica, nonostante che si fosse in presenza di una valutazione non riservata alla scienza economica (che è semmai il posterius), bensì di accertamenti che per quanto complessi e di natura scientifica, rimangono accertamenti di fatto, distinti dalla individuazione del mercato rilevante. E comunque fuoriescono del tutto dalla “scienza propria” di AGCM. Altro è infatti stabilire se due farmaci siano tra loro equivalenti sotto il profilo medico, altro è delimitare il mercato rilevante sul piano economico della domanda e dell’offerta. Vero è che il TAR assume la sostituibilità dei due farmaci ai fini della definizione del mercato rilevante, “in quanto prodotti concorrenti” (v. punto 4.5. della sentenza). Ma la concorrenza presuppone la sostituibilità dei prodotti nelle medesime terapie oculari. Che a sua volta richiede una verifica diretta. In altri termini il rilievo che i due farmaci possano essere impiegati nei confronti di talune patologie non significa affatto equivalenza. Semmai è una equivalenza a certi fini, tantopiù che sono diverse e comunque non coincidenti le controindicazioni[24] e sono diversissime le tecniche di somministrazione, e dunque non una equivalenza tout court.
7) Rilievo dirimente rappresentato dalle specifiche competenze dell’Amministrazione soggetta a scrutinio
Si è avuto modo di rilevare come il discrimine tra giudizio di esistenza e giudizio di attendibilità può avere zone grigie. Certo è che, in ogni caso, anche a considerare determinati giudizi di fatto (come appunto quello di equivalenza tra farmaci) permeati di margini di opinabilità, è dirimente valutare la competenza dell’Amministrazione il cui provvedimento è soggetto a scrutinio. Difatti tanto più specifica è la sua competenza tecnica, tentopiù sarà possibile sottoporla ad un sindacato di attendibilità, considerato appunto la qualificazione tecnica specialistica dell’Amministrazione interessata. Se invece quest’ultima non ha specifiche competenze in materia, e dunque le sue valutazioni sono al più il risultato di valutazioni di altre amministrazioni, v’è un esigenza di sindacato diretto, anche per valutare la completezza dell’istruttoria e avere un quadro non circoscritto delle varie opzioni sul campo.
Ora, è evidente che il giudizio di equivalenza riguarda profili che la vigente disciplina riserva in via esclusiva all’AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco): profili appunto che non possono che ritenersi di esclusiva competenza di organi scientifici oltremodo specializzati, non potendosi ammettere in materia né una valutazione di discrezionalità politica, né una mera valutazione di attendibilità o ragionevolezza compiuta da un giudice e non da un organo tecnico-scientifico[25].
Il che trova ulteriore riscontro nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2014, n. 4538, che, nel confermare la sentenza del TAR Veneto di annullamento di una delibera della Giunta Regionale Veneto che aveva affermato la sostanziale sovrapponibilità dei farmaci Avastin e Lucentis, ha ribadito che tale potere di valutazione scientifica spetta unicamente all’AIFA che è l’unico soggetto che può autorizzare l’utilizzo off-label di un farmaco e la sua erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale (“se ne deve concludere quindi che la Regione Veneto, pur mossa dal lodevole intento di garantire al maggior numero di cittadini il più ampio utilizzo off-label di un farmaco efficace per la cura della maculopatia denegenerativa senile e meno costoso rispetto a quello in commercio, Avastin, dotato di AIC [autorizzazione all’immissione in commercio, n.d.r.] proprio per tale utilizzo, e, con ciò, anche di perseguire un auspicabile contenimento della spesa pubblica in materia sanitaria, non ha legittimamente né avrebbe potuto legittimamente intervenire in questa materia mediante l’esercizio di un potere decisionale che, come ha stabilito la Corte costituzionale, le è precluso perché in via esclusiva riservato all’AIFA, attenendo ai livelli essenziali di assistenza sanitaria di competenza dello Stato”[26]). Vi è cioè, una riserva di valutazione scientifica a favore di soggetti oltre modo qualificati, il che stride con la valutazione di equivalenza dei prodotti farmaceutici svolta da AGCM che si fondava a sua volta su autorevoli rapporti ma del tutto al di fuori delle regole procedimentali e di contraddittorio e di formazione della prova.
8) Inammissibilità del giudizio di equivalenza de relato
Come già ricordato il TAR, dopo aver preliminarmente dichiarato la non rilevanza ai fini della decisione delle considerazioni svolte dalle parti in relazione ai profili medici e tecnico-scientifici, si è limitato ad un giudizio di “legittimità del procedimento amministrativo” (par. 3.1. della sentenza), ritenendo di non addentrarsi sulla equivalenza dei due medicinali, in quanto sarebbero riconducibili ad uno stesso mercato. Senonché lo stesso TAR poi si diffonde a sostenere la equivalenza dei due farmaci, basandosi su talune decisioni dell’AIFA, peraltro contraddittorie tra loro.  Basti pensare che l’AIFA prima, con determinazione del 23 maggio 2007, ha inserito Avastin nella lista di cui alla l. 23 dicembre 1996, n. 648 per consentirne la rimborsabilità da parte del SSN in caso di utilizzo off-label per il trattamento delle maculopatie essudative, compresa la DMLE (degenerazione maculare legata all’età), e del glaucoma neovascolare. Poi, con successive determinazioni del 4 marzo 2009 (peraltro annullata dal TAR del Lazio con sentenza del 27 maggio 2010, n. 13777) e del novembre 2010, ha limitato il numero di patologie per le quali tale farmaco poteva essere rimborsato dal SSN. Quindi, con determinazione del 18 ottobre 2012 (pubblicata in GU n. 252 del 27 ottobre 2012), sulla base della decisione dell’E.M.A. del 30 agosto 2012 (EMA/H/C/00582-II/004) che aveva segnalato alcune reazioni avverse di tipo sistemico e aveva perciò modificato il profilo rischio/beneficio di Avastin con riguardo al suo uso off-label correggendo il Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto, ha eliminato tale farmaco dalla lista di cui alla l. 648/1996. E infine, con determinazioni del 23 giugno 2014 n. 622 (in GU n. 147 del 27 giugno 2014) e del 30 gennaio 2015 n. 79 (in GU n. 38 del 16 febbraio 2015) ha reinserito il medesimo medicinale nell’elenco di cui alla l. n. 648/1996 esclusivamente per il trattamento (off-label) della DMLE e con puntuali prescrizioni concernenti le sue modalità di confezionamento e di somministrazione a tutela del paziente. Non va dimenticato, infatti, che l’utilizzo off-label di Avastin presuppone l’estrazione del prodotto dai flaconcini originali e il suo frazionamento in siringhe monouso da 0,1 ml ciascuna e che pertanto vi è la necessità di garantire la sterilità di tale procedura, da eseguirsi presso laboratori dotati di apposite attrezzature.    
Il che dimostra che non esiste una pronuncia di un organo scientifico che attesti con chiarezza dal punto di vista medico l’equivalenza dei due farmaci in questione e, anzi, in merito a tale equivalenza risulta che non si sia ancora raggiunta alcuna conclusione definitiva, come del resto confermato dalla stessa relazione dell’AIFA depositata nel giudizio davanti al Consiglio di Stato R.G. n. 9113/2013 avente ad oggetto la delibera della Giunta Regionale Veneto n. 2352/2001 con cui era stata affermata la rimborsabilità dell’Avastin da parte del SSN negli ospedali di quella Regione. In tale relazione l’AIFA afferma infatti che, come riportato nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2021 del 15 maggio 2014, “le prove disponibili non sono ancora sufficienti per trarre conclusioni definitive”.  Ecco perché il TAR del Lazio avrebbe dovuto effettuare una verifica tecnico-scientifica in merito alla presunta equivalenza dei due farmaci, attraverso gli strumenti istruttori che il c.p.a. consente e volti ad accertare il presupposto di fatto su cui si fonda il provvedimento sanzionatorio di AGCM, ossia appunto la perfetta sostituibilità dal punto di vista medico tra i due farmaci. Di fatto si è avuto così un giudizio di attendibilità (del TAR) sul giudizio di attendibilità (de relato) di AGCM; ovvero due stadi di giudizio di attendibilità di equivalenza tra medicinali, senza il supporto diretto di una amministrazione dotata di competenza scientifica sul punto.
Né è condivisibile la tesi del TAR che postula una separazione tra giudizio medico-scientifico di equivalenza tra i due prodotti (di competenza di AIFA o comunque di organismi scientifici qualificati) e giudizio in ordine alla presenza di un mercato rilevante comprendente i due prodotti e all’esistenza di un’intesa restrittiva volta all’artificiosa differenziazione dei due farmaci, perché questi secondi dati sono un effetto del primo. Come appunto è dimostrato dalla stessa ricerca da parte del TAR (e di AGCM, prima) di basi scientifiche volte a dimostrare l’equivalenza: ma sempre de relato, senza una verifica diretta.
9) Conclusioni
Non aver svolto una indagine volta a verificare la equivalenza dei farmaci ed essersi, viceversa, limitati a svolgere un controllo di mera ragionevolezza ed attendibilità di quanto affermato da AGCM sulla base della “separazione” tra giudizio medico-scientifico e apprezzamento del mercato rilevante configura perciò una violazione dei principi acquisiti in tema di spessore del sindacato sulle valutazioni tecniche da parte del giudice amministrativo, posto che il giudizio di equivalenza dei due farmaci, che è logicamente antecedente a quello di individuazione del mercato rilevante e a quello di identificazione di un’intesa restrittiva volta all’artificiosa differenziazione dei due farmaci, non è un giudizio opinabile attinente a fattori economici e dunque assoggettabile ad uno scrutinio sulla attendibilità, ma è un giudizio scientifico, riguardante comunque un fatto, la cui esistenza doveva essere verificata da parte del giudice facendo applicazione della migliore scienza ed esperienza disponibile sia a livello nazionale che internazionale.
In altre parole, se è vero che il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni economiche e sui concetti indeterminati che caratterizzano la disciplina antitrust si svolge secondo il criterio della attendibilità, tale genere di scrutino non può essere esercitato anche sui fatti sottostanti che invece richiedono un accertamento diretto. E se anche si ritiene che il giudizio medico-scientifico di equivalenza è pure un giudizio che contiene margini di opinabilità, il parallelismo giudizio opinabile da parte dell’Amministrazione – sindacato di attendibilità da parte del giudice opera solo quando l’Amministrazione ha una diretta e specifica competenza in ordine alla tecnica e alla scienza impiegata allo scopo.

Note

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