Sommario: §1. Premessa – §2. L’interpretazione letterale dell’art. 81, comma 3-bis del Codice – §3. L’applicazione concreta del sottocriterio dell’offerta netta: una proposta. – §4. Conclusioni.

§ 1. Premessa.
Come noto, la legge di conversione del c.d. “decreto sviluppo”[1] ha apportato alcune modifiche al Codice dei contratti pubblici, tra le quali l’introduzione, all’art. 81 (“Criteri per la scelta dell’offerta migliore”), del comma 3-bis, a tenore del quale: “L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
È stata inoltre abrogata la lettera “g” dell’art. 87, comma 2, del Codice (“Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”) che prevedeva la possibilità di presentare giustificazioni relative al “costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
La riforma prende origine dalla proposta di legge n. 3542 presentata alla Camera dei Deputati in data 14 giugno 2010 a firma, fra gli altri, dell’ex Ministro On.le Cesare Damiano, il cui obiettivo iniziale era quello di modificare la disciplina del solo criterio del prezzo più basso, attraverso l’introduzione del comma 3-bis all’art. 82 del Codice dei contratti pubblici, oltre all’abrogazione dell’art. 87, comma 2, lettera “g” del medesimo Codice[2].
Successivamente, in sede di conversione in legge del decreto legge n. 70 del 2011, entrambe le previsioni sono state traslate all’art. 81 del medesimo Codice[3], sostituendo il richiamo al “prezzo più basso” con la più ampia previsione riferita alla “offerta migliore”.
L’entrata in vigore della novella ha suscitato un vivace dibattito tra gli operatori, molti dei quali hanno espresso disorientamento di fronte al tenore letterale delle nuove disposizioni e, conseguentemente, ai loro riflessi applicativi, tanto che da più parti se ne è invocata l’immediata abrogazione.
Sul controverso tema, ma in realtà soprattutto al fine di ottemperare alla novità che impone l’adozione dei bandi-tipo da parte dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, è stato dato avvio ad una consultazione, conclusasi il 29 settembre 2011, all’esito della quale saranno prevedibilmente elaborate delle linee guida[4].
In attesa che vengano fornite indicazioni ufficiali, si propongono alcune riflessioni incentrate, prima di tutto, sulla interpretazione letterale del dato normativo e, successivamente, sul tentativo di fornire soluzioni ai problemi applicativi.

* * *

§ 2. L’interpretazione letterale dell’art. 81, comma 3-bis del Codice.
1. Nei primi due commi dell’art. 81 il legislatore, nel riferirsi alla migliore offerta, utilizza il verbo “selezionare”[5], mentre nel nuovo comma 3-bis viene stabilito che “la migliore offerta è altresì determinata”.
Si è tentati a ritenere che tale differenza terminologica sia in qualche modo significativa, perché in effetti l’attività di determinazione implica un ruolo maggiormente attivo del soggetto agente, rispetto alla mera selezione. Senonché, appare più probabile rinvenire il motivo di tale differenza nel fatto che in origine la novella era destinata ad integrare l’art. 82 del Codice, che utilizza il verbo “determinare” per riferirsi al prezzo più basso.
2. L’attività di determinazione disciplinata dal nuovo art. 81, comma 3-bis del Codice consiste, anzitutto, in una operazione di sottrazione: la migliore offerta è infatti “determinata al netto delle spese relative al costo del personale”.
La norma impone quindi di procedere alla detrazione di un determinato valore, espressamente indicato nelle “spese relative al costo del personale”, al fine di individuare la migliore offerta.
Tale sottrazione, inoltre, dovrà essere operata dall’offerta economica che definiremmo “lorda”, ossia quella che indica il corrispettivo complessivo offerto da ciascun concorrente alla gara, per ottenere quindi l’offerta economica definibile come “netta”, in cui residuano le spese per materiali, trasporti, noli, oltre alle spese generali ed all’utile.
3. Un ruolo di estrema importanza riveste l’avverbio “altresì”.
Il tenore letterale dell’incipit (“L’offerta migliore è altresì determinata ….”) si presta infatti a due diverse letture:
– valorizzando la collocazione sistematica della norma nell’ambito dell’art. 81, si sarebbe indotti a ritenere che la novella abbia introdotto un terzo criterio di selezione della migliore offerta, alternativo rispetto a quello del prezzo più basso e della offerta economicamente più vantaggiosa. In tal caso, il significato della disposizione in commento potrebbe essere parafrasato nel senso che l’offerta migliore va selezionata, oltre che in base ai tradizionali criteri indicati ai primi due commi del’art. 81, anche attraverso il criterio dell’offerta netta;
– in base ad una diversa interpretazione, l’avverbio “altresì” starebbe ad indicare che la sottrazione del costo del personale dall’offerta economica lorda costituisce una attività aggiuntiva rispetto alla tradizionale selezione della migliore offerta, che la Stazione appaltante è chiamata a compiere indipendentemente dal criterio prescelto. In tal caso, il significato della disposizione implicherebbe l’aggiunta di un ulteriore segmento procedimentale, nel quale la Stazione appaltante dovrebbe valutare anche l’offerta netta.
La prima tesi non persuade, perché la novella non ha modificato il primo comma dell’art. 81, in cui è chiaramente stabilito che i criteri in base ai quali selezionare la migliore offerta sono soltanto il prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa. I due criteri di selezione dell’offerta, quindi, devono considerarsi invariati e dunque non pare sostenibile affermare che ve ne sarebbe stato affiancato un terzo.
Il significato più corretto sembra invece quello che impone alla stazione appaltante di selezionare la migliore offerta applicando, come in passato, il criterio del prezzo più basso ovvero della offerta economicamente più vantaggiosa prescelto, con la novità che tale operazione dovrà da oggi essere condotta anche al netto e non più solo al lordo delle spese relative al costo del personale.
Saremmo quindi in presenza di un (sotto)criterio aggiuntivo, da utilizzare indifferentemente nel caso in cui si opti per il criterio del prezzo più basso, ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6].
4. Si arriva a questo punto alle modalità di quantificazione del costo del personale.
La norma sembra imporre il compimento di una ulteriore operazione aritmetica, stavolta consistente in una moltiplicazione. Viene infatti stabilito che il costo del personale è “valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore …”.
I minimi salariali esprimono normalmente un costo orario e dunque vanno intesi come un moltiplicatore, da applicare al monte ore complessivo previsto per ciascuna delle risorse da impiegare nell’appalto, al fine di ottenere come risultato il costo totale del personale.
Il vero nodo problematico è che la norma non fornisce alcuna indicazione sul soggetto chiamato a compiere tale valutazione/moltiplicazione.
Sullo specifico punto si sono sviluppati due opposti orientamenti.
Secondo una prima tesi, sarebbe la Stazione appaltante a dover quantificare, in anticipo e con valenza (per così dire) erga omnes, i costi del personale da dover sottrarre all’offerta lorda di ciascun singolo concorrente.
In base alla seconda opzione interpretativa, invece, spetterebbe al singolo concorrente il compito di indicare nella propria offerta economica tutti gli elementi necessari (monte ore complessivo per ciascuna tipologia di risorsa, contratto collettivo applicabile, etc.) affinchè la Stazione appaltante, attraverso l’applicazione dei minimi salariali, possa quantificare il costo complessivo del personale.
I risultati pratici a cui conducono sono assai difformi.
4.1. La prima tesi è chiaramente mossa dall’intento di creare un parallelismo tra il nuovo sottocriterio dell’offerta netta e gli oneri per la sicurezza. Secondo i fautori di tale impostazione, la Stazione appaltante avrebbe l’onere di predeterminare il costo complessivo del personale già in fase di redazione degli atti di gara, con l’ulteriore conseguenza che tale importo dovrebbe ritenersi incomprimibile da parte dei concorrenti[7].
La ratio della novella, secondo tale impostazione, risiederebbe nel rafforzare la tutela dei lavoratori attraverso l’introduzione di un divieto di ribasso sui costi del personale.
La tesi si presta a diverse osservazioni critiche.
a) Innanzitutto è stato obiettato che la Stazione appaltante incontrerebbe serie difficoltà a quantificare in anticipo i costi del personale[8], per i seguenti motivi:
– mentre per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori (quindi senza progettazione) sarebbe teoricamente agevole fare riferimento ai prezziari ufficiali, dove in effetti sono esposti i costi del personale (anche se non per tutte le tipologie di lavorazioni), tale possibilità verrebbe meno per le ipotesi in cui l’oggetto dell’appalto includa anche la progettazione o, soprattutto, per appalti aventi ad oggetto la prestazione di servizi o di forniture. Si pensi, ad esempio, alla fornitura di prodotti realizzati da soggetti terzi e non coinvolti nelle procedure di gara, per i quali è sostanzialmente impossibile conoscere il costo del personale, che peraltro non rappresenta un fattore rientrante nella disponibilità del concorrente, che normalmente è un intermediario;
– non è infrequente, nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità del personale offerto e, in definitiva, il relativo costo complessivo, costituisca uno degli oggetti dell’offerta del concorrente;
– in alcune ipotesi è del tutto legittimo che una impresa, godendo di agevolazioni fiscali o contributive, deroghi ai minimi salariali indicati nei CCNL di categoria. D’altro canto i CCNL (e quindi i minimi ivi indicati) non si applichino ai lavoratori a progetto. Infine l’art. 8 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 ha attribuito alla contrattazione aziendale il potere di derogare ai CCNL. Pertanto, siccome le predette ipotesi non rappresentano eccezioni alla regola, risulta sostanzialmente impossibile, per la Stazione appaltante, fare una stima attendibile dei costi del personale;
– il costo complessivo del personale rappresenta un fattore chiave nel confronto competitivo tra le imprese, le quali, pur nel rispetto dei minimi salariali, devono poter contare sulle efficienze derivanti da una migliore organizzazione dei fattori produttivi, in ossequio ai principi generali della “effettiva concorrenza” di cui al 46° considerando della direttiva CEE 2004/18 e di libera concorrenza di cui all’art. 2, comma 1, del Codice dei contratti pubblici;
b) Altro rilievo critico è che il divieto di ribasso è espressamente sancito dall’art. 131, comma 3 del Codice dei contratti pubblici in relazione ai soli oneri della sicurezza, mente nessuna analoga disposizione è stata introdotta per i costi del personale. Secondo tale tesi, pertanto, l’incomprimibilità dei costi del personale rappresenterebbe il risultato di una applicazione in via analogica di una regola codificata espressamente solo per gli oneri della sicurezza.
c) Rispetto all’idea che la ratio della novella risiederebbe nel rafforzamento della tutela dei lavoratori, deve obiettarsi che la verifica della congruità del costo del lavoro è una finalità che l’attuale ordinamento persegue già, sia in fase di gara, e sia nella successiva fase dei controlli e della esecuzione.
Per quanto riguarda la fase di gara, la disciplina sui requisiti di ordine generale rappresenta un forte deterrente per le imprese che volessero violare le disposizioni in materia di lavoro, dal momento che viene espressamente vietata la partecipazione alle gare di coloro che:
– “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultati dai dati in possesso dell’Osservatorio” (art. 38, comma 1, lettera “e” del Codice);
– “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali” (art. 38, comma 1, lettera “i” del Codice).
Per quanto riguarda le successive fasi, il contrasto al lavoro nero e sottopagato viene perseguito dalle seguenti disposizioni[9]:
– l’art. 86, comma 3-bis: impone agli enti aggiudicatori di “(…) valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”, peraltro indipendentemente dalla verifica dell’anomalia dell’offerta;
– l’art. 87, comma 3 esclude espressamente l’ammissibilità di giustificazioni dell’offerta che riguardino i: “ (…) trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.
– l’art. 118, comma 6-bis si pone esplicitamente il fine di “contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare” e stabilisce che il documento unico di regolarità contributiva debba essere “comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentativo per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali”[10];
d) Un ultimo argomento, stavolta di natura sistematica, consiste nel fatto che il divieto di ribasso sugli oneri della sicurezza si applica anche ai settori speciali, mentre l’art. 81, co. 3-bis no[11]. Pertanto, se la nuova disposizione fosse interpretata nel senso di ritenere incomprimibili i costi del personale fissati ex ante dalla Stazione appaltante, una simile norma troverebbe applicazione nei soli settori ordinari.
In definitiva, se la finalità della novella fosse quella di rafforzare la tutela dei minimi salariali, la formulazione letterale e la collocazione sistematica della norma s rivelerebbero incoerenti rispetto ad un simile scopo. Dal punto di vista della formulazione letterale, infatti, la novella impone alle Stazioni appaltanti di sottrarre i costi del personale dal prezzo complessivo offerto dai concorrenti, senza né specificare che tali costi sono incomprimibili, nè che la violazione dei minimi salariali comporta l’esclusione del concorrente dalla gara[12]. Dal punto di vista della collocazione sistematica, la norma si inserisce nell’ambito dei criteri di selezione della migliore offerta, introducendo un meccanismo valutativo aggiuntivo rispetto ai tradizionali due criteri, e non nell’ambito della verifica di anomalia o dei controlli sull’aggiudicataria.
Alla luce di tali argomenti, la tesi della predeterminazione dei costi del personale da parte della Stazione appaltante non convince appieno.
4.2. Gran parte delle difficoltà riscontrate nell’analisi della prima tesi vengono risolte ipotizzando che la quantificazione dei costi del personale rappresenti il risultato, non già di una stima operata in anticipo dalla Stazione appaltante, ma di un calcolo che essa è chiamata ad effettuare sulla base delle indicazioni fornite da ciascun concorrente[13]. Le imprese partecipanti alla gara, in sostanza, dovrebbero indicare nell’offerta economica, oltre al prezzo lordo, ogni elemento utile affinchè, attraverso l’applicazione dei minimi salariali previsti nei diversi CCNNL, la Stazione appaltante possa pervenire alla quantificazione dei costi complessivi del personale.
Tali elementi dovrebbero essere, ad esempio, il numero e la qualifica delle risorse umane da impiegare, i CCNNL di riferimento, il monte ore complessivo per ciascuna risorsa, le eventuali agevolazioni fiscali, contributive e previdenziali legate a fattori contingenti.
In tal modo si eviterebbero, anzitutto, le difficoltà connesse alla conoscibilità da parte della Stazione appaltante di tutti i fattori che incidono sul costo della manodopera. I risultati così ottenuti, inoltre, corrisponderebbero ad un valore esatto e reale del costo del personale, e non ad una mera stima. Rimarrebbe infine intatta l’autonomia negoziale di ciascun concorrente, così come la libertà di iniziativa economica, dal momento che non vi sarebbe una fissazione d’imperio e generalizzata dei costi del personale da parte della SA.
Tale seconda tesi appare dunque preferibile.
5. Un ultimo rilievo riguarda il richiamo alla contrattazione collettiva nazionale, in relazione alla quale si pongono due problemi interpretativi.
a) Il primo attiene alla mancata applicabilità della contrattazione collettiva nazionale ai contratti a progetto[14].
Il concorrente che si avvalesse di collaboratori a progetto non sarebbe tenuto al rispetto dei minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva[15], nè d’altro canto la Stazione appaltante sarebbe in grado di valutare e quantificare il costo di tali risorse.
La norma presenta dunque una lacuna, dinanzi alla quale sembrerebbe ragionevole ritenere che, in simili ipotesi, l’elemento sulla cui base valutare il costo del personale sia il compenso pattuito tra le parti. D’altro canto, secondo l’orientamento giurisprudenziale in materia, il controllo sulla congruità della retribuzione dei contratti a progetto va condotto in base al parametro della proporzionalità del corrispettivo rispetto alla quantità e qualità del lavoro[16].
b) Altro profilo riguarda il richiamo alle associazioni di categoria maggiormente rappresentative sul piano nazionale.
La norma ha elevato a termine di paragone i livelli salariali concordati dalle associazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale e ciò, come correttamente evidenziato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in fase di consultazione dinanzi all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, costituisce un fattore limitativo della concorrenza, in quanto introduce una barriera in entrata per gli operatori che applicano i livelli salariali concordati su base locale.
Simili effetti distorsivi vengono ritenuti ammissibili quando producono effetti sulla sicurezza dei lavoratori, ma non anche quando si riflettono sulla riduzione della concorrenza economica tra gli operatori.
Sembra quindi ragionevole interpretare la disposizione in modo costituzionalmente orientato, ossia facendo in modo che, dinanzi ad un contrasto tra un livello salariale concordato tra le associazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale ed un livello salariale derivante dalla contrattazione locale più favorevole al concorrente, la Stazione appaltante attribuisca prevalenza all’iniziativa economica della singola impresa piuttosto che ad una interpretazione letterale e stringente del dato normativo in esame.
D’altro canto, dovendo ricavare un dato significativo dalla abrogazione dell’art. 87, comma 2, lettera “g”, che consentiva la presentazione di giustificazioni in relazione ai minimi salariali quantificati in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, si rileva che in tale ultima disposizione veniva richiamata la contrattazione collettiva dei sindacati più rappresentativi, senza alcuna specificazione in ordine all’ambito territoriale nazionale o locale. Non vi è, dunque, una perfetta coincidenza tra la disposizione abrogata e quella introdotta all’art. 81, comma 3-bis del Codice, nonostante l’unitarietà del disegno seguito dal legislatore nell’introdurre tali modifiche al Codice dei contratti[17].

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§ 3. L’applicazione concreta del sottocriterio dell’offerta netta: una proposta.
Una volta esaminato il significato letterale dell’art. 81, comma 3-bis del Codice, resta il problema di come applicare, nel concreto, il nuovo sottocriterio dell’offerta netta.
Il tema, che appare strettamente connesso alla evidenziazione dello scopo della norma, è stato del tutto trascurato dal legislatore, creando le basi per il proliferare delle inconciliabili divergenze riscontrabili sul tema.
Gli interpreti, coerentemente alla questione del calcolo del costo del personale, si dividono tra coloro che individuano lo scopo della norma nella introduzione di un divieto di ribasso sui costi del personale[18], e coloro che ritengono che la novella abbia duplicato la verifica sulla congruità del costo del lavoro, distinguendo la verifica sulla produttività in senso lato, da quella sul rispetto dei minimi salariali[19].
La prima tesi si incentra su di un divieto che la novella non ha introdotto, prestando il fianco, per tale dirimente ragione, ad insuperabili obiezioni critiche.
La seconda, invece, sembra non tenere conto che il sottocriterio dell’offerta netta è stato inserito tra i criteri di selezione dell’offerta migliore, ed è quindi ragionevole interpretare la norma nel senso che essa detti disposizioni destinate ad essere applicate durante la fase di scelta della migliore offerta, e non in quella successiva dei controlli.
Si tenterà, allora, di formulare un’ipotesi interpretativa che muova proprio da tale ultimo rilievo ed analizzi i riflessi applicativi della novella.
Il primo passo consiste nell’indagare il ruolo pratico dell’offerta netta ai fini della selezione della migliore offerta.
Una volta che la Stazione appaltante ha calcolato, sulla base degli elementi forniti dal singolo concorrente, il costo totale del personale e lo ha sottratto all’offerta lorda, così ottenendo l’offerta netta, ci si deve chiedere in che modo tale valore possa concorrere a “determinare” l’offerta economica migliore.
I primi commentatori della novella non hanno esitato a concludere nel senso che l’offerta netta rappresenterebbe l’unico elemento economico in base al quale selezionare la migliore offerta[20].
La tesi, tuttavia, sembra trascurare alcune conseguenze pratiche.
Basti considerare che la Stazione appaltante è tenuta a corrispondere al concorrente aggiudicatario il prezzo lordo, ossia quello che comprende anche i costi del personale, e non quello netto. Il che dovrebbe far escludere che l’offerta migliore possa essere individuata in base al solo prezzo netto[21].
Inoltre si è visto come dal punto di vista letterale la disposizione in esame sia chiara nel prevedere che si tratta di un (sotto)criterio che si aggiunge (“altresì”) ai criteri selettivi tradizionali, e quindi non può sostituirsi ad essi.
Conviene allora prendere in esame il seguente possibile scenario:
– il concorrente A propone il prezzo lordo più alto, ma il prezzo netto più basso;
– il concorrente B propone il prezzo lordo più basso, ma il prezzo netto più alto.
Se la migliore offerta fosse individuata in base al solo prezzo netto più basso, nel caso di specie ciò significherebbe aggiudicare la gara al concorrente A, ma comporterebbe per la Stazione appaltante il pagamento di un prezzo lordo più alto, con buona pace delle più ovvie ragioni di buon senso, prima che giuridiche.
Se invece l’aggiudicazione avvenisse in favore del concorrente B (che nell’esempio ha offerto il prezzo lordo più basso), la disposizione introdotta dalla novella legislativa verrebbe sostanzialmente frustrata.
Come si vede, qualsiasi soluzione “unicista”, che pretendesse di applicare un solo criterio di selezione, condurrebbe a risultati erronei o irragionevoli.
Si affaccia allora l’ipotesi che la novella legislativa abbia reso la valutazione economica dell’offerta una operazione non più automatica o, se vogliamo, meramente quantitativa, ma comporti un giudizio che nel complesso tenga conto di due criteri contemporaneamente.
Il punteggio attribuibile per l’offerta economica dovrebbe quindi essere suddiviso in due sub-elementi, uno riferito all’offerta lorda e l’altro all’offerta netta, in analogia a quanto accade per l’attribuzione del punteggio tecnico nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Si tratterebbe, in altri termini, di stabilire una regola di assegnazione del punteggio che vada a premiare, oltre che l’offerta lorda, anche l’offerta netta più bassa.
Tale regola di assegnazione del punteggio, inoltre, consentirebbe di differenziare le gare in cui il costo del personale è sostanzialmente irrilevante (si pensi, ad esempio, alle forniture di prodotti farmaceutici), rispetto a quelle in cui il costo del personale può fare la differenza (si pensi ai lavori di sola esecuzione).
Volendo proporre un esempio, si potrebbe ipotizzare per il primo caso (la fornitura di prodotti farmaceutici) la seguente suddivisione del punteggio economico:
– 90% del punteggio per l’offerta lorda;
– 10% del punteggio per l’offerta al netto dei costi del personale.
Per le gare in cui, invece, il costo del personale incide in misura più rilevante, come ad esempio negli appalti di soli lavori, la proporzione sopra indicata potrebbe essere graduata a vantaggio dell’offerta netta, prevedendosi ad esempio che:
– il 60% del punteggio economico venga attribuito all’offerta lorda;
– il 40% all’offerta netta.
Gli esempi appena illustrati si collocherebbero agli estremi, mentre all’interno dell’intervallo così delineato potrebbero trovare sistemazione tutte le altre possibili alternative.
L’ipotesi appena formulata, oltre che fornire una lettura della novella maggiormente coerente con la sua collocazione sistematica, consentirebbe di lumeggiare sulla ratio della norma, che non sembra essere tanto quella di escludere i costi del personale dalla logica dei ribassi, né di rafforzare o duplicare la verifica del rispetto dei minimi salariali previsti nella contrattazione collettiva, quanto piuttosto quella di aggiungere un meccanismo valutativo che, depurando l’offerta lorda dei costi del personale, faccia emergere il vero margine di utile dell’impresa concorrente.
Solo quel margine, infatti, rappresenta la porzione di offerta economica realmente disponibile per il confronto concorrenziale. La parte relativa ai costi del personale, invece, viene sì considerata (per l’ovvia ragione che la Stazione appaltante corrisponderà comunque il prezzo lordo), ma al contempo viene, per così dire, sterilizzata, perchè una parte del punteggio economico verrà attribuito senza considerare (“al netto”) tali costi.
Il concetto risulta evidente nell’esempio in cui due concorrenti espongano il medesimo prezzo lordo, ma prezzi netti diversi. In tal caso la Stazione appaltante dovrà preferire il concorrente che espone i costi del personale più alti, ossia colui che ha compresso in misura maggiore la parte realmente disponibile dell’offerta economica.

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§ 4. Conclusioni.
Se ci si attiene al dato letterale dell’art. 81, comma 3-bis del Codice, la tesi che attribuisce alla Stazione appaltante il compito di predeterminare unilateralmente i costi del personale ed impone un divieto di ribasso su tale importo mostra tutta la sua debolezza.
Il costo del personale non è un a priori incomprimibile, ma anzi rappresenta uno degli elementi economici sui quali può e deve svolgersi liberamente il confronto competitivo tra le imprese.
Appare quindi preferibile ritenere che la Stazione appaltante dovrà quantificare tale importo sulla base dei dati economici forniti da ciascun concorrente.
Il costo del personale, poi, verrà sottratto all’offerta economica lorda per ottenere in tal modo l’offerta economica netta.
Ciò che neanche il dato letterale sembra fornire all’interprete è una precisa indicazione su come “determinare”, in concreto, la migliore offerta utilizzando, oltre che i tradizionali criteri di selezione, anche il sottocriterio dell’offerta netta.
Sul punto l’interprete è quindi chiamato ad elaborare una metodologia applicativa che supplisca all’evidente vuoto normativo.
Prendendo le mosse dalle incongruenze pratiche derivanti da alcune prime letture, si è proposto un criterio probabilmente inedito, ma almeno concretamente utilizzabile, oltre che coerente negli effetti pratici con la collocazione sistematica della norma.
L’art. 81, comma 3-bis del Codice, allora, sembra aver introdotto un nuovo modo di considerare e valutare l’offerta economica, non più solo automatico e quantitativo. Da oggi in poi l’attribuzione del punteggio economico deve necessariamente tenere conto che il prezzo offerto dai concorrenti è composto da due distinte entità: da un lato i costi del personale, e dall’altro gli utili, le spese generali ed i costi per macchinari.
Ed è certamente vero che tale distinzione si riflette positivamente sui lavoratori, ma solo quale effetto indiretto della novella, perchè la selezione della migliore offerta non è compiuta in base al rispetto o meno dei minimi salariali inderogabili. Un simile compito esula dalla fase di selezione della migliore offerta ed è efficacemente perseguito dalla Stazione appaltante nelle successive fasi dei controlli (la verifica dell’anomalia dell’offerta, o il controllo sull’offerta formulata dall’aggiudicataria) e della esecuzione della commessa (il DURC).
L’effetto principale della novella sembra allora quello di disincentivare il concorrente che, per accaparrarsi la commessa, fosse disposto ad esporre costi del personale inferiori ai livelli salariali minimi.
L’effetto deterrente , in particolare, viene ad incidere sul principale obiettivo perseguito dal concorrente nel formulare l’offerta economica, ossia il proprio favorevole collocamento in graduatoria, perchè qualsiasi tentazione di comprimere i costi del personale in modo contrario alla legge verrebbe, attraverso il nuovo comma 3-bis dell’art. 81, se non eliminata del tutto, quanto meno largamente vanificata.
La funzione dei minimi salariali, quindi, in questo caso appare profondamente diversa da quella svolta, ad esempio, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. In tale ultimo caso, infatti, la Stazione appaltante confronta i costi esposti dal concorrente con quelli previsti nelle tabelle ministeriali e, se da tale confronto dovesse emergere che il concorrente non rispetta i minimi salariali, la conseguenza che ne deriverebbe sarebbe l’esclusione dalla gara.
Nell’ipotesi disciplinata dall’art. 81, comma 3-bis, invece, la Stazione appaltante non verifica il rispetto dei minimi salariali, ma semplicemente li applica al monte ore indicato nell’offerta del concorrente, per determinare il costo complessivo del personale da sottrarre all’offerta economica lorda. Il concorrente, in ipotesi, potrebbe addirittura aver predisposto la propria offerta economica violando i minimi salariali, ma ciò non produrrebbe alcun effetto utile ai fini del collocamento in graduatoria, perchè appunto la Stazione appaltante applica i minimi legali per il conteggio del costo complessivo del personale.
Il paradosso consente di rilevare che la novella dell’art. 81 esplicherebbe la sua funzione anche nell’ipotesi opposta, in cui il concorrente avesse artificiosamente enfatizzato i costi del personale al fine di ottenere un maggior punteggio economico. Analogamente a quanto accade per il caso inverso, una simile strategia si rivelerebbe neutra ai fini del collocamento in graduatoria, perchè la Stazione appaltante si limiterebbe ad applicare i minimi salariali, restando indifferente dinanzi ai maggiori costi esposti dal concorrente.
In tutti i predetti casi, quindi, i minimi salariali esplicherebbero una funzione sì deterrente, ma di natura completamente diversa da quella assunta in sede di verifica dell’anomalia.
Durante la verifica dell’anomalia dell’offerta, l’effetto deterrente è connesso alla sanzione dell’esclusione dalla gara che deriva dalla violazione dei minimi salariali.
Durante la fase di selezione della migliore offerta, l’effetto deterrente consiste nel rendere concorrenzialmente indifferente qualsiasi illecita compressione (ma anche, si è visto, qualsiasi supervalutazione) dei costi del personale.
In conclusione, lo scopo pratico perseguito dalla novella legislativa sembra essere quello di eliminare qualsiasi vantaggio, in termini di graduatoria, derivante dalla violazione da parte del concorrente dei minimi salariali.
Il che a ben vedere rappresenta una novità nel panorama delle tutele predisposte dall’ordinamento, che sino ad oggi annoverava strumenti di controllo da utilizzare unicamente nelle fasi successive alla predisposizione della graduatoria.
Resta tuttavia una perplessità.
Riprendendo l’esempio dei due concorrenti che hanno esposto il medesimo prezzo lordo, ma costi del personale diversi, si è detto che la preferenza andrebbe a chi ha indicato costi del personale maggiori. Un maggior costo del personale, tuttavia, può derivare da vari motivi.
L’ipotesi più semplice è che il concorrente abbia indicato una maggiore quantità di personale.
Ma potrebbe anche dipendere dall’utilizzo di personale più qualificato.
Nel primo esempio, in effetti si potrebbe ritenere che la misura avrebbe prodotto un effetto latamente favorevole per i lavoratori. Nel secondo, la medesima conclusione non sarebbe più così immediata.
Non solo. È notorio che il mercato si evolve alla ricerca di processi produttivi sempre più efficienti, al fine di abbattere i costi ed aumentare il margine di profitto. In questa dinamica è altrettanto notorio che le risorse umane rappresentano il costo che l’evoluzione tende ad assottigliare, a tutto vantaggio delle macchine o di metodi più efficienti di produzione.
Ebbene, di fronte all’esempio di prima, nulla esclude che il concorrente favorito, ossia colui che abbia esposto un maggior costo del personale a parità di prezzo lordo, sia quello in realtà meno evoluto sotto il profilo dei processi produttivi. La Stazione appaltante, quindi, si troverebbe ad aggiudicare la gara ad un imprenditore che organizza i propri fattori produttivi in modo meno efficiente.
Ma soprattutto non si può trascurare il possibile effetto disincentivante che verrebbe a prodursi su scala globale, dal momento che nessun imprenditore avrebbe più interesse a implementare ed accrescere l’efficienza dei propri fattori produttivi, se questo sforzo non si traducesse poi in un beneficio nelle gare per l’affidamento dei pubblici appalti.

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[1] Legge 12 luglio 2011 n. 106, di conversione del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, recante “Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia”
[2] La proposta di legge prevedeva, all’art. 3 (“Ulteriori criteri in materia di determinazione del prezzo più basso negli appalti”) che: “1. Dopo il comma 3 dell’articolo 82 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è inserito il seguente: «3-bis Il prezzo più basso è altri determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro» 2. All’articolo 87, comma 2, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, la lettera g) è abrogata”.
[3] Attraverso il maxi-emendamento sul quale è stata posta la fiducia, l’art. 4, comma 2 del decreto legge è stato arricchito delle lettere i-bis (relativo all’art. 81 del Codice) e i-ter (relativo all’abrogazione dell’art. 87, comma 2, lettera “g”).
[4] I contributi inviati dagli operatori privati e dalle Pubbliche Amministrazioni, nonché il documento base per la consultazione, sono consultabili sul sito internet dell’Autorità.
[5] 1. Nei contratti pubblici (…), la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa”; 2. Le stazione appaltanti scelgono (…) quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.
[6] Il rilievo trova conferma in R. De Nictolis, Le novità dell’estate 2011 in materia di appalti pubblici, in Urb. App., n. 9/11,pag. 1028, secondo la quale: “Quanto all’ambito applicativo, la collocazione della norma nell’art. 81, codice, induce a ritenere che essa si applichi sia quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, sia quando è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
[7] Essenzialmente propugnata dal gruppo di lavoro interregionale “Codice contratti” operante presso ITACA, secondo il quale: “(…) la nuova disciplina non limita più l’azione ad un mero controllo di congruità formulato sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate, ma richiede che il costo del lavoro sia valutato puntualmente in quanto “costo puro ed incomprimibile” da non assoggettare al mercato, in perfetta analogia con i costi aggiuntivi per la sicurezza desunti in fase progettuale”. Ed ancora: “(…) il costo della manodopera è da intendersi esclusivamente come il costo “vivo” e “non negoziabile” – sotto il quale cioè non è possibile scendere nella retribuzione oraria di un lavoratore – costo tutelato in quanto comprensivo degli oneri sociali e contributivi, e come tale da intendersi al netto di spese generali ed utile di impresa, in quanto questi ultimi rappresentativi, al contrario, della quota di costo che deve andare a mercato, nell’ambito del gioco concorrenziale (ossia l’offerta a ribasso) della gara”.
[8] Il rilievo è stato formulato dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel richiamato Documento di base per la consultazione, consultabile sul sito internet dell’Autorità.
[9] Vale la pena, a tal riguardo, richiamare l’opinione espressa dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel Documento base per la consultazione, secondo la quale: “A parere dell’Autorità, questo obiettivo [ossia contrastare il lavoro nero ed il lavoro sottopagato, ndA] verrebbe perseguito in modo più efficace verificando il rispetto della normativa sulla manodopera nella fase di esecuzione delle commesse”.
[10] La disciplina del DURC viene puntualizzata dall’art. 196 del nuovo regolamento al Codice dei contratti pubblici (dPR 207/10) recante “Disposizioni in materia di documento unico di regolarità contributiva in sede di esecuzione dei lavori”, a tenore del quale “Le casse edili, in base all’accordo di livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile, ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, verificano la regolarità contributiva e assumono i dati, forniti dal direttore dei lavori, relativi all’incidenza della mano d’opera riferita all’esecuzione dei lavori, in relazione al singolo cantiere sede di esecuzione del contratto. Della regolarità contributiva e della congruità della manodopera è dato atto nel documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 6, comma 3, lettera e)”
[11] l’art. 206 del Codice, in difetto di intervento da parte della novella, continua a richiamare i soli commi 1 e 3 dell’art. 81 e non anche dunque il comma 3-bis. Di contro, l’art. 206 richiama l’intero art. 86 del Codice e dunque può ritenersi che il divieto di ribasso sugli oneri della sicurezza sia esteso anche ai settori speciali.
[12] Di contrario avviso R. De Nictolis, op. cit., secondo la quale: “Si deve perciò ritenere che la prescrizione che impone il rispetto dei minimi salariali e degli oneri di salute e sicurezza, essendo prevista dal codice, dia luogo ad una causa di esclusione se vengono violati i minimi contrattuali, mentre è possibile fornire giustificazioni nel caso in cui il costo del lavoro, superiore ai minimi, ingeneri comunque un sospetto di anomalia”.
[13] M. Urbani, “Molto rumore per nulla”, una possibile interpretazione dell’art. 81, comma 3-bis, del Codice introdotto dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, pubblicato sul sito internet www.ptpl.altervista.org, L. Miconi, Brevi note sull’art. 81 del D.Lgs. n. 163/2006 come novellato dal d.l. 70/2011 convertito in legge n. 106/2011”, pubblicato sul sito internet www.unitel.it.
[14] La circolare del Ministero Lavoro n. 1 dell’8 gennaio 2004 ha infatti stabilito che, stante il contenuto dell’art. 63 del D.Lgs. n. 276 del 2003 (“Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito, e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto”), non possono essere utilizzate con riguardo ai lavoratori a progetto le disposizioni in materia di retribuzioni stabilite nella contrattazione collettiva per i lavoratori subordinati.
[15] Come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza: “Nel caso di appalto di servizi, ove una impresa partecipante alla gara dichiari di volersi avvalere di lavoratori a progetto, non può farsi ricorso ai minimi tabellari previsti con la contrattazione collettiva dei lavoratori subordinati per verificare la congruità dei costi previsti per la retribuzione dei lavoratori a progetto; è pertanto illegittimo il provvedimento con il quale una impresa partecipante ad un appalto di servizi è stata esclusa dalla gara perché il costo del personale indicato nella offerta non è stato ritenuto congruo, nell’assunto che le retribuzioni dovute alle unità lavorative assunte con contratto di lavoro “a progetto” non potevano essere inferiori ai minimi salariali previsti nel C.C.N.L. del settore commercio, applicato dalla impresa stessa ai lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato.”, Cons. Stato, 25 novembre 2010, n. 8229
[16] Sempre in base a quanto stabilito da Cons. Stato, 25 novembre 2010, n. 8229: “l’art. 8 del D.M. n. 289 del 2000, che impone il rispetto delle norme in materia di lavoro e previdenza, può considerarsi violato solo se sia stato accertato che la retribuzione corrisposta ai lavoratori a progetto sia stata non proporzionata alla quantità e qualità del lavoro , tenuto conto dei compensi previsti per il lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto”.
[17] La proposta di legge dell’on. Damiano (n. 3542, presentata il 14 giugno 2010) era corredata dal seguente chiarimento: “È di tutta evidenza l’importanza di tale misura: attualmente, infatti, proprio le amministrazioni pubbliche, formulando richiesta di offerte economiche più competitive sul piano dei prezzi, rischiano di favorire e di premiare quelle imprese che operano una concorrenza sleale, improntata sul mancato rispetto dei contratti e delle disposizioni di legge”. Inoltre, l’introduzione del nuovo comma 3-bis, nonché l’abrogazione dell’art. 87, comma 2, lett. g) sono stati previsti nell’ambito dello stesso articolo della proposta di legge, prima, e della legge di conversione del “decreto sviluppo”, poi.
[18] È la tesi formulata dal gruppo di lavoro interregionale presso “Itaca”.
[19] È la tesi esposta dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel “Documento di consultazione – Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”, secondo la quale: “Alla luce di queste considerazioni la disposizione di cui al comma 3-bis dell’articolo 81 del Codice potrebbe essere interpretata come obbligo di effettuare la verifica della congruità del costo del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttività presentata dal concorrente; una seconda fase consistente nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale verifica andrebe fatta sempre sull’aggiudicatario anche nel caso la gara si sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica. Il secondo periodo del comma 3-bis dell’articolo 86 del Codice, non toccato dalla novella normativa, precisa che il costo del lavoro è quello determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale e, quindi, riferiva ai minimi salariali. Il comma 3-bis dell’articolo 81 fa invece riferimento ai minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore. Dunque, in sede di anomalia resta necessario valutare il rispetto del costo del lavoro, atteso che è rimasto in vigore l’art. 86, co. 3-bis, codice, di cui l’art. 87, co. 2, lett. g), era mera ripetizione”. Secondo l’Autorità, pertanto, la sede della verifica dell’anomalia sarebbe preordinata al controllo dei minimi salariali, mentre il nuovo comma 3-bis dell’art. 81 del Codice disciplinerebbe la verifica sulla produttività in senso lato.
[20] L. Miconi, op. cit., ad esempio, analizza i riflessi applicativi della novella e distingue il caso in cui venga applicato il criterio del prezzo più basso, in cui il ribasso percentuale dovrebbe essere applicato all’offerta netta, dal caso in cui venga applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui il punteggio previsto per l’offerta economica dovrebbe essere applicato all’offerta netta. Ai fini del calcolo della soglia di anomalia, tuttavia, l’offerta economica da prendere in considerazione viene individuata in quella lorda.
[21] Una ulteriore ragione, valida solo per l’ipotesi in cui si utilizzi il criterio del prezzo più basso, è che se si conteggiasse il ribasso percentuale sull’offerta netta, ciò comporterebbe un confronto tra il prezzo a base d’asta – dove il costo del personale è certamente incluso – ed il prezzo netto dove, invece, il costo del personale è stato detratto. I due valori, quindi, sarebbero eterogenei e ciò impedirebbe, dal punto di vista matematico, di metterli in rapporto per calcolare la percentuale di ribasso. Senza considerare, poi, che prendendo in esame la sola offerta netta si avrebbero percentuali di ribasso assai più considerevoli, con conseguente aumento dei casi in cui l’offerta risulta anomala. Se si aggiunge, infine, che i casi di esclusione automatica per anomalia dell’offerta sono stati ampliati, una simile applicazione condurrebbe a risultati inaccettabili.

(pubblicato il 2.12.2011)

Note

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