1. Gli arretramenti della partecipazione. 2. La negazione del rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento nella giurisprudenza della Consulta. 3. Le recenti pronunzie della Corte costituzionale da cui sembra desumersi una rivalutazione del principio. 4. I condizionamenti esercitati dalla legislazione ordinaria sull’interpretazione della Costituzione. 5. Principio del giusto procedimento o riserva di procedimento?

1. Gli arretramenti della partecipazione.
Può sembrare abbastanza singolare che nel nostro ordinamento, poco dopo che la pluridecennale aspirazione alla introduzione di una disciplina generale della partecipazione al procedimento amministrativo è stata finalmente soddisfatta tramite l’emanazione della legge 241/1990, hanno cominciato a registrarsi interventi normativi che in sostanza sembrano rappresentare altrettanti arretramenti dell’ambito di applicazione di quanto è stato definito “il nucleo sostanziale” della partecipazione procedimentale, ossia “il principio dell’informazione e della pubblicità…, il principio dell’audizione delle parti e il principio della motivazione conseguente”[1].
Una parte di questi arretramenti si ricollega al fenomeno delle privatizzazioni dell’azione amministrativa: ad esempio, è ampiamente noto che dopo il d.lgs.80/1998 la giurisprudenza lavoristica si è rapidamente indirizzata nel senso di ritenere inapplicabili nel contesto dei rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione gli istituti della comunicazione di avvio del procedimento e della motivazione.
Sicché nella giurisprudenza della Sezione Lavoro della Cassazione sono ormai ricorrenti affermazioni quale quella per cui “le norme della legge 7 agosto 1990 n. 241 sui procedimenti amministrativi sono dirette a regolare in via generale procedimenti finalizzati alla emanazione da parte della P.A. di provvedimenti autoritativi, destinati ad incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari; detti procedimenti sono caratterizzati altresì dalla posizione di preminenza dell’organo deputato all’esercizio del potere o della funzione nei confronti dei soggetti interessati. Le norme sopraindicate, pertanto, non possono trovare applicazione nei rapporti di pubblico impiego caratterizzati, dopo la loro privatizzazione, da una sostanziale parità tra le parti” [2].
Questo sviluppo era però abbastanza prevedibile, se solo si considera che originariamente la garanzia della partecipazione al procedimento amministrativo è stata “costruita…in modo indissolubilmente congiunto all’imperatività, all’intrinseca autoritarietà del potere”[3].
Ben maggiori perplessità, se non maggiori preoccupazioni, derivano dal fatto che analoghi arretramenti si riscontrano pure in ordine all’attività che resta assoggettata a una disciplina squisitamente pubblicistica.
Questo secondo fenomeno in sostanza deriva dalla recente alterazione del rapporto tra quelle potremmo definire le diverse anime, o le diverse ispirazioni della disciplina positiva del procedimento amministrativo, ossia, da un lato, l’esigenza di garantire l’efficienza dell’azione amministrativa, e, dall’altro lato, due esigenze “tra loro intimamente connesse”[4], ovvero quella di predisporre maggiori e migliori garanzie dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri e quella di pervenire a una maggiore democratizzazione dell’esercizio dei medesimi[5].
Si sa che la soddisfazione di queste esigenze a volte va di pari passo (così è stato ad esempio per la fissazione di termini certi per la conclusione dei procedimenti), mentre in altri casi esse possono risultare – o, forse, sembrare – contrapposte.
Nondimeno, nel testo originario della l.241 tra di esse sembrava essersi realizzato un equilibrio nel complesso adeguato.
Invece, con l’entrata in vigore della l.15/2005, per alcuni aspetti (ma, si badi bene, solo per alcuni aspetti) l’efficienza è parsa prevalere sulla garanzia e sulla democratizzazione, forse perché tra le diverse possibili direttrici di sviluppo della riforma dell’amministrazione negli ultimi tempi quella efficientistica tende a prevalere su quella della governance[6]: con il che, intuibilmente, ci si riferisce in primo luogo ai discussi contenuti dell’art.21-octies della legge sul procedimento, che, pur non costituendo formalmente una eccezione alla regola della partecipazione, in sostanza potrebbe condurre a un – parziale – svuotamento della medesima[7].
Qui però non ci si vuole soffermare sulle norme appena citate[8], ma, piuttosto, prenderne spunto per svolgere alcune considerazioni sulla questione della sussistenza o meno di vincoli costituzionali di una qualche sorta in ordine alla disciplina del procedimento amministrativo, e, quindi, per chiedersi se il legislatore può considerarsi libero di dettare eccezioni alla regola generale della partecipazione posta dalla legge sul procedimento, o, al limite, anche di abrogare, o di svuotare, la disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo attualmente vigente.
Sicché si torna a interrogarsi sulla annosa questione della vigenza o meno, nell’ordinamento costituzionale vigente, del principio del giusto procedimento – espressione che, per le ragioni che si vedranno in appresso, pare preferibile a quella di riserva di procedimento amministrativo.

2. La negazione del rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento nella giurisprudenza della Consulta.
Si tratta di un interrogativo a cui, notoriamente, dottrina e giurisprudenza in passato hanno dato risposte divergenti.
E’ noto che a partire dagli anni sessanta del novecento, la dottrina, e soprattutto la dottrina amministrativistica, tende per lo più a rispondere in senso affermativo, anche se sulla base di ispirazioni diverse[9]: è appena il caso di ricordare che già Benvenuti affermava che la partecipazione al procedimento amministrativo è funzionale alla attuazione dei precetti costituzionali “secondo cui la sovranità appartiene al popolo e tutti i cittadini devono poter effettivamente partecipare all’organizzazione del paese”[10].
E anche di recente autorevole dottrina ha osservato che i fondamenti costituzionali della partecipazione procedimentale sono persino “sovrabbondanti”, dato che vanno dalla garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione, “se si sottoscriva al fatto che la conoscenza dei fatti e degli interessi nel processo amministrativo è possibile solo se vi sia alle spalle un’istruttoria amministrativa completa e partecipata”, all’imparzialità dell’azione amministrativa imposta dall’art.97 Cost., al principio di partecipazione ex art.3, comma 2, Cost.[11]
Quanto alla giurisprudenza costituzionale, la Corte, nella notissima sentenza 13 del 1962, aveva rilevato che “quando il legislatore dispone che si apportino limitazioni ai diritti dei cittadini, la regola che il legislatore normalmente segue è quella di enunciare delle ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedano ad imporre concretamente tali limiti, dopo avere fatto gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici, e dopo avere messo i privati interessati in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico”.
Di conserva la Corte aveva affermato l’esistenza del principio che qui interessa, configurandolo come “un principio (limitante, perciò, la potestà legislativa regionale anche piena, ma derogabile all’occorrenza dalla legge statale)”[12].
Dopo un inizio così promettente[13] la Consulta per lunghi decenni non ha però mai fatto il passo ulteriore che veniva auspicato dalla dottrina, dato che non è mai pervenuta ad affermare il rilievo costituzionale di questo principio[14].
Anzi, nella sentenza 143/1989 i giudici costituzionali parevano essere giunti a negare addirittura quanto affermato nel 1962, ossia la configurabilità del giusto procedimento come principio generale dell’ordinamento giuridico[15].
La ragione della posizione assunta dalla Consulta viene esplicitata già nella sentenza 59 del 1965, ove si rileva che il principio che qui interessa “non è…ancorat(o) ad una inesistente a favore dell’Amministrazione”: da allora in poi “le fortune giurisprudenziali del giusto procedimento saranno strettamente associate, se non subordinate, all’ipotesi della sussistenza di un divieto costituzionale di leggi a contenuto particolare”[16].
Si sa che la negazione della configurabilità di una riserva di provvedimento amministrativo, o riserva di amministrazione, ossia di un princìpio costituzionale che imponga di emanare prescrizioni per i casi concreti solo per il tramite di atti amministrativi, anziché tramite atti legislativi, pare quasi inscritta nel codice genetico della Consulta.
I giudici costituzionali avevano infatti avuto occasione di affermare l’inesistenza di un qualsivoglia divieto di leggi a contenuto particolare e concreto, i.e. di una qualsivoglia riserva di amministrazione, sin dalla seconda metà degli anni cinquanta del novecento, in particolare a partire dalla sentenza 60 del 1957, con cui erano state mandate assolte dalle censure di costituzionalità le leggi di riforma agraria che avevano disposto l’espropriazione dei latifondi della Sila direttamente, senza l’intermediazione di un qualsivoglia atto amministrativo, in base alla considerazione che “le…norme costituzionali non definiscono la funzione legislativa nel senso che essa consista esclusivamente nella produzione di norme giuridiche generali ed astratte”[17].
Dall’assenza di detta riserva la Corte ha dunque desunto che non è prospettabile neppure un qualche vincolo costituzionale che imponga schemi procedurali determinati, e, quindi, la partecipazione al procedimento: in buona sostanza, se il legislatore è libero di provvedere direttamente sulle fattispecie concrete, deve considerarsi a fortiori libero di modellare a suo piacemento i procedimenti in esito a cui vengono emanati gli atti amministrativi.
Sicché si potrebbe dire che in ultima analisi il princìpio del giusto procedimento è stato compresso e schiacciato dalla negazione della riserva di amministrazione.

3. Le recenti pronunzie della Corte costituzionale da cui sembra desumersi una rivalutazione del principio.
Dato che qui non si ritiene di poter aggiungere nulla di nuovo agli argomenti elaborati dalla dottrina per dimostrare il fondamento costituzionale della partecipazione procedimentale, se la giurisprudenza costituzionale fosse ancora ferma sulla posizione di cui s’è appena detto, il discorso che abbiamo appena iniziato potrebbe considerarsi già chiuso, e ci troveremmo di fronte a uno di quei casi in cui dottrina e giurisprudenza sembrano destinate a non convergere mai.
Senonché, soprattutto a partire dalla fine degli anni ottanta, accanto a pronunzie che ribadiscono l’indirizzo giurisprudenziale tradizionale – ad esempio, tra le più recenti, l’ordinanza 316/1998 e la sentenza 312/1995 -, o che, addirittura, paiono addirittura smentire le affermazioni della giurisprudenza degli anni sessanta – come appunto la già citata sentenza 143/1989 -, se ne riscontrano anche altre che, seppure in modi abbastanza diversi, paiono discostarsene: e, peraltro, facendo riferimento per lo più a norme di legge statale, anziché di legge regionale.
Come primo esempio potrebbero forse richiamarsi le sentenze che, a partire da Corte cost. 971/1988, hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune ipotesi di destituzione automatica dal pubblico impiego a fronte della condanna per determinati reati, oppure, sempre a fronte di una qualche condanna, di ipotesi di incandidabilità a competizioni elettorali[18].
Nella sentenza del 1988 la Corte infatti si è basata sulla considerazione che “l’ordinamento appa(re) vieppiù orientato, oggi, verso la esclusione di sanzioni rigide, avulse da un confacente rapporto di adeguatezza col caso concreto” per affermare che la “indispensabile guadualità sanzionatoria” che ne deriva “importa…che le valutazioni relative siano ricondotte, ognora, alla naturale sede di valutazione: il procedimento disciplinare, in difetto di che ogni relativa norma risulta incoerente, per il suo automatismo, e conseguentemente irrazionale, ex art.3 Cost.”.
Mentre nelle sentenze riconducibili a questo indirizzo in genere il principio del giusto procedimento non viene richiamato espressamente, è a esso che si fa riferimento expressis verbis nella sentenza 37/1992 per dichiarare l’incostituzionalità dell’art.15 della l.382/1978 ove non si consente al militare sottoposto a procedimento disciplinare di indicare come difensore altro militare non appartenente al medesimo ente.
Ancora più esplicita è poi la sentenza 57/1995, che dichiara illegittimo l’art.4 della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali ove prevede la comminatoria alle organizzazioni sindacali di una sanzione per la violazione delle norme di cui all’art.2 della medesima legge “senza introdurre alcuna fase procedimentale di contestazione dell’addebito ovvero alcun momento di contraddittorio”.
In essa infatti si rileva che l’attività sanzionatoria in questione “non può sottrarsi al generale canone audiatur et altera pars: se è vero infatti che il in quanto tale non può dirsi un principio assistito in assoluto da garanzia costituzionale (v., ad es., ordinanza n.503 del 1987), è certo ch’esso costituisce sempre almeno un criterio di orientamento, come per il legislatore così per l’interprete”.
Giova rilevare altresì che a tal fine si prende espressamente come parametro la disciplina della partecipazione dettata dalla l.241/1990, ove si rileva che “la necessità di comunicare l’avvio di una fase conoscitiva” è “riconducibile all’art.7, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che ha carattere generale ed è quindi integrativa anche di procedimenti amministrativi disciplinati da disposizioni anteriori”.
Questa sentenza viene richiamata nella successiva Corte cost. 210/1995, ove si ribadisce che il principio del giusto procedimento costituisce “un criterio di orientamento, come per il legislatore così per l’interprete”, per fornire un’interpretazione adeguatrice dell’art.2 della l.1423/1956, e, quindi, per concludere che dev’essere data apposita comunicazione dell’avvio del procedimento inteso all’emanazione del foglio di via obbligatorio.
A un’interpretazione adeguatrice perviene pure la sentenza 505 dello stesso anno, questa volta in ordine all’art.56 dell’ordinamento della professione di giornalista, ove non consente al giornalista incolpato di partecipare “alla fase istruttoria del procedimento disciplinare a suo carico”.
Anche in questa pronunzia la legge 241 funge da parametro (anche se in una con numerose altre disposizioni): “dalla ratio che è alla base di numerose norme tra le quali l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo, resa esecutiva dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, le norme sui ricorsi amministrativi (da ultimo d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199), gli artt. 111 e 112 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico degli impiegati civili dello Stato), può desumersi che nella vigente disciplina del procedimento amministrativo sia del nostro ordinamento che di quello comunitario (regolamento CEE n. 99/63 del 25 luglio 1963, artt. 2 e 3) trovano diretta e necessaria applicazione i principi relativi al diritto dell’interessato di conoscere gli atti che lo riguardano, una sua, pur limitata, partecipazione alla formazione degli stessi, e soprattutto la possibilità dell’interessato medesimo di contestarne il fondamento e difendersi di fronte agli addebiti che gli vengono mossi. Tali principi, comuni a tutti i procedimenti amministrativi, devono ancor più trovare applicazione nello speciale procedimento finalizzato all’accertamento della responsabilità disciplinare, atteso che esso può comportare conseguenze che incidono sull’esercizio di fondamentali diritti da parte dei soggetti coinvolti”.
I contenuti di Corte Cost.505/1995 vengono poi quasi interamente ripresi nella sentenza 460/2000.
Nella giurisprudenza di questo decennio ai nostri fini è però di ben maggior interesse innanzitutto la sentenza 104/2006[19], con cui viene dichiarata illegittima la l.18/1974, che detta la disciplina del procedimento per l’elezione al Parlamento europeo, ove non prevede “che il termine per l’esercizio del diritto di opzione del candidato proclamato eletto in più circoscrizioni decorra dalla data della comunicazione dell’ultima proclamazione”.
Per giungere a tale risultato, la Corte afferma la valenza costituzionale del principio di pubblicità: principio che, come s’è accennato più sopra, rientra nel “nucleo sostanziale” della partecipazione procedimentale.
A tal fine i giudici costituzionali in primo luogo fanno leva, ancora una volta, sulla legge sul procedimento, affermando che “la pubblicità dell’azione amministrativa ha assunto, specie dopo l’entrata in vigore della legge 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), il valore di un principio generale, che attua sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art.97 Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti dell’amministrazione (artt.24 e 113 Cost.). Tra i dell’azione amministrativa, l’art.1 della legge contempla, infatti, espressamente (accanto a quelli di economicità, di efficacia e di trasparenza) la pubblicità, mentre le disposizioni contenute nel capo V della medesima legge ne disciplinano taluni aspetti applicativi, quale, in primo luogo, l’accesso ai documenti amministrativi (artt.22 e seguenti). Manifestazione fra le più rilevanti della regola di pubblicità è l’obbligo di comunicazione dei provvedimenti amministrativi, oggi sancito dall’art.21-bis della legge 241/1990, introdotto dall’art.14 della l.15/2005, il quale stabilisce che . Questa norma non è applicabile al caso in esame, in quanto successiva ai fatti di cui è causa; tuttavia, essa ha reso esplicita una regola desumibile dal testo originario della citata legge 241 del 1990 (l’obbligo di concludere il procedimento, entro un termine stabilito, con un )”.
In secondo luogo, si richiamano al “patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei”, ove rilevano che “la pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei; principio stabilito, tra l’altro, dall’art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunità europee, che impone l’obbligo di motivazione degli atti comunitari (sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 2 aprile 1998 in causa C-367/95)”.
Infine, si richiamano alla legge 241 del 1990 anche le sentenze 103 e 104 del marzo di quest’anno che hanno dichiarato illegittime rispettivamente le norme della legge 145 del 2002 ove prevedono che gli incarichi dei dirigenti generali dell’amministrazione statale cessano allo scadere del sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della legge medesima, e quelle delle leggi regionali laziale e siciliana ove dispongono la decadenza dei dirigenti delle amministrazioni delle due Regioni alla data di insediamento del nuovo organo di vertice politico[20].
L’iter argomentativo di entrambe queste pronunzie è articolato, e qui non interessa ripercorrerlo integralmente, ma, piuttosto, evidenziare che nella sent. 103 si afferma che “l’esistenza di una preventiva fase valutativa si presenta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241…, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”.
Mentre nella sent. 104, dopo aver rilevato che la legge statale assicura garanzie ai dirigenti al fine di garantire l’attuazione del principio della distinzione tra politica e amministrazione, si osserva che “agli stessi principi si riporta la disciplina del giusto procedimento, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241…, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, per cui il destinatario dell’atto deve essere informato dell’avvio del procedimento, avere la possibilità di intervenire a propria difesa, ottenere un provvedimento motivato, adire un giudice”[21].

4.I condizionamenti esercitati dalla legislazione ordinaria sull’interpretazione della Costituzione.
A fronte delle pronunzie che abbiamo testé sommariamente richiamato sarebbe troppo affrettato sia liquidarle come altrettante schegge impazzite[22], magari dovute a una qualche estemporanea prevalenza delle opinioni dei rispettivi relatori[23], sia affermare che nella giurisprudenza costituzionale si è già realizzato un vero e proprio definitivo revirement rispetto all’opinione tradizionale, dato che a tal fine esse non costituiscono dati sufficientemente perspicui e univoci.
Pare piuttosto probabile che allo stato ci si trovi di fronte al delinearsi di una nuova tendenza.
E si può ipotizzare altresì che il principale – anche se non unico – fattore che ha determinato e determina questo mutamento in fieri sia proprio la legge 241 del 1990 da cui avevamo preso le mosse: come, peraltro, era stato previsto da un’autorevole dottrina nella immediatezza dell’entrata in vigore della legge sul procedimento[24].
Certo, per quanto riguarda i procedimenti disciplinari i riferimenti al giusto procedimento sono anteriori alla legge del 1990, e anche dopo l’emanazione di questo testo normativo detti riferimenti vengono giustificati pure con richiami a parametri diversi.
Ad esempio, ancora nella sentenza 460/2000 si fa leva anche sul “sensibile accostamento” che si riscontra tra procedimenti disciplinari amministrativi e procedimenti disciplinari giurisdizionali – quali, ad esempio, quelli nei confronti dei notai – per affermare che questo “accostamento” comporta che i principi di cui all’art.24 Cost., direttamente applicabili ai secondi, “non manca(no)…di riflettersi, seppure in maniera più attenuata” anche sui primi.
Ciononostante, i riferimenti al giusto procedimento sono ben lungi dal costituire una vicenda che si esaurisce all’interno del contesto dei procedimenti disciplinari, come dimostrano le pronunzie che riguardano pure procedimenti intesi all’emanazione di provvedimenti sanzionatori o di decadenza da incarichi; e, a ben vedere, anche in relazione ai procedimenti disciplinari la legge 241 finisce ben presto per diventare il principale tra i parametri impiegati dalla Corte.
Ovviamente, affermando che a costituire il perno del mutamento in parola è la legge sul procedimento, non si vuole in alcun modo sovvertire la gerarchia delle fonti, o revocare in dubbio la rigidità della Costituzione repubblicana.
Va detto infatti in primo luogo che, anche a voler considerare la Costituzione come una sorta di entità pietrificata, affatto insuscettibile di letture che si discostino dagli intenti dei costituenti, è scontato che il legislatore ordinario può senz’altro condizionare, e incisivamente, se non l’interpretazione, almeno le modalità di applicazione della Carta fondamentale.
Intuibilmente, ci si riferisce al caso, estremamente frequente, in cui si valuta la rispondenza di una qualche norma legislativa ai princìpi di uguaglianza e di ragionevolezza, dato che in tal caso è un’altra norma di legge ordinaria a essere utilizzata come parametro di siffatta valutazione, o, come si suol dire, a fungere da tertium comparationis[25].
Il che è appunto accaduto pure nella più parte delle sentenze richiamate, dove le norme sulla partecipazione della legge sul procedimento hanno funto da parametro per giudicare contrarie ai princìpi di uguaglianza e di ragionevolezza altre norme che prevedevano l’emanazione di provvedimenti atti a incidere sulle posizioni di soggetti privati senza previo contraddittorio.
A questa stregua, una parte degli interrogativi che ci eravamo posti all’inizio può dunque considerarsi risolta: il legislatore senz’altro non può considerarsi libero di derogare ad libitum alle regole generali sulla partecipazione – anche se, per vero, sempre a questa stregua non pare possibile escludere a priori l’ammissibilità di deroghe giustificate da una qualche peculiare circostanza.
Resta però da risolvere l’altro corno del problema, ossia se il legislatore, in ipotesi, possa o meno considerarsi libero di abrogare, o, comunque, di svuotare tali regole generali, depotenziando e vanificando il principio del contraddittorio.
Orbene, la soluzione la si può rinvenire considerando che la legislazione ordinaria in definitiva può giungere a incidere, oltre che sull’applicazione, anche sull’interpretazione stessa delle norme costituzionali, ossia, in ultima analisi, può giungere a modificare il senso stesso che generalmente attribuiamo a queste norme.
In altri termini, in ottica giusrealistica pare innegabile che pure il legislatore ordinario contribuisce a quelle trasformazioni informali della Costituzione che anche di recente sono state rilevate ed esaminate dalla dottrina costituzionalistica[26].
D’altro canto, di recente è stato espressivamente osservato che “restringere il delle disposizioni costituzionali, ancorandolo alla legislazione e agli usi linguistici dell’epoca in cui il testo è stato scritto, significa delimitare la portata prescrittiva della costituzione, portata che risulta sempre più ridotta man mano che l’evoluzione della vita sociale, tecnologica ed economica rende obsoleta la visione originaria dei costituenti, che in prospettiva potrà illuminare i problemi e i conflitti sociali solo con i raggi obliqui del tramonto”[27].
Ed è ampiamente noto che anche nella giurisprudenza costituzionale le disposizioni della Carta fondamentale in genere vengono lette secondo i canoni dell’interpretazione evolutiva: tra i giudici costituzionali italiani in definitiva è difficile trovare degli emuli dei cosiddetti originalisti americani, impegnati nella ricerca dell’original intent dei padri fondatori – come sempre, non mancano però eccezioni alla regola, e di rilievo, come sembrano dimostrare certi passaggi della nota sentenza 204 del 2004.
Sicché non deve stupire se tra la Costituzione e la legislazione ordinaria in concreto si viene a creare “un processo circolare”, per cui “le indicazioni della Costituzione vengono sviluppate dal legislatore ordinario, e a sua volta quest’ultimo contribuisce alla determinazione del significato delle disposizioni costituzionali” [28].
Attenta dottrina ha osservato che un processo siffatto si verifica in particolare quando la giurisprudenza “espande i contenuti della garanzia prestata dalla Costituzione con la stessa progressione con cui l’ordinamento li traduce in regole legislative”[29]; e, soprattutto, che “laddove la Costituzione ponga un , l’innovazione legislativa (che a quel programma sia conforme, s’intende) segna un nell’interpretazione dei contenuti della norma costituzionale”[30].
Esempio di questo processo viene considerata ad esempio Corte cost. 6/1987, ove si legge che dopo la riforma del diritto di famiglia i princìpi costituzionali in tema di parità tra i coniugi, “avendo ispirato e guidato la legge riformatrice, sono in certa misura più esigentemente precettivi che non in precedenza”[31].
Per restare al diritto amministrativo, pare probabile che un esempio di questa particolare species di interpretazione evolutiva possa essersi verificato in tema di giurisdizione condizionata[32].
Infatti il netto revirement che si riscontra tra la giurisprudenza costituzionale degli anni sessanta e dell’inizio degli anni settanta, quando veniva affermato costantemente che l’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale non è imposta dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, e l’opposto indirizzo che inizia a partire dagli anni ottanta, mercé le sentenze 530/1989, 15/1991, 406/1993, è probabilmente dovuto al fatto che medio tempore l’immediatezza della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione era divenuta regola generale mercé la legge T.A.R. del 1971, che aveva sovvertito il previgente principio dell’impugnabilità dei soli provvedimenti amministrativi definitivi.
Ed è pur vero che in alcune sentenze della Corte costituzionale la legge 1034 del 1071 viene utilizzata come tertium comparationis di altre norme di fonte primaria: ciò accade ad esempio in Corte cost. 42/1991, che ha dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedevano l’impugnabilità avanti il Tribunale superiore delle acque pubbliche dei soli provvedimenti amministrativi definitivi.
Ma è altrettanto vero che in una serie di altre pronunzie dello stesso periodo – in particolare, nelle sentenze 530/1989, 15/1991, 406/1993 – si perviene a dichiarare costituzionalmente illegittime diverse norme di analogo contenuto sulla base di una rilettura dell’art.24 Cost. che in definitiva si può spiegare solo considerando l’influsso spiegato dalla predetta modifica legislativa
Tornando al problema che qui ci occupa, è ovvio che se la giurisprudenza della Corte facesse questo passo ulteriore rispetto all’impiego della legge 241 come parametro dei giudizi di ragionevolezza[33], pure in subiecta materia ben si potrebbe considerare raggiunto un vero e proprio “punto di non ritorno” per lo stesso legislatore futuro, e il giusto procedimento potrebbe finalmente considerarsi assurto al rango di princìpio costituzionale.
Ora, allo stato odierno dell’evoluzione giurisprudenziale pare probabile che in relazione alla partecipazione al procedimento amministrativo – o, almeno, in relazione a quello che, come s’è visto, rappresenta uno dei suoi aspetti maggiormente qualificanti, ossia il princìpio di pubblicità – sia da interpretare in questo senso almeno la sentenza 104/2006, dato che nella motivazione di questa pronunzia la legge 241 non viene impiegata come parametro di un giudizio di ragionevolezza.
Nei prossimi anni vedremo dunque se questo orientamento sarà o meno confermato: ed è probabile che in certa misura ciò dipenda dall’indirizzo che la Corte assumerà sulla questione della riserva di amministrazione.

5. Principio del giusto procedimento o riserva di procedimento?
Infatti, come in passato l’immobilismo della Corte in tema di giusto procedimento era correlato all’immobilismo in tema di (negazione della) riserva di amministrazione, anche gli sviluppi di cui s’è appena detto sembrano connessi al fatto che l’affermazione, originariamente saldissima, della insussistenza di una riserva di amministrazione, da ultimo mostra una qualche incrinatura.
E’ noto che il problema della riserva di amministrazione, che si era posto per la prima volta in un ordinamento dualistico quale quello tedesco ottocentesco[34], ove potere legislativo e potere esecutivo costituivano espressione di due legittimazioni ben distinte (l’una basata sulla volontà popolare, l’altra sulla investitura del sovrano), e in cui la netta contrapposizione dell’uno all’altro potere giustificava la ricerca di un preciso confine tra le rispettive competenze, nel vigente ordinamento repubblicano, in cui Parlamento e Governo condividono invece la medesima legittimazione, ha una diversa ragione d’essere, e in sostanza si ricollega alle minori garanzie che il privato si trova ad avere a disposizione nei confronti degli atti legislativi anziché degli atti amministrativi[35].
D’altro canto, persino la dottrina che ha aderito con maggior decisione alla posizione tradizionale della Consulta era consapevole dei pericoli insiti nelle leggi provvedimento, talché aveva proposto di assoggettarle a un regime processuale particolare, volto ad assicurare ai privati una tutela analoga a quella di cui essi godono nei confronti degli atti amministrativi[36].
Ora, si sa che questa proposta ad oggi non ha avuto seguito: nondimeno, di recente anche la Corte costituzionale non si è dimostrata del tutto insensibile al problema delle garanzie nei confronti delle leggi a contenuto concreto.
A partire almeno dallo scorso decennio, la giurisprudenza costituzionale è pervenuta ad affermare che la legge provvedimento “di per sè non inammissibile, va tuttavia esaminata nell’ambito di uno scrutinio stretto di costituzionalità essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza”[37].
E si sa che, per sovvenire alle esigenze garantistiche di cui s’è detto nei confronti di leggi siffatte, alla fine degli anni novanta la Consulta è andata anche al di là dello “scrutinio stretto” di ragionevolezza, allorché nelle tanto discusse sentenze 225 e 226 del 1999 si è spinta addirittura ad affermare che l’approvazione ex lege degli atti pianificatori adottati con provvedimento amministrativo non ha nessun effetto novativo sugli atti della fase precedente, i quali, pertanto, conservano natura senz’altro amministrativa e, in quanto tali, restano annullabili da parte del giudice amministrativo[38].
Sia chiaro: questi due episodi costituiscono, come detto, delle mere incrinature dell’indirizzo tradizionale.
Sicché, realisticamente, non sembra che allo stato un qualche ribaltamento dell’indirizzo tradizionale sia dietro l’angolo: per intenderci, anche se in dottrina vengono addotti argomenti convincenti a favore della vigenza della riserva di amministrazione[39], un’evoluzione della giurisprudenza costituzionale verso assetti del potere legislativo quali quelli postulati da F. A. Von Hayek[40], oppure, se si preferisce, verso un ritorno alla divisione dei poteri[41], almeno nell’immediato non pare concretamente prospettabile.
Pare piuttosto presumibile che la Corte si stia indirizzando verso una considerazione sempre più severa e più rigorosa delle leggi provvedimento, che sottende l’idea che il modo normale di provvedere su una fattispecie concreta è tramite atti dell’amministrazione, anche se, pure in quest’ottica, “lo stato moderno non può venir meno all’esigenza di emanare di tanto in tanto provvedimenti con forza di legge”[42], purché questa eccezione al regime consueto sia giustificata da circostanze peculiari.
A questa stregua, il principio del giusto procedimento, che come s’è detto era rimasto compresso e schiacciato dalla netta negazione della riserva di amministrazione, avrebbe finalmente lo spazio per affermarsi compiutamente.
Probabilmente vanno in questo senso pure affermazioni quale quella che si rinviene nelle sentenze 57 e 210 del 1995, di cui s’è dato conto più sopra, per cui il giusto procedimento costituisce un “orientamento”, oltre che per l’interprete, anche per il legislatore, senza divenire “un principio assistito in assoluto da garanzia costituzionale”[43].
Esso, infatti, non pare poter sfociare in una vera e propria riserva di procedimento, dato che potrà sempre essere derogato dal legislatore ordinario ove questi, in presenza di circostanze peculiari, si arroghi il potere di intervenire direttamente in una determinata fattispecie concreta: ma, al di fuori di queste ipotesi, il modo normale di provvedere su una fattispecie concreta implicherà anche la partecipazione procedimentale.

— *** —

[1] G. PASTORI, La legge generale sull’azione amministrativa, in Aa.Vv., Il motore immobile. Crisi e riforma della pubblica amministrazione, Roma, 1980, 28.
[2] Cass. Civ. Sez. Lav., 7704/2003. In dottrina cfr., per tutti, A. CORPACI, La giurisdizione dopo la seconda fase della riforma: novità e prima applicazione, in Lav. P.A., 1999, 1057 e ss.
[3] B. SORDI, Tra Weimar e Vienna. Amministrazione pubblica e teoria giuridica nel primo dopoguerra, Milano, 1987, 204. In questo senso v., per tutti, G. PASTORI, Introduzione generale, in Id. (a cura di), La procedura amministrativa, Vicenza, 1964, 7. V’è però da dire che nella legislazione recente altra parte delle privatizzazioni dell’azione amministrativa ha seguito percorsi diversi da quello che ha connotato la recente evoluzione del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione: in proposito, sia consentito il rinvio al ns. La nuova disciplina degli accordi tra amministrazione e privati e le privatizzazioni dell’azione amministrativa, in corso di stampa in F.A.-CDS.
[4] Così G. AZZARITI, Trasformazioni dell’amministrazione e procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, 1995, 13, che sul punto riprende considerazioni già svolte da M. NIGRO, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione (il problema della legge generale sul procedimento amministrativo), in Aa.Vv., L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Napoli, 1981, 55 e ss.
[5] V., in proposito, per tutti, G. PASTORI, Considerazioni conclusive, in G. ARENA, C. MARZUOLI, E. ROZO ACUNA (a cura di), La legge n. 241/1990: fu vera gloria? Una riflessione critica a dieci anni dall’entrata in vigore, Napoli, 2001, 385 e ss., e G. AZZARITI, Trasformazioni dell’amministrazione e procedimento amministrativo, cit., passim.
[6] V., in proposito, E. GUALMINI, L’amministrazione nelle democrazie contemporanee, Bari – Roma, 2006, passim.
[7] Cfr., da ultimo, A. PUBUSA, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art.21-octies della legge n.241 del 1990, in Dir. pubbl., 2006, 511 e ss., e G. SALA, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in D. CORLETTO, G. SALA, G. SCIULLO (a cura di), La giustizia amministrativa in trasformazione, Padova, 2006, 81 e ss. Sulla natura sostanziale o processuale della norma in questione si rinvia a F. MIDIRI, L’art.21-octies della legge sul procedimento amministrativo è una disposizione sostanziale o processuale?, in corso di stampa in F.A.-CDS.
[8] Tra i primi autori a interrogarsi sulla legittimità costituzionale della previsione citata nel testo, v. F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, nel sito giustamm.it., D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, ivi, E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urb. app., 2005, 625 e ss., D. CORLETTO, Vizi “formali” e poteri del giudice amministrativo, in D. CORLETTO, G. SALA, G. SCIULLO (a cura di), La giustizia amministrativa in trasformazione, cit., 161 e ss.
[9] Per un’attenta ricostruzione dei diversi percorsi che – anche in relazione alla tematica che qui interessa – sono stati seguiti dalla dottrina nella lettura dei principi costituzionali in tema di pubblica amministrazione, v. C. PINELLI, Commento all’art.97, co.1, Cost., in Commentario della Costituzione, Bologna – Roma, 1994, 173 e ss.
[10] F. BENVENUTI, Introduzione a La procedura amministrativa in Italia, in G. PASTORI (a cura di), La procedura amministrativa, cit., 557 e s.
[11] Così U. ALLEGRETTI, Amministrazione pubblica e costituzione, Padova, 1996, 119 e s.
[12] V. CRISAFULLI, Principio di legalità e , in Giur. cost., 1962, 135 e s.
[13] L’espressione è di U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 391, nt.24.
[14] Ricostruisce gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale G. SCIULLO, Il principio del fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, in Jus, 1986, 291 e ss. Tra i numerosi lavori che si sono occupati dell’argomento, v. anche A. PUBUSA, La procedura di formazione degli atti individuali, e G. SALA, Regole costituzionali dell’azione amministrativa e principio del nella giurisprudenza dei T.a.r., entrambi in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, Rimini, 1987, II, rispettivamente 685 e ss. e 703 e ss., G. ROEHRSSEN, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in Aa.Vv., La disciplina generale del procedimento amministrativo. Contributi alle iniziative legislative in corso, Milano, 1989, 51 e ss., e, da ultimo, R. CARANTA, Commento all’art.97, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2007, II, 1892 e ss.
[15] Sui contenuti di questa sentenza v. F. SALVIA, Giusto procedimento e leggi provvedimento regionali, in Le Regioni, 1990, 1106 e ss., e A. FRANCO, Leggi provvedimento, principi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento (in margine alla innovativa sentenza n. 143 del 1989 della Corte costituzionale), in Giur. cost., 1989, II^, 1041 ss.
[16] C. PINELLI, Commento all’art.97, co.1, Cost., cit., 63. Sulla correlazione tra negazione del rilievo costituzionale del giusto procedimento e negazione della riserva di amministrazione v. anche G. DELLA CANANEA, La Corte costituzionale e le garanzie nei confronti dei pubblici poteri, dattiloscritto.
[17] La vicenda viene esposta puntualmente da D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 30 e ss.
[18] Sulla sent.971/1988 v. A. ANDREONI, La destituzione di diritto nel pubblico impiego (rivisitato), in Giur. cost., 1988, 4575 e ss., e G. VIRGA, Revirements della Corte costituzionale e conseguenze della pronuncia d’incostituzionalità della destituzione di diritto nel campo del pubblico impiego, in Foro it., 1989, 24 e ss. Sul complessivo indirizzo richiamato nel testo, cfr. F. G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione. Riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli, in Aa.Vv., Aldo M. Sandulli. Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano, 2004, 187.
[19] Commentata da B. G. MATTARELLA, Il rilievo costituzionale del principio di pubblicità, in Giorn. dir. amm., 2007, 171 e ss.
[20] Su queste due sentenze v. F. JORIO, Lo spoil system viene nuovamente ridisegnato dal Giudice delle leggi con le sentenze nn. 103 e 104 del 2007, nel sito federalismi.it.
[21] Non pare invece rilevante ai nostri fini la sent. 393/1992, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art.16 della l.179/1992, nella parte in cui prevedeva un’ipotesi di silenzio-assenso sull’approvazione dei programmi integrati di intervento (v., in proposito, G. MORBIDELLI, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio – assenso, in Giur. cost., 1992, 3427 e ss.), dato che nell’iter argomentativo di questa pronunzia non si prendono in considerazione i profili attinenti alla partecipazione dei cittadini alla formazione dello strumento urbanistico: puntualmente segnalati, invece, da G. MORBIDELLI, che in op. ult. cit., 3432, rileva che “se il programma viene approvato per silenzio-assenso, manca il riesame regionale e manca anche il contraddittorio con le osservazioni”.
[22] E’ l’espressione con cui G. SCIULLO, Il principio del fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, cit., 292, definisce la sentenza 13/1962, per indicare espressivamente come essa non abbia trovato seguito nella successiva giurisprudenza costituzionale.
[23] Ad esempio, il riferimento al “patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei”, che si rinviene nella sentenza 104/2006, è coerente alle opinioni espresse in sede scientifica dal relatore S. CASSESE, che anche in lavori recenti ha segnalato che la tendenza alla diffusione di determinati principi in tema di procedimento amministrativo negli ordinamenti dei diversi paesi europei è dovuta al contempo alla penetrazione dei principi comunitari nei diritti amministrativi nazionali, e al “ tra gli ordinamenti nazionali”: Il procedimento amministrativo europeo, in F. BIGNAMI, S. CASSESE (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Milano, 2004, 50. Dello stesso a., cfr. anche Il sorriso del gatto, nel sito diritto-amministrativo. org, ove – tra l’altro – si segnala il ruolo nodale che deve assumere la considerazione del diritto europeo ai fini dell’aggiornamento del metodo giuridico. Peraltro non può dimenticarsi che già la stessa legge 241/1990 costituisce un primo esempio di circolazione di modelli giuridici, dato che questo testo normativo, pur essendo frutto di una elaborazione autonoma, per molti aspetti può considerarsi ispirato dagli studi sulle normative sul procedimento degli altri paesi europei condotti da una parte della dottrina amministrativistica a partire dagli anni sessanta del novecento: in proposito v., da ultimo, G. DELLA CANANEA, L’adeguatezza della legge italiana sul procedimento amministrativo alla luce dell’esperienza giuridica nordamericana, dattiloscritto.
[24] Ci si riferisce alla tesi esposta da G. MORBIDELLI, in Note sulla riserva di procedimento amministrativo, in Studi in memoria di Franco Piga, Milano, I, 1992, 675 e ss., e, più in sintesi, ne Il procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, Bologna, 2001, II, 1318 e s.
[25] Cfr. in proposito, ex plurimis, A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, 90 e ss., e A. MASARACCHIA, La e l’impiego di parametri non scritti nella giurisprudenza delle corti supreme nordamericane, della Corte di giustizia delle Comunità europee e della Corte costituzionale italiana, in G. AZZARITI (a cura di), Interpretazione costituzionale, Torino, 2007, 176 e ss.
[26] Il riferimento è in particolare alle tesi di S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione, Bologna, 2004, passim, che peraltro vengono discusse e riprese da G. BOGNETTI, Per una storia autentica e integrale della Costituzione repubblicana e della sua evoluzione (appunti a margine di un libro di S. Bartole), nel sito associazionedeicostituzionalisti.it.
[27] R. BIN, Che cos’è la Costituzione?, in Quad. cost., 2007, 26.
[28] Così G. MORBIDELLI, Note sulla riserva di procedimento amministrativo, cit., 686. Cfr., in questo senso, anche S. BARTOLE, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione, cit., 445.
[29] R. BIN, Diritti e argomenti, Milano, 1992, 27. Corsivo dell’a.
[30] R. BIN, op. ult. cit., 24.
[31] R. BIN, op. ult. cit., 27, cui si rinvia per altri esempi tratti dalla giurisprudenza costituzionale.
[32] Sulla tematica della giurisdizione condizionata v., tra gli altri, L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione e il processo civile, Padova, 1970, spec. 188 e ss., N. TROCKER, Processo civile e Costituzione, Milano, 1974, 227 e ss., nonché, da ultimo, M. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e , dattiloscritto.
[33] Quasi inutile ricordare che la dottrina concorda nell’affermare che la legge sul procedimento costituisce diretta attuazione dei principi costituzionali in tema di attività amministrativa: v., comunque, da ultimo, M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 35, e Il procedimento, in A. CROSETTI, F. FRACCHIA (a cura di), Procedimento amministrativo e partecipazione, Milano, 2002, 193, cui si rinvia anche per ampi richiami dottrinali.
[34] V., in proposito, F. CAMMEO, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Trattato Orlando, III, Milano, 1907, 6.
[35] Il che peraltro si è chiarito nell’immediatezza dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana: è infatti per ragioni eminentemente garantistiche che già E. GUICCIARDI, in Ha vinto il diritto!, in Giur. it., 1952, III^, 65 ss., aveva salutato con entusiasmo le decisioni 6 e 7 del 1952 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – poi contraddette dalle sentenze nn.59 e 60 del 1957 della Corte costituzionale – in cui erano state dichiarate illegittime le leggi di riforma agraria dell’altopiano silano.
[36] Il riferimento è alle tesi di C. MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, passim. Cfr., in proposito, oltre al citato lavoro di D. VAIANO, almeno gli scritti di M. DOGLIANI, Riserva di amministrazione?, e di F. CINTIOLI, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e , entrambi pubblicati in Aa.Vv., Legge in sostituzione di atto amministrativo. Atti preparatori e attuativi di atto legislativo. Responsabilità del legislatore e responsabilità dell’amministrazione e verso l’amministrazione, Milano, 2001. In relazione al deficit di tutela che i privati subiscono a fronte di una legge provvedimento, v., per tutti, G. MORBIDELLI, Piano territoriale, voce in Enc. dir., XXII, Milano, 1983, spec. 720 ss., e F. DELFINO, Approvazione con legge di piani urbanistici e tutela giurisdizionale del cittadino, in Foro amm., 1990, II^, 2487 ss.
[37] Corte cost., 429/2002, su cui v. C. PINELLI, In tema di scrutinio stretto sulle leggi-provvedimento, in Giur. cost., 2002, 3235 e ss.
[38] Sui contenuti di queste due sentenze v. G. U. RESCIGNO, Rinasce la distinzione tra legge in senso formale e legge in senso materiale?, in Giur. cost., 1999, 2013 ss., A. SIMONCINI, La legge (ovvero, della necessità di un giudizio sulla ragionevolezza delle scelte normative), ivi, 1999, II^, 2029 e ss., M. CECCHETTI, Il doppio regime giuridico delle leggi regionali di approvazione dei piani territoriali dei parchi: soluzione a problemi antichi, in Le Regioni, 1999, 1034 ss., F. SALMONI, Prime note in tema di dissociazione tra forma e valore di legge nelle leggi-provvedimento regionali autoapplicative, in Riv. giur. ambiente, 1999, 6, 870. Sia anche consentito rinviare ns. Leggi provvedimento, forma di Stato, riserva di amministrazione, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1290 ss.
[39] Nella letteratura più recente v., in particolare, D. VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, cit., passim, F. G. SCOCA, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione. Riflettendo sul pensiero di Aldo M. Sandulli, cit., 185 e ss., e, da ultimo, S. SPUNTARELLI, L’amministrazione per legge, Milano, 2007, passim.
[40] In particolare, in Legge, legislazione e libertà, Milano, 2000, spec. 475 e ss.
[41] Secondo la proposta di F. MERUSI, Torniamo alla divisione dei poteri! Considerazioni finali e provvisorie su amministrazione e legislazione, in Aa.Vv., Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, Milano, 2005, 243 e ss. – scritto i cui contenuti vengono ora ripresi anche in Id., Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, 19 e ss.
[42] E. FORSTHOFF, Le leggi-provvedimento, in Id., Stato di diritto in trasformazione, Milano, 1973, 114 e s. Corsivo nostro.
[43] Cfr., sul punto, G. DELLA CANANEA, Il diritto di essere sentiti e la partecipazione, dattiloscritto, che perviene alla conclusione che l’esigenza di garantire il contraddittorio permane anche ove si ritenga che la partecipazione al procedimento amministrativo non è un principio assoluto.

Note

L'articolo Giusto procedimento e interpretazioni della Costituzione proviene da Giustamm.

1. Il nuovo indirizzo della Cassazione in tema di norme deontologiche. 2. Le ricadute del nuovo indirizzo. 3. L’assorbimento nell’ordinamento statale degli ordinamenti infrastatuali. 4. Le ragioni del cambiamento: il mutamento del contesto. 5. Segue: la tutela dei diritti nell’ambito endoassociativo. 6. Segue: i diretti precedenti del mutamento di indirizzo della Cassazione. 7. Le perplessità della Cassazione sulla qualificazione delle norme professionali. 8. La qualificazione proposta nella sent. n.26810 del 2010. 9. La qualificazione proposta nella sent. n.9097 del 2005.

1. Durante questo decennio un indirizzo della Corte di Cassazione che è passato attraverso le sentenze n.13078 del 2004 della III^ Sezione e nn.5776/2004, 9097/2005 e 26810/2007 delle Sezioni Unite ha sovvertito tutte le acquisizioni tradizionali in tema di norme deontologiche.
Come noto, l’ultima di queste pronunzie ha enunciato ex art.384 c.p.c il seguente principio: “le norme del codice disciplinare forense costituiscono fonti normative integrative di precetto legislativo, che attribuisce al Consiglio nazionale forense il potere disciplinare, con funzione di giurisdizione speciale appartenente all’ordinamento generale dello Stato, come tali interpretabili direttamente dalla corte di legittimità”.
E’ ovvio che a questa stregua il mutamento di indirizzo rispetto al passato è estremamente netto, dato che per decenni la giurisprudenza della Cassazione era assolutamente univoca e costante nel sostenere che le regole deontologiche fossero espressione di meri precetti extragiuridici, ossia mere regole interne alle singole categorie professionali[2].
In sostanza, le norme deontologiche venivano ricostruite secondo gli schemi del pluralismo giuridico di Santi Romano – o, più probabilmente, secondo la lettura del pluralismo romaniano data da Cesarini Sforza -, ossia come espressione di ordinamenti propri dei singoli gruppi professionali, separati e distinti rispetto all’ordinamento statale, e per esso non direttamente rilevanti[3].

2. Le ricadute applicative di questo nuovo indirizzo sono abbastanza ovvie.
Sappiamo bene che le decisioni disciplinari degli ordini e dei collegi professionali di livello locale vengono ritenute dotate di natura amministrativa, e che esse in prima battuta (almeno per quanto riguarda le professioni istituite prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana) sono ricorribili solo avanti agli organismi ordinistici di livello centrale (riguardo alla professione forense, il Consiglio Nazionale Forense).
Gli organismi ordinistici centrali – per quanto riguarda questa specifica competenza – vengono invece considerati altrettante giurisdizioni speciali: che, per solito, il legislatore non ha sottoposto a revisione entro il termine quinquennale previsto dalla VI^ disposizione transitoria della Costituzione.
E la loro composizione un qualche dubbio di coerenza con i principi di indipendenza e di terzietà del giudice lo suscita praticamente da sempre, dato che questi organismi in definitiva sono espressione degli stessi ordini locali le cui decisioni sono chiamati a giudicare[4].
Ed è pur vero che le decisioni del CNF, etc., sono ricorribili in Cassazione.
Ma è altrettanto vero che, alla luce dell’orientamento tradizionale, la Cassazione, non potendo prendere come parametro di giudizio dei precetti extragiuridici, poteva cassare tali decisioni solo ed esclusivamente ex art.360 n.5 C.P.C.: ossia per difetto di motivazione, o per motivazione meramente apparente.
Il che, detto in parole povere, significava l’assenza di qualsivoglia controllo di legittimità dotato di una qualche efficacia.
Invece il nuovo orientamento assicura finalmente ai professionisti un effettivo controllo di legittimità della Cassazione sulle pronunzie degli organismi ordinistici centrali, in cui le norme deontologiche – finalmente possiamo chiamarle così– fungono appunto da parametro di giudizio.

3. E’ intuibile che qui ci si trova di fronte a un ulteriore episodio di ciò che Massimo Severo Giannini e Norberto Bobbio definivano come l’assorbimento degli ordinamenti infrastatuali nell’ordinamento statale[5].
Si tratta di un fenomeno antico almeno quanto lo Stato moderno, tramite cui una serie di complessi normativi che in origine erano stati elaborati autonomamente da parte di questo o di quel gruppo sociale sono entrati a fare parte integrante del diritto statale.
Alcuni di questi episodi sono anzi talmente remoti che ormai ne abbiamo quasi perso memoria.
Il giurista contemporaneo in genere non è consapevole del fatto che importanti branche del diritto statale derivano da fenomeni di assorbimento: ad esempio, il diritto commerciale e il diritto della navigazione, che derivano dalle consuetudini delle classi mercantili del medioevo[6].
O, ancora, il diritto militare[7], soprattutto dopo che la sentenza n.278/1987 della Corte costituzionale ha affermato l’incompatibilità della concezione “istituzionalistica” delle norme militari con i principi della Costituzione repubblicana (anche se, per vero, un qualche indizio dell’originaria separatezza dell’ordinamento militare rispetto a quello statale lo possiamo ancora rinvenire nelle norme che prevedono una giurisdizione condizionata in tema di sanzioni militari, o negli indirizzi giurisprudenziali che dubitano che i trasferimenti dei militari debbano essere assistiti da motivazione, et cetera).

4. Ciò posto, v’è da chiedersi perché la Cassazione negli ultimi anni abbia deciso di ribaltare l’orientamento tradizionale.
Penso che la spiegazione possa essere analoga a quella di un altro revirement giurisprudenziale di qualche anno fa, ossia l’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi operata dalla sentenza delle Sezioni Unite n.500 del 1999.
Anche in quel caso, a ben vedere, la Cassazione apparentemente di punto in bianco ha deciso di interpretare una disposizione che era rimasta inalterata da oltre mezzo secolo, l’art.2043 del Codice Civile, in modo diametralmente opposto rispetto al passato.
E, quindi, dopo tanti decenni in cui la risarcibilità degli interessi legittimi sembrava una sorta di pia illusione, a partire dal 1999 anche queste posizioni soggettive sono diventate senz’altro risarcibili.
Ora, anche senza bisogno di ricorrere alle teorie della conoscenza, tutti sappiamo che gli esseri umani hanno una tendenza innata a interpretare i singoli dati a seconda del contesto in cui sono inseriti.
La traduzione di questo atteggiamento sul piano giuridico è costituita da una delle regole fondamentali dell’esegesi, ossia l’interpretazione sistematica: la singola disposizione va letta alla luce delle altre disposizioni vigenti, o, se si preferisce, del complessivo sistema giuridico.
Sicché è vero che l’art.2043 è rimasto immutato sin da quando è stato emanato il Codice Civile: è però altrettanto vero che nei decenni che hanno preceduto la sentenza n.500 intorno all’art.2043 era cambiato praticamente tutto il mondo – o, meglio, tutto il mondo giuridico -.
Era cambiato sia il diritto privato, che si era indirizzato verso l’affermazione della risarcibilità di un novero sempre più ampio di diritti, e anche di posizioni giuridiche che veri e propri diritti non sono, quali, ad esempio, le situazioni possessorie.
Sia, soprattutto, il diritto amministrativo e il diritto pubblico, che si erano indirizzati in modo sempre più netto verso una concezione soggettiva del processo amministrativo, in cui gli interessi legittimi in definitiva ricevono una considerazione analoga a quella dei diritti soggettivi.
Per cui era intuibile che prima o poi il cambiamento del contesto in cui si colloca l’art.2043 avrebbe portato a una diversa lettura anche di questa disposizione.

5. Il contesto in cui si inseriva la lettura tradizionale delle norme deontologiche (o dei precetti deontologici) era invece mutato in primo luogo perché sulla scorta dei principi della Costituzione repubblicana la giurisprudenza civile aveva reinterpretato le disposizioni del codice civile in tema di associazioni non riconosciute, ossia ciò che nel nostro ordinamento rappresenta la disciplina residuale – e generale – dei gruppi sociali, in modo tale da consentire la tutela dei diritti dei cittadini anche nei contesti endoassociativi.
La vicenda in definitiva si riallaccia al problema del significato da attribuire ai principi pluralistico e personalistico sanciti dall’art.2 Cost.: un problema su cui sono stati versati i soliti, proverbiali fiumi di inchiostro.
In estrema sintesi, la questione sorge perché il principio pluralistico costituisce svolgimento del principio personalistico, dato che le formazioni sociali non vengono tutelate ex se, ma, piuttosto, perché sono funzionali all’attuazione dei diritti della persona: solo che, com’è ovvio, anche le formazioni sociali possono ledere tali diritti[8].
Talché sorge l’esigenza di garantire i diritti della persona anche a fronte di esse: ma dato che gli strumenti che possono essere apprestati all’uopo passano attraverso un qualche tipo di intervento dello Stato, a questa stregua si corre il rischio di indebolire le formazioni sociali.
In definitiva, è il solito problema in cui da sempre si vengono a trovare tutte le democrazie liberali e pluraliste quando devono conciliare esigenze che sono almeno tendenzialmente divergenti, di individui, gruppi e Stato; e che si è sempre cercato di fronteggiare attraverso forme di bilanciamento storicamente variabili: per fare un esempio di attualità è sufficiente pensare a tutti i recenti dibattiti, italiani e stranieri, in tema di multiculturalismo.
Dato che la questione ovviamente si presta a essere affrontata da prospettive diverse anche per ragioni ideologiche, si comprende la ragione della varietà di posizioni che in proposito sono state espresse da parte della dottrina: basti ricordare che non era mancato chi, come Ambrosini, sosteneva che l’art.2 rappresentasse il recepimento delle tesi sulla pluralità degli ordinamenti giuridici di Santi Romano, sicché ogni e qualsivoglia gruppo sociale doveva ritenersi libero di darsi il proprio ordinamento senza alcuna ingerenza e senza nessun controllo da parte dello Stato[9]; oppure che Mortati, pur non condividendo le tesi istituzionalistiche romaniane, in sostanza riteneva che a fronte delle formazioni sociali dovessero essere garantiti i soli diritti inviolabili dei cittadini[10].
Ma dato che una disamina della questione pur minimamente approfondita del problema ci porterebbe sin troppo lontano, dev’essere sufficiente ricordare che al fine di consentire la tutela dei diritti degli associati nel contesto endoassociativo la giurisprudenza civile ha finito per leggere la formula codicistica relativa all’ordinamento interno delle associazioni non riconosciute in termini compatibili con la riconduzione di questo ordinamento entro gli schemi della giuridicità statuale[11].
Ossia come il frutto dei rapporti contrattuali tra gli associati, in quanto tali fonte di posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento statale, e azionabili avanti i giudici dello Stato.
E ciò, nonostante che le disposizioni del Codice Civile del 1942 fossero ispirate a principi di pluralismo giuridico, perché presupponevano che le norme che regolano la vita delle associazioni non riconosciute fossero espressione di ordinamenti estranei a quello statale generale[12].
Ed è sin dalla metà degli anni settanta che Giampaolo Rossi aveva rilevato che il deficit di tutela dei membri degli ordini professionali avverso le sanzioni disciplinari strideva con le garanzie accordate ai membri delle associazioni non riconosciute dal giudice statale[13].
In altri termini, per questo aspetto il regime giuridico dei gruppi professionali finiva per costituire una sorta di anomalia di sistema[14].

6. Non deve dunque stupire se negli ultimi anni la separatezza degli ordinamenti professionali è stata, per così dire, battuta in breccia sotto diversi aspetti.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, la tenuta del principio della insindacabilità della normativa dentologica era già stata messa in crisi dalle pronunzie del giudice amministrativo che negli anni ottanta e novanta si erano occupate della regolamentazione dei recapiti dei notai, e che erano culminate nella decisione n.122 del 1997 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato[15].
Il Consiglio di Stato aveva sì continuato a negare che le norme deontologiche notarili possano considerarsi norme secondarie dell’ordinamento statale, dato che aveva proposto di definirle come norme indirette: ciò nondimeno, aveva ammesso una (pur limitata) sindacabilità degli atti tramite cui vengono emanati questi precetti.
Quanto alla produzione normativa, il legislatore degli ultimi decenni in primo luogo ha abbandonato gli schemi della separatezza nelle nuove forme di normazione deontologica costituite dalla c.d. autoregolamentazione.
Infatti, dato che le norme sui codici deontologici dei giornalisti, sul codice della informazione politica, etc., prevedono incisivi interventi di organi statali nell’iter di approvazione di siffatte discipline, in genere si ritiene che questi “codici” costituiscano vere e proprie fonti secondarie dell’ordinamento statale[16].
Inoltre negli ultimi tempi il legislatore è intervenuto in modo estremamente penetrante anche riguardo alle norme deontologiche per così dire tradizionali.
Ad esempio, nel decreto–legge c.d. “Bersani” n.223 del 2006, che nell’art.2, dopo aver dettato disposizioni di liberalizzazione delle tariffe dei liberi professionisti, e dopo avere abrogato i divieti di pubblicità dei professionisti medesimi, al comma 3 ha previsto la nullità delle norme deontologiche che contrastano con le disposizioni precedenti.

7. Il revirement della Cassazione non sembra però avere risolto fino in fondo il problema della natura delle norme deontologiche.
La sent. n.26810/2007 ha affermato che la giuridicità delle norme deontologiche “deriva…dalla delega loro effettuata dalla legge statale”: ossia, nella specie, ove si discuteva dell’applicazione dell’art.49 del codice deontologico forense, dal r.d.l. n.1578/1933 e dal d. lgs. lgt. n.382/1944.
Ciò posto, la sentenza ha letto questa “delega legislativa” nel senso che “trattasi di un processo di formazione legislativa, attraverso il rinvio alle determinazioni dell’autonomia collettiva, che assumono così, per volontà del legislatore, una funzione integrativa della norma legislativa in bianco, ampiamente studiata e sostenuta dalla dottrina ed applicata nei vari campi del diritto”, sicché “la fonte pattizia, nel momento in cui assume valore di legge, entra in questa categoria normativa e ne segue i criteri interpretativi”.
Come esempi di questo “processo di formazione legislativa” la sentenza ha addotto figure del diritto del lavoro e del diritto previdenziale, quali le previsioni ex l. n.223 del 1991, che consentono la stipula di accordi sindacali in deroga al divieto di mutamento in peius delle mansioni del lavoratore fissato dall’art.2103 cod. civ.[17]
Sicché le norme deontologiche sono state configurate come espressione di un fenomeno privatistico, e, quindi, come una sorta di fonte – fatto, al pari delle disposizioni degli ordinamenti stranieri o di quelli sovranazionali.
Invece nella sent. n.9097/2005 la Cassazione aveva proposto una qualificazione ben diversa, affermando che le norme deontologiche in sostanza sono veri e propri regolamenti: “regolamenti adottati da un’autorità non statuale in forza d’autonomo potere in materia che ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, onde, trattandosi di legittima fonte secondaria di produzione giuridica, va esclusa, al riguardo, qualsiasi lesione del principio di legalità, particolarmente considerando, altresì, come tanto le tipologie delle pene disciplinari quanto l’entità delle stesse tra un minimo ed un massimo, ove graduabili, siano prestabilite dalla normativa statuale (r.d.l. n.1578/1933)”.

8. La ragione di queste perplessità sono abbastanza ovvie.
Se l’assorbimento di un ordinamento infrastatuale nell’ordinamento statale avviene in via giurisprudenziale, il giudice deve affrontare un compito abbastanza improbo, che implica senz’altro al rischio di una qualche forzatura, dato che si trova a dover usare un determinato strumento per un fine diverso da quello per cui è stato concepito.
Il giudice infatti deve impiegare le categorie pensate dal legislatore per i fenomeni normativi statali per inquadrare fenomeni normativi ben diversi, perché di origine non statale.
Volendo, si potrebbe impiegare la metafora del traduttore: ossia di un soggetto che deve trasporre dei concetti pensati in un determinato linguaggio in un linguaggio che è diverso dal primo, e che rispetto al primo è sempre in una qualche misura incommensurabile.
Ciò posto, devo dire immediatamente che non trovo soddisfacente la qualificazione proposta dalle Sezioni Unite nel 2007.
Certo, vero è che anche gli ordini e i collegi professionali, al pari di tutti gli enti pubblici, hanno una generale capacità di diritto privato (e, forse, questa capacità la posseggono a fortiori, perché sono enti pubblici associativi); ed è altrettanto vero che, in astratto, anche in considerazione di ciò che potremmo definire il diritto vivente del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, forse pure qui si potrebbe ricostruire un complessivo sistema disciplinare in termini privatistici, in termini analoghi a quello delle pene associative delle associazioni non riconosciute e delle persone giuridiche private.
Ma è vero anche che a tutt’oggi comunemente si ritiene che le sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini e dai collegi professionali abbiano natura di provvedimenti amministrativi, talché sembra plausibile che anche le norme deontologiche, che della applicazione di queste sanzioni pongono la disciplina generale, abbiano natura pubblicistica anziché privatistica.

9. Ma – com’è stato puntualmente segnalato da Leonardo Ferrara – l’idea che le norme deontologiche costituiscano veri e propri regolamenti – ossia la ricostruzione proposta dalle Sezioni Unite nel 2005 – almeno di primo acchito non pare coerente con il principio di legalità.
La sent. n.9097/2005, quando afferma che le norme deontologiche sono regolamenti emanati in forza di un potere che “ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale”, pare dimenticare che, in realtà, per quanto riguarda la più parte delle libere professioni, le leggi particolari a cui fa riferimento il comma 2 dell’art.3 delle disposizioni sulla legge in generale prevedono sì espressamente il potere disciplinare, ma non il potere di dettare norme deontologiche (fa eccezione ad esempio la professione notarile, dato che il legislatore nell’art.16 della l. n.220/1991 ha attribuito espressamente al Consiglio nazionale del Notariato il potere di “elaborare principi di deontologia professionale”).
Ad esempio, per quanto riguarda la professione forense (sia la sentenza delle Sezioni Unite del 2005, sia quella del 2007, avevano a oggetto l’impugnazione di pronunzie disciplinari del CNF), gli artt.38 e ss. del r.d.l. n. 1578/1933 prevedono i poteri disciplinari dei Consigli dell’ordine, ma non il potere di dettare norme o regolamenti in materia.
Ciò posto, sembra quasi che la Cassazione abbia ragionato alla stregua della vecchia idea, esposta per la prima volta da Alfredo Codacci Pisanelli, “secondo cui il potere regolamentare è una conseguenza del potere discrezionale”[18].
Ma si sa che la dottrina ormai da tempo si è attestata sull’opposta opinione per cui “il potere regolamentare (è) effettivamente qualcosa di diverso dall’ordinario potere provvedimentale, tanto da non poter essere ritenuto compreso nella norma attributiva di quest’ultimo”[19].
Peraltro nella stessa dimenticanza in cui è incorsa la sent. n.9097 sembra essere incorsa anche la sentenza n.26810/2007, laddove sostiene che sempre dal r.d.l. n. 1578 si evincerebbe una “delega legislativa” all’ordine forense a normare in materia deontologica: a questa stregua anche la ricostruzione delle norme deontologiche come fonte pattizia risulterebbe dunque claudicante.
Ora, nonostante quanto appena detto, mi sembra che la ricostruzione pubblicistica delle norme deontologiche possa ugualmente conciliarsi con il principio di legalità.
Una prima strada per giungere a questo fine potrebbe forse essere quella che era stata seguita da una parte della dottrina – in particolare, da Pubusa – per giustificare i poteri regolamentari di Comuni e Province anche in assenza di un fondamento legislativo espresso, perché essi rappresentano “una forma di normazione dal basso, comunitaria, e quindi in nome di una diversa e maggiore democraticità”[20]: in definitiva, pure gli organi di governo degli ordini e dei collegi professionali che deliberano le norme deontologiche vengono eletti dai professionisti.
Ma si tratta di una strada difficile da percorrere, sia perché gli ordini e i collegi non hanno la posizione costituzionale degli enti locali; sia perché, comunque, anche dopo la riforma del Titolo V della Parte II^ della Costituzione pure parte della dottrina più attenta alle esigenze autonomistiche ritiene che i poteri normativi comunali e provinciali trovino limiti stringenti nel principio di legalità[21].
Piuttosto mi sembra che il contrasto con il principio di legalità non abbia ragion d’essere ove si consideri che le norme deontologiche sono destinate ad avere efficacia diretta solo ed esclusivamente all’interno della categoria professionale che le emanate per il tramite degli organismi ordinistici eletti dagli appartenenti alla categoria medesima: in altri termini, esse spiegano efficacia diretta solo nei confronti dei professionisti che le hanno deliberate.
Beninteso, queste norme spiegano effetti anche nei confronti dei soggetti che rispetto ai gruppi professionali sono terzi, e, segnatamente, nei confronti dei clienti dei professionisti: ma a ben vedere si tratta senz’altro di un’efficacia indiretta[22].
In sostanza per questo aspetto l’efficacia delle norme deontologiche sarebbe assimilabile a quella di una qualche sorta di circolare: e anche chi sostiene la più rigorosa applicazione del principio di legalità non revoca certo in dubbio che gli enti pubblici abbiano il potere di emanare circolari, normali, etc., anche a prescindere da un’espressa autorizzazione legislativa[23].
Peraltro questa sistemazione consentirebbe ai terzi di avere in ordine alle norme deontologiche almeno forme di tutela analoghe a quelle che i cittadini hanno nei confronti delle circolari della p.a.
E non pare che per avversare questa qualificazione si possano trovare argomenti neppure nella giurisprudenza sui recapiti dei notai a cui s’è fatto cenno più sopra.
Vero è che il legislatore ha dovuto emanare le norme di cui il già citato art.16 della l. n.220 del 1991 proprio dopo che i giudici amministrativi avevano annullato le deliberazioni del Consiglio nazionale del Notariato per incompetenza.
Ma è altrettanto vero che tali decisioni si erano basate principalmente sulla considerazione che i precetti deontologici sono correlati alla potestà disciplinare: la quale, in base alla legislazione vigente illo tempore, in ordine alle violazioni dell’art.26 della legge notarile 89/1913 spettava al Tribunale civile anziché al Consiglio notarile[24].

———-

[1] Intervento al seminario Il diritto delle libere professioni, Piacenza, 26 febbraio 2010.
[2] V. A. M. SANDULLI, Regole di deontologia professionale e sindacato della Cassazione, in Giust. Civ., 1961, I, 616 e ss., e, da ultimo, in relazione alle norme deontologiche forensi, G. ORSONI, L’ordinamento professionale forense. Aspetti problematici, Milano, 2005, 1 e ss.
[3] Sia permesso rinviare al ns. Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[4] V., per tutti, F. LEVI, Libertà del professionista ed ordini professionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 923, G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61.
[5] N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, 194 e ss., M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 2001, 74.
[7] V. V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, e, da ultimo, R. BALDUZZI, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle forze armate, Milano, 1988. Sugli assetti odierni del diritto dell’amministrazione militare v., per tutti, E. CHITI, L’amministrazione militare tra ordinamento nazionale e ordinamento globale, Milano, I, 2006
[8] Cfr., in proposito, almeno P. RIDOLA, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano, 1987.
[9] G. AMBROSINI, La pluralità negli ordinamenti giuridici nella Costituzione italiana, in Aa.Vv. Studi in onore di G. Chiarelli, Milano, 1973, I, 5 e ss.
[10] C. MORTATI, Note introduttive ad uno studio sulle garanzie dei diritti dei singoli nelle formazioni sociali, in Aa.Vv., Scritti in onore di S. Pugliatti, Milano, III, 1978, 1565 e ss.
[11] V. almeno F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976, spec. 160 e ss., e cfr. A. PIZZORUSSO, Persone fisiche, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, spec. 213, nonché, dello stesso a., La produzione normativa in tempi di globalizzazione, in associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] V. G. VOLPE PUTZOLU, La tutela dell’associato in un sistema pluralistico, Milano, 1977, 7, e A. FUSARO, L’associazione non riconosciuta. Modelli normativi ed esperienze atipiche, Padova, 1991, 79 e ss.
[13] G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61, nt.100.
[14] La situazione in sostanza era analoga a quella dei gruppi sportivi, che è divenuta di attualità soprattutto dopo il d.l. n.220/2003: v., in proposito, per tutti, A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., L. FERRARA, Giustizia sportiva, voce in Enc. dir. Annali, Milano, 2010, III, 491 e ss., e la dottrina ivi citata. Da segnalare che la questione della giustiziabilità delle norme emanate dagli organismi sportivi da ultimo è stata oggetto anche di un rinvio alla Consulta tramite l’ordinanza n.241/2010 della Sezione III^-ter del T.A.R. Lazio.
[15] Su cui v. G. DELLA CANANEA, Deontologia notarile e giurisdizione amministrativa, in Giorn. dir. amm., 1997, 1026 e ss.
[16] Cfr., in proposito, U. DE SIERVO, Dignità delle persone e diritto all’informazione nel codice previsto dall’art.25 della legge n.675/1996, in Aa.Vv., Scritti in onore di Leopoldo Elia, Milano, I, 1999, 454 e ss., S. NICODEMO, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, spec. 221 e ss., e H. SIMONETTI, Codici di autoregolamentazione e sistema delle fonti, Napoli, 2009, passim.
[17] Sui casi in cui la legge attribuisce ai contratti collettivi rango di fonte normativa, v., per tutti, M. MARAZZA, Il contratto collettivo di lavoro all’indomani della privatizzazione del pubblico impiego, Padova, 2005, 163 e ss. e B. G. MATTARELLA, Sindacati e pubblici poteri, Milano, 2003, 347 e ss., e la dottrina ivi citata.
[18] G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Milano, 2008, 216.
[19] N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, 297. Il principio peraltro da ultimo sembra essersi affermato anche in ordine alla vexata questio dei poteri normativi delle Autorità indipendenti: v. V. CERULLI IRELLI, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’ALBERTI, A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2010, 96.
[20] A. PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie locali nell’ordinamento costituzionale italiano, Milano, 1983, 54.
[21] V. G. PASTORI, Principio di legalità e autonomie locali, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., 267 e ss.
[22] Così G. ROSSI, Enti pubblici associativi, cit., 62. In questo senso, da ultimo, A. BERTANI, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza “riservata”, in Dir. amm., 2009, 91 e ss.
[23] V. N. BASSI, Principio di legalità, cit., 304 e s., nt. 64.
[24] Cfr. G. CELESTE, La deontologia professionale nel sistema delle fonti dell’ordinamento notarile, in Riv. notariato, 1997, 657 e ss.

(pubblicato il 13.9.2010)

Note

L'articolo L’”assorbimento” degli ordinamenti professionali [1] proviene da Giustamm.

1.Premessa. Il titolo di questa relazione può considerarsi una formulazione ellittica del seguente quesito: nei confronti degli atti degli organismi sportivi le associazioni di tifosi hanno posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi?
In realtà per poter rispondere al quesito è necessario affrontare altre due questioni, ossia: a) l’attività degli organismi sportivi è giuridicamente rilevante per il diritto statale?; b) gli organismi sportivi esercitano poteri amministrativi?
E’ infatti intuitivo che la soluzione di questi due problemi è logicamente prioritaria rispetto all’interrogativo che ci siamo posti.
In altri termini, la configurabilità di interessi legittimi a fronte dell’attività degli organismi sportivi da parte delle associazioni in discorso – che, dunque, possiamo considerare la questione c) – è possibile solo ed esclusivamente se si dà risposta affermativa alle questioni a) e b) -.
Certo, a meno di non voler vedere la questione da un punto di vista interno a un (preteso) ordinamento sportivo del tutto separato da quello statale: ma in alcuni miei lavori ho sostenuto che trattasi di una prospettiva non condivisibile[2]; e, almeno per ora, non trovo ragioni sufficienti per discostarmi da tale opinione.
E a meno di non voler utilizzare nozioni abbastanza perplesse quale l’interesse legittimo di diritto privato: ma mi pare che la più recente dottrina civilistica non sia propensa ad accogliere questa nozione (probabilmente perché ormai è appagata dai diritti soggettivi cosiddetti strumentali, che adempiono adeguatamente alla funzione che si vorrebbe assegnare all’interesse legittimo).

2.La rilevanza giuridica del fenomeno sportivo. Iniziamo dunque dal quesito sub a), che occorre porsi in considerazione di un dato ampiamente noto, ossia del fatto che l’attività degli organismi sportivi da diversi decenni si colloca in una sorta di zona di confine tra ciò che, per il diritto statale, è rilevante, e ciò che invece non lo è.
La questione si sa, è stata ed è tuttora ampiamente discussa, da pubblicisti, privatisti e filosofi del diritto (e da ultimo hanno partecipato al dibattito addirittura autorevoli ecclesiasticisti[3]), ma cercheremo di esporla in estrema sintesi.
Originariamente, tra la fine dell’ottocento e i primi decenni del novecento, i gruppi sportivi si erano dati la veste di associazioni di fatto, o di associazioni non riconosciute: per intenderci, al pari delle odierne associazioni di tifosi[4].
Negli anni trenta del novecento inizia però un processo – per dirla con Giannini e con Bobbio – di assorbimento di questi gruppi nella sfera pubblica[5]: ma di questo parleremo in relazione al quesito b).
Per quanto riguarda il quesito a), giova piuttosto segnalare che nel secondo dopoguerra inizia invece un processo di segno opposto rispetto all’assorbimento, che è inteso a portare una gran parte del cosiddetto fenomeno sportivo al di fuori dell’area della giuridicità statale.
Peraltro va detto che questo processo (in modo abbastanza paradossale) non è mai andato a infirmare la veste pubblicistica degli organismi sportivi (o di una parte rilevante di essi), e, anzi, è convissuto con essa.
Al pari di tanti fenomeni, anche quello che qui interessa deriva da una pluralità di fattori.
Ma, anche senza utilizzare metodologie quali quelle dei critical legal studies, può dirsi che il fattore principale probabilmente è stato il vero e proprio progetto culturale portato avanti da un pluridecennale Presidente del Coni, Giulio Onesti, che a tal fine aveva anche fondato la Rivista di diritto sportivo.
In sostanza, questo progetto consisteva nell’affermazione del primato del diritto sportivo sul diritto statale: ossia del principio per cui le attività sportive sono regolate solo dalle norme emanate dagli organismi sportivi, anziché dalle fonti statali[6].
Peraltro l’iniziativa di Onesti vantava anche ascendenze culturali illustri, dato che traeva spunto dalle tesi di Cesarini Sforza e di Giannini[7], che a loro volta per spiegare parte dei profili giuridici del fenomeno sportivo avevano rielaborato le tesi sulla pluralità degli ordinamenti di Santi Romano[8].
E aveva trovato terreno fertile nel diritto dell’epoca, che, seppure attraverso percorsi diversi, aveva ricostruito secondo gli schemi del pluralismo giuridico anche fenomeni quali le norme interne delle associazioni non riconosciute, o i precetti deontologici degli ordini professionali.
E probabilmente a questa operazione risultava propizio anche lo stesso clima culturale del secondo dopoguerra: come ha ricordato di recente Guido Alpa nella prefazione alla riedizione di Diritto naturale e storia di Leo Strauss, dopo gli orrori degli Stati totalitari ogni tecnica di limitazione dei poteri statali non poteva che trovare ampi consensi.
Ora, questo progetto ha avuto alterne fortune.
A partire dagli anni ottanta del novecento esso è riuscito a influenzare la stessa giurisprudenza statale, che almeno in parte ha preso a ragionare secondo le categorie delle controversie sportive (disciplinari, tecniche, economiche, amministrative) che si rinvenivano negli statuti delle Federazioni sportive, e che erano state rielaborate prima negli scritti degli autori che collaboravano alla Rivista di diritto sportivo, eppoi, negli anni settanta, nella fondamentale monografia di Luiso sulla giustizia sportiva[9].
Ha invece rischiato di naufragare nel 2003, quando il diritto sportivo in sostanza ha reciso gli ultimi collegamenti con quell’ordinamento cavalleresco a cui, secondo Giannini, originariamente era affine, dato che il fair play che connotava l’ethos sportivo è venuto meno in conseguenza del sempre crescente rilievo economico delle attività sportive.
Nell’estate del 2003 prima il Catania Calcio, eppoi svariate altre squadre di calcio non avevano avuto remore a contestare avanti ai giudici statali i risultati dei campionati che si erano appena conclusi.
Ma a questo punto era intervenuto il legislatore statale, che, al fine di consentire la prosecuzione dell’attività della Figc e delle Leghe, tramite il d.l. n.220/2003, convertito nella legge n.280/2003, aveva ripreso una gran parte della concettuologia del primato del diritto sportivo.
E’ dunque per tale ragione che il d.l. n.220 afferma expressis verbis il principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo.
E, di conseguenza, in primo luogo riserva a questo ordinamento l’applicazione delle norme sullo svolgimento delle attività sportive e sulle sanzioni disciplinari sportive.
E, in secondo luogo, istituisce la cosiddetta pregiudiziale sportiva, per cui il giudice statale può essere adito solo dopo l’esaurimento dei gradi della cosiddetta giustizia sportiva.
Orbene, io ritengo che alla luce dei vigenti principi costituzionali non possa sostenersi la separatezza del cosiddetto ordinamento sportivo rispetto all’ordinamento statale.
Certo, alla luce del principio pluralistico ex art.2 Cost. i gruppi sportivi devono considerarsi senz’altro dotati di autonomia.
Ma dato che l’art.2 Cost. configura il principio pluralistico come strumentale all’attuazione del principio personalistico, non pare sostenibile che l’appartenenza a un gruppo possa limitare i diritti degli individui che del gruppo fanno parte.
Ne discende che le norme poste dai gruppi sportivi devono considerarsi sempre giustiziabili avanti i giudici statali: o, se si preferisce, che l’art.24 Cost. deve trovare piena applicazione anche in questo contesto endoassociativo[10].
Peraltro, l’immunità delle regole endoassociative dalla giurisdizione statale negli ultimi anni è divenuta ovunque recessiva.
A partire dagli anni settanta la Cassazione considera infatti senz’altro giustiziabili avanti il Giudice statale le norme interne delle associazioni non riconosciute[11].
E dopo la sent. n.26810/2007 delle Sezioni Unite può considerarsi tramontata anche la tradizionale irrilevanza per il diritto statale dei precetti deontologici[12].
Per cui ritengo che le norme del d.l. n.220/2003 che riservano certe tipologie di controversie al (preteso) ordinamento sportivo debbano considerarsi incostituzionali per violazione degli artt.2, 3 e 24 della Costituzione, dato che non vi sono ragioni sufficienti per negare a chi fa parte di un gruppo sportivo una tutela pari a quella di chi fa parte di un gruppo professionale, o di un’associazione non riconosciuta[13]: peraltro, queste norme di recente sono state oggetto di una questione di costituzionalità sollevata dal T.A.R. Lazio con l’ordinanza n.241/2010.
Ma anche ove non si voglia aderire a questa posizione, che taluno considera troppo estrema, non va dimenticato che la giurisprudenza, delle norme del d. l. n.220 che riservano determinate controversie sportive all’ordinamento sportivo, per lo più ha dato una lettura (più o meno consapevolmente) costituzionalmente orientata, e, quindi, riduttiva.
In particolare sono stati considerati giustiziabili avanti il giudice amministrativo gli atti degli organismi sportivi in tema di ammissione ai campionati (che, a rigore, dovrebbero rientrare nell’amplissima clausola di riserva di cui alla lett. a dell’art.2 del d. l. n.220), e, in certi casi, addirittura anche le sanzioni disciplinari sportive, che, pure, rientrano senz’altro nella clausola di riserva della lett. b dell’art.2.
A proposito delle sanzioni sportive non vi è però un orientamento univoco.
Ad esempio, la decisione n.2333/2009 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato circa un anno fa ha interpretato letteralmente la clausola del d. l. n.220 sulla riserva all’ordinamento sportivo delle controversie disciplinari, e, quindi, ha dichiarato la carenza di giurisdizione del GA; e nello stesso senso si era pronunciato il CGA nella decisione n.1048/2007.
Invece diverse sentenze del T.A.R. Lazio hanno affermato la giurisdizione amministrativa anche in questa materia, a condizione però che le sanzioni incidano su posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale.
E in un senso analogo sembra andare anche la decisione n.5782/2008 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato[14].
Il criterio dell’incisione sulle posizioni giuridiche rilevanti per il diritto statale a mio avviso sembra però privo di effettiva consistenza: se non altro perché, dopo che negli ultimi decenni si sono ampliati enormemente il numero e l’estensione dei diritti tutelati dall’ordinamento dello Stato, è pressoché impossibile riuscire a immaginare una qualche sanzione sportiva che non possa incidere in qualche modo su posizioni giuridiche siffatte.
Sulla base di ciò che potremmo definire il diritto vivente dello sport, a oggi degli atti degli organismi sportivi in giurisprudenza vengono dunque considerati senz’altro giuridicamente rilevanti quelli che riguardano l’adesione alle Federazioni sportive, e quelli inerenti la partecipazione ai campionati.
Mentre c’è maggiore perplessità sulla rilevanza delle sanzioni disciplinari, e in genere si esclude che per il diritto statale siano rilevanti gli atti di attribuzioni dei punteggi.

3.Pubblico e privato nel diritto sportivo. Passiamo ora al quesito sub b).
In proposito occorre innanzitutto ricordare che sulla base della l. n.426 del 1942 era certa la natura di ente pubblico associativo del Coni, mentre si discuteva se le Federazioni sportive avessero natura pubblicistica o privatistica[15].
Con il d.lgs. n.242/1999 (che è stato ampiamente modificato dal d. lgs. n.15/2004) la natura del Coni è rimasta inalterata, mentre è stata affermata la natura privatistica delle Federazioni.
Stando così le cose si potrebbe pensare che la situazione sia abbastanza lineare: ossia che (astrattamente) siano configurabili interessi legittimi solo a fronte degli atti del Coni, mentre che ciò non sia possibile riguardo agli atti delle Federazioni.
La situazione però si complica ove si consideri che l’art.15 del d. lgs. n.242 fa riferimento alla valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività delle Federazioni.
A questo punto si potrebbe pensare che tramite questa previsione il legislatore abbia operato un conferimento di poteri pubblici a soggetti privati.
Si tratta di una fattispecie abbastanza problematica, ma che comunque è ben nota (e ampiamente diffusa) nel nostro diritto amministrativo[16].
La questione però si complica ulteriormente se si considera che il testo originario dell’art.15 non si peritava di individuare in alcun modo le attività dotate di valenza pubblicistica.
E che il testo vigente, dopo le modifiche recate dal d.lgs. n.15/2004, demanda l’individuazione di queste attività allo statuto del Coni[17].
A questa stregua si potrebbe dunque pensare che sia stato violato già il principio di legalità formale, dato che la legge non provvede a individuare i casi in cui avviene tale conferimento.
Se però è vero che, come sostiene parte della dottrina, il conferimento di potestà può avvenire anche mediante concessioni o convenzioni, dovrebbe essere altrettanto vero che ciò può avvenire anche mediante lo Statuto di un ente pubblico, quale appunto è il Coni.
Ma quando leggiamo la clausola statutaria che opera il (supposto) conferimento, ossia l’art.23, ci troviamo di fronte a un’ulteriore complicazione.
Il comma 1 di questa disposizione individua sì le attività delle federazioni a valenza pubblicistica, affermando che ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n.242 e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici.
Ma subito dopo il comma 1-bis soggiunge che nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse.
A rischio di esser accusati di dietrologia, si può azzardare una spiegazione sul perché il Coni abbia inserito nello Statuto una previsione così problematica.
Sin dai tempi di Onesti il Comitato Olimpico, pur essendo un ente pubblico, si è sempre fatto promotore del primato del diritto sportivo: sicché pare plausibile che tramite il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto abbia voluto sottrarre l’attività delle Federazioni al controllo del Giudice Amministrativo, che da sempre viene considerato più insidioso per la autonomia sportiva di quello del Giudice Ordinario (e comprensibilmente, dato che il Giudice Amministrativo per ciò che viene generalmente definito come il problema della tutela del terzo ha elaborato tecniche di tutela che per molti aspetti sono più efficaci di quelle elaborate dall’A.G.O.).
Attenta dottrina ha proposto di leggere questo plesso normativo nel senso che qui ci si troverebbe di fronte a una funzionalizzazione per principi, analoga ad esempio a quella che si riscontra nell’impiego pubblico privatizzato[18].
In altri termini, la valenza pubblicistica delle attività federative verrebbe in rilievo in relazione non ai singoli atti, ma all’attività nel suo complesso, mediante gli indirizzi e i controlli del Coni.
La tesi è senz’altro plausibile, ma penso che sia possibile anche una lettura diversa.
Utile per inutile non vitiatur: dell’art.23 si può considerare valida, e ritenere, la parte in cui vengono indicate le attività di rilievo pubblicistico; e invece, considerare invalida la parte in cui di tali attività si nega la natura pubblicistica (ovvio: a patto di ritenere che il legislatore con l’art.15 del d. lgs. n.242 abbia effettivamente voluto operare un conferimento di poteri).
A questa stregua il comma 1-bis dell’art.23 dello Statuto (che è pur sempre una fonte secondaria) potrà essere disapplicato (secondo gli orientamenti affermatisi durante gli anni novanta, anche da parte del giudice amministrativo), siccome contrario a una norma di fonte primaria.
Ma con ciò non abbiamo ancora ovviato a ogni problema.
Se prendiamo in considerazione l’attività sportiva che in assoluto dà origine alla più parte del contenzioso, ossia il gioco del calcio, dobbiamo tener presente che tutta una serie di atti di estremo rilievo (in particolare, una gran parte di quelli inerenti lo svolgimento dei campionati) non viene emanata dalle Federazioni, bensì dalle Leghe.
Orbene, in giurisprudenza talora le Leghe sono state qualificate come organi delle Federazioni: e a questa stregua non vi sarebbero problemi di sorta ad ammettere che anche gli atti deliberati dalle Leghe sono espressione di quei poteri pubblicistici che s’è postulato siano stati conferiti alle Federazioni[19].
Ma se andiamo a leggere lo Statuto della FIGC ci avvediamo che le Leghe vi sono configurate come associazioni di società sportive federate: sicché la qualificazione pubblicistica degli atti di questi soggetti ridiventa ardua.
Se, però, vogliamo considerare come si rapporta al problema ciò che abbiamo definito il diritto vivente del fenomeno sportivo, ci avvediamo che sia la giurisprudenza dei giudici amministrativi, sia quella della Cassazione hanno inteso la questione in termini molto più semplici (anzi, semplicistici).
In sostanza, la Cassazione e il GA hanno letto la clausola del d.l. n.220/2003 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sportive che non sono riservate all’ordinamento sportivo come un sicuro indice della presenza di poteri pubblicistici[20].
Il ragionamento della giurisprudenza è con ogni probabilità scorretto: in dottrina si è giustamente osservato che da norme squisitamente processuali non si dovrebbero inferire conseguenze sul piano del diritto sostanziale[21].
Nondimeno, a oggi la giurisprudenza sul punto non sembra mostrare incrinature di sorta.

4.Associazioni di tifosi e interessi legittimi. Ora possiamo finalmente tornare alla questione sub c), da cui avevamo preso le mosse.
A questo proposito è opportuno ricordare che non mancano recenti pronunzie in cui si è considerata una situazione analoga a quella dei tifosi sportivi, ossia quella degli abbonati alle partite di una squadra di calcio.
Il che è avvenuto in occasione del cosiddetto terzo caso Catania.
Dopo i noti eventi del febbraio 2007, in cui aveva perso la vita un agente di polizia, la FIGC aveva sanzionato la squadra catanese a titolo di responsabilità c.d. oggettiva, imponendole – tra l’altro – di giocare a porte chiuse le partite da disputare in casa.
Alcune decine di abbonati a tali partite avevano però impugnato questa sanzione, e la relativa controversia era culminata nella già citata decisione n.1048/2007 del C.G.A., ove – tra l’altro – si era negata la legittimazione a ricorrere degli abbonati, sull’assunto che questi sarebbero null’altro che i creditori ex contractu del destinatario di un provvedimento, che verserebbero dunque in una situazione analoga a quella del locatario di un ombrellone che volesse impugnare la revoca della concessione demaniale marittima del titolare dello stabilimento balneare.
Ma sul punto il Consiglio di Giustizia probabilmente è stato sin troppo tranchant[22].
Ora, è noto che è sempre stato difficile dare un significato preciso alla formula della legge n.5992/1889 (ripresa nell’art.26 del T.U.C.S.) secondo cui il Consiglio di Stato decide sui ricorsi che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici.
Cannada Bartoli sosteneva che sin da quando dottrina e giurisprudenza si sono orientate nel senso di riempire questa formula con la nozione di interesse legittimo, ci si è trovati di fronte a una posizione giuridica che oscilla tra due poli: da un lato il diritto soggettivo, e, dall’altro lato, l’azione popolare[23].
In definitiva questi due poli corrispondono alle due possibili ricostruzioni del processo amministrativo, ossia come giurisdizione di tipo soggettivo, oppure come giurisdizione di tipo oggettivo.
Orbene, il polo che ha esercitato la maggiore forza di attrazione è stato senz’altro quello del diritto soggettivo.
Anche dopo il fallimento del tentativo di Scialoja di far rientrare i diritti soggettivi nel novero degli interessi tutelabili avanti il GA, dottrina e giurisprudenza per lo più si sono orientate nel senso di ricostruire gli interessi legittimi secondo i postulati individualistici che sono alla base del diritto soggettivo (o, forse, degli archetipi tradizionali di questa figura).
Per cui, sempre per riprendere i rilievi di Cannada Bartoli, anche quando non sono stati intesi come un surrogato dei diritti soggettivi estinti in conseguenza dell’esercizio del potere amministrativo, gli interessi legittimi sono stati intesi come una sorta di diritti soggettivi in senso ampio[24].
Peraltro negli ultimi decenni vi sono stati svariati fattori che hanno ulteriormente favorito la tendenza all’assimilazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi: ad esempio, l’omogenea considerazione delle due figure che si rinviene nell’art.24 Cost., l’affermazione della risarcibilità anche degli interessi legittimi, il recente prevalere di logiche incentrate sul rapporto e sull’amministrazione di risultato, etc.[25]
Invece gli interessi diffusi, e quelli collettivi, rappresentano una oscillazione verso il polo dell’azione popolare: un’oscillazione che non a caso si verifica in un periodo, collocato tra gli anni ’60 e gli anni ’80 dello scorso secolo, in cui si era affermata una sensibilità sociale e culturale che da un lato era particolarmente attenta agli interessi metaindividuali, ma che, dall’altro lato, non si accontentava delle cure che di questi interessi venivano apprestate dalle istituzioni rappresentative.
Non a caso è in questo periodo che emerge la tematica della partecipazione all’attività amministrativa: partecipazione che, si badi bene, viene concepita soprattutto per tutelare gli interessi metaindividuali, anziché solo quelli individuali[26].
Nondimeno, la forza dell’attrazione esercitata dal polo del diritto soggettivo è stata troppo forte, talché anche gli interessi diffusi in definitiva non sono mai riusciti a distaccarsi dagli schemi dell’interesse legittimo.
Ne abbiamo avuto una recentissima conferma proprio in questi mesi, mercé il d.lgs. n.198/2009, che, nel disegnare la cosiddetta class action nei confronti della pubblica amministrazione[27], ove prevede che la relativa azione può essere promossa al fine di tutelare interessi giuridicamente rilevanti presumibilmente fa riferimento solo ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi.
Per cui la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ai fini della configurabilità degli interessi diffusi in definitiva ritengono necessari quegli stessi requisiti che vengono ritenuti necessari per gli interessi legittimi, ossia la differenziazione e la qualificazione.
Magari con una serie di adattamenti: ad esempio, riguardo alla differenziazione, ritenendo che sia sufficiente che l’interesse si individualizzi non in un singolo soggetto, ma in modo seriale, in tutti gli appartenenti a circoscritte pluralità di soggetti; oppure, riguardo alla qualificazione, andando alla ricerca di indici normativi di collegamento con il potere che risultano abbastanza labili[28].
Va poi detto che non mancano neppure tendenze giurisprudenziali che, secondo alcuni autori, a tal fine si accontentano della differenziazione, e in sostanza rinunciano alla qualificazione: e sarebbe il caso di quel filone giurisprudenziale che ai fini della legittimazione a ricorrere avverso gli atti che incidono sul territorio si accontenta del criterio della vicinitas[29].
Se a questo punto ritorniamo alla questione degli interessi delle associazioni di tifosi, ci avvediamo che riguardo a essi risulta difficile rinvenire un qualche adeguato indice di qualificazione: e ciò spiega posizioni quale quella del C.G.A. in ordine alla legittimazione degli abbonati alle partite di calcio.
O, forse, un indice di qualificazione lo si può trovare solo per alcune associazioni, quelle legalmente riconosciute, che hanno tra le finalità statutarie la promozione e la divulgazione dei valori e dei principi della cultura sportiva, della non violenza e della pacifica convivenza, disciplinati dal comma 4 dell’art.8 di quel d.l. n.8/2007 che è stato emanato proprio a fronte dei tristi eventi da cui origina il terzo caso Catania, a cui s’è accennato più sopra.
Un riconoscimento di interessi diffusi – o di interessi collettivi – anche in capo ad associazioni che non rientrano in questo paradigma sarebbe invece possibile se pure nel settore sportivo prevalessero tendenze giurisprudenziali che seguissero logiche analoghe a quelle della vicinitas.
In questo caso, infatti, per ravvisare posizioni giuridicamente rilevanti sarebbe sufficiente la mera differenziazione: ossia un requisito che in capo alle associazioni in parola sicuramente non fa difetto[30].

_____________________________________

[1] Relazione al convegno Gli interessi delle associazioni di tifosi tutelati nel diritto sportivo, Università di Siena, 21-22 aprile 2010.
[2] Mi riferisco in particolare a Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; e a Norme sportive e principio pluralistico, in Diritto dello Sport, 2008, 25 e ss., e Il sindacato del giudice amministrativo sulle norme emanate dagli organismi sportivi, in Dir. proc. amm., 2008, 615 e ss.
[3] Cfr. C. MIRABELLI, Ordinamento giuridico generale e persona dell’atleta, in Aa. Vv., Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Napoli, 2009, 691 e ss.
[4] Cfr. F. BONINI, Le istituzioni sportive italiane: storia e politica, Torino, 2006.
[5] Cfr. M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] Lo si evince da uno scritto dello stesso G. ONESTI, in Riv. dir. sportivo, 1962, 124 e ss.; v., in proposito, anche I. MARANI TORO, Giulio Onesti ed il diritto sportivo, in Riv. dir. sportivo, 1981, 417 e ss.
[7] Ci si riferisce ovviamente a W. CESARINI SFORZA, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro. it., 1933, I^, 1381 e ss., e a M. S. GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, 10 e ss.
[8] S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, di cui chi scrive ha consultato la seconda edizione, Firenze, 1945. Sull’impiego delle concettuologie pluralistiche nel diritto sportivo, v., da ultimo, P. FEMIA, Due in uno. La prestazione sportiva tra pluralità e unitarietà delle qualificazioni, e sia permesso rinviare anche ai scritti citati supra.
[9] F. LUISO, La giustizia sportiva, Milano, 1975.
[10] Cfr., sul punto, nella letteratura recente, almeno: L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più della libertà privata, in Dir. pubbl., 2007, 1 e ss., e Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in Foro amm.-CDS, 2009, 1591 ss., F. GOISIS, La giustizia sportiva fra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, R. MORZENTI PELLEGRINI, L’evoluzioni dei rapporti tra fenomeno sportivo e ordinamento statale, Milano, 2007, N. PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento sportivo: spunti problematici, in Foro amm.-Tar, 2007, 1148 ss., A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio alla luce della controversa questione degli ambiti riservati alla giustizia sportiva (nota a C.S., sez. VI, 17 aprile 2009 n. 2333), in corso di pubblicazione in Foro amm.-CDS.
[11] V. F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976.
[12] V. il mio Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[13] Sul punto rinvio ancora una volta al mio Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, cit.
[14] I più recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di rilevanza giuridica del fenomeno sportivo sono esaminati in particolare da L. FERRARA, Il contenzioso sportivo tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, cit., e da S. STACCA, La posizione dell’arbitro di calcio, cit.
[15] V., per tutti, G. MORBIDELLI, Gli enti dell’ordinamento sportivo, in V. CERULLI IRELLI, G. MORBIDELLI (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 171 e ss.
[16] In proposito v., per tutti, F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa, Padova, 2000, e A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005
[17] Cfr. G. NAPOLITANO, L’adeguamento del regime giuridico del Coni e delle Federazioni sportive, in Giorn. dir. amm., 2004, 353 e ss.
[18] G. NAPOLITANO, G., Sport, voce in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, VI, 5683. Nello stesso senso, L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato dello sport, in Foro amm.-CDS, 2005, 1233 e ss.
[19] Cfr. M. SANINO, Diritto sportivo, Padova, 2002, 74 e ss.
[20] Critica questi orientamenti giurisprudenziali in particolare L. FERRARA, Il rito in materia sportiva tra presupposti problematici e caratteristiche specifiche, in judicium.it, e L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano, cit.
[21] Così A. ROMANO TASSONE, Tra arbitrato amministrato e amministrazione arbitrale: il caso della , in Nuova giur. civ. comm., 2005, 289 e ss.
[22] Su questa pronunzia sia permesso rinviare al mio Norme sportive e principio pluralistico, cit.
[23] E. CANNADA BARTOLI, Interesse (dir. amm.), voce in Enc. dir., Milano, 1972, XXII, 1 e ss.
[24] E. CANNADA BARTOLI, Interesse, cit., 19.
[25] Cfr., in proposito, almeno A. ROMANO, Sono risarcibili: ma perchè devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, I, 3222 e L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.
[26] Cfr. almeno G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in AA.VV., Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 779 e ss.
[27] Su cui v. A. BARTOLINI, La class action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in giustamm.it.
[28] R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), voce in Dig. disc. pubbl., Torino, 1993, VIII, 481 e ss., passim.
[29] Su cui v. R. FERRARA, Interessi collettivi e diffusi, cit., spec. 493 e ss.
[30] Sul punto si rinvia senz’altro alle conclusioni cui perviene l’articolato studio di L. STANGHELLINI, Gli interessi delle associazioni di tifosi di calcio tutelati dal diritto sportivo, Napoli, 2010, spec. 55 e ss.

Note

L'articolo Associazioni di tifosi sportivi e interessi legittimi proviene da Giustamm.

Sommario

1.La vicenda legislativa che ha condotto ai commi 1-bis e 1-ter.
2.La duplice tecnica di contenimento dell’indennità di revoca impiegata nei commi 1-bis e 1-ter.
3.La dubbia costituzionalità dei commi 1-bis e 1-ter e la questione della misura della indennità di revoca.
4.Le altre possibili ricadute dei commi 1-bis e 1-ter: in particolare, in ordine alla distinzione tra annullamento e revoca.

* *

1.La vicenda legislativa che ha condotto ai commi 1-bis e 1-ter.

1.La vicenda che ha condotto all’inserimento nell’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990, dei commi 1-bis e 1-ter, di tenore assolutamente identico[1], si collega con quella della concessione rilasciata all’inizio degli anni novanta alla Tav s.p.a., la società istituita dalle Ferrovie dello Stato per realizzare il sistema di collegamento ferroviario ad alta velocità, e delle concessioni rilasciate a sua volta dalla Tav s.p.a. per la realizzazione delle singole tratte del sistema di collegamento a general contractor scelti a trattativa privata.
E’ noto che vari aspetti di questo intervento infrastrutturale sono stati al centro di polemiche molto accese (anche riguardo ai costi di realizzazione derivanti dall’adozione del sistema delle concessioni di cui s’è detto), e che ciò ha condotto a un orientamento legislativo altalenante.
Il Parlamento si era infatti determinato una prima volta a intervenire sulle concessioni all’inizio di questo decennio, durante la XIII Legislatura: tramite il comma 2 dell’art.131 della legge finanziaria per il 2001, la legge n.388 del 2000, si era disposta la revoca delle concessioni di cui s’è detto.
In questa disposizione si risolveva il problema del corrispettivo da versare ai general contractor destinatari della revoca ex lege prevedendo che esso consistesse nel rimborso “degli oneri relativi alle attività preliminari ai lavori di costruzione, oggetto della revoca predetta, nei limiti dei costi effettivamente sostenuti alla data di entrata in vigore della presente legge”.
In altri termini, si prevedeva di rimborsare ai concessionari il solo danno emergente: il che illo tempore non sembrava cagionare problemi di coerenza con i principi dell’ordinamento, o di costituzionalità, per la semplice ragione che non esistevano norme di diritto positivo che prevedessero in via generale l’indennizzabilità dei pregiudizi cagionati dalla revoca degli atti amministrativi[2].
Al legislatore però probabilmente era sfuggito che, secondo la dottrina prevalente, le concessioni amministrative in definitiva possono essere ricondotte agli accordi ex art.11 della legge n.241, e che per il recesso dagli accordi già il testo originario di questa disposizione prevedeva “la liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”[3].
Durante la XIV Legislatura mutava però la maggioranza parlamentare e, di conserva, mutava anche l’orientamento sulla questione (presumibilmente perché si riteneva che il sistema delle concessioni, nonostante i suoi difetti, fosse comunque la soluzione migliore per garantire la realizzazione dell’infrastruttura).
Tramite l’art.11 della legge n.166 del 2002 veniva dunque abrogato il comma 2 dell’art.131 della legge n.388, e si prevedeva la prosecuzione “senza soluzione di continuità” delle concessioni in parola.
La questione era però ben lungi dall’essersi acquetata: durante la XV Legislatura, la nuova maggioranza parlamentare (di segno politico opposto alla precedente, e analogo a quello della maggioranza che aveva votato la legge n.388) ritornava a revocare ex lege le concessioni Tav tramite l’art.13 della legge n.40 del 2007, di conversione del d.l. n.7/2007.
Rispetto all’inizio del decennio era però cambiato ciò che – con un’espressione abbastanza brutta – potremmo definire il contesto ordinamentale.
La legge n.15 del 2005 aveva infatti introdotto nella legge n.241/1990 l’art.21-quinquies, che nel comma 1 prevede in via generale che “se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.
Ora, si sa che due anni fa non esistevano orientamenti giurisprudenziali o dottrinali consolidati sui parametri di commisurazione l’indennità di revoca (come non esistono neppure oggi), ma – come vedremo anche in seguito – non mancavano certo argomenti che, nel silenzio della legge, potevano condurre a commisurare questa indennità secondo gli stessi criteri impiegati per la commisurazione del risarcimento del danno, ossia tenendo conto, oltre che del danno emergente, anche del lucro cessante: e l’applicazione di questo criterio nel caso che qui interessa avrebbe condotto a un esborso di entità preoccupante anche per le casse dello Stato[4].
Se dunque il legislatore avesse tout court riprodotto nella legge n.40 la clausola sulla commisurazione dei “rimborsi” al solo danno emergente che era stata inserita nella legge n.388, avrebbe corso il rischio di incorrere in una censura di costituzionalità, dato che una clausola siffatta ben avrebbe potuto essere considerata incorente con la norma generale posta dalla legge n.241, e, quindi, contraria ai principi di uguaglianza e di ragionevolezza ex art.3 Cost..
Per aggirare il problema rappresentato dalla presenza di un tertium comparationis che non prevede la commisurazione dell’indennità di revoca al solo danno emergente il legislatore ha dunque pensato bene di modificare il tertium comparationis.
Il che ovviamente costituisce un’operazione abbastanza spregiudicata, che va anche al di là dell’emanazione della solita legge-provvedimento, dato che si modifica una norma generale per risolvere un problema contingente (senza poi considerare che per evitare un esborso a favore dei general contractor della Tav non ci si perita di incidere sugli indennizzi spettanti anche al proverbiale quivis de populo): ma qui interessa soprattutto rilevare che questa operazione è stata condotta in modo decisamente maldestro.
Infatti, invece di modificare il testo già vigente dell’art.21-quinquies, il legislatore tramite il comma 8-duodevicies dell’art.13 della legge n.40 introduceva in questa disposizione un nuovo comma, che veniva rubricato come comma 1-bis in applicazione delle Raccomandazioni per la formulazione tecnica dei documenti legislativi di cui alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 20.4.2001[5].
Talché si prevedeva una regola speciale per i casi in cui “la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali”, ossia il novero a cui sarebbe riconducibile anche la revoca delle concessioni Tav.
Sia detto incidentalmente che anche questa volta il legislatore sembrava aver ignorato le implicazioni, di cui s’è detto poco più sopra, della riconducibilità delle concessioni amministrative agli accordi ex art.11 della legge n.241.
Come che sia, avendo introdotto questa regola speciale, il legislatore si riteneva libero di prevedere, nel comma 8-septiesdecies dell’art.13 della legge n.40, che in esito alla revoca delle concessioni Tav ai concessionari spettava ancora una volta solo un rimborso “nei limiti dei soli costi effettivamente sostenuti, adeguatamente documentati”.
Ma dato che nell’odierna XVI Legislatura la maggioranza parlamentare è ancora una volta di segno politico opposto alla precedente, è mutato ancora una volta – per la quarta volta – pure l’orientamento sulle concessioni Tav.
Nel giugno 2008 è stato infatti emanato il decreto-legge n.112/2008, il cui art.12 (“abrogazione della revoca delle concessioni Tav”) fa venire meno la revoca delle concessioni, ove dispone l’abrogazione dei commi 8-septiesdecies, 8-duodevicies e 8-undevicies dell’art.13 della legge n.40/2007.
Questa abrogazione travolgeva però, unitamente alla revoca delle concessioni Tav, anche il comma 1-bis dell’art.21-quinquies, che, come s’è visto, era stato introdotto nella legge n.241 proprio dal comma 8-duodevicies dell’art.13 della legge n.40.
A questo punto ci si sarebbe potuti attendere che, essendo ormai venuto meno il rischio di dover sborsare indennizzi miliardari ai concessionari Tav, una previsione per tanti aspetti discutibile quale quella del comma 1-bis non avesse più ragion d’essere: e soprattutto, non aveva più ragion d’essere la compressione delle pretese indennitarie del solito quivis de populo che ne veniva.
Senonché nell’art.12 della legge di conversione n.133/2008 – un poco maliziosamente si potrebbe pensare: forse perché il legislatore s’era avveduto che a questa stregua si correva il rischio che da questa nuova operazione traesse vantaggio, o sollievo, il solito quivis de populo – viene eliminata l’abrogazione del comma 8-duodevicies, e, al contempo, si prevede l’inserimento nell’art.21-quinquies pure di un comma 1-ter, che, come s’è detto, è di tenore identico a quello del resuscitato comma 1-bis, precisando che esso ha efficacia sin dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n.112[6].
Talché da un punto di vista formale ora ci si trova di fronte a una disposizione in cui – caso che, a quanto consta a chi scrive, è più unico che raro – figurano due commi di tenore assolutamente identico – e sarà pur vero che repetita iuvant, ma questa singolarissima tecnica normativa non può non ricordare quella delle grida manzoniane -.

2.La duplice tecnica di contenimento dell’indennità di revoca impiegata nei commi 1-bis e 1-ter.

2.In tono semiserio si potrebbe dire che la vicenda appena riferita sta a dimostrare che durante l’ultimo decennio le maggioranze parlamentari di segno politico opposto sembrano accomunate da una certa qual insensibilità nei confronti delle pretese indennitarie del quivis de populo, dato che queste pretese vengono tranquillamente sacrificate a fronte di una contingente esigenza di salvaguardare i conti dello Stato, e poiché questo sacrificio viene bellamente perpetuato persino quando tale esigenza è ormai venuta meno.
Mettendo da parte considerazioni di politica legislativa, risulta però di maggior interesse esaminare le due tecniche di contenimento di dette pretese che sono state implementate prima nel comma 1-bis, eppoi nel comma 1-ter (per semplicità d’ora in poi ci si riferirà a essi anche indicandoli unitariamente come: la disposizione in esame, o la disposizione in parola, etc.).
Si potrebbe dire che di queste due tecniche la prima, che per la determinazione dell’indennità fa riferimento al solo danno emergente, può essere definita una tecnica vecchia, dato che in sostanza si rifà a schemi concettuali che nel nostro ordinamento sono noti già da molto tempo; mentre la seconda, che a tal fine fà invece riferimento alla “eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico” nonché allo “eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”, può essere definita una tecnica nuova, dato che impiega schemi concettuali che per il nostro ordinamento sono inusitati.
Cominciando dalla tecnica vecchia, sembra alquanto scontato che qua il legislatore ha riutilizzato un armamentario concettuale che per il diritto italiano non è inconsueto.
Dietro alla commisurazione dell’indennità al solo danno emergente stanno infatti le vecchie concettuologie della responsabilità – o “cosiddetta” responsabilità – per atto lecito, o per atto legittimo che dir si voglia, secondo cui l’indennizzo può essere commisurato al solo “valore oggettivo” del bene inciso dall’azione della pubblica amministrazione, e ciò sull’assunto che – per riprendere le considerazioni svolte in proposito da Alessi – il fondamento ultimo di una responsabilità siffatta riposa sul “principio di equità e giustizia distributiva, per cui l’onere necessario al soddisfacimento di un interesse collettivo non deve gravare esclusivamente su di un singolo, ma deve essere distribuito equamente su tutti i componenti la collettività”, sicché “è chiaro che il dovere d’indennizzo da parte dell’amministrazione pubblica nei confronti del singolo il cui diritto sia stato sacrificato a profitto della collettività non potrà estendersi a tutto il pregiudizio subito dal singolo, ma soltanto sino al punto corrispondente al profitto effettivo andato esclusivamente a vantaggio della collettività, e cioè appunto corrispondente al valore oggettivo e attuale del bene oggetto del diritto sacrificato”[7].
E probabilmente vi sta anche il principio, che, come noto, in passato era stato elaborato dalla Corte costituzionale per giustificare gli indennizzi, “seriamente irrisori”[8], che venivano previsti a fronte dell’espropriazione per pubblica utilità, secondo cui la somma corrisposta a questo titolo al privato espropriato non deve assumere entità tale da impedire il perseguimento dei fini di interesse generale cui è finalizzata l’espropriazione, e deve quindi corrispondere tutt’al più a “il massimo di contributo e di riparazione che la pubblica amministrazione può garantire all’interesse privato”[9].
Quanto alla tecnica nuova, sembra decisamente probabile che per questo aspetto il legislatore abbia tratto ispirazione da modelli stranieri.
Con tutta probabilità il legislatore si è ispirato innanzitutto alle regole sulla tutela dell’affidamento dell’ordinamento tedesco, che, come noto, già da tempo prevede che la tutela dell’affidamento passi (anche) attraverso il risarcimento del danno cagionato dal ritiro degli atti amministrativi, e, quindi, ha avuto modo di elaborare precise tecniche di contenimento[10].
Nel comma 1 del § 48 della legge tedesca del 1976 sul procedimento amministrativo, in ordine al ritiro degli atti amministrativi illegittimi (id est all’annullamento d’ufficio), si prevede infatti che “ove venga ritirato un atto amministrativo illegittimo, che non rientra nelle previsioni del comma 2, l’autorità deve, a richiesta, risarcire il danno patrimoniale che l’interessato abbia patito come conseguenza dell’affidamento sulla sussistenza dell’atto amministrativo, nella misura in cui il suo affidamento, previa ponderazione dell’interesse pubblico al ritiro, risulti degno di tutela…”, e nel comma 2 che “il beneficiario (di un provvedimento) non si può appellare all’affidamento qualora egli 1) abbia ottenuto l’atto amministrativo mediante dolo, minaccia o corruzione; 2) abbia ottenuto l’atto amministrativo mediante dichiarazioni sostanzialmente erronee o incomplete”.
Nel § 49, in ordine alla revoca degli atti amministrativi legittimi, analogamente si prevede che “ove un atto amministrativo favorevole venga revocato nei casi indicati dal comma 2, nn. da 3 a 5, l’autorità, su richiesta, deve risarcire l’interessato del danno patrimoniale che questi ha subìto per avere fatto affidamento sulla sussistenza dell’atto amministrativo, qualora il suo affidamento sia degno di tutela”[11].
Con altrettanta probabilità, una seconda fonte di ispirazione può essere ravvisata nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, la quale (a sua volta partendo da una rielaborazione delle regole dell’ordinamento tedesco) ha affermato il principio per cui, sia nel caso di revoca di un atto legittimo, sia nel caso di revoca di un atto illegittimo (il diritto comunitario impiega la nozione di revoca anche per indicare ciò che nel nostro ordinamento viene definito come annullamento d’ufficio[12]), l’affidamento del beneficiario dell’atto risulta meritevole di tutela solo quando il mutamento di indirizzo delle istituzioni comunitarie non risulti prevedibile, ossia quando manchi la conoscenza o la conoscibilità dell’instabilità dell’atto revocato[13].

3.La dubbia costituzionalità dei commi 1-bis e 1-ter e la questione della misura della indennità di revoca.

3.L’operazione condotta dal legislatore nel 2007, di mutamento del tertium comparationis al fine di evitare che la misura dei rimborsi delle concessioni Tav andasse incontro a censure di incostituzionalità, oltre a essere, come s’è detto, alquanto spregiudicata, risultava pure alquanto maldestra.
A ben vedere, infatti, non vi sono ragioni che possano giustificare un trattamento deteriore, rispetto a quello dei soggetti beneficiari di un atto amministrativo, dei soggetti che, oltre a essere beneficiari di un atto amministrativo, con l’amministrazione abbiano anche stipulato un contratto: ché, anzi, l’affidamento dei soggetti che rientrano in questa seconda categoria sembra decisamente meritevole di maggior tutela[14].
Talché vi sono buone probabilità che sia la disposizione in esame a risultare illegittima per violazione dell’art.3 Cost. in relazione al tertium comparationis costituito dal comma 1 dell’art.21-quinquies[15].
Ma non solo: com’è stato prontamente rilevato in dottrina[16], a questa stregua la disposizione in parola si presta anche a fungere da conferma a contrario (senz’altro del tutto inintenzionale) del fatto che, in generale, per la commisurazione della indennità di revoca non possono trovare applicazioni le due tecniche di contenimento di cui s’è appena detto: e, quindi, che, in assenza di diversi parametri legislativi, questa indennità va senz’altro quantificata secondo i criteri del risarcimento del danno illecito[17].
Per evitare queste due implicazioni della previsione in discorso, bisognerebbe infatti sostenere che essa in realtà si è limitata a esplicitare dei principi che valgono in via generale anche nel silenzio della legge, e, quindi, anche per le ipotesi di revoca non incidenti su “rapporti negoziali”, di cui al comma 1.
Contrariamente a quanto si potrebbe pensare di primo acchito, la tenuta di un ragionamento siffatto forse non troverebbe ostacolo nella previsione nei due commi in questione della seconda delle due tecniche di contenimento di cui s’è detto, ossia nella tecnica nuova.
Poco più sopra s’è proposto di definirla come una tecnica nuova proprio perché per il nostro ordinamento risulta del tutto inusitata: talché essa, proprio per tale ragione, sempre di primo acchito non parrebbe potersi ritenere espressiva di principi siffatti.
Se però è vero che essa può considerarsi ispirata a modelli di tutela dell’affidamento (anche) comunitari, potrebbe inferirsene che questa tecnica costituisce l’esplicitazione di uno dei “principi dell’ordinamento comunitario” che sono stati recepiti nel nostro ordinamento interno in particolare mercé il comma 1 dell’art.1 della legge n.241 novellato dalla legge n.15/2005[18].
Pare invece da escludersi che possa considerarsi espressiva di un qualche principio generale vigente nel nostro ordinamento la tecnica vecchia: e ciò, nonostante che essa, come s’è detto più sopra, si rifaccia a schemi concettuali già noti, e che vengono puntualmente ripresi da ampi settori della dottrina e della giurisprudenza a fronte di previsioni indennitarie prive di criteri espressi di quantificazione.
S’è visto infatti che, in relazione all’indennità per il recesso dagli accordi di cui all’art.11 della legge n.241 non mancava chi sosteneva che, nel silenzio della legge, le indennità vanno commisurate al solo danno emergente; e analoga opinione è stata sostenuta pure in ordine alla indennità di revoca di cui al comma 1 dell’art.21-quinquies, supportandola con argomenti di vario tipo[19].
In realtà, ad oggi vi sono numerose ragioni che inducono a ritenere che la vecchia tecnica di contenimento non è coerente (o, comunque, non è più coerente) con i principi dell’ordinamento.
E ciò, come chi scrive ha avuto modo di sostenere più diffusamente in altra sede[20], sia perché non pare ammissibile riproporre in generale per tutte le indennità ragionamenti validi (in passato) per una sola species di indennità, l’indennità di espropriazione[21], sia, soprattutto, perché indennità e risarcimento possono ormai considerarsi accomunati da una analoga ratio rimediale, dopo che il risarcimento per lo più ha perso le originarie finalità punitive, sicché non vi sono ostacoli ad affermare che in via generale la misura dell’una e dell’altro possono coincidere.
A ciò poi si aggiunga che, dopo i numerosi interventi della Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di indennità di espropriazione, e dopo la notissima sent. n.348 del 2007 della Corte costituzionale – e la legge n.244/2007 che ha svolto i principi sanciti dalla Corte -, non sembra comunque più possibile riproporre gli schemi concettuali che in passato avevano condotto a ritenere che le indennità in sostanza fossero riducibili ad libitum.

4.Le altre possibili ricadute dei commi 1-bis e 1-ter: in particolare, in ordine alla distinzione tra annullamento e revoca.

4.Se poi non verranno rapidamente espunte dall’ordinamento mercé una qualche pronunzia di incostituzionalità, le clausole che costituiscono la tecnica di contenimento nuova sembrerebbero anche suscettibili di avere ricadute sistematiche non prive di rilievo.
Ovviamente occorre evitare la tentazione di incorrere in una qualche enfatizzazione, dato che qui, lo si è visto, ci troviamo di fronte agli esiti inintenzionali di una vicenda legislativa tutt’altro che esemplare, e, per di più, come già s’è visto, e come vedremo anche fra poco, abbastanza maldestra.
Nondimeno, si sa che le regole dell’interpretazione sistematica implicano che, quando è stata emanata, una disposizione talora si presti per così dire a vivere di vita propria, e, quindi, a essere letta anche prescindendo dalle intenzioni del legislatore.
Se poi è vera l’ipotesi che queste clausole rappresentano l’esito del recepimento di modelli stranieri, parrebbe dedursene che esse sembrano destinate ad assumere almeno in parte significati diversi da quelli originari: ma è noto anche che questa evenienza è tutt’altro che inconsueta nella circolazione dei modelli giuridici[22].
Queste ricadute sembrano possibili perché, a ben vedere, le clausole in parola vengono a collocarsi al crocevia tra problematiche i cui termini o non sono consolidati, o magari sono in rapido mutamento, sicché queste formule possono fungere come una sorta di catalizzatore per orientare in un senso o nell’altro la soluzione di alcune di tali problematiche[23].
Le ricadute più immediate potrebbero riguardare la sistemazione dei diversi poteri di autotutela, e, in particolare, ciò che già negli anni trenta del secolo scorso veniva considerato “uno dei punti più incerti e controversi della dottrina amministrativa”[24], ossia il rapporto tra revoca e annullamento d’ufficio.
E’ noto che nei primi decenni del novecento la distinzione tra i due istituti era stata resa difficoltosa dalle tesi sulla configurabilità della nozione di vizio di merito, e dalla nozione di annullamento d’ufficio per vizi di merito[25] che ne veniva fatta discendere – perché, come ricordava Sandulli, “abituata, com’era, a configurare come annullamento la caducazione degli atti invalidi, la dottrina…non (aveva) saputo resistere al fascino della logicità sistematica di classificare nella categoria dell’annullamento tutte le forme di ritiro degli atti invalidi”[26] -.
La questione a una gran parte della dottrina era poi sembrata superata sulla base delle argomentazioni di Alessi, che aveva rilevato che “la inopportunità di un provvedimento si risolve necessariamente nella inopportunità dei suoi effetti, sì che il vizio di merito del provvedimento si risolve necessariamente in una opportunità di modificare ulteriormente il rapporto”[27], sicché la revoca, a differenza dell’annullamento, “costituisce estrinsecazione di un potere diretto a modificare un rapporto”[28].
Questo distinguo era stato recepito anche nel comma 1 dell’art.21-quinquies, in particolare nell’inciso ove si precisa che “la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti” – nel che peraltro molti avevano visto la conferma dell’afferenza del potere di revoca ai poteri di amministrazione attiva, anziché ai poteri di autotutela[29] -.
Ma nei commi 1-bis e 1-ter il legislatore, evidentemente preso dall’ansia di trovare sistemi per contenere le pretese indennitarie, almeno con il riferimento all’ipotesi “dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico” sembra aver voluto innestare nella revoca un istituto che nell’ordinamento tedesco è invece tipico dell’annullamento, dato che richiama i contenuti del § 48, anziché quelli del § 49 della legge sul procedimento del 1976; e che, comunque, per stare alle categorie consuete del diritto amministrativo italiano, non può non evocare il ricordo di una delle vecchie figure sintomatiche di eccesso di potere, l’eccesso di potere per dolo, che secondo una nota definizione si riscontra “allorché (l’atto) sia stato adottato in seguito al raggiro esperito dal privato nei confronti dell’amministrazione”[30].
Se a questo si aggiunge il riferimento a “la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea”, si comprende perché le formule impiegate nella disposizione in esame possono far riemergere all’orizzonte delle spiegazioni e delle sistemazioni possibili la contrastata nozione del vizio di merito, e anche un’assimilazione tra revoca e annullamento.
Parte degli interpreti di questa disposizione non a caso ha parlato di “una via di mezzo tra illegittimità e merito”[31], o di “una situazione intermedia tra legittimità e merito”[32], e ha rilevato che il legislatore sembra aver voluto disciplinare “un caso in cui l’amministrazione non elimina soltanto gli effetti dell’atto, ma l’atto stesso, ponendone in discussione, ab origine, l’opportunità: configurata come rimedio ad uno stato patologico del provvedimento, piuttosto che come riesercizio della funzione…”[33].
Va detto che queste clausole potrebbero prestarsi (pur con qualche forzatura) anche a letture diverse.
Ad esempio, la formula sulla conoscenza o conoscibilità della contrarietà dell’atto amministrativo all’interesse pubblico, e quella sull’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità dell’atto con l’interesse pubblico, potrebbero considerarsi riferite alla sola meritevolezza dell’affidamento, anziché (anche) alla presenza o meno di un vizio invalidante dell’atto: d’altro canto s’è visto che sia l’ordinamento comunitario, sia l’ordinamento tedesco ammettono la possibilità che l’affidamento sia immeritevole di tutela anche a fronte del ritiro di atti legittimi.
E la formula sull’efficacia durevole o istantanea dell’atto amministrativo incidente su rapporti negoziali potrebbe essere spiegata, anziché in termini di retroattività, o, se si preferisce, di efficacia ex tunc della revoca, con la considerazione che, nell’ottica (senz’altro discutibile) adottata dal legislatore nella disposizione in esame, l’atto amministrativo incidente su rapporti negoziali in essere sembrerebbe considerato dotato di un’efficacia perdurante per tutto il corso dei detti rapporti.
In realtà, l’idea che la revoca-jus poenitendi (ossia l’unica forma di revoca considerata nei commi 1-bis e 1-ter, ché da essi evidentemente esula la revoca per sopravvenienza, ossia l’abrogazione di benvenutiana memoria) tenda ad assimilarsi all’annullamento d’ufficio, sub specie di annullamento per motivi di merito, oltre a risultare astrattamente ammissibile alla luce del consueto criterio esegetico per cui le definizioni legislative non vincolano l’interprete, risulta in definitiva intimamente coerente con ciò che di recente Romano Tassone ha definito le vicende del concetto di merito[34].
D’altra parte già durante lo scorso decennio Benvenuti aveva rilevato la tendenza dei vizi di merito a risolversi in una categoria dei vizi di legittimità, per violazione dei principi costituzionali di efficienza ed economicità[35].
Ciò avviene perché le tendenze ordinamentali degli ultimi decenni – e, in particolare, l’affermazione della concezione intersoggettiva del procedimento amministrativo[36] nella legge n.241/1990, che ha consentito anche ai privati di divenire partecipi delle scelte della pubblica amministrazione – convergono nel senso di rendere ormai inattuale l’idea di una sfera di merito riservata alle valutazioni, soggettive e insindacabili, dell’amministrazione[37].
Il che, a sua volta, intuibilmente si presta a una serie di ricadute sistematiche di raggio ben più ampio di quelle che si sono appena viste (basti solo considerare che da quando l’ordinamento richiede ai privati l’onere non solo della valutazione dell’originaria opportunità del provvedimento, ma anche della valutazione prognostica[38] della stabilità del provvedimento in sede di riesame, e, quindi, delle future valutazioni di opportunità della pubblica amministrazione, non dovrebbe più potersi opporre alle pretese risarcitorie degli interessi pretensivi dei medesimi privati l’inammissibilità del giudizio prognostico sull’esito dell’attività discrezionale da parte di un operatore qualificato qual’è il giudice amministrativo).
Ma, dato che il discorso ci porterebbe sin troppo lontano[39], per restare al rapporto tra revoca e annullamento d’ufficio va segnalato anche che la tendenza alla assimilazione tra quest’ultimo e la revoca-jus poenitendi potrebbe produrre una sorta di effetto di feedback sullo stesso annullamento.
A questa stregua, infatti, appare ingiustificato che non si preveda nessuna compensazione indennitaria dell’affidamento incolpevole leso dall’annullamento d’ufficio.
E da altro punto di vista potrebbe anche dirsi che, se il nostro ordinamento si ispira ai modelli tedesco e comunitario di tutela dell’affidamento al fine rinvenire sistemi atti a contenere le pretese indennitarie, dovrebbe recepire in toto detti modelli, anziché riprenderne solo gli aspetti che sembrano consoni a qualche esigenza meramente contingente.

_________________________________

[1] Entrambi i commi recitano: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
[2] In realtà non mancavano proposte dottrinali nel senso dell’affermazione di tale principio: alcune, abbastanza remote, basate sulle teoriche della responsabilità per atto lecito – v., ad es., R. ALESSI, La revoca degli atti amministrativi, Milano, II^ ed., 1956, 143 e ss., che a sostegno della indennizzabilità dei pregiudizi cagionati dalla revoca richiamava espressamente le conclusione a cui era giunto in proposito in La responsabilità della pubblica amministrazione, Milano, 1955, 115 e ss. in ordine alla configurabilità di un generale principio di responsabilità per atti legittimi; e D. RESTA, La revoca degli atti amministrativi, Roma, II^ ed., 1972 (la prima edizione risale però al 1935), 191 e ss., che partiva da analoghe concezioni -, altre, più recenti, basate sull’assimilabilità della revoca al recesso dagli accordi ex art.11 della legge n.241 – v., in particolare, M. IMMORDINO, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Napoli, 1999, passim -: ma esse non avevano trovato seguito in giurisprudenza.
[3] Cfr., ad es., A. PIOGGIA, La concessione di pubblico servizio come provvedimento a contenuto convenzionalmente determinato: un nuovo modello per uno strumento antico, in Dir. pubbl., 1995, 567 e ss., E. BRUTI LIBERATI, Le vicende del rapporto di concessione di pubblico servizio e i poteri unilaterali dell’amministrazione. La decadenza e la revoca della concessione, in G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA (a cura di), La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, spec. 180 e ss. Ma va detto che in dottrina comunque prevaleva l’opinione che questo indennizzo dovesse essere commisurato al solo danno emergente: v., ad es., E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, 69.
[4] Secondo la stampa finanziaria, oltre due miliardi di euro: v. A. ARONA, Rischio di risarcimenti da 2,2 miliardi, in Il Sole-24 ore del 14.7.2007.
[5] Nel punto 10 della Circolare si prevede infatti che i nuovi commi aggiunti tramite una novella nel testo di un articolo di legge vigente vengono “contrassegnati con lo stesso numero cardinale del comma dopo il quale sono collocati, integrato con l’avverbio numerale latino bis, ter, quater, e via dicendo”.
[6] In altri termini qui ci troviamo di fronte a un caso di – per usare una definizione di A. SIMONCINI, Le funzioni del decreto-legge. La decretazione d’urgenza dopo la sentenza n. 360/1996 della Corte Costituzionale, Milano, 2003, 324 e ss. – “conversione mascherata” di un decreto-legge, analogo ad esempio a quello censurato dalla Corte costituzionale nella sent. n.128/2008 – commentata per gli aspetti che qui interessano da D. CHINNI, Un passo avanti (con salto dell’ostacolo) nel sindacato della Corte costituzionale sui presupposti della decretazione d’urgenza, in associazionedeicostituzionalisti.it -.
[7] R. ALESSI, La responsabilità, cit., 137 ss. Su queste concettuologie sia permesso il rinvio al ns. Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, Torino, 2002, passim.
[8] Secondo la nota definizione di F. G. SCOCA, in L’espropriazione: l’indennizzo seriamente irrisorio, in Dir. amm., 1994, 423 ss.
[9] L’espressione riportata nel testo si rinviene ad es. in Corte cost. n.22/1965, in Riv. giur. ed., 1965, I^, 453 ss.
[10] Quasi scontato in proposito il riferimento a F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano, 2001.
[11] Viene qui ripresa la traduzione di D.U. GALETTA, La legge tedesca sul procedimento amministrativo (verwaltungsverfahrensgesetz), Milano, 2002. Corsivi nostri.
[12] Come ricorda M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Tra diritto comunitario e diritto interno, Milano, 2008, 103, nt.1.
[13] E’ una delle conclusioni cui perviene il citato studio di M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione, cit., 150.
[14] Cfr., in questo senso, R. CHIEPPA, Provvedimenti di secondo grado, voce in Enc. dir. Annali, Milano, 2008, II, 925.
[15] Dato che la legge n.133/2008 ha fatto venir meno le previsioni della legge n.40/2007 sulla revoca delle concessioni Tav, deve invece considerarsi superata la questione della coerenza di detta revoca ex lege con le norme del Trattato CE che era stata posta dal T.A.R. Lazio tramite l’ordinanza n.880 del 2007 della I^ Sezione, nel cui contesto si era interrogata la Corte di Giustizia anche della legittimità della revoca ex lege “nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi secondo quanto stabilito dal comma 8-duodevicies”, ossia dal comma 1-bis dell’art.21-quinquies (sulla vicenda v., per tutti, C. VOLPE, Il sistema dell’alta velocità ferroviaria in Italia innanzi alla Corte di giustizia. Ovvero la criticità del sistema assume rilievo comunitario, in giustizia-amministrativa.it).
[16] In particolare da F. VOLPE, Prime riflessioni sulla riforma dell’art.21-quinquies della legge sul procedimento amministrativo, in lexitalia.it.
[17] E’ la tesi sostenuta da chi scrive in Le indennità di autotutela, in Dir. amm., 2008, 163 e ss., cui si rinvia.
[18] Sul recepimento dei principi comunitari in tema di tutela dell’affidamento cfr. A. MASSERA, I principi generali, in M. P. CHITI, G. GRECO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo – Parte generale, Milano, 2007, spec. 329 e ss.
[19] Che si è cercato di confutare nel ns. Le indennità di autotutela, cit.
[20] Nei ns. Indennità e principio indennitario in diritto amministrativo, cit., e Le indennità di autotutela, cit., a cui, pertanto, ancora una volta si rinvia.
[21] Peraltro la fondatezza di questi ragionamenti anche in ordine all’indennità di espropriazione già in passato era stata revocata in dubbio dalla migliore dottrina, e, in particolare, da D. SORACE, Gli indennizzi espropriativi nella Costituzione: fra tutela dell’affidamento, esigenze risarcitorie e problemi della rendita urbana, in Riv. crit. dir. priv., 1989, 405 e ss.
[22] E l’attribuzione nel nuovo contesto di significati affatto diversi da quelli originari è evenienza tutt’altro che inconsueta nella circolazione dei modelli giuridici: cfr., in proposito, almeno R. SACCO, Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, voce in Dig. disc. priv., Torino, 1988, II, 365 e ss.
[23] In altri termini, è per questa ragione che esse probabilmente non corrono il rischio di subire quella compressione entro schemi sistematici consolidati e, quindi, difficilmente scalfibili, di cui parla A. ROMANO TASSONE in Metodo giuridico e ricostruzione del sistema, in Dir. amm., 2002, 11 e ss.
[24] V. M. ROMANELLI, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, 1939, 68.
[25] V., in particolare, S. ROMANO, Corso di diritto amministrativo, 265. Per ulteriori riferimenti alle vicende dottrinali della figura v. S. TARULLO, Il riesercizio del potere amministrativo, in G. CLEMENTE DI SAN LUCA (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2005, 247 e ss., e, in precedenza, F. PAPARELLA, Revoca (dir. amm.), voce in Enc. dir., XL, 1989, 204 e ss.
[26] A. M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, III^ ed., 1964, 387.
[27] R. ALESSI, La revoca, cit., 55. Corsivi dell’a.
[28] E. FERRARI, Revoca e abrogazione del provvedimento amministrativo, voce in Dig. disc. pubbl., Torino, 1997, XIII, 327.
[29] Ad es., M. IMMORDINO, Commento all’art.21-quinquies, in N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n.241/1990 riformata dalle leggi n.15/2005 e n.80/2005, Torino, 2005, 485 e ss., vi vede la conferma delle note tesi esposte da A. CONTIERI ne Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli, 1991, passim. Orientato nello stesso senso (seppur partendo da diverso angolo visuale) è anche B. G. MATTARELLA, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2007, 1223 e ss.
[30] P. VIRGA, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1968, 461.
[31] B. G. MATTARELLA, Il principio di legalità, cit., 1230.
[32] F. SAITTA, L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamenti e revoche a quattro anni dalla riforma della legge sul procedimento, relazione al Seminario svoltosi a Firenze il 29 maggio 2009, dattiloscritto.
[33] F. SAITTA, L’amministrazione, cit.
[34] Così F. SAITTA, L’amministrazione, cit., che riprende e svolge alcune delle conclusioni cui perviene A. ROMANO TASSONE in Sulle vicende del concetto di «merito», in Dir. amm., 2008, 517 ss.
[35] F. BENVENUTI, Disegno dell’amministrazione italiana. Linee positive e prospettive, Padova, 1996, 207 e ss.
[36] V. G. PASTORI, Le trasformazioni del procedimento amministrativo, in Dir. e società, 1996, 486.
[37] A. ROMANO TASSONE, Sulle vicende, cit., passim. Sulla tendenza del nostro ordinamento a restringere gli spazi di insindacabilità dell’azione amministrativa cfr. almeno anche E. CODINI, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale. Per una ridefinizione della discrezionalità, Napoli, 2008.
[38] L’espressione è di M. SINISI, Il di revoca, in Dir. amm., 2007, 650.
[39] Per cui in proposito si preferisce rinviare alle interessanti considerazioni di F. ROMOLI, Funzione amministrativa, interesse pubblico e responsabilità nella riforma dell’indennità di revoca, in corso di stampa in Dir. amm. Riguardo poi al problema dell’incidenza della revoca sui rapporti negoziali, v., per tutti, S. FANTINI, La revoca dei provvedimenti incidenti su atti negoziali, in Dir. proc. amm., 2009, 1 e ss.

(pubblicato il 2.9.2009)

Note

L'articolo Revoca e modelli di tutela dell’affidamento nei commi 1-bis e 1-ter dell’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990. proviene da Giustamm.

1.La motivazione dell’acquisizione sanante ex art.43 del T.U. espropriazioni e il peso del diritto di proprietà. Con la decisione annotata il Consiglio di giustizia amministrativa si occupa di precisare quali devono essere i contenuti della motivazione della cosiddetta acquisizione sanante disciplinata dai commi 1 e 2 dell’art.43 del d.P.R. n.327/2001.
Il Consiglio di giustizia, dopo avere definito il potere in parola come “potere extra ordinem”, osserva che dalla clausola che prevede che l’acquisizione può essere disposta solo “valutati gli interessi in conflitto” si evince “in primo luogo la necessità di una valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello privato”, eppoi che l’interesse privato oggetto di ponderazione “non è esattamente quello alla utilizzazione del bene per scopi personali, ma esclusivamente quello alla difesa dell’irrinunciabile diritto di proprietà”[1], sicché “in altri termini la valutazione non può essere compiuta tra l’utilità effettiva che il privato ricava o intende ricavare dal bene e quella a favore della collettività, ma tra la tutela del diritto costituzionale alla proprietà privata e il particolare beneficio che l’acquisizione reca all’interesse pubblico”.
E prosegue affermando che pertanto la motivazione del provvedimento di acquisizione deve indicare in particolare “la non percorribilità di soluzioni alternative”, deve dare conto “della urgenza che ha imposto di obliterare le procedure corrette, ovvero delle contingenze che hanno interrotto, sospeso, annullato o comunque non hanno condotto a buon fine il giusto procedimento espropriativo”, e altresì “della assoluta necessità, e non mera utilità, che l’immobile sia acquisito nello stato in cui si trova”, e, infine, “della natura della trasformazione subita e dunque del fatto che la mancata acquisizione costituirebbe uno spreco di risorse pubbliche”.
Risulta immediatamente evidente che le conclusioni a cui giunge il C.G.A. sono ben lontane dalla posizione, che era stata espressa da alcuni autori nell’immediatezza dell’entrata in vigore del testo unico sull’espropriazione, secondo cui affinché il provvedimento di acquisizione possa ritenersi legittimo è sufficiente anche la sola enunciazione dell’interesse pubblico a conservare il bene occupato[2].
La ponderazione fra interessi da operare in sede di acquisizione sanante sembra dunque atteggiarsi in modo sensibilmente diverso rispetto a quella che si riscontra nei procedimenti che tendono all’espropriazione: in sostanza, a fronte dell’utilizzazione di un bene senza titolo, il diritto di proprietà è destinato ad assumere un peso decisamente maggiore, che nella più parte dei casi può risultare preponderante rispetto all’interesse pubblico connesso all’opera oggetto di acquisizione.
Contrariamente a quanto si assume nella decisione in commento, si tratta però di un risultato a cui non si può giungere sulla base della sola interpretazione letterale della clausola che impone la valutazione degli interessi in conflitto, la quale di per sé può considerarsi indicativa di null’altro che della natura discrezionale del potere di acquisizione: e dato che anche il potere ablatorio condivide la medesima natura, è palese che questo solo dato non può fondare il distinguo di cui s’è detto.
Al risultato prospettato dal C.G.A. non sembra agevole giungere neppure attraverso una lettura sistematica del testo unico sull’espropriazione, perché a ben vedere pure a questa stregua non potrebbe escludersi che l’acquisizione sanante si risolva in null’altro che in una riedizione dell’occupazione acquisitiva (come in sostanza avevano affermato le Sezioni Unite della Cassazione nelle sentenze nn.5902 e 6853 del 2003[3]), se non addirittura della espropriazione in sanatoria[4].

2.L’acquisizione sanante tra giudici interni e Corte CEDU. Per comprendere le ragioni ispiratrici dell’orientamento del Consiglio di giustizia occorre dunque considerare che questa decisione costituisce uno svolgimento dei contenuti della decisione dell’Adunanza plenaria n.2/2005 (ove la clausola in discorso era stata letta nel senso che questa valutazione dev’essere condotta “con particolare rigore”, dato che “l’atto di acquisizione… deve….non solo valutare la pubblica utilità dell’opera, secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola…ha natura “eccezionale” e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria”, talché il relativo provvedimento deve “trovare la sua giustificazione nella particolare rilevanza dell’interesse pubblico posto a raffronto con l’interesse del privato”[5]), e di altre precedenti pronunzie dello stesso C.G.A. (in particolare, le decisioni nn.440 e 442 del 2006, in cui per quanto qui più direttamente interessa il Consiglio di Giustizia aveva affermato che la clausola sulla ponderazione fra interessi “sembra porre su un piano di tendenziale equiordinazione tali interessi, escludendo un’aprioristica prevalenza, ex se, di quello pubblico su quello privato”).
Ora, nelle pronunzie del 2005 e del 2006 si era esplicitato che il particolare favor per il diritto di proprietà di cui s’è detto rappresenta una forma di interpretazione adeguatrice dell’art.43 del t.u. sull’espropriazione che si riallaccia alla notoria dialettica tra i giudici interni e la Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di espropriazione e di occupazione acquisitiva, e che in definitiva costituisce una ricaduta di ciò che potremmo definire la tutela multivello del diritto di proprietà[6].
Alla base del problema in definitiva sta la diversa considerazione che il diritto di proprietà riceve nel nostro ordinamento e nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[7].
Infatti, mentre l’art.1 del primo Protocollo della Convenzione tutela il diritto in parola come un vero e proprio diritto fondamentale (se si vuole, in accordo con la tradizione del costituzionalismo europeo, dato che, come noto, il diritto di proprietà costituisce uno degli archetipi su cui è stata costruita la nozione stessa di diritto fondamentale), la nostra Costituzione lo riconduce invece al novero delle libertà economiche, e, pertanto, appresta a suo favore tutele minori, per tacer d’altro ove prevede che esso può essere limitato al fine di assicurarne la funzione sociale[8].
Certo, le dottrine degli anni settanta che sulla base dell’art.42 Cost. ipotizzavano la legittimità costituzionale addirittura dell’espropriazione di tutti i beni produttivi[9] sembrano ormai decisamente remote[10]: nondimeno, risulta difficile disconoscere che tra i due testi vi sono profonde differenze di impostazione.
Questa distonia aveva dunque condotto la Corte europea (tra l’altro) a dichiarare nelle sentenze Belvedere e Carbonara e Ventura l’illegittimità dell’occupazione acquisitiva: che, pure, nel nostro ordinamento era andata indenne da censure di costituzionalità[11].
In queste pronunzie si era rilevato che tale istituto viola l’art.1 del protocollo perché ove comporta una sanatoria ex post dell’illecita occupazione di beni privati cozza contro il principio di legalità, che secondo la Corte “signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles”, dato che può condurre “à un résultat imprévisible ou arbitraire et priver les intéressés d’une protection efficace de leurs droits”[12].
L’art.43 del t.u. era stato dunque elaborato dal legislatore come risposta alla posizione della Corte europea: come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione, con l’intento di adeguare l’ordinamento “ai principi costituzionali e a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà”[13].
In sostanza, il legislatore italiano con questa disposizione riteneva di essersi messo al riparo dalle censure della Corte europea fornendo una base legale all’occupazione acquisitiva.
Ma nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del d.P.R. n.327 la Corte europea ha chiarito che la legalità meramente formale non può ritenersi sufficiente per le esigenze di tutela del diritto di proprietà, richiedendosi a tal fine piuttosto una legalità in senso sostanziale[14].
Ad esempio, nella sentenza Sciarrotta del 12 gennaio 2006 – richiamata nelle due decisioni del C.G.A. del 2006 – la Corte precisa “que l’existence, en tant que telle, d’une base légale ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité et estime utile de se pencher sur la question de la qualité de la loi”: “que ce soit en vertu d’un principe jurisprudentiel ou d’un texte de loi comme l’article 43 du Répertoire, l’expropriation indirecte ne saurait donc constituer une alternative à une expropriation en bonne et due forme”.
In sostanza, affinché l’espropriazione indiretta (nozione a cui, prescindendo dall’origine giurisprudenziale o legislativa, viene ricondotta sia l’occupazione acquisitiva, sia l’acquisizione sanante) possa considerarsi compatibile con la Convenzione, è necessario evitare che essa consenta di aggirare le regole che valgono per l’espropriazione per così dire ordinaria, e che costituisca un’alternativa a quest’ultimo istituto, dato che, altrimenti, essa comporta per i cittadini il rischio di esiti imprevedibili e arbitrari[15].
Per questo aspetto la sistemazione dell’acquisizione sanante come potere eccezionale ed extra ordinem operata nelle decisioni dell’Adunanza plenaria e del Consiglio di giustizia amministrativa costituisce dunque l’unica soluzione possibile per evitare nuove censure da parte della Corte europea[16].
La Corte ha anzi già avuto modo di manifestare il proprio apprezzamento per la soluzione elaborata dalla G.A.: ad esempio, in un obiter dictum della sentenza Ucci del 22 giugno 2006 si legge che l’interpretazione dell’art.43 del t.u. data dall’Adunanza plenaria nella citata decisione n.2/2005, per cui l’acquisizione sanante è consentita solo in casi eccezionali, può considerarsi consona alla Convenzione[17].

3.Problemi aperti. Ma anche questa sistemazione è ben lungi dal costituire la proverbiale quadratura del cerchio, dato che le previsioni dell’art.43 presentano tuttora svariati profili di problematicità.
Per quanto riguarda i profili attinenti al rispetto della Convenzione[18], a prescindere dal rapporto tra la figura dell’acquisizione sanante “amministrativa”, disciplinata dai primi due commi dell’art.43, e quella dell’acquisizione “giudiziaria” disciplinata dai commi 3 e 4 del medesimo articolo[19] (è evidente che se questa seconda figura fosse sganciata dai limiti previsti per la prima si ricadrebbe in una violazione dell’art.1 del protocollo: ed è per tale ragione che il C.G.A. nelle citate decisioni nn.440 e 442 del 2006 aveva proposto di ricondurre le due figure a “un istituto sostanzialmente unitario”[20]), i problemi maggiori riguardano senz’altro la misura del risarcimento.
L’art.43 del t.u. prevede che il risarcimento viene determinato “a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”.
Per liquidare il danno subito dal privato proprietario la Corte europea impiega invece i parametri consueti per qualsiasi risarcimento da fatto illecito – in modo in definitiva abbastanza ovvio, a meno di non partire dall’angolo visuale distorto a cui il nostro ordinamento ci ha abituati -.
Ad esempio, anche lasciando perdere il capitolo dei danni morali – che la Corte riconosce costantemente, ma che in genere non hanno un’incidenza particolarmente significativa sull’importo complessivo del risarcimento liquidato -, nella sentenza del 30.10.2003 che nel caso Belvedere ha disposto sulla liquidazione del danno, al privato ricorrente, oltre al valore venale del bene, è stato riconosciuto anche il risarcimento del lucro cessante cagionato dall’illecita occupazione dei propri beni[21].
L’evidente discrasia esistente tra questi parametri e quelli, nettamente meno vantaggiosi per il danneggiato, sanciti dall’art.43[22], fa dunque temere (o, a seconda del punto di vista, sperare in) nuovi interventi della Corte europea.
Peraltro l’occasione di eliminare questa discrasia non è stata colta nemmeno dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n.349 del 2007, che ha dichiarato l’illegittimità delle norme anteriori al t.u. sull’espropriazione che correlavano la misura del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva a quella dell’indennità di espropriazione.
Si sa che in questa pronunzia – e nella coeva, notissima sentenza n.348, con cui si è dichiarata l’illegittimità delle norme di cui all’art.5-bis del d.l.333/1992 e all’art.37 del t.u., ove determinavano la misura dell’indennità di espropriazione senza “il “ragionevole legame” con il valore venale (del bene espropriato) prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo” – la Consulta ha utilizzato come parametro di costituzionalità le previsioni della Convenzione europa, siccome “norme interposte” ai sensi del comma 1 dell’art.117 Cost. come modificato dalla l. cost. n.3/2001, che condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali[23].
In queste due sentenze la Corte costituzionale ha però confermato un’impostazione dualista dei rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento internazionale, e ha sostenuto che a fronte della CEDU non è ravvisabile alcuna limitazione della sovranità della Repubblica ex art.11 Cost., talché le norme della Convenzione per essere efficaci nel nostro ordinamento devono risultare compatibili con la Costituzione[24].
Nondimeno, per quanto riguarda la tutela della proprietà la Consulta ha provato ad affermare una consonanza tra Costituzione e CEDU[25], che, invece, date le differenti impostazioni di cui s’è detto più sopra, non è facile raggiungere[26].
In realtà, in entrambe le sentenze la Consulta ha finito per ribadire la specificità della disciplina del diritto in parola dettata dalla nostra Carta fondamentale, riaffermando espressamente la funzione sociale della proprietà che ivi è prevista e il “necessario bilanciamento tra interesse privato ed interesse pubblico” che ne deriva[27].
Non deve dunque stupire che riguardo alla commisurazione del risarcimento da occupazione acquitiva nella sent. n.349 non si sia colta (o non si sia voluto cogliere) la discriasia di cui s’è detto, dato che in questa pronunzia si afferma sì che alla luce della Convenzione europea “il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato… sia integralmente risarcito”.
Ma, al contempo, si giunge a sostere che siffatto integrale risarcimento deve corrispondere a null’altro che il valore di mercato del bene[28].
Peraltro anche l’altra sentenza della Consulta appena citata, la n.348, seppur relativa alla indennità di espropriazione, potrebbe non essere priva di ricadute sulla questione che qui interessa.
Come noto in questa pronunzia la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei criteri di commisurazione dell’indennità di espropriazione inferiori al valore venale del bene espropriato: con l’art.2 della l. n.244/2007 il legislatore ha dunque provveduto a riscrivere il comma 1 dell’art.37 del t.u. sull’espropriazione, che, pertanto, ora dispone che l’indennità predetta “è determinata nella misura pari al valore venale del bene”, anche se con una riduzione del venticinque per cento “quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale”.
Per questa strada si è dunque venuta a (ri)creare una coincidenza tra risarcimento da occupazione (anzi, da acquisizione sanante) e indennità di espropriazione.
Il che non manca di suscitare perplessità, se si considera che nella sentenza n.369 del 1996 la Consulta aveva affermato che “(dalla) verificata sostanziale equiparazione dell’entità del risarcimento del danno da accessione invertita a quella dell’indennizzo espropriativo… (deriva)…una violazione del precetto di eguaglianza, stante la radicale diversità strutturale…e funzionale delle obbligazioni così comparate”.
Sicchè, in definitiva, dalla “sostanziale equiparazione” che si è venuta a ricreare per effetto della sent. n.348 e della legge n.244 potrebbe inferirsi l’illegittimità costituzionale della misura legale del risarcimento del danno cagionato dalla acquisizione sanante per violazione dell’art.3 Cost.

———–

[1] La definizione del diritto di proprietà come irrinunciabile non manca di suscitare una certa perplessità, dato che a questa stregua il diritto in parola dovrebbe ritenersi anche indisponibile – “la categoria dei diritti irrinunciabili si risolve in quella dei diritti indisponibili”: F. MACIOCE, Rinuncia (dir. priv.), voce in Enc. dir., Milano, 1989, XL, 953 -, con buona pace del codice civile: sembra però probabile che ci troviamo di fronte a una sorta di lapsus freudiano le cui ragioni ispiratrici si chiariranno in seguito.
[2] Così, ad es., L. MARUOTTI, Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di pubblica utilità in assenza del valido provvedimento ablatorio, in F. CARINGELLA, G. DE MARZO, R. DE NICTOLIS, L. MARUOTTI (a cura di), L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2002, 548.
[3] Cfr. G. SCOCA, Modalità di espropriazione e”rispetto” dei beni (immobiliari) privati, in Dir. amm., 2006, 536.
[4] Ancor meno rimpianta dell’occupazione acquisitiva, perché in definitiva risultava ancor meno garantistica dell’altro istituto: v., per tutti, G. LEONE, A. MAROTTA, Espropriazione per pubblica utilità, Padova, 1997, 275 e ss.
[5] La decisione dell’Adunanza plenaria è pubblicata in FA-CDS, 2005, 2109 e ss., con nota di M. L. MADDALENA, Dalla occupazione acquisitiva alla acquisizione con effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n.2 del 2005. In termini v. anche C.S., V^, 250/2007.
[6] Sulla cosiddetta tutela multilivello dei diritti, v., per tutti, (anche se con specifico riferimento alle implicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia) G. MORBIDELLI, Corte costituzionale e corti europee: la tutela dei diritti (dal punto di vista della Corte del Lussemburgo), in Dir. proc. amm., 2006, 285 e ss.
[7] Così, in relazione alla commisurazione dell’indennità di espropriazione, F. G. SCOCA, Indennità di espropriazione: la diversa sensibilità della Consulta e della Corte di Strasburgo, in federalismi.it. Cfr. anche F. FRACCHIA, M. OCCHIENA, I beni privati e il potere pubblico nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in G. DELLA CANANEA, M. DUGATO (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Napoli, 2007, 13.
[8] F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, in astridonline.it.
[9] Così C. LAVAGNA, Costituzione e socialismo, Bologna, 1977, 71 e ss.
[10] V., per tutti, R. NANIA, Libertà economiche: impresa e proprietà, in R. NANIA, P. RIDOLA (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2006, I^, 211 e ss.
[11] Nonostante le ben note critiche della dottrina: v., per tutti, F. VOLPE, Le espropriazioni amministrative senza potere, Padova, 1996, passim.
[12] V., per tutti, F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit., A. PERINI, L’utilizzazione di un bene senza titolo, in G. SCIULLO (a cura di), Il testo unico in materia di espropriazione, Torino, 2004, 507 e ss.
[13] Come si legge nel parere n.4/2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema del testo unico dell’espropriazione.
[14] Dubbi in tal senso peraltro erano stati espressi anche nella dottrina italiana: v., ad es., le acute considerazioni di F. GOGGIAMANI, Limiti scritti e non scritti all’art.43 del testo unico 327 del 2001, in FA-T.A.R., 2005, 1675 e ss. L’a. ha poi ulteriormente confermato queste considerazioni alla luce della giurisprudenza della Corte europea in La potestà di cui all’art.43 d.P.R. 327/2001 tra illegittimità e illiceità, in FA-T.A.R., 2006, 503 e ss.
[15] V. ancora F. MANGARO, L’indennità di espropriazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo, cit.
[16] Peraltro, il fatto che anche la decisione annotata si inscriva nell’orientamento di interpretazione adeguatrice di cui si dice nel testo probabilmente vale a spiegare il lapsus con cui si definisce il diritto di proprietà irrinunciabile. Con ciò infatti probabilmente si opera una sorta di inconsapevole sincretismo tra Costituzione repubblicana e Convenzione europea, dato che si tratta il diritto in parola alla stregua di un diritto fondamentale, come effettivamente è secondo la Convenzione, ma non secondo la Costituzione, annettendogli però uno degli attributi che connotano i diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano – “tali diritti sono da ritenersi assoluti, inalienabili, irrinunciabili, indisponibili, imprescrittibili”: A. BARBERA, F. COCOZZA, G. CORSO, Le situazioni soggettive. Le libertà dei singoli e delle formazioni sociali. Il principio di uguaglianza, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, I^, 235. Corsivo degli a. -.
[17] Lo si ricorda ad esempio nella recente sentenza n.75/2008 della Sezione di Trento del T.A.R. Trentino-Alto Adige. Apprezzamento per la soluzione interpretativa in parola viene espresso anche nella risoluzione interinale 14.2.2007 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (che può leggersi nel sito coe.int.), dedicata appunto alle svariate violazioni del diritto di proprietà che sono state addebitate all’Italia.
[18] Sui possibili profili di incostituzionalità dell’art.43 che esulano da tale ambito, v. F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, in giustamm.it.
[19] V., in proposito, F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit.
[20] Così F. VOLPE, Acquisizione amministrativa e acquisizione giudiziaria nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità, cit., nt.33. Il C.G.A. aveva sostenuto che “anche in corso di giudizio l’amministrazione, per poter utilmente richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno, ma con esclusione della restituzione del bene in natura, (deve) versare in atti un formale provvedimento di acquisizione, adottato ai sensi dei commi 1 e 2, così sottoponendolo ad immediato controllo giurisdizionale di legittimità (con facoltà, ovviamente, per la controparte di impugnarlo con motivi aggiunti), e potendo ottenere, in caso di esito positivo della verifica, una condanna a proprio carico meramente risarcitoria, anziché restitutoria”.
[21] V., in proposito, G. SCIULLO, La Corte europea dei diritti dell’uomo “sanziona” l’occupazione appropriativa, in Urb. app., 2004, 290 e ss. Sulla misura dei risarcimenti riconosciuti dalla Corte europea v. almeno anche S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, in Resp. civ. prev., 2007, 1053 e ss.
[22] Discrasia rilevata tra gli altri da S. MIRATE, Scordino ultimo atto: la Corte europa torna a “condannare” l’occupazione acquisitiva ed indennizza al valore attuale il terreno occupato, cit.
[23] Peraltro, accogliendo suggerimenti avanzati dalla dottrina, ad es. da A. GUAZZAROTTI, I giudici comuni e la Cedu alla luce del nuovo art.117 della Costituzione, in Quad. cost., 2003, 25 e ss.
[24] V., in proposito, per tutti, R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, in FA-C.D.S., 2008, 3591 e ss. Peraltro così facendo la Corte costituzionale si è posta nella posizione di arbitro ultimo dell’interpretazione adeguatrice delle norme interne alla CEDU svolta dai giudici interni: cfr., sul punto, M. BIGNAMI, Il doppio volto dell’interpretazione adeguatrice, e T. GIUPPONI, Corte costituzionale, obblighi internazionali e “controlimiti allargati”: che tutto cambi perché tutto rimanga uguale?, entrambi in forumcostituzionale.it.
[25] Secondo un iter argomentativo già sperimentato nella giurisprudenza precedente – ad esempio, nelle sentenze 399/1998 e 388/1999, non a caso richiamate nelle sentenze del 2007 -: v., in proposito, per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 25 e ss.
[26] La Corte costituzionale avrebbe senz’altro potuto negare tout court ingresso nel nostro ordinamento ai princìpi in tema di diritto di proprietà della Convenzione: ma in tale ipotesi – come rileva R. DICKMANN, Corte costituzionale e diritto internazionale, cit., 3609 – avrebbe lasciato lo Stato esposto alle responsabilità internazionali derivanti dalla violazione della Convenzione medesima. Sembra comunque probabile che per quanto riguarda la tutela del diritto di proprietà queste due pronunzie inaugurino un processo di lettura evolutiva dell’art.42 Cost. alla luce dei principi della CEDU che è solo all’inizio, e di cui non è facile prevedere l’esito finale – cfr. F. MACARIO, Art.42, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di) Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, I^, 878 e ss. – ; è noto d’altro canto che fenomeni analoghi si sono già verificati anche in passato: ad esempio, riguardo alla questione dell’indennizzabilità della reiterazione dei vincoli urbanistici, che nel nostro ordinamento appunto si è posta in conseguenza di un orientamento della Corte europea che aveva dichiarato l’illegittimità dei vincoli di lunga durata non assistiti da indennizzo (v., per tutti, G. GRECO, La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, cit.).
[27] V. A. MOSCARINI, Indennità di espropriazione e valore di mercato del bene: un passo avanti e uno indietro della Consulta nella costruzione del patrimonio costituzionale europeo, in federalismi.it, e cfr. A. ROCCELLA, Urbanistica, edilizia, espropriazioni, in corso di pubblicazione in V. ONIDA, B. RANDAZZO (a cura di), Viva Vox Costitutionis 2007, che rileva che in definitiva il percorso argomentativo della sent. 348, nonostante i richiami alla Convenzione, risulta interamente fondato sull’art.42 Cost. D’altro canto, già la Cassazione era adusa a prestare ai principi della CEDU un ossequio meramente formale, discostandosene però nella sostanza: v., sul punto, per tutti, R. CONTI, Occupazione acquisitiva e contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Una pronunzia innovativa della Corte d’Appello di Firenze, in Giur. merito, 2005, 1654 e ss.
[28] La distonia tra le conclusioni cui perviene la sent. n. 349/2007 e quelle a cui giunge la giurisprudenza CEDU viene rilevata in particolare da G. DUNI, Indennizzi e risarcimenti da espropriazione: problemi risolti e questioni in sospeso, in Giust. civ., 2008, 53 e ss., da P. STELLA RICHTER, nella Postilla allo scritto appena citato, e da F. CORTESE, La garanzia costituzionale del diritto di proprietà tra espropriazione e occupazione acquisitiva, in forumcostituzionale.it.

(pubblicato il 28.8.2008)

Note

L'articolo Motivazione dell’acquisizione sanante e tutela multilivello del diritto di proprietà proviene da Giustamm.

Sommario[1: 1.Nuovi e vecchi miti. 2.L’aziendalizzazione. 3.Segue: e le vicende di Pompei. 4.Il partenariato e la vicenda della Fondazione Grande Brera. 5.In principio sono le funzioni.

1.Nuovi e vecchi miti.

1.Anche se la giustapposizione, o la contrapposizione tra mito e realtà ricorre spesso nei titoli degli scritti giuridici, quando gli organizzatori del convegno hanno proposto per il mio intervento un titolo incentrato proprio su questa giustapposizione non ho potuto fare a meno di pensare a un noto scritto di Benvenuti degli anni sessanta, intitolato appunto Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano[2].
In questo scritto Benvenuti criticava le leggi di unificazione amministrativa, affermando che la legge n.2248 era stata “improvvisa e straniera”, perché era stata elaborata sui modelli francesi e belgi (anche per quanto riguarda il centralismo, l’uniformità delle strutture, il formalismo, et cetera),  e dunque “del mito aveva tutte le caratteristiche: dell’essere storia venuta da fuori, del dover essere presa nella sua interezza …”.
Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo mi è venuto alla mente perché anche alcune delle idee correnti in tema di modelli organizzativi dell’amministrazione dei beni culturali talora sembrano essere “storia venuta da fuori”, destinata a venir “presa nella sua interezza”.
Mi riferisco in particolare alle concezioni che si ricollegano al paradigma del new public management, che spesso viene indicato con la sigla npm, per cui le pubbliche amministrazioni adottano modelli di organizzazione e di azione aziendalistici, perché mutuati dalle aziende private, e a quelle che si rifanno al paradigma della governance theory[3], per cui le amministrazioni dismettono la tradizionale posizione di separatezza e di sovraordinazione nei confronti del mercato, con il quale  prendono anzi a intrattenere relazioni paritarie e collaborative.
Prima però che il lettore possa pensare di trovarsi di fronte a una qualche estemporanea manifestazione di misoneismo, o forse di passatismo, va detto che ovviamente è impensabile che si possano o si debbano rifiutare e respingere i modelli giuridici che vengono “da fuori”.
Anche a prescindere dal fatto che in tempi di integrazione europea e di  globalizzazione, o di semiglobalizzazione[4], un atteggiamento siffatto sarebbe un anacronismo davvero singolare, e in sostanza non avrebbe alcun senso, non bisogna dimenticare che tutta la storia del diritto occidentale in definitiva è una vicenda di circolazione e di scambio di modelli giuridici tra ordinamenti.
Tant’è che lo stesso Benvenuti, nello scritto da cui abbiamo preso le mosse, era sì decisamente critico nei confronti del recepimento degli istituti francesi e belgi, ma al contempo rammentava i “benefici influssi (di) quella scienza dell’amministrazione o scienza camerale, di origine austriaca, cui si erano ispirati nelle loro riforme tanti Principi italiani”.
Né si vuole negare che le tendenze in discorso sotto molti aspetti siano decisamente positive, perché forniscono contributi preziosi alla efficienza e alla economicità dell’organizzazione amministrativa.
Piuttosto pare che talora le concezioni in parola siano state recepite in modo acritico, senza una piena consapevolezza dei loro caratteri, dei loro limiti, delle loro criticità, e, soprattutto, dell’esigenza di adeguarle al contesto normativo e organizzativo dell’amministrazione italiana.
Anche se a ciò probabilmente hanno contribuito diversi fattori, e di segno opposto tra loro, che vanno dall’eccesso di deferenza nei confronti dei modelli giuridici allogeni sino alle chiusure preconcette, determinate dal timore che ogni e qualsiasi innovazione possa mettere a rischio il nostro patrimonio culturale, forse un ruolo di rilievo l’ha giocato pure un fattore meno scontato, rappresentato da un altro mito, questa volta di origine risalente, e squisitamente continentale, quello dell’onnipotenza del legislatore.
Anche se spesso è stato evocato per muovere critiche, di volta in volta di matrice pluralista, liberale, conservatrice, alla pretesa del Parlamento di essere unico creatore del diritto[5], ai nostri fini  va sottolineato che questo mito non di rado ha portato a credere che tramite le leggi si possa facere de albo nigrum, o, magari, aequare quadrata rotundis, ossia che si possano emanare precetti senza curarsi di quella che viene definita la loro concreta fattibilità, e dunque dell’esistenza delle condizioni (amministrative, finanziarie, eccetera) dalle quali dipende la possibilità di attuazione dei medesimi[6].
Infatti per quanto qui interessa si ha l’impressione che a volte esso abbia portato il legislatore a credere che sia sufficiente rinominare una struttura amministrativa come azienda o come impresa, perché questa prenda immediatamente a comportarsi come tale – e, ovviamente, a differenza di quanto fin troppo spesso accade a molte imprese private, a funzionare senz’altro alla perfezione.
O, ancora, che basti rendere noto che un’amministrazione è graziosamente disponibile ad accettare aiuti finanziari o di altro genere da parte dei privati perché questi accorrano entusiasticamente a fornirli.

2.L’aziendalizzazione.

2.Peraltro la tendenza all’aziendalizzazione, o, se si preferisce, alla manageralizzazione[7], espressione del npm, negli ultimi due decenni si è incrociata con (e ha trovato terreno fertile in) idee, aspirazioni e aspettative che nel nostro paese sono di origine più remota.
In particolare, con l’aspirazione all’attuazione del “principio di autonomia”, che per quanto riguarda i principali tra i musei italiani era stata proposta già negli anni sessanta del novecento dalla Commissione Franceschini[8].
E’ infatti appena il caso di ricordare gli inconvenienti ai quali dà origine la carenza di autonomia ad esempio nei musei statali, i quali sino a poco tempo fa erano tutti meri uffici delle soprintendenze: “i musei … si rivelano dipendenti amministrativamente dalle soprintendenze di settore o miste e, per alcuni aspetti, dalle scelte e dalle valutazioni delle direzioni regionali e generali; non sono organi in senso tecnico, ed in effetti non possono avere capacità propria in tema di programmazione economico-finanziaria, di gestione del personale, di acquisti di beni e servizi, di uso attivo del patrimonio (si pensi, solo per esempio icastico, all’utilizzo del proprio nome); non possono avere relazioni giuridiche proprie con il territorio e più in generale con l’esterno, dotarsi di comitati scientifici, allearsi con partners, pubblici o privati; non possono avere un proprio direttore, almeno per come lo si intende nella prassi internazionale, ed è molto difficile organizzare in proprio, o concorrere ad organizzare, mostre, incontri, seminari, convegni; non hanno capacità proprie di produrre servizi di allargamento del pubblico, non hanno, spesso, un vero stato patrimoniale, non possono, da soli, promuovere – ad esempio – una banale operazione di fidelizzazione come <gli amici del museo>; hanno difficoltà a ricevere contributi, sponsorizzazioni, generare ricavi …”[9].
Eppoi con l’idea che i beni culturali possano essere una risorsa economica, che nel dibattito politico e culturale si era diffusa a partire almeno dagli anni ottanta: come testimoniano tra l’altro le metafore petrolifere – i beni culturali come giacimenti, etc. – che proprio in quegli anni divengono di uso corrente[10].
Idea anche questa senz’altro condivisibile, se solo si considera che viviamo in un periodo in cui la crisi fiscale dello Stato si è enormemente aggravata a causa della crisi economica, sicché è divenuto vieppiù impellente riuscire a rinvenire risorse per la tutela e la valorizzazione dei beni culturali ulteriori rispetto a quelle, sempre più scarse, che vengono dalla fiscalità generale[11].
A questa stregua è ovvio che la prospettiva di trasformare le istituzioni culturali in strutture dotate di autonomia gestionale e organizzate secondo criteri imprenditoriali non può che apparire allettante[12].
Sennonché non va dimenticato che l’assimilazione di queste istituzioni a un’azienda non può mai essere altro che parziale.
Gli esempi di questa possibilità di assimilazione solo parziale potrebbero essere numerosi, ma è sufficiente ricordare che in concreto risulta estremamente improbabile non solo che un organismo siffatto possa essere redditizio, ma anche che esso possa raggiungere l’autosostenibilità economica, e dunque che possa fare del tutto a meno di risorse finanziarie che vengono dai bilanci pubblici: “… non esistono casi di gestioni di beni culturali che possono dirsi autosostenute. I costi di investimento e di esercizio di un bene culturale, nel lungo periodo (comprensivi dunque dei costi di restauro e manutenzione), non possono essere ripagati tramite i ricavi di esercizio. Esistono alcune situazioni particolari … in cui costi e ricavi di esercizio annuali sono in pareggio, ma che non tengono conto degli ammortamenti e degli investimenti iniziali”[13].
Non a caso persino nel Regno Unito, ossia nella culla del new public management, l’adozione dei modelli organizzativi aziendali nelle istituzioni culturali talora è risultata decisamente problematica.
Del che viene considerato emblematico soprattutto il caso della riorganizzazione in senso aziendalistico/manageriale del British Museum, che per diversi anni ha seguito percorsi travagliati, attraverso incertezze sulla possibilità di introdurre un biglietto di ingresso a pagamento, sulla necessità di ridurre il personale, sull’opportunità della presenza di un managing director accanto al Direttore, etc.[14]

3.Le criticità della vicenda della riorganizzazione del British Museum però per così dire trascolorano di fronte a quelle della vicenda dell’area archeologica di Pompei, che negli scorsi decenni probabilmente ha rappresentato il principale tentativo italiano di riorganizzare un’istituzione culturale secondo il paradigma del npm.
Come noto nella seconda metà degli anni novanta il legislatore aveva pensato di sperimentare un modello organizzativo di tipo sostanzialmente aziendale prevedendo nell’art.9 della legge n.352 del 1997 l’autonomia gestionale della soprintendenza dell’area (“in attesa della riorganizzazione del Ministero per i beni culturali e ambientali e al fine di incentivare l’attività di tutela, conservazione e fruizione pubblica del patrimonio archeologico, la soprintendenza di Pompei è dotata di autonomia scientifica, organizzativa, amministrativa e finanziaria per quanto concerne l’attività istituzionale, con esclusione delle spese per il personale”), e istituendo la figura del direttore amministrativo (impropriamente, ma prevedibilmente ribattezzato dalla stampa come city manager), il quale doveva  affiancare il soprintendente nello svolgimento dei compiti manageriali, e che, insieme a questi e al funzionario più elevato in grado in servizio presso la soprintendenza, sedeva nel Consiglio di amministrazione[15].
Sennonché già l’autonomia prevista dalla legge n.352 a ben vedere era solo parziale, e non solo a causa di “una generale ambiguità sul grado di libertà della nuova soprintendenza autonoma: non era ad esempio chiaro se la soprintendenza potesse modificare i prezzi dei biglietti”[16]; ma, soprattutto, perché da essa era stata espressamente esclusa la gestione del personale, sicché i dipendenti addetti all’area di Pompei continuavano a rispondere “direttamente ed esclusivamente al Ministero che (li) remunerava (che elargiva incentivi, determinava qualifiche, mansioni, livelli, trasferimenti, ecc), e per niente al consiglio di amministrazione, che aveva il compito di governare la struttura”[17].
A ciò si aggiunga che già la legge n.352, ove aveva previsto che “per particolari esigenze connesse al perseguimento delle finalità di cui al presente articolo, il Ministro per i beni culturali e ambientali, sentito il soprintendente e previa comunicazione al Consiglio dei ministri, può affidare le funzioni (di direttore amministrativo) ad un soggetto estraneo all’amministrazione, con contratto di diritto privato di durata non superiore a cinque anni, rinnovabile”, senza fissare nessun criterio di selezione, in sostanza aveva posto le basi perché la scelta dei soggetti chiamati a ricoprire questo ruolo potesse avvenire solo ed esclusivamente secondo le regole dello spoil system, e dunque che potesse recare alla nomina anche di soggetti privi di specifiche competenze manageriali: come infatti è puntualmente avvenuto[18].
Ed è quasi inutile sottolineare che sia pretendere che una struttura agisca autonomamente senza darle il controllo delle risorse umane, sia istituire un organo destinato a svolgere funzioni manageriali senza assicurarsi che il suo titolare abbia le necessarie competenze, rappresentano altrettanti sintomi, gravi ed evidenti, di quella velleità di aequare quadrata rotundis che, come s’è detto più sopra, si ricollega all’idea dell’onnipotenza legislativa.
Con l’andar del tempo l’autonomia era poi stata ulteriormente compressa tramite i provvedimenti dello scorso decennio che in rapida successione prima avevano disposto il trasferimento al Ministero di una gran parte delle risorse finanziarie che avrebbero dovuto essere gestite autonomamente da parte della soprintendenza, poi l’abolizione della figura del direttore amministrativo, e, ancora, l’unificazione della soprintendenza autonoma con la soprintendenza archeologica di Napoli[19].
L’ormai agonizzante autonomia pompeiana riceveva poi il proverbiale colpo di grazia quando nel luglio 2008 veniva dichiarato lo stato di emergenza ex lege n.225/1992, asseritamente in considerazione di “un improvviso ed imprevedibile aggravamento determinato dall’insorgenza di nuove problematiche”, e veniva emanata l’ordinanza n.3692/2008, che nominava l’ex-prefetto di Napoli “commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di grave pericolo in atto nell’area archeologica di Pompei”, incaricandolo della realizzazione di questi interventi anche con poteri in deroga a diverse disposizioni legislative, non escluse quelle sull’affidamento dei contratti della pubblica amministrazione[20].
Peraltro le modalità con cui veniva inferto il colpo di grazia erano perfettamente consone alle prassi istituzionali italiane – almeno a quelle degli scorsi anni.
Pare infatti che l’“improvviso ed imprevedibile aggravamento” asserito nei due provvedimenti appena richiamati in realtà consistesse nell’intento di “far fronte alle denunce apparse sulla stampa nazionale, che descriveva una situazione di forte degrado nell’area archeologica in termini di scarsi servizi per i visitatori, furti di reperti, aree del sito chiuse per interminabili restauri”[21]: e, dunque di risolvere un problema mediatico prima ancora del problema reale sottostante al primo.
Inoltre a questa stregua il potere di ordinanza di protezione civile veniva impiegato come un succedaneo del decreto-legge, e rappresentava anzi “un modo per eludere l’art.77 cost.”[22], perché le ordinanze di protezione civile sfuggono al controllo da parte del parlamento e rendono surrettiziamente possibile l’uso di poteri sostanzialmente normativi da parte del presidente del consiglio[23].
A oggi l’ultimo atto di questa vicenda è rappresentato dal decreto – legge n.91 del 2013, che in sostanza ha ammesso i fallimenti dello scorso decennio, ove per molti versi è tornato al modello organizzativo del 1997, reistituendo la soprintendenza archeologica autonoma di Pompei e affiancando nuovamente al soprintendente una figura che dovrebbe svolgere un ruolo manageriale, i.e. il direttore generale incaricato di dare attuazione al programma straordinario e urgente di interventi conservativi di prevenzione, manutenzione e restauro di cui all’articolo 2 del decreto-legge n.34 del 2011[24].
Ma come requisiti per la nomina sono stati previsti l’appartenenza al personale di ruolo delle amministrazioni dello Stato di cui al comma 2 dell’art.1 del d.lgs. n.165/2001, l’assenza di condanne passate in giudicato per reati contro la pubblica amministrazione e “la comprovata competenza ed esperienza pluriennale”: senza però precisare il tipo della competenza e dell’esperienza richieste, e, quindi, ancora una volta senza curarsi che il titolare dell’organo abbia specifiche competenze in tema di management.
In concreto direttore generale è stato nominato un generale dell’Arma dei carabinieri già incaricato di funzioni di tutela del patrimonio culturale: anche a prescindere dalla generale attenzione degli ultimi anni per i temi attinenti alla moralità pubblica e alla lotta alla corruzione, con ogni probabilità sono state le note vicende giudiziarie inerenti l’impiego dei poteri extra ordinem da parte della gestione commissariale ex lege n.225/1992 a far sì che il bisogno di assicurare la legalità negli affidamenti dei contratti necessari all’attuazione del programma di interventi prevalesse sulla esigenza di una gestione manageriale.

4.Problematica si è dimostrata pure l’adozione dei modelli organizzativi ispirati al paradigma della governance, che nel nostro paese in genere vengono ricondotti alla nozione di partenariato pubblico/privato, con i quali ci si ripropone ancora una volta di recare sollievo alla crisi fiscale impiegando capitali privati ottenuti su base volontaria, mediante diverse forme di collaborazione con gli operatori economici privati[25].
E’ noto però che anche questi strumenti sono tutt’altro che privi di criticità, che peraltro erano state evidenziate già nel Libro verde sui partenariati della Commissione europea del 2004, ove si sottolineava che “il ricorso al PPP non può … essere presentato come una soluzione <miracolo> per un settore pubblico confrontato a restrizioni di bilancio. L’esperienza mostra che, per ciascun progetto, occorre valutare se l’opzione del partenariato comporta una plusvalore reale rispetto ad altre opzioni …”.
Il che accade soprattutto perché pubblica amministrazione e privati per lo più perseguono interessi divergenti, talché la collaborazione tra l’una e gli altri non può prescindere da un equilibrio tra esigenze contrapposte: da un lato occorre adottare cautele intese a far sì che gli interessi privati non vadano a scapito dell’interesse pubblico, mentre, dall’altro lato, bisogna evitare che queste cautele scoraggino i potenziali investitori.
Nel settore dei beni culturali le difficoltà nell’impiego del partenariato sono ancora maggiori, dato che, come s’è detto poco più sopra, la gestione dei beni culturali (ovvio: se presa nel suo complesso) in genere non è un’attività redditizia: sicché da parte delle imprese la partecipazione a operazioni siffatte spesso si giustifica esclusivamente in termini di ritorno di immagine[26].
A questa stregua è dunque abbastanza ovvio che i privati possono essere interessati a partecipare agli organismi chiamati a gestire beni culturali se possono svolgervi un ruolo decisionale, anche per assicurarsi vantaggi di ordine  comunicativo e reputazionale.
Sennonché il legislatore non si è curato né punto né poco di garantire un ruolo siffatto quando ha disciplinato il principale tra questi organismi, ossia le fondazioni.
Come noto, l’impiego delle fondazioni “per la gestione dei servizi relativi ai beni culturali di interesse nazionale” era stato espressamente previsto per la prima volta nell’art.10 del decreto legislativo n.368 del 1998, istitutivo del ministero per i beni e le attività culturali[27], e in attuazione di questa disposizione era stato emanata una disciplina generale con il regolamento di cui al decreto Mibac n.491 del 2001[28].
Ma questo regolamento in sostanza ha configurato gli enti in parola come fondazioni di partecipazione connotate da una assoluta preponderanza del ministero, che si esplica in penetranti poteri di vigilanza, quali il potere di approvazione delle modifiche statutarie, l’adozione di atti di indirizzo generale, lo svolgimento di ispezioni, et cetera, i quali possono condurre anche alla sospensione o allo scioglimento degli organi della fondazione e al suo commissariamento.
Non a caso la dottrina per lo più ritiene che qui ci si trovi di fronte a veri e propri enti pubblici, benché l’art.1 del regolamento si apra  affermando che “Il Ministero per i beni e le attività culturali … può costituire fondazioni aventi personalità giuridica di diritto privato ovvero parteciparvi”[29].
Le fondazioni erano poi state previste come strumento di gestione indiretta della valorizzazione nel testo originario dell’art.115 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ove appunto si prevedeva che la gestione potesse avvenire anche tramite “affidamento diretto a istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, società di capitali o altri soggetti, costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall’amministrazione pubblica cui i beni pertengono”.
Peraltro la possibilità di affidamenti diretti della valorizzazione alle fondazioni miste pubblico/privato era sembrata venire meno quando il d.lgs. n.156 del 2006 aveva riscritto l’art.115 prevedendo come unica forma di gestione indiretta la concessione a terzi[30]: pareva infatti che tramite la nuova formula il legislatore avesse voluto attuare i principi comunitari  di concorrenzialità e di concorsualità in modo sin troppo rigoroso[31], e dunque che le fondazioni miste risultassero ammissibili solo nel limitato ambito previsto dall’art.112 del Codice, dell’elaborazione e dello sviluppo dei piani strategici di sviluppo culturale, e solo se partecipate da “persone giuridiche private senza fine di lucro”[32] – e di conserva parte della dottrina aveva revocato in dubbio anche la vigenza del decreto n.491 del 2001, ritenendo che esso fosse stato implicitamente abrogato per effetto delle modifiche recate all’art.115[33].
In realtà, dato che negli ultimi anni la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che la gestione dei servizi mediante organismi misti è possibile quando il partner privato viene scelto tramite una procedura di gara, attenta dottrina ha segnalato che la mancata menzione delle fondazioni miste nel testo del Codice dei beni culturali non può considerarsi ostativa a che esse vengano impiegate anche come strumento di gestione indiretta della valorizzazione alternativo alla concessione[34]: e d’altro canto pure il silenzio del testo originario dell’art.23-bis del d.l. n.112/2008 sul partenariato istituzionalizzato nella sentenza n.325/2010 della Corte costituzionale è stato interpretato nel senso dell’ammissibilità di strumenti siffatti[35].
Una conferma la si ritrova nell’art.8 del decreto-legge n.83 del 2012, che ha previsto la costituzione nell’anno 2013 da parte del Ministro per i beni e le attività culturali della “fondazione di diritto privato denominata <Fondazione La Grande Brera>, con sede in Milano, finalizzata al miglioramento della valorizzazione dell’Istituto, nonché alla gestione secondo criteri di efficienza economica”, aperta alla partecipazione de “gli enti territoriali nel cui ambito la Fondazione ha sede, che assumano l’impegno di contribuire stabilmente al fondo di gestione in misura non inferiore al Ministero”, nonché di “altri soggetti, pubblici e privati, i quali contribuiscano ad incrementare il fondo di dotazione e il fondo di gestione della Fondazione nella misura e secondo le modalità stabilite dallo statuto”, rinviando per la disciplina dell’ente proprio al regolamento n.491 del 2001.
Ma la vicenda della “Fondazione La Grande Brera” conferma anche le criticità del partenariato pubblico/privato nel settore dei beni culturali delle quali s’è appena detto, dato che a oggi il Ministero non è riuscito a trovare i partner privati necessari per il finanziamento dell’iniziativa[36].

5.Tutte queste vicende confermano dunque la scarsa, se non scarsissima consapevolezza con la quale spesso si è provato a recepire i paradigmi dei quali s’è detto nell’organizzazione dei beni culturali.
Detto questo, probabilmente non è inutile ricordare un principio che pure in tema di organizzazione amministrativa dovrebbe essere assolutamente scontato, perché a quanto pare per il nostro legislatore sinora non è stato tale.
E’ il principio che viene enunciato già  in uno scritto di Giannini della fine degli anni cinquanta, In principio sono le funzioni[37], ove come noto si rappresentava che l’organizzazione di ogni struttura amministrativa può essere efficiente solo se è modellata sulle funzioni che essa viene  chiamata a svolgere.
A questa stregua l’attuazione dell’aziendalizzazione e del partenariato sarebbe praticabile anche nel settore dei beni culturali se si tenesse presente che per quanto qui interessa una struttura può agire secondo schemi aziendali, o manageriali, se si adotta – ovviamente, pur con tutti i limiti e con tutti gli adeguamenti a cui s’è accennato – un modello organizzativo di tipo aziendale; e che la collaborazione tra pubblico e privato risulta possibile quando entrambe le parti possono avere una  partecipazione effettiva alle scelte della partnership.
V’è però da dire che nella più recente produzione normativa non mancano segnali di una qualche maggior consapevolezza: in particolare, nel regolamento di organizzazione del Mibact ex d.p.c.m. n. 171 del 2014, e nel d.m. 23 dicembre 2014, sull’organizzazione dei musei statali[38], soprattutto per quanto riguarda i musei ad autonomia speciale, che tra l’altro vengono dotati di autonomia statutaria, finanziaria e contabile, nonché di un proprio consiglio di amministrazione.
Vero è che, com’è stato puntualmente segnalato da attenta dottrina, anche la nuova autonomia speciale soffre ancora limiti troppo stringenti, ad esempio in ordine al personale, che ancora una volta resta dipendente dal Ministero[39]: ma ciò nonostante queste ultime previsioni potrebbero comunque segnare una prima discontinuità rispetto alle deludenti esperienze del passato.

Note

L'articolo I modelli organizzativi nell’amministrazione dei beni culturali tra mito e realtà proviene da Giustamm.

1.Le ricadute dell’insediamento degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.

1.E’ scontato che la produzione di energia da fonti rinnovabili ha una importante valenza ambientale, perché consente di combattere il climate change.
E’ però noto pure che l’insediamento dei relativi impianti può ledere interessi ambientali di segno diverso: ad esempio, la realizzazione dei cosiddetti parchi eolici o dei cosiddetti parchi fotovoltaici può senz’altro compromettere il paesaggio naturale, e in certa misura persino la stessa biodiversità[2].
E per quanto qui più direttamente interessa non va neppure dimenticato che l’insediamento di questi impianti può pregiudicare in vari modi lo svolgimento dell’attività agricola.
Basti solo pensare alle possibili ricadute dell’impiego del suolo agricolo per la collocazione di impianti fotovoltaici nelle aree destinate alla coltivazione dei prodotti a denominazione di origine protetta o a indicazione geografica protetta.
Oppure a quelle della realizzazione di parchi eolici che compromettono il paesaggio in zone dove vengono svolte attività agrituristiche – le quali a partire almeno dalla riforma del 2001 dell’art.2135 del Codice Civile sono anch’esse attività agricole a tutti gli effetti.
Parafrasando un filosofo del novecento si potrebbe dire che in sostanza qui non tutte le cose buone sono compatibili.
Ora, negli ultimi tempi è abbastanza diffusa la convinzione che non vi siano limiti di sorta all’insediamento di questi impianti nelle aree in parola.
Ma questa opinione da un lato si è affermata in giurisprudenza attraverso percorsi argomentativi che almeno in parte sono opinabili, e dall’altro lato risulta solo parzialmente fondata.

2.Gli equivoci sui principi del diritto internazionale e del diritto europeo.

2.Spesso si afferma che la possibilità di collocare nelle zone agricole impianti siffatti senza alcun limite sarebbe imposta dal diritto internazionale e dal diritto comunitario – o, come ora si preferisce dire, dal diritto europeo.
In realtà è vero che l’odierno favor del legislatore italiano per le energie rinnovabili, e per i relativi impianti, si ricollega al Protocollo di Kyoto, che nell’art.2 prevede appunto la promozione de “lo sviluppo e il maggior utilizzo delle energie rinnovabili”.
Ma è altrettanto vero che questa non è l’unica misura che gli aderenti al Protocollo possono adottare al fine di limitare le emissioni dei gas a effetto serra.
Piuttosto si tratta di solo una delle otto diversi tipi di politiche che nell’art.2 del Protocollo vengono indicate – per di più, a titolo esemplificativo – tra quelle che possono essere attuate dalle parti della convenzione al fine di contrastare il cambiamento climatico: accanto al miglioramento dell’efficacia energetica, alla rimozione e alla raccolta dei gas a effetto serra, alla promozione di forme sostenibili di agricoltura, alla limitazione o riduzione delle emissioni di metano, et cetera[3].
Non a caso la Grande Chambre della Corte di Giustizia nella sentenza n. 366 del 2011 ha osservato che la più parte dei contenuti del Protocollo non ha “un carattere incondizionato e sufficientemente preciso”, tale da far sorgere precisi obblighi giuridici.
In questa pronunzia in sostanza si è chiarito che la convenzione fissa princìpi e, soprattutto, obiettivi: e dunque lascia a chi vi aderisce un ampio margine di scelta sugli strumenti da impiegare per raggiungere tali obiettivi[4].
Per intendersi, a questa stregua le parti contraenti potrebbero decidere di attuare tali obiettivi tramite la rimozione dei gas a effetto serra o tramite l’agricoltura sostenibile, anziché tramite lo sviluppo delle energie rinnovabili.
Nondimeno per quanto qui interessa l’Unione europea ha inteso dare attuazione al protocollo prima tramite la direttiva n.77 del 2001, e poi tramite la direttiva n.28 del 2009, che appunto (come si legge nel primo considerando della direttiva n.77) si ripromettono di “conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto” tramite la promozione delle energie rinnovabili.
Va però sottolineato che anche queste direttive per lo più non pongono delle precise norme di condotta, ma, piuttosto, princìpi generali e obiettivi.
In particolare, esse fissano per i singoli Stati membri obiettivi di consumo di elettricità da fonti rinnovabili, prevedono dei regimi di sostegno, e princìpi in tema di semplificazione normativa e amministrativa in ordine alle procedure autorizzative degli impianti di energie rinnovabili.
Ad esempio, nell’art.6 della direttiva n.77 si era previsto che gli Stati membri dovessero valutare le rispettive discipline procedurali interne allo scopo di “- ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili; – razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo; – garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili”: e previsioni analoghe adesso si rinvengono nell’art.13 della direttiva n.28.
E la Corte di Giustizia, chiamata a pronunziarsi sulla coerenza a tali direttive della norma di cui all’art.2 della legge regionale pugliese n.31 del 2008, che aveva vietato la collocazione di impianti eolici nelle zone speciali di conservazione , nella sentenza n.2/2011 della prima sezione ha avuto modo di chiarire che un divieto assoluto di installazione di impianti di energie rinnovabili nelle aree di particolare pregio ambientale di per sé non è contrario “agli obiettivi di razionalizzazione e di riduzione di ostacoli amministrativi (sanciti dalle direttive) e costituisce, per principio, una procedura sufficientemente trasparente e oggettiva”: talché al più va valutato se esso è coerente con il principio di proporzionalità sancito dall’art.13 della direttiva del 2009[5].
Ciò posto, affermazioni quali quelle che si rinvengono nella sentenza della Corte costituzionale n.282 del 2009, secondo la quale “la normativa internazionale, quella comunitaria e quella nazionale manifestano un favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per una adeguata diffusione dei relativi impianti”, o nella sentenza n.224 del 2012, ove si legge che dalla normativa europea in subiecta materia deriverebbe “il principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili”, che sarebbe destinato a trovare attuazione “nella generale utilizzabilità di tutti i terreni per l’inserimento di tali impianti”, non possono non suscitare perplessità[6].
Lasciamo pure da parte opinioni quali quelle esposte nel pamphlet euroscettico di Canfora: nondimeno sembra probabile che anche qui l’eccesso di deferenza nei confronti dei processi di integrazione comunitari che connota una parte della nostra cultura giuridica e istituzionale[7] abbia condotto a fraintendimenti sulle norme e sui principi europei, e dunque a leggervi significati che essi in realtà non recano – come ad esempio è accaduto pure nella vicenda dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ove le scelte del legislatore nazionale degli ultimi decenni sono state ispirate dalla erronea convinzione che i principi europei in tema di concorrenza impongano sempre di affidare questi servizi a terzi mediante gara[8].

3.L’insediamento degli impianti tra Stato e Regioni.

3.Appare dunque evidente che qui le scelte fatte dal nostro legislatore per lo più non erano condizionate ab externo, da obblighi internazionali o comunitari.
Il legislatore statale ha attuato la direttiva n.77 del 2001 tramite il d.lgs. n.387/2003, che nell’art.12 come noto prevede che gli impianti in questione vanno assentiti tramite un’autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalla provincia da essa delegata per il tramite di un procedimento nel cui contesto viene convocata una conferenza di servizi a cui possono partecipare tutte le amministrazioni interessate.
Ora, fino a qua il d.lgs. n.387 risulta senz’altro coerente con l’obiettivo di semplificazione procedurale affermato a livello comunitario dall’art.6 della direttiva n.77.
Altre delle previsioni dettate dall’art.12 invece probabilmente non erano imposte dagli obblighi comunitari – e sicuramente non lo erano dagli obblighi internazionali sanciti nel Protocollo di Kyoto.
Ad esempio, quelle del comma 1, per cui le opere per la realizzazione degli impianti sono “di pubblica utilità ed indifferibili e urgenti”.
O quelle del comma 2, per cui l’autorizzazione unica regionale o provinciale “costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
O, ancora, quelle del comma 7, secondo il quale “gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”: pur soggiungendo che “nell’ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 5 marzo 2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18 maggio 2001, n.228, articolo 14”.
E neppure quelle del comma 10, ove si prevede l’approvazione in sede di conferenza unificata delle linee guida per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica, “volte, in particolare, ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio”, e che le Regioni possano attuare le linee guida indicando aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti.
In sostanza l’opzione centralistica della governance del settore pare in gran parte il frutto di una scelta autonoma del legislatore statale, che non può essere ascritta alle istituzioni comunitarie – e d’altro canto scelte analoghe sono state fatte anche per l’insediamento di infrastrutture energetiche diverse da quelle in discorso[9].
Questa opzione probabilmente è stata ispirata da una pluralità di ragioni.
Tra di esse un ruolo centrale lo ha sicuramente giocato l’indubbia rilevanza ambientale degli impianti, ma probabilmente vi hanno contributo anche considerazioni di ordine economico – che peraltro facevano capolino già nelle premesse della direttiva n.77 del 2001.
Non a caso vi è una linea di pensiero che sostiene che la pluralità dei centri decisionali in materia va avversata perché è fonte di distorsioni della concorrenza: come appunto ha sostenuto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel parere dell’aprile del 2010[10].
A questa scelta non pare poi estranea neppure un’ampia dose di sfiducia per il sistema delle autonomie territoriali.
Sfiducia che, per vero, in concreto è tutt’altro che priva di giustificazioni, se si considera che negli scorsi decenni le vicende dell’insediamento di quasi ogni tipo di impianto fonte di possibili pregiudizi o sinanco di possibili fastidi – dagli impianti di smaltimento di rifiuti sino a quelli di telefonia mobile – hanno dimostrato che nel nostro paese la sindrome Nimby ben può sfociare nella sindrome Banana (acronimo di build absolutely nothing anywhere near anything), ossia nella concreta impossibilità di collocare qualsiasi cosa in ogni dove[11].
V’è però da dire che comunque per raggiungere l’obiettivo dello sviluppo delle energie rinnovabili probabilmente si sarebbero potuti trovare sistemi meno invasivi per le autonomie: ma forse qui ci troviamo di fronte a null’altro che a un’avvisaglia del complessivo sfavore per il sistema delle autonomie che connota le vicende istituzionali degli ultimi tempi.
Come che sia, la Corte Costituzionale per parte sua ha affermato che i contenuti dell’art.12 del decreto n.387 non possono essere in alcun modo derogati da parte delle Regioni, a cui in sostanza spetta solo il compito di attuare le linee guida approvate in sede di conferenza unificata.
La Corte – a prescindere dagli opinabili richiami a princìpi europei dei quali si è detto poco più sopra – spesso è giunta a questo esito impiegando l’argomento per cui tutti i contenuti di questa disposizione sarebbero espressione di princìpi fondamentali nella materia di competenza concorrente della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia[12].
Ma anche questo argomento è a sua volta opinabile, perché a questa stregua la distinzione tra principi fondamentali e norme di dettaglio, e, dunque, tra competenze concorrenti e competenze esclusive statali, finisce per venire meno.
E vero è che anche in passato le leggi cornice non mancavano di dettare previsioni di dettaglio – per restare in ambito agricolo, si può ricordare che esempio sintomatico di questo malvezzo legislativo veniva considerata la legge quadro n.752 del 1985 sulla raccolta e commercializzazione dei tartufi, che nell’art.5 si spinge addirittura a individuare l’apposito attrezzo per l’estrazione del tartufo nel vanghetto o vanghella[13].
Ma è altrettanto vero che la giurisprudenza costituzionale ha interpretato il testo vigente dell’art.117 Cost. nel senso dell’illegittimità delle norme di dettaglio nelle competenze concorrenti[14].
Più convincente è invece l’altro argomento impiegato dalla Consulta, della afferenza delle scelte di cui all’art.12 alla materia esclusiva statale della tutela dell’ambiente.
Non va però dimenticato che l’impiego di questo argomento ha condotto a conseguenze abbastanza paradossali.
La Corte infatti ha ritenuto che la disposizione del comma 10 “non consente alle Regioni, proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa”[15] prima dell’emanazione delle linee guida ivi previste.
Solo che questa affermazione della “preminenza” della tutela paesaggistico – ambientale ha fatto sì che in concreto il paesaggio rimanesse privo di qualsiasi tutela per tutto lo scorso decennio – peraltro, proprio quando gli impianti in discorso hanno avuto la massima diffusione, grazie ai consistenti aiuti finanziari di cui erano destinatari.
Infatti come noto le linee guida sono state emanate solo con il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 10 settembre 2010 – e solo dopo che la prolungata inerzia dello Stato nell’attivare la relativa procedura era stata stigmatizzata dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n.119 del 2010[16].
Ai nostri fini va poi ricordato che le linee guida, pur ribadendo che ai sensi del d.lgs. n.387 “le zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici non possono essere genericamente considerate aree e siti non idonei”, nel dettare i criteri per l’individuazione delle aree non idonee indicano non solo una serie di aree di particolare pregio naturalistico o paesaggistico, ma anche “le aree agricole interessate da produzioni agricolo-alimentari di qualità (produzioni biologiche, produzioni D.O.P., I.G.P., S.T.G., D.O.C., D.O.C.G., produzioni tradizionali)”[17].
Quanto al d.lgs. n.28/2011, che ha dato attuazione alla direttiva n.28 del 2009, va ricordato che il testo originario dell’art.10 prevedeva dei limiti per così dire indiretti per gli impianti fotovoltaici con moduli collocati a terra nelle aree agricole, disponendo che l’accesso agli incentivi finanziari fosse sottoposto a determinati limiti di potenza, di distanza, e di estensione dell’impianto rispetto alla superficie complessiva dei terreni del proponente[18].
Queste previsioni sono però state abrogate dopo pochi mesi dall’entrata in vigore, tramite il decreto – legge n.1/2012: ma questa volta non per un favor per gli impianti di energie rinnovabili, ma, piuttosto, perché si è esclusa tout court questa tipologia di impianto in area agricola dagli incentivi previsti dal d. lgs. n.28.

4.Il ruolo degli strumenti urbanistici.

4.Vi è poi da chiedersi quale possa essere il ruolo degli strumenti urbanistici comunali nel limitare la collocazione degli impianti in parola.
Alcune pronunzie dei giudici amministrativi escludono che i piani urbanistici possano dettare limiti di qualsiasi sorta: ad esempio la sentenza n. 629/2011 del T.A.R. Toscana ha affermato che “se dunque, alla luce della oramai consolidata giurisprudenza costituzionale … è negata al legislatore regionale la possibilità di provvedere autonomamente alla localizzazione dei siti inidonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti, a maggior ragione sembra doversi escludere che risultati analoghi possano venire perseguiti dagli enti locali in sede di pianificazione urbanistica”.
Altre sentenze invece sono andate in senso opposto: come la sentenza n.981/2012 del T.A.R. Palermo, che ha mandato indenne da censure uno strumento urbanistico che vietava la collocazione degli impianti in determinate aree, o le sentenze n.253/2011 del T.A.R. Salerno e n.518/2007 del T.A.R. Umbria[19].
Ora, a ben vedere sulla base della normativa vigente non pare che possa ritenersi completamente precluso ai Comuni prevedere negli strumenti urbanistici limiti ulteriori a quelli indicati nelle linee guida statali e nei provvedimenti regionali attuativi delle linee guida.
Argomenti come quello impiegato dal T.A.R. Toscana risultano infatti discutibili.
In primo luogo perché l’idea che sia illogico che i Comuni possano esercitare poteri più ampi di quelli delle Regioni appare in definitiva ispirata a una concezione gerarchica delle autonomie che dovrebbe considerarsi superata dal principio del pluralismo istituzionale paritario sancito dal comma 1 dell’art.114 Cost.[20].
Vero è che questo principio in concreto ha ricevuto una limitatissima attuazione, e che da ultimo il legislatore statale pare piuttosto intenzionato ad attuare l’ultimo progetto di riforma costituzionale – basti solo por mente alla legge cosiddetta Delrio n.56 del 2014, che ha introdotto una riforma delle Province non particolarmente consona all’art.114 Cost. affermando che si dispone in tal senso “in attesa della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione e delle relative norme di attuazione”.
Ma è altrettanto vero che a tutt’oggi esso è ancora vigente, e dunque non ci si può esimere dall’attuarlo, nonostante le intenzioni riformatrici (ovvio: condivisibili o meno che siano) dell’odierna classe politica.
Anche a prescindere dai principi costituzionali, da un punto di vista letterale e sistematico non si può poi ignorare che il comma 7 dell’art.12 del decreto n.387, ove consente sì la collocazione degli impianti in parola nelle aree agricole, ma affermando al contempo che “nell’ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità…”, è una disposizione diversa da quella del comma 10, ove si disciplina il ruolo delle Regioni perseguendo un’esigenza anch’essa diversa, ossia quella di garantire il corretto insediamento degli impianti sotto il profilo paesaggistico.
Non pare dunque che dal comma 10 possano desumersi dei limiti ai poteri urbanistici comunali.
A ciò si aggiunga che nel d.lgs. n.28/2011 si rinviene almeno un dato normativo che conferma la persistente rilevanza delle previsioni urbanistiche ai fini della ammissibilità o meno della collocazione degli impianti.
Si tratta della clausola dell’art.6 del decreto, che prevede espressamente la “non contrarietà” agli strumenti urbanistici comunali come presupposto per l’esperibilità della procedura abilitativa semplificata[21].
Per cui alla fin fine non pare da escludersi che gli strumenti urbanistici possano introdurre limiti all’insediamento degli impianti in discorso anche nelle aree agricole: a fortiori se questi limiti sono intesi a salvaguardare gli interessi enunciati nel comma 7 dell’art.12 del decreto n.387.
Quasi inutile poi rilevare che previsioni siffatte sono – in astratto – ammissibili anche nelle zone agricole, perché si sa che nell’odierno diritto urbanistico la vecchia concezione delle aree agricole come zone vuote, o zone di risulta, è senz’altro recessiva[22].
Certo, non va dimenticato che la procedura di autorizzazione unica prevista dal d.lgs. n.387 può sempre recare la variante degli strumenti urbanistici prevista dal comma 2 del medesimo art.12.
Ma anche in questo caso i limiti dedotti negli strumenti urbanistici non paiono destinati a essere tout court irrilevanti, e, piuttosto, rappresentano uno degli elementi che la conferenza di servizi è chiamata a valutare nel contesto di una complessiva ponderazione dei diversi interessi coinvolti.

———-

[1] Relazione al convegno Sviluppo agricolo, protezione del territorio e produzione agroalimentare in un ambiente tutelato, Gubbio, 27 – 28 febbraio 2015.
[2] Sul conflitto tra i diversi interessi ambientali in subiecta materia cfr., in generale, F. DE LEONARDIS, Criteri di bilanciamento tra paesaggio e energia eolica, in Dir. amm., 2005, 889 e ss., e V. MOLASCHI, Paesaggio versus ambiente: osservazioni alla luce della giurisprudenza in materia di realizzazione di impianti eolici, in Riv. giur. ed., 2009, 171 e ss. Nella dottrina italiana sulle norme in tema di cambiamento climatico si segnalano in particolare gli studi pubblicati in F. FRACCHIA, M. OCCHIENA (a cura di), Climate change: la risposta del diritto, Napoli, 2010.
[3] Nel testo allegato alla legge di ratifica n.120/2002 il comma 1 dell’art.2 recita: “Ogni Parte inclusa nell’Allegato I, nell’adempiere agli impegni di limitazione quantificata e di riduzione delle emissioni previsti dall’articolo 3, al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile: a) Applicherà e/o elaborerà politiche e misure, in conformità con la sua situazione nazionale, come: i) Miglioramento dell’efficacia energetica in settori rilevanti dell’economia nazionale; ii) Protezione e miglioramento dei meccanismi di rimozione e di raccolta dei gas ad effetto serra, non inclusi nel Protocollo di Montreal, tenuto conto degli impegni assunti in virtù degli accordi internazionali ambientali; promozione di metodi sostenibili di gestione forestale, di imboschimento e di rimboschimento; iii) Promozione di forme sostenibili di agricoltura, alla luce delle considerazioni relative ai cambiamenti climatici; iv) Ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di forme energetiche rinnovabili, di tecnologie per la cattura e l’isolamento del biossido di carbonio e di tecnologie avanzate ed innovative compatibili con l’ambiente; v) Riduzione progressiva, o eliminazione graduale, delle imperfezioni del mercato, degli incentivi fiscali, delle esenzioni tributarie e di sussidi, che siano contrari all’obiettivo della Convenzione, in tutti i settori responsabili di emissioni di gas ad effetto serra, ed applicazione di strumenti di mercato; vi) Incoraggiamento di riforme appropriate nei settori pertinenti, al fine di promuovere politiche e misure che limitino o riducano le emissioni dei gas ad effetto serra non inclusi nel Protocollo di Montreal; vii) Adozione di misure volte a limitare e/o ridurre le emissioni di gas ad effetto serra non inclusi nel Protocollo di Montreal nel settore dei trasporti; viii) Limitazione e/o riduzione delle emissioni di metano attraverso il suo recupero ed utilizzazione nel settore della gestione dei rifiuti, come pure nella produzione, il trasporto e la distribuzione di energia …”.
[4] Cfr., su questa pronuncia, U. BARELLI, I limiti alle energie rinnovabili con particolare riferimento alla tutela della biodiversità, in Riv. giur. amb., 2014, 1 e ss.
[5] V. G. LIGUGNANA, Corte di giustizia, interessi ambientali e principio di proporzionalità. Considerazioni a margine della sent. 21 luglio 2011, C-2/10, in Riv. it. dir. pub. com., 2011, 1264 e ss. Sulle politiche comunitarie in materia cfr. anche M. COCCONI, Poteri pubblici e mercato dell’energia. Fonti rinnovabili e sostenibilità ambientale, Milano, 2014, spec. 11 e ss. Per contro la Corte costituzionale nella sentenza n.119/2010 ha ritenuto questa norma illegittima – in Riv. giur. ambiente, 2010, 774 e ss., con nota di F. DI DIO, Il dopo la Consulta: criteri di bilanciamento tra impatto paesaggistico ambientale e sviluppo delle energie rinnovabili.
[6] Come rilevano puntualmente in relazione alla prima pronunzia C. BATTIATO, Regioni ed energie rinnovabili: ancora una volta la scure della Corte costituzionale si abbatte su norme regionali relative alla localizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili, in giurcost.org, e, in relazione alla seconda, S. PARISI, Questioni di legittimità su leggi abrogate e principi fondamentali : ma i diritti dove sono?, in Quad. cost., 2014, 912 e ss.
[7] Eccessiva deferenza nei confronti dei processi di integrazione comunitari che viene rilevata da M. CARTABIA, Cultura dei giuristi e processi di integrazione europea, in L. PAGGI (a cura di), Un’altra Italia in un’altra Europa. Mercato e interesse nazionale, Roma, 2011, 98 ss. Il libro di L. CANFORA citato nel testo è E’ l’Europa che ce lo chiede? Falso!, Roma – Bari, 2012.
[8] Una convincente dimostrazione degli errori di prospettiva in cui è incorso il nostro legislatore (e la stessa Corte costituzionale) si rinviene negli scritti di F. TRIMARCHI BANFI, Procedure concorrenziali e regole di concorrenza nel diritto dell’Unione e nella Costituzione (all’indomani della dichiarazione di illegittimità delle norme sulla gestione dei servizi pubblici economici), in Riv. it. dir. pub. com., 2012, 723 ss., e Il “principio di concorrenza”: proprietà e fondamento, in Dir. amm., 2013, 15 e ss.
[9] V., in generale, S. FREGO, L’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio delle infrastrutture energetiche, in Dir. amm., 2007, 459 e ss.
[10] E’ l’atto AGCOM AS680 del 16 aprile 2010 su cui v. G. F. CARTEI, Cambiamento climatico ed energia da fonti rinnovabili: una disciplina in cerca di equilibrio, in Id. (a cura di), Cambiamento climatico e sviluppo sostenibile, Torino, 2013, 69 e s., e L. CUOCOLO, Le energie rinnovabili tra Stato e Regioni. Un equilibrio instabile tra mercato, autonomia e ambiente, Milano, 2011, passim. Ma cfr. in proposito almeno anche N. RANGONE, Fonti rinnovabili di energia: stato della regolazione e prospettive di riforma, in Giur. cost., 2010, 1490 e ss., L. AMMANNATI, L’incertezza del diritto. A proposito della politica per le energie rinnovabili, in Riv. quadr. dir. amb, 2011, 2 e ss., D. OTTOLENGHI, L. CAPOZZO, Recenti sviluppi nella normativa in materia di energia rinnovabile: Corte Costituzionale e Autorità Antitrust, in amministrazioneincammino.it.
[11] Per alcuni esempi di divieti di installazione di impianti di telefonia mobile abbastanza paradossali che si ritrovano in alcuni regolamenti comunali emanati all’inizio dello scorso decennio v. S. CASSESE, La nuova disciplina sulla protezione dalle esposizioni a campi elettromagnetici, in Giorn. dir. amm., 2001, 329 e ss., F. MERUSI, Dal fatto incerto alla precauzione: la legge sull’elettrosmog, in Foro amm., 2001, 221 ss.
[12] V., sul punto, A. COLAVECCHIO, Il sulla giurisprudenza costituzionale in tema di impianti da fonti rinnovabili, in Riv. quadr. dir. amb, 2011, 106 e ss. Sulla giurisprudenza della Corte in generale v., oltre al già citato studio di L. CUOCOLO, Le energie rinnovabili, almeno anche C. BUZZACCHI, L. SALOMONI, Il nodo dei procedimenti autorizzativi delle infrastrutture energetiche: prospettive di modifica, in amministrazioneincammino.it.
[13] Così A. D’ATENA, Diritto regionale, Torino, 2010, 137.
[14] V. ancora A. D’ATENA, op. cit., 140 e s.
[15] Così Corte cost. n.166/2009.
[16] Cfr. L. NANNIPIERI, Regioni ed energia rinnovabile: sono (ancora una volta) dichiarate incostituzionali norme regionali che pongono limitazioni alla localizzazione di impianti da fonti rinnovabili, dettate in assenza delle linee guida statali, in assiciazionedeicostituzionalisti.it. Sui problemi ai quali dà adito il fatto che le linee guida vengano ritenute integrative dei principi fondamentali statali in materia v. A. MOSCARINI, Linee guida statali e legislazione concorrente, in Giur. cost., 2013, 4922 e ss.
[17] V., per tutti, N. DURANTE, La non idoneità delle aree e dei siti all’installazione di impianti di produzione di energia alternativa, in Riv. giur. ed., 2011, 227 e ss., e Il procedimento autorizzativo per la realizzazione di impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili: complessità e spunti di riflessione, alla luce delle recenti linee guida nazionali, ivi, 73 e ss.
[18] I commi 4 e 5 dell’art.10 disponevano che: “Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per gli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole, l’accesso agli incentivi statali e’ consentito a condizione che, in aggiunta ai requisiti previsti dall’allegato 2: a) la potenza nominale di ciascun impianto non sia superiore a 1 MW e, nel caso di terreni appartenenti al medesimo proprietario, gli impianti siano collocati ad una distanza non inferiore a 2 chilometri; b) non sia destinato all’installazione degli impianti piu’ del 10 per cento della superficie del terreno agricolo nella disponibilita’ del proponente. I limiti di cui al comma 4 non si applicano ai terreni abbandonati da almeno cinque anni”.
[19] Sulla giurisprudenza amministrativa in materia v., per tutti, oltre ai citati scritti di N. DURANTE, La non idoneità e Il procedimento autorizzativo, A. MAESTRONI, Pronunce della Corte costituzionale e del giudice amministrativo in materia di energie da fonti rinnovabili tra tutela ambientale e concorrenza, in A. MAESTRONI, M. DE FOCATIIS (a cura di), Politica energetica, regolazione e mercato, Milano, 2012, 63 e ss.
[20] V., per tutti, M. CAMMELLI Amministrazione (e interpreti) davanti al nuovo Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1273 ss.
[21] Cfr. ancora i citati scritti di N. DURANTE, La non idoneità, e Il procedimento autorizzativo.
[22] V., da ultimo, P. URBANI, Le aree agricole tra disciplina urbanistica e regolamentazione dell’attività economica, in Riv. giur. ed., 2010, 29 e ss., nonché Governo del territorio e agricoltura. I rapporti, ivi, 2006, 117 e ss.

(pubblicato il 3.6.2015)

Note

L'articolo I limiti all’insediamento nelle aree agricole degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili [1] proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 25.1.2013)

Note

L'articolo I regolamenti comunali e la partecipazione al costo dei servizi sociali dopo la sentenza 296 del 2012 della Corte costituzionale proviene da Giustamm.

1.Premessa. 2.Un primo luogo comune sulle Province. 3.Un secondo luogo comune sulle Province. 4.Il valore simbolico degli interventi sulle Province. 5.La riduzione dei compiti nel decreto – legge n.201 del 2011. 6.Il “riordino” nel decreto – legge n.95 del 2012.

1.Premessa.

1.Secondo un luogo comune abbastanza diffuso gli ideogrammi cinesi con cui viene indicato il concetto di crisi indicherebbero anche il concetto di opportunità: oppure, secondo una variante, il primo di essi sarebbe traducibile come pericolo, e il secondo, ancora una volta, come opportunità.
Questo luogo comune ci viene dal mondo anglosassone, dove sembra aver avuto successo dopo essere usato da Kennedy in un discorso della fine degli anni cinquanta, ed essere stato ripreso, per la sua valenza consolatoria, in modo assolutamente bipartisan nei discorsi di Richard Nixon e di Al Gore.
Nel nostro paese esso è entrato a far parte del lessico dei consulenti aziendali e dei consulenti finanziari, mentre il mondo politico sembra essergli stato abbastanza refrattario, forse perché il linguaggio della politica anche in tempi di globalizzazione resta affezionato a formule retoriche elaborate in loco.
Pare però che questo luogo comune derivi da un errore di traduzione.
E anche a prescindere dal fatto che negli ultimi mesi esso viene utilizzato sempre meno – con l’eccezione forse di alcuni fautori della decrescita, più o meno felice, à la Serge Latouche -, sicuramente non risponde al vero riguardo agli assetti dell’ordinamento degli enti locali, per i quali la crisi che stiamo vivendo si sta traducendo in una serie di misure estremamente penalizzanti, da ultimo culminate nel riordino delle Province ex d.lgs. n.95 del 2012.
Si potrebbe ipotizzare che queste misure siano null’altro che la riproposizione dei fenomeni di accentramento di funzioni che negli ordinamenti federali o autonomistici spesso si verificano nei momenti di crisi: a partire almeno dalla rilettura della commerce clause a favore dello Stato centrale operata dalla Corte Suprema statunitense al fine di rendere possibili le politiche del new deal roosveltiano[1].

2.Un primo luogo comune sulle Province.

2.In effetti una parte delle misure in parola risulta ampiamente criticabile, ma almeno sembra intesa a risolvere problemi reali.
E’ il caso delle Unioni forzose, o coattive, dei Comuni con popolazione fino a mille abitanti prevista dall’art.16 del decreto-legge n.138 del 2011, convertito nella legge n.148 del 2011.
Questa previsione è senz’altro opinabile per vari aspetti, e, in primo luogo, perché è di costituzionalità decisamente dubbia, in particolare ove non appare rispettosa del principio della pari dignità costituzionale degli enti territoriali sancita dall’art.114, che prevede che “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”, e delle competenze legislative regionali previste dall’art.117 e dall’art.133, comma 2, in tema di ordinamento comunale[2].
Senza poi considerare che il problema avrebbe potuto (e dovuto) essere risolto secondo le indicazioni che da tempo vengono dalla dottrina, ossia rimediando una buona volta al vizio d’origine del sistema italiano delle autonomie locali, prodottosi quando nel periodo post-unitario il modello austriaco della disciplina differenziata delle autonomie venne scartato a favore del modello franco-piemontese della uniformità, e dunque si scelse di introdurre una disciplina uniforme per ogni e qualsivoglia Comune, a prescindere dall’estensione, dalla popolazione, dalle risorse, etc.[3]: e, quindi, introducendo discipline differenziate per i diversi tipi di Comuni, e, al contempo, valorizzando il ruolo sussidiario delle Province di cui si dirà fra poco.
Nondimeno, è innegabile che questa previsione vuole far fronte all’annoso problema rappresentato dal funzionamento di quelli che Giannini notoriamente definiva come comuni – polvere[4].
Questa chiave di lettura non è però praticabile per quanto riguarda gli interventi che durante l’ultimo anno hanno riguardato le Province, perché essi non sembrano intesi a risolvere nessun problema effettivo.
Questa affermazione ovviamente dev’essere giustificata, dato che i mezzi di comunicazione di massa, l’opinione pubblica e un’ampia parte della classe politica da qualche tempo sembrano convinti a) che le Province sono enti inutili, e b) che l’abolizione – o il riordino, o la riduzione dei compiti – delle Province può dare un vigoroso contributo al risanamento dei conti pubblici.
Anzi, questi due assunti sembrano entrati a far parte del senso comune, o, se si preferisce, del buon senso di questo inizio secolo.
Anche le nozioni di buon senso possono però risultare fallaci[5]: come appunto lo sono entrambi gli assunti di cui s’è detto.
Ma andiamo per ordine.
L’assunto a) sembra dovuto a un episodio di ritardo culturale[6], per cui il presente viene interpretato, e ancor prima percepito erroneamente perché a tal fine si impiegano schemi e abitudini del passato.
Le Province infatti sono state enti di scarsa utilità per oltre un secolo: ma hanno smesso di esserlo da oltre due decenni.
La limitata utilità delle Province derivava dagli assetti degli enti locali sanciti nell’Allegato A della legge n.2248 del 1865: a proposito dei quali all’inizio del secolo scorso Saredo, nel suo La legge sulla amministrazione comunale e provinciale, osservava che “non si tardò a sentir(ne) l’insufficienza; ché la Provincia, malgrado le ripetute dichiarazioni sulla necessità di darle una forte personalità amministrativa, ebbe una costituzione che non rispondeva ad alcuno dei grandi fini cui si voleva mirare”[7].
Questi assetti risultavano inadeguati sotto vari aspetti: il più importante dei quali (e il più duraturo, essendo destinato a persistere sino agli anni ottanta del novecento) consisteva nell’estrema limitatezza delle funzioni attribuite all’ente, perché esse si risolvevano quasi esclusivamente nella viabilità, nell’assistenza ai malati di mente e nell’istruzione secondaria e tecnica[8].
Nondimeno sempre all’inizio del novecento in un altro commentario della legislazione sugli enti locali Presutti rilevava che “dopo mezzo secolo di funzionamento delle amministrazioni provinciali, si sono creati interessi e rapporti di vita sociale fra i vari gruppi locali di popolazioni che vivono sul territorio di ciascuna provincia”[9].
La convinzione dell’avvenuto radicamento delle Province è alla base pure della scelta dell’Assemblea costituente di non accogliere la proposta della Commissione dei 75 che, notoriamente, andava nel senso di non fornire una garanzia costituzionale al livello di governo intermedio[10].
La scelta di mantenere, e di valorizzare le Province quali parte integrante del progetto autonomistico perseguito nella Costituzione sarebbe però rimasta sostanzialmente inattuata per quasi mezzo secolo[11]: paradossalmente, persino dopo la fine del periodo del cosiddetto congelamento della Costituzione repubblicana[12].
Infatti in occasione dell’istituzione delle Regioni a Statuto ordinario non solo le Province vennero sostanzialmente ignorate da parte del legislatore, ma, addirittura, si diffusero serie perplessità sull’opportunità di mantenerle in essere[13].
La presenza delle Regioni ordinarie induceva infatti una parte consistente della classe politica a ritenere che i nuovi enti potessero adempiere pure alle limitate funzioni attribuite alle amministrazioni provinciali: e durante le prime due legislature le Regioni stesse, tutt’altro che prive di pulsioni centralistiche, parvero intenzionate a sostituire le Province con le nuove forme di enti intermedi rappresentate dai comprensori[14].
Le tendenze normative degli anni settanta sembravano dunque condurre a un sistema delle autonomie impostato in senso nettamente bipolare, incentrato solo su Regioni e Comuni, in cui il ruolo della Provincia era destinato a essere inesistente, o comunque del tutto marginale[15].
Ma furono proprio le concrete esperienze politico-amministrative delle prime legislature regionali che dimostrarono l’insufficienza di un sistema di autonomie locali imperniato solo sui Comuni e sulle Regioni: a causa delle carenze dimensionali e organizzative della più parte dei Comuni italiani a cui s’è già accennato, risultò confermata l’esigenza di un livello di governo sovracomunale ulteriore a quello regionale[16].
E’ per tale ragione che la legge n.142 del 1990 aveva finalmente provveduto ad attribuire un ruolo di rilievo alle Province.
L’art.2 della legge n.142 (poi ripreso nell’art.3 del Testo Unico delle autonomie locali ex d.lgs. n.267/2000) già nella versione originaria accomunava Comuni e Province nel riconoscimento di una vera e propria autonomia rispetto allo Stato, e chiariva che pure la Provincia, al pari del Comune, è ente esponenziale della propria comunità di riferimento: “la Provincia, ente locale intermedio fra Comune e Regione, cura gli interessi e promuove lo sviluppo della comunità provinciale”.
E gli artt.14 e 15 della legge (ripresi rispettivamente negli artt.19 e 20 del T.U.) intervenivano a ridefinire le funzioni provinciali: le funzioni più qualificanti erano quelle di programmazione, consistenti non solo nella emanazione di programmi propri, ma anche nella partecipazione alle procedure di programmazione regionale, e nel coordinamento della pianificazione dei singoli Comuni del territorio provinciale; a esse si aggiungevano poi funzioni di amministrazione attiva in una serie di settori – per lo più attinenti alla tutela e all’uso del territorio – in cui i Comuni, a causa delle carenze dimensionali e organizzative di cui s’è detto, non erano in grado di operare efficacemente.
Questa linea di tendenza era stata poi confermata durante gli scorsi due decenni: la legislazione statale – e regionale – di settore in diverse occasioni aveva conferito all’ente intermedio funzioni di area vasta, che non possono essere svolte adeguatamente da parte dei Comuni, e in tal senso erano andati anche i decreti attuativi della legge Bassanini n.59 del 1997[17].
In sostanza la legislazione ordinaria per questo aspetto ha anticipato di un decennio l’affermazione del principio di sussidiarietà sancita nella riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione del 2001.

3.Un secondo luogo comune sulle Province.

3.Dimostrare l’infondatezza dell’assunto b) è ancora più agevole.
Infatti gli interventi sulle Province dell’ultimo anno non prevedono il venire meno delle funzioni svolte dal livello intermedio di governo, ma solo una loro riallocazione in capo a Regioni e Comuni.
D’altro canto, pure in tempi di liberalizzazioni non si può seriamente immaginare di far venire meno – ad esempio – le funzioni in ordine alla “organizzazione dello smaltimento dei rifiuti a livello provinciale, rilevamento, disciplina e controllo degli scarichi delle acque e delle emissioni atmosferiche e sonore”, di cui alla lettera g) dell’art.19 del T.U.: anche in un ipotetico Stato minimo determinate funzioni pubbliche di vigilanza e di controllo delle attività private suscettibili di recare danno alla collettività restano irrinunciabili.
E se non vengono meno le funzioni, ovviamente non vengono meno neppure i relativi costi.
Una dichiarazione confessoria della sostanziale inutilità degli interventi sulle Province ai fini del risanamento dei conti pubblici peraltro la rinviene proprio nella relazione tecnica al decreto – legge n.201 del 2011, ove testualmente si rileva che “considerando che le risorse umane, finanziarie e strumentali rimangono legate alle funzioni che si trasferiscono si ritiene di non stimare su tale versante risparmi di spesa”, e comunque si quantificano tali risparmi in 65 milioni di euro, pari alle indennità che non verranno versate ai membri degli organi rappresentativi soppressi[18].
Dato che nel 2010 la spesa complessiva delle Province ammontava a circa 11,5 miliardi di euro, nell’immediato si è dunque ottenuto un risparmio pari a poco più dello 0,50% di tale importo[19].
Vero è che nella relazione si sostiene anche che “risparmi appaiono verosimilmente destinati a prodursi nel tempo, attraverso la futura razionalizzazione dell’assetto organizzativo e lo sfruttamento delle economie di scala”.
Se però le “economia di scala” a cui si fa riferimento sono quelle che deriveranno dalla riallocazione di una parte delle funzioni a livello regionale, va detto che è tutt’altro che scontato che un accentramento delle funzioni a livello regionale conduca effettivamente a tali economie: qualsiasi esperto di organizzazione aziendale o di organizzazione amministrativa può confermare che in determinati casi le gestioni di funzioni decentrate risultano più efficaci, e meno costose, di quelle accentrate.
Senza poi considerare che, anche ammettendo che dette economie si verifichino, esse potrebbero essere compensate in negativo dalle “diseconomie di scala” che verranno dall’allocazione di altre delle funzioni provinciali in capo ai Comuni.
Peraltro s’è appena visto che le esperienze degli anni settanta e ottanta hanno dimostrato che un sistema autonomistico polarizzato tra Regioni e Comuni non è efficiente: e d’altra parte se così non fosse le Regioni in quel periodo non avrebbero varato le esperienze dei comprensori di cui s’è detto.
E ciò è vero a fortiori laddove persistano le carenze dimensionali che connotano la maggior parte dei Comuni italiani: e che paiono destinate a continuare a connotarli, dato che persino l’art.16 del d.l. n.138/2011 vi ha ovviato (se vi ha ovviato) solo in modo molto parziale.

4.Il valore simbolico degli interventi sulle Province.

4.Se però entrambi questi assunti sono infondati, v’è da chiedersi perché il legislatore nell’ultimo anno abbia voluto intervenire a più riprese sulla disciplina delle Province.
Per vero la spiegazione non pare particolarmente confortante, e in sostanza consiste in una poco fortunata coincidenza.
E’ ampiamente noto che durante gli ultimi anni nell’opinione pubblica sono enormemente cresciuti i sentimenti antipolitici e antiburocratici: è probabilmente per venire incontro a tali sentimenti che da ultimo diversi partiti, più o meno convintamente, avevano riesumato la vecchia idea della abolizione delle Province, che sostanzialmente era stata espunta dal dibattito politico da almeno un paio di decenni.
Nondimeno, si sa che i programmi politici in genere sono destinati a rimanere in gran parte inattuati[20], e pure l’abolizione dell’ente intermedio quasi certamente era destinata a rimanere sulla carta[21].
Sennonché è sopravvenuta la crisi finanziaria ed economica: o, meglio, è sopravvenuta la piena consapevolezza della gravità della crisi – e, per quanto qui interessa, soprattutto del fatto che essa si ricollega pure allo stato delle finanze pubbliche -, quando durante l’estate del 2011 per la prima volta ci si è resi conto che per oltre due decenni il nostro paese aveva vissuto ampiamente al di sopra delle sue possibilità, per il tramite di un indebitamento ormai non più sostenibile[22].
E’ per tale ragione che per le istituzioni italiane è divenuto impellente intervenire per risanare i conti pubblici: e, come spesso accade in situazioni di crisi, anche placare il crescente malcontento dei cittadini mostrando che si sta operando tempestivamente in tal senso.
Non deve dunque stupire che si sia deciso di intervenire sulle Province.
Data la diffusione dei due luoghi comuni di cui s’è detto, interventi in tal senso non potevano che essere accolti con favore dall’opinione pubblica: come in effetti sembra essere stato.
Poi, come s’è appena visto, questi interventi nell’immediato sono insuscettibili di avere un effetto positivo di un qualche rilievo sulle finanze del paese, e, anzi, non può escludersi che alla lunga possano avere anche effetti negativi.
Per cui appare probabile che essi siano stati posti in essere non tanto perché abbiano una qualche effettiva utilità, ma, piuttosto, perché hanno una chiara e forte valenza simbolica, e dunque si risolvono in altrettante pseudosemplificazioni[23].
Ecco perché i sociologi del diritto già da tempo definiscono i prodotti di questo peculiare modo di legiferare come leggi – manifesto: leggi che in concreto non contribuiscono a risolvere effettivamente i problemi, ma, piuttosto, servono solo a mostrare che si sta operando per risolverli[24].
Ad esempio, nella legislazione recente probabilmente possono considerarsi tali le previsioni del cosiddetto “pacchetto sicurezza” del 2008 sui poteri di ordinanza dei Sindaci, perché esse non hanno recato nessuna innovazione sostanziale al potere di ordinanza d’emergenza, mentre il potere di ordinanza “ordinario”, oltre a cozzare con il principio di legalità (ciò che ha condotto alla declaratoria di illegittimità da parte della Corte costituzionale nella ben nota sentenza n.115 del 2011), era comunque di scarsa o nulla utilità concreta[25].

5.La riduzione dei compiti nel decreto – legge n.201 del 2011.

5.Solo che questi interventi, anche a prescindere da ogni considerazione di merito, risultano di costituzionalità alquanto dubbia, e sotto diversi profili.
Ovviamente tralasciamo il tentativo di soppressione delle “Province diverse da quelle la cui popolazione rilevata al censimento generale della popolazione del 2011 sia superiore a 300.000 abitanti o la cui superficie complessiva sia superiore a 3.000 chilometri quadrati”, operato con l’art.15 del già citato decreto – legge n.138 del 2011, dato che questa previsione, si sa, non è stata convertita in legge[26], e passiamo subito ai contenuti dell’art.23 del decreto-legge n.201 del 2011, convertito nella legge n.241 del 2011.
Nei commi 14 e ss. di questa disposizione in particolare si è previsto:
a) che “spettano alla Provincia esclusivamente le funzioni di indirizzo e di coordinamento delle attività dei Comuni nelle materie e nei limiti indicati con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”;
b) che gli unici organi di governo della Provincia sono il Consiglio provinciale e il Presidente;
c) che il Consiglio provinciale e’ composto da non più di dieci componenti eletti dagli organi elettivi dei Comuni ricadenti nel territorio della Provincia;
d) che il Presidente della Provincia e’ eletto dal Consiglio provinciale tra i suoi componenti;
e) che, fatte salve le funzioni “di indirizzo e di coordinamento”, “lo Stato e le Regioni, con propria legge, secondo le rispettive competenze, provvedono a trasferire ai Comuni, entro il 31 dicembre 2012, le funzioni conferite dalla normativa vigente alle Province, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano acquisite dalle Regioni, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”, soggiungendo che “in caso di mancato trasferimento delle funzioni da parte delle Regioni entro il 31 dicembre 2012, si provvede in via sostitutiva, ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, con legge dello Stato”.
Va detto innanzitutto che qui appare decisamente opinabile che si versi in uno dei quei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” in cui l’art.77 Cost. consente l’emanazione di decreti – legge, dato che, come s’è detto, già nella relazione tecnica al decreto si ammette apertamente che da esso non viene nessun risparmio di spesa immediato.
Ed è noto che, dopo diverse incertezze, la Corte costituzionale nella sentenza n.171 del 2007 ha definitivamente chiarito che la legge di conversione non vale a sanare la carenza dei presupposti di un decreto – legge[27].
E’ poi abbastanza evidente che anche queste previsioni, al pari di quelle sulla unione forzosa dei Comuni meno popolati, appaiono ben poco consone alla equiparazione costituzionale degli enti territoriali che viene chiaramente sancita dall’art.114[28].
Ed esse appaiono altresì dissonanti rispetto al principio di sussidiarietà verticale sancito dall’art.118: in primo luogo perché non è dato comprendere come mai, in presenza di un livello intermedio di governo che si è dimostrato capace di adempiervi, determinate funzioni possano essere attribuite al livello di governo superiore, ossia alle Regioni[29].
Ma soprattutto perché esse contraddicono al ruolo sussidiario della Provincia nei confronti dei Comuni che, come s’è visto più sopra, emergeva già dalla legislazione ordinaria degli anni novanta, e che era stato confermato dalla riforma costituzionale del 2001 – e peraltro a questa stregua è andata persa l’occasione di risolvere l’annoso problema delle inadeguatezze dimensionali dei Comuni italiani[30].
Né va dimenticato che in dottrina in genere si ritiene che il riferimento alle “funzioni amministrative proprie” di cui al comma 2 dell’art.118 stia a indicare che al legislatore ordinario è precluso di intervenire a ridimensionare arbitrariamente le competenze dell’ente disegnate dagli artt.19 e 20 del t.u. del 2000[31].
In questo senso s’era d’altra parte indirizzato anche l’art.2 della legge n.131 del 2003, che, nell’individuare i criteri direttivi dell’esercizio della delega conferita al Governo per l’individuazione delle funzioni degli enti locali e per la revisione del t.u. n.267/2000, aveva previsto che a tal fine occorre sì considerare le funzioni “essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente e per il soddisfacimento dei bisogni primari delle comunità di riferimento”, ma tenendo conto, “in via prioritaria, per Comuni e Province, delle funzioni storicamente svolte”[32].
Non deve dunque stupire che queste previsioni siano attualmente sub iudice, dato che avanti la Corte costituzionale pendono i ricorsi presentati da diverse Regioni[33].

6.Il “riordino” nel decreto – legge n.95 del 2012.

6.Analoghe considerazioni possono svolgersi anche per l’intervento di riordino delle Province disposto con il recentissimo decreto – legge n.95 del 2012, convertito nella legge n.135/2012: ho usato il corsivo perché è con questa espressione che nella legge di conversione sono state sostituite quelle di soppressione e accorpamento che comparivano nel decreto – legge.
E perché si tratta di un eufemismo, dato che pure dopo le modifiche che sono state apportate in sede di conversione il d.l. n.95 resta ugualmente inteso a raggiungere l’obiettivo dell’abortito tentativo di riduzione del numero delle Province ex art.15 del d.l. n.138 del 2011.
Dopo queste modifiche il comma 1 dell’art.17 del decreto afferma infatti che “al fine di contribuire al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica imposti dagli obblighi europeinecessarial raggiungimento del pareggio di bilancio, tutte le Province delle Regioni a Statuto ordinario esistenti alla data di entrata in vigore del presente decreto sono oggetto di riordino sulla base dei criteri e secondo la procedura di cui ai commi 2 e 3”.
Quanto ai criteri di riordino (id est di soppressione e di accorpamento), il comma 2 fa rinvio a una deliberazione del Consiglio dei Ministri da emanare entro dieci giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge, facendo però salve le Province in cui si trova un capoluogo di Regione, e quelle – si badi bene – “confinanti solo con Province di Regioni diverse da quella di appartenenza e con una delle province di cui all’articolo 18, comma 1”, ossia con le aree metropolitane.
Questa deliberazione è stata emanata con atto del 20 luglio 2012, e fissa come criteri di riordino due requisiti minimi concorrenti, ossia la dimensione non inferiore a duemilacinquecento chilometri quadrati e la popolazione non inferiore a trecentocinquantamila abitanti.
I commi 3 e 4 dell’art.17 del decreto prevedono poi un’articolata procedura di riordino/soppressione:
a) entro settanta giorni dalla pubblicazione della deliberazione del Consiglio dei Ministri sui criteri di riordino, “il Consiglio delle autonomie locali di ogni regione a statuto ordinario o, in mancanza, l’organo regionale di raccordo tra regioni ed enti locali” approvano una proposta di riordino delle Province site nel territorio regionale, e la trasmettono immediatamente alla Regione;
b) entro venti giorni dalla trasmissione, “o, comunque, anche in mancanza della trasmissione, trascorsi novantadue giorni dalla citata data di pubblicazione” la Regione trasmette al Governo una proposta di riordino delle Province formulata sulla base dell’ipotesi del Consiglio delle autonomie locali, tenendo conto anche delle eventuali iniziative comunali di modifica dei confini provinciali, purché “esistenti alla data della deliberazione” del C.d.M. sui criteri di riordino;
c) entro sessanta giorni dalla data di entrata di entrata in vigore della legge di conversione, “con atto legislativo di iniziativa governativa le Province sono riordinate sulla base delle proposte regionali”, soggiungendo che se a tale data non sono pervenute le proposte regionali di riordino, il provvedimento legislativo viene assunto previo parere della Conferenza unificata Stato-Regioni.
E’ abbastanza ovvio che ben può revocarsi in dubbio che pure questa iniziativa sia coerente con l’art.114 Cost., e che sussistano i presupposti “di necessità e d’urgenza” ex art.77 Cost.
E ciò a fortiori in considerazione della declaratoria degli intenti perseguiti che si rinviene nel comma 1, e nel preambolo stesso del decreto (“Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni, nell’ambito dell’azione del Governo volta all’analisi ed alla revisione della spesa pubblica, per la razionalizzazione della stessa, attraverso la riduzione delle spese per acquisti di beni e servizi, garantendo al contempo l’invarianza dei servizi ai cittadini, nonché per garantire il contenimento e la stabilizzazione della finanza pubblica, anche attraverso misure volte a garantire la razionalizzazione, l’efficienza e l’economicità dell’organizzazione degli enti e degli apparati pubblici …”), essendo abbastanza evidente che tramite questo intervento risparmi di spesa tutt’al più potrebbero prodursi (sempre che possano effettivamente prodursi: del che per quanto sopra è lecito dubitare) solo nel lungo periodo.
Ma soprattutto risulta arduo conciliare queste previsioni con il dettato del comma 1 dell’art.133 della Costituzione, che prevede sì che il mutamento delle circoscrizioni provinciali e l’istituzione di nuove Provincie passino per il tramite di una legge statale, sentita la Regione interessata, ma anche che ciò debba avvenire “su iniziativa dei Comuni”[34].
E sinora la dottrina in assoluto prevalente ha sempre sostenuto che in forza del chiaro tenore di questa disposizione nessun altro soggetto può assumere iniziative in tal senso[35].
Né pare che possa considerarsi fungibile all’iniziativa comunale la “proposta di riordino” del Consiglio delle autonomie locali, e ciò per diverse ragioni.
Questi collegi, ai sensi del quarto comma dell’art.123, svolgono una funzione meramente consultiva, sicché non pare che a essi possa essere attribuita una competenza siffatta: senza poi considerare che i Consigli in genere sono composti non da tutti i Comuni, ma, piuttosto, da una rappresentanza elettiva dei Comuni (e delle Province) della Regione, sicché appare abbastanza incongruo che un potere decisorio di tale portata venga attribuito dopo che il collegio si è già formato[36].
Ed è abbastanza ovvio che fungibile con l’iniziativa comunale non può considerarsi neppure la “proposta regionale”, per tacer d’altro perché l’art.133 prevede che le Regioni in subiecta materia hanno solo funzioni consultive.
Ma queste considerazioni probabilmente risultano abbastanza oziose, dato che è chiaro che qui l’iniziativa viene esercitata unicamente dallo Stato, tramite il decreto-legge e tramite la deliberazione del Consiglio dei Ministri del 20 luglio 2012.
Infatti sulla base dei criteri stabiliti da questa deliberazione è certo e inequivoco che determinate Province (tutte quelle che non presentano entrambi i requisiti minimi di cui s’è detto) sono già destinate alla soppressione.
E ciò senza che Comuni, Regioni o Consigli delle autonomie locali possano incidere in qualsiasi modo sulla scelta che è stata presa in modo del tutto unilaterale dallo Stato.
Anzi, a ben vedere l’art.17 addirittura giunge a paralizzare il potere di iniziativa dei Comuni, ove cura di prevedere che le iniziative comunali possono assumere rilievo solo se “esistenti alla data della deliberazione” del C.d.M. sui criteri di riordino.
Tutto quanto sopra peraltro induce a dubitare anche che questo intervento di riordino, o soppressione, possa in qualche modo rientrare negli schemi della leale cooperazione – ai quali il legislatore probabilmente pensava quando ha disegnato l’articolato procedimento di cui s’è detto.
Vero è che nella giurisprudenza costituzionale – soprattutto prima della riforma del 2001 – questa nozione è risultata bonne à tout faire, e spesso è valsa a garantire una posizione di supremazia dello Stato rispetto agli altri livelli di governo[37].
Ma è altrettanto vero che non pare probabile che essa possa giustificare un sovvertimento del senso letterale di una disposizione costituzionale, soprattutto laddove al potere di iniziativa comunale che vi viene espressamente previsto si sostituisce un’iniziativa statale affatto unilaterale.
A ciò si aggiunga che il fatto che i criteri di riordino/soppressione siano stati stabiliti tramite una deliberazione del Consiglio dei Ministri non sembra interamente coerente neppure con il principio di legalità sostanziale, affermato in passato dalla giurisprudenza della Consulta a proposito della funzione di indirizzo e coordinamento, e da ultimo, in via generale, nella già citata sentenza n.115/2011 sui poteri sindacali di ordinanza.
Pare dunque probabile che anche il d.l. n.95 venga fatto oggetto di nuovi ricorsi di costituzionalità in via principale da parte delle Regioni il cui territorio è interessato dagli interventi di riordino[38].

———-

[1] V. in proposito, per tutti, G. BOGNETTI, Federalismo, voce in Dig. Disc. pubbl., Torino, 1991, VI, 273 e ss.: anche se negli ultimi decenni la Corte Suprema ha abbandonato la lettura estensiva della nozione di commercio interstatale – alcune delle decisioni che vanno in questo senso possono leggersi in G. BUTTA’ (a cura di), Le dottrine costituzionali di William H. Rehnquist, Milano, 2008.
[2] V., riassuntivamente, P. BILANCIA, L’associazionismo obbligatorio dei Comuni nelle più recenti evoluzioni legislative, in federalismi.it, n.16/2012, V. TONDI DELLA MURA, La riforma delle Unioni di Comuni fra “ingegneria” e “approssimazione” costituzionale, ivi, n.2/2012, M. MASSA, L’esercizio associato delle funzioni e dei servizi dei piccoli Comuni. Profili costituzionali, in forumcostituzionale.it, anche per ampi e puntuali riferimenti alla dottrina che in precedenza si è occupata dell’argomento.
[3] Vicenda su cui v. M.S. GIANNINI, I Comuni, in Id. (a cura di), I Comuni, Vicenza, 1967, 11 e ss.
[4] In particolare in Il riassetto dei poteri locali, ora in Id., Scritti, Milano, VI, 2005, 317 e ss. Sulla questione v., in generale, da ultimo, E. CARLONI, Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004.
[5] Un po’ scherzosamente si potrebbe richiamare l’incipit del Discorso sul metodo di Cartesio, secondo cui “il buon senso è la cosa meglio distribuita al mondo: ciascuno pensa di esserne così ben provvisto che anche coloro che in tutte le altre cose sono i più difficili da accontentare, non hanno l’abitudine di desiderarne più di quanto ne hanno”.
[6] Oltre che – mi si perdoni il bisticcio – di provincialismo, perché a questa stregua si dimentica che negli ordinamenti europei la presenza di un livello intermedio di governo costituisce una vera e propria invariante: come ricordano tra gli altri G. PASTORI, Provincia, voce in Dig. disc. pubbl., XII, Torino, 1997, 201, e L. VANDELLI, I Comuni e le Province, in S. BARTOLE, F. MASTRAGOSTINO, L. VANDELLI, Le autonomie territoriali, Bologna, 1991, III^ ed., 240. Tra gli autori che si sono occupati dei recenti interventi sulle Province adotta una prospettiva comparatistica in particolare A. CASSATELLA, Aboliamo le Province? Cosa ci insegna la dottrina spagnola, in federalismi.it, n.10/2011.
[7] G. SAREDO, La legge sulla amministrazione comunale e provinciale, Napoli, II^ ed., 1901, I, 225.
[8] V. A. AMORTH, Le Province, in Id. (a cura di), Le Province, Vicenza, 1968, 15, e, da ultimo, F. MANGANARO, M. VIOTTI, La Provincia negli attuali assetti istituzionali, in federalismi.it, n.4/2012, nonché, volendo, G. MANFREDI, Provincia (disciplina e riforma della), voce in Enc. giur.
[9] E. PRESUTTI, Le amministrazioni locali autarchiche e le circoscrizioni territoriali, in G. FAGIOLARI, E. PRESUTTI, Commento sistematico della nuova legge comunale e provinciale, Roma, 1914, I, 24.
[10] V. F. BENVENUTI, La Provincia nell’ordinamento costituzionale, ora in Id., Scritti giuridici, Milano, II, 2006, 1859 e ss.
[11] Sulla lunga inattuazione delle previsioni della Costituzione sulle autonomie locali, v., per tutti, G. VESPERINI, I poteri locali, I, Roma, 1999, 113 e ss.
[12] Ossia nel periodo che L. PALADIN, Per una storia costituzionale dell’Italia repubblicana, Bologna, 2004, 121, definisce efficacemente della riscoperta della Costituzione.
[13] V. S. CASSESE, Tendenze dei poteri locali in Italia, ora in Id., La formazione dello Stato amministrativo, Milano, 1974, 323 e ss.
[14] V., tra gli altri, A. ORSI BATTAGLINI, Le autonomie locali nell’ordinamento regionale, Milano, 1974, A. DI GIOVINE, Riforma del governo locale e ruolo dell’Ente intermedio: aspetti problematici, in AA.VV., L’Ente intermedio. Esperienze straniere e prospettive di riforma in Italia, Milano, 1981, 165 e ss., e F. PIZZETTI, Pubblica amministrazione e amministrazione locale fra efficienza e partecipazione: il caso dell’Ente intermedio italiano, ivi, 243 e ss.
[15] V., per tutti, G. C. DE MARTIN, L’amministrazione locale nel sistema delle autonomie, Milano, 1984, passim.
[16] V. A. CROSETTI, Profili giuridici della riorganizzazione sovracomunale del territorio, Milano, 1979, passim, G. PASTORI, Provincia, cit.
[17] V., per tutti, L. VANDELLI, Il sistema delle autonomie locali, Bologna, III^ ed., 2007, spec. 33 e ss. e 153 e ss., e G. C. DE MARTIN, Un ente strategico ancorché misconosciuto: la Provincia, in federalismi.it, n.17/2009.
[18] Gli stralci della relazione sono riportati in – e vengono ripresi da – F. FABBRIZZI, Sul riordino delle Province contenuto nel decreto legge “salva-Italia”, in federalismi.it, n.24/2011.
[19] I dati sono ripresi dallo studio del Certet dell’Università Bocconi Una proposta per il riassetto delle Province, pubblicato in upinet.it.: ma da essi non si discostano più di tanto anche le stime che provengono da fonti diverse.
[20] Anche questo ovviamente è un luogo comune molto diffuso: ma a differenza di altri, ha numerose conferme empiriche.
[21] Lo aveva rilevato ad es. B. CARAVITA, in Abrogazione o razionalizzazione delle Province, in federalismi.it, n.18/2006.
[22] V. in questo senso S. CIVITARESE MATTEUCCI, La garanzia costituzionale della Provincia in Italia e le prospettive della sua trasformazione, in Le Istituzioni del federalismo, 2011, 467 e ss.
[23] O in un nuovo paradosso della storia delle autonomie locali in Italia, che si aggiunge a quelli molto efficacemente rilevati da F. MANGANARO, La storia paradossale della tutela dell’autonomia degli enti locali nella giurisprudenza costituzionale, in G. DELLA CANANEA, M. DUGATO (a cura di), Diritto amministrativo e Corte costituzionale, Napoli, 2006, 209 e ss.
[24] In proposito v. almeno R. BETTINI, Il circolo vizioso legislativo, Milano, 1983.
[25] Per rendersene conto è utile la casistica delle ordinanze sindacali che erano state emanate in attuazione del riformato art.54 del T.U.E.L. che si rinviene in A. LORENZETTI, Il difficile equilibrio fra diritti di libertà e diritto alla sicurezza, in A. LORENZETTI, S. ROSSI (a cura di), Le ordinanze sindacali in materia di incolumità pubblica e sicurezza urbana. Origini, contenuti, limiti, Napoli, 2009, 191 e ss.
[26] V. comunque in proposito F. FABBRIZZI, Quando lo slogan prevale: brevi considerazioni sulla riduzione delle Province, in federalismi.it, n.16/2011.
[27] V., per tutti, A. CELOTTO, C’è sempre una prima volta … (la Corte costituzionale annulla un decreto – legge per mancanza dei presupposti), in Cass. Pen., 2007, 3599 e ss.
[28] Anche per quanto riguarda la scelta di configurare le Province come enti rappresentativi di secondo grado: cfr. in particolare S. CIVITARESE MATTEUCCI, La garanzia costituzionale della Provincia, cit., 480 e s. – anche se in dottrina non sono mancate voci in senso opposto, quale quella di M. RENNA, Brevi considerazioni su province e altri enti “intermedi” di area vasta, in astridonline.it.
[29] Per una disamina dei profili di dubbia costituzionalità del decreto v. D. TRABUCCO, Le Province nel decreto – legge “salva Italia”, in amministrazioneincammino.luiss.it, e cfr. B. CARAVITA, F. FABBRIZZI, Riforma delle Province. Spunti di proposta a breve e lungo termine, in federalismi.it, n.2/2012.
[30] V., per tutti, S. MANGIAMELI, La Provincia: dall’assemblea costituente alla riforma del Titolo V, in issirfa.cnr.it., che propone una Provincia per così dire a geometria variabile, dotata di competenze più estese a fronte di quelle dei Comuni di minori dimensioni, e invece di competenze meno estese a fronte di quelle dei Comuni di dimensioni maggiori, oppure dei Comuni che svolgono le proprie funzioni in forma associata; v. in generale anche M. RENNA, I principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione, in M. RENNA, F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, 283 e ss.
[31] In questo senso, tra gli altri, V. CERULLI IRELLI, Principio di sussidiarietà e autonomie locali, in L. CHIEFFI, G. CLEMENTE DI SAN LUCA, (a cura di), Regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo V della Costituzione fra attuazione ed ipotesi di ulteriore revisione, Torino, 2004, 274.
[32] Cfr. F. PIZZETTI, Le deleghe relative agli enti locali, in G. D. FALCON, (a cura di), Stato, regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n.131, Bologna, 2003, 41 e ss.
[33] Avvalendosi del recente orientamento della Consulta che, in presenza di determinate condizioni, ammette che le Regioni possono ricorrere a difesa delle competenze degli enti locali: orientamento su cui v., da ultimo, G. DI COSIMO, Se le Regioni difendono gli enti locali davanti alla Corte, in Le Regioni, 2010, 785 e ss. Il testo dei ricorsi può leggersi in federalismi.it, n.6/2012.
[34] Cfr., in proposito, D. SERVETTI, Sui criteri per il riordino delle Province e sulla legittimità costituzionale dell’art.17, d.l. 95/2012, in dirittiregionali.org.
[35] V., in tal senso, tra gli altri, S. CIVITARESE MATTEUCCI, La garanzia costituzionale della Provincia, cit., 477 e ss., A. STERPA, L’indisponibile autonomia: la riduzione delle Province, in federalismi.it, n.11/2010, P. GIOCOLI NACCI, Enti territoriali e mutamenti dei territori, Bari, 2005, 143 e ss., G. DEMURO, Popolazioni e variazioni territoriali: dalla giurisprudenza costituzionale in tema di enti territoriali al problema del territorio regionale, in R. BIN, C. PINELLI (a cura di), I soggetti del pluralismo nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, 143 e ss., E. ROTELLI, Art.133, in Le Regioni, le Province, i Comuni, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, 1990, III, 206 e ss. Una posizione in parte diversa era stata espressa da L. PALADIN, Due progetti di riforma dell’amministrazione locale, in Le Regioni, 1977, 420, ma anche questo a. comunque non negava la necessità di una decisione dei Comuni interessati.
[36] Per intenderci, come sarebbe incongruo che il legislatore di punto in bianco decidesse di attribuire agli amministratori di condominio il potere di disporre dei beni di proprietà esclusiva dei singoli condomini, o, magari, di stipulare matrimoni per procura per conto dei condomini che versano in stato di celibato.
[37] V., per tutti, R. BIFULCO, Leale collaborazione (principio di), voce in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, IV, 3356 e ss.
[38] E anche se in genere gli atti emanati dalle pubbliche amministrazioni che si inscrivono nei procedimenti legislativi non vengono ritenuti giustiziabili – v., da ultimo, F. SAITTA, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in M. RENNA, F. SAITTA (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, cit., 238 -, non può escludersi che la deliberazione del Consiglio dei Ministri (la quale, come s’è visto, in sostanza ha già disposto la soppressione di determinate Province) e le conseguenti “proposte regionali” di riordino vengano contestate avanti il Giudice amministrativo o con ricorso straordinario da parte delle Province o dei Comuni interessati dagli interventi di riordino/soppressione – o sinanco dai rispettivi cittadini, ai quali spetta il potere di azione popolare ex art.9 del T.U. n.267/2000. Prendendo come termine di paragone il procedimento legislativo regionale di istituzione di nuovi Comuni e di modifica delle circoscrizioni e delle denominazioni dei Comuni esistenti previsto dal comma 2 dell’art.133, si può constatare che, pur se la giurisprudenza prevalente dubita della giustiziabilità degli atti preparatori o prodromici della legge regionale, non manca una decisione del Consiglio di Stato, la n.220/1985 della V^ Sezione, in cui invece si afferma che “non possa escludersi, a priori, un interesse dei cittadini ad impugnare immediatamente avanti al giudice amministrativo i predetti atti a carattere preparatorio, stante l’esigenza di assicurare loro una tempestiva e completa tutela giurisdizionale, e, con essa, un esatto e legittimo orientamento della determinazione legislativa …”. Né va dimenticato che la Consulta, nelle due note sentenze nn.225 e 226 del 1999, ha ammesso che il Giudice amministrativo può annullare gli atti amministrativi che costituiscono il contenuto di una legge di approvazione (v., in particolare, F. CINTIOLI, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e “valore di legge”, in Dir. proc. amm., 2001, 33 e ss.): quale, a ben vedere, potrebbe essere considerata pure la legge statale che riprende i contenuti delle proposte regionali di riordino, e, soprattutto, della deliberazione C.d.M. del 20.7.2012.

(pubblicato il 3.9.2012)

Note

L'articolo <i>Riordino</i> delle Province e leggi – manifesto proviene da Giustamm.