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• Licheri contributo gennaio 2016 (523 kB)

1. Il caso “Calderoli” tra Senato e Magistratura.
Una recente decisione della Corte Costituzionale^[1] ripropone all’attenzione – invero alquanto assopita^[2] – dell’interprete il tema dell’insindacabilità delle opinioni espresse da parlamentari nell’esercizio delle proprie funzioni.
Con essa la Consulta ha dichiarato ammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dal Tribunale di Bergamo contro la decisione con cui il Senato della Repubblica^[3] ha riconosciuto che le dichiarazioni irriguardose rilasciate dal Senatore Roberto Calderoli nei confronti dell’allora Ministro Cécile Kyenge durante un comizio della propria formazione politica nel luglio 2013 sono coperte dalla garanzia dell’insindacabilità di cui all’art. 68, primo comma, della Costituzione solo nella parte in cui, per le stesse, l’Autorità Giudiziaria ha ritenuto di contestare l’aggravante di discriminazione razziale di cui all’art. 3 del Decreto Legge n. 122/1993 negando, invece, al Sen. Calderoli la medesima guarentigia per quanto concerne il fatto in sé e la sua sussumibilità sotto la fattispecie di reato di cui all’art. 595 c. p. terzo comma.
La vicenda su cui, dapprima il Senato e, adesso, anche la Corte Costituzionale sono state chiamate ad esprimersi è piuttosto nota: nel corso di un comizio della Lega Nord tenutosi il 13 luglio 2013 a Treviglio (BG), e poi riprese da tutti i principali media nazionali, il Sen. Calderoli, nel contesto di un proprio intervento estremamente critico nei confronti della politica in tema di immigrazione adottata dall’Esecutivo Letta, si rivolse al Ministro Cécile Kyenge con l’appellativo di “orango”.
L’incresciosa vicenda si sarebbe conclusa, a quanto è dato apprendere dalle cronache, con le scuse del Senatore verso l’interessata suggellate dall’invio di un mazzo di fiori mentre, a livello penale, l’avvenimento ha comportato l’avvio di un’inchiesta a carico di Calderoli ed il conseguente rinvio a giudizio dello stesso dinanzi al Tribunale bergamasco per il delitto di diffamazione aggravato dall’aver agito con finalità di odio e discriminazione razziale ai sensi dell’art. 3 del Decreto Legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito in Legge 25 giugno 1993, n. 205 (cd. legge Mancino).
E’ su tale quadro giuridico fattuale che il Senato della Repubblica si è espresso con una decisione che, contraddicendo la deliberazione assunta dalla Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del 04 febbraio precedente, ha frantumato l’unitarietà della ricostruzione giuridica offerta dall’Autorità giudiziaria ritenendo, invece, che le dichiarazioni di Calderoli fossero insindacabili a metà, ovvero espressione di opinioni riconducibili alla funzione parlamentare per la parte fatta oggetto della contestazione di discriminazione razziale mentre, per il resto, le medesime parole costituirebbero giudizi esorbitanti dalla suddetta funzione e rientranti, pertanto, nell’alveo della libertà di espressione riconosciuta a tutti i cittadini dall’art. 21 Cost. e per la quale tutti sono responsabili per eventuali violazioni della legge penale.
La decisione offre lo spunto per riannodare sinteticamente i fili degli orientamenti che si sono dipanati in dottrina e in giurisprudenza in tema di insindacabilità parlamentare a partire, almeno, dalla sentenza n. 1150/1988 della Corte Costituzionale.
L’illustrazione dell’itinerario esegetico così prospettato consentirà di valutare, con maggiore consapevolezza, le implicazioni sottese alla deliberazione assunta dal Senato nell’occasione e le ragioni dell’intervento del Giudice costituzionale, chiedendosi, così, se davvero lo stesso fosse inevitabile o se, piuttosto, ad essere evitabile non fosse la presa di posizione dell’Assemblea.

2. L’art. 68 Cost. e i nodi sul tappeto: una sequela di incomprensioni?
Il tema dell’insindacabilità dei membri del Parlamento per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni^[4] è un argomento che, sopito per quasi un quarantennio dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, ha acquisito un’insospettabile effervescenza a partire dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso e per tutto il successivo ventennio in cui, con la complicità da un lato dello sviluppo di forme e modalità di comunicazione politica meno paludate (o, se si preferisce, più aggressive) e, dall’altro, dell’inasprimento del confronto tra mondo della rappresentanza politica e magistratura, si sono susseguiti diversi interventi del Legislatore (leggi di riforma dell’art. 68 Cost., una serie di decreti legge impropriamente reiterati nel tempo, una legge di attuazione dell’art. 68 Cost.) e prese di posizione della giurisprudenza, sia costituzionale che della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
La copiosità degli interventi legislativi e pretori – di livello massimo, peraltro, assistendosi al coinvolgimento del Giudice costituzionale e persino della giurisprudenza sovranazionale di garanzia dei diritti umani – induce nel dubbio che, in realtà, l’elevato valore della posta in gioco sul tappeto – ossia il delicato bilanciamento tra la libertà del parlamentare di assolvere alla propria funzione senza il timore di condizionamenti dovuti ad iniziative giudiziarie aventi ad oggetto proprio le opinioni rese nell’ambito della propria attività e il dovuto rispetto a diritti inviolabili del singolo quali l’onore, la reputazione e la libertà di adire un giudice per la tutela delle proprie posizioni giuridiche individuali – abbia  determinato una sequela di incomprensioni tra gli attori in campo, ai quali gioverebbe, piuttosto, una serena riflessività cui, purtroppo, i ritmi dell’odierna comunicazione politica non si addicono.
In questo, come in ogni caso, punto di partenza di ogni tentativo di ricostruzione esegetica non può che essere il dato normativo rappresentato, nel frangente, dall’art. 68 Cost^[5].
Esso, come noto, si compone di tre commi, il secondo ed il terzo dedicati a disciplinare le guarentigie di carattere processuale a tutela della persona del parlamentare e della funzione da egli assolta, il primo invece destinato a tutelare anche la manifestazione del pensiero del parlamentare con una immunità di tipo sostanziale volta a sollevarlo da responsabilità nelle quali lo stesso potrebbe incorrere a causa di opinioni espresse o voti dati nell’esercizio della funzione.
E’ altresì fatto notorio come la disposizione in esame sia mutata rispetto al testo originario del 1948 per effetto della Legge Cost. n. 3/1993^[6] la quale, nel momento di massima tensione occorso nella storia repubblicana tra Camere e potere Giudiziario, ha incisivamente ridotto la portata della tutela offerta al parlamentare dai commi secondo e terzo dell’art. 68, anche abolendo il controverso istituto della cd. “autorizzazione a procedere” e circoscrivendo l’esigenza del previo assenso della Camera di appartenenza solamente per la sottoposizione del parlamentare ad arresto, perquisizione, intercettazione o sequestro di corrispondenza.
Per quanto più da vicino costituisce oggetto della presente disamina, la Legge Cost. n. 3/1993 si è limitata a mutare il testo originario dell’art. 68 cpv. sostituendo alle parole “non possono essere perseguiti” l’espressione “non possono essere chiamati a rispondere”, così chiarendo definitivamente il carattere sostanziale dell’istituto dell’insindacabilità e l’ampiezza della sua latitudine applicativa, che non si limita solamente all’irresponsabilità penale ma si estende sino ad esonerare il parlamentare da ogni tipo di responsabilità di carattere giuridico, da quella civile a quella amministrativa, contabile e disciplinare^[7], salva restando, ovviamente, la responsabilità politica per opinioni manifestate e voti espressi nell’esercizio del mandato elettivo.
A dire il vero, se può ormai darsi per risultato acquisito dalla dottrina – e mai revocato in dubbio dalla giurisprudenza – il carattere sostanziale dell’insindacabilità^[8], non sono mancate oscillazioni circa la funzione dell’istituto in esame e, soprattutto, circa l’obiettivo preso di mira dal Costituente.
Se a giudizio dell’opinione largamente prevalente (con il conforto della giurisprudenza costituzionale) il fondamento della garanzia dell’insindacabilità va rinvenuto nella tutela dell’interesse generale al libero esercizio della funzione parlamentare^[9] non è mancato chi^[10], in coerenza con quanto sostenuto in più occasioni dalle Camere, ha ritenuto che la ratio dell’insindacabilità sia più ampia e vada riconnessa all’art. 67 Cost. di talché, alla stregua di un’interpretazione sistematica delle due norme, si dovrebbe arguire che l’esonero da responsabilità non vada limitato all’attività parlamentare ma si estenda a tutta l’attività politica assolta in virtù del mandato elettorale, ivi compresa quella svolta all’esterno delle aule parlamentari, in contatto con gli elettori e nei partiti.
Sono chiare le implicazioni sottese alla scelta in favore dell’una o dell’altra opzione: dalla prima discende che la guarentigia dell’insindacabilità si connota non quale privilegio personale del parlamentare, ma come una garanzia a tutela della funzione parlamentare, dovendo sussistere un nesso tra tale funzione e l’attività seguita da immunità; dalla seconda, viceversa, discenderebbe la trasformazione dell’insindacabilità in una immunità personale conferita con l’investitura elettiva, in potenziale attrito con il principio di eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla Legge sancito dall’art. 3 Cost.
A prescindere dall’opzione ermeneutica prescelta, è indubbio che la giurisprudenza costituzionale che ha avuto modo di confrontarsi con l’argomento^[11] ha sostenuto con convinzione la tesi secondo cui la garanzia dell’insindacabilità è strettamente connessa con la funzione parlamentare assolta (vedi infra) mentre, con riguardo ai rapporti tra l’art. 68 cpv. Cost e l’art. 21, è da ritenere che il tenore della prima norma consenta il superamento, da parte del parlamentare, dei limiti generalmente previsti alla libera manifestazione del pensiero, purché ciò avvenga nella misura in cui ciò sia strettamente funzionale allo svolgimento dei compiti connessi all’esercizio dell’attività parlamentare; al di fuori di tale perimetro “nemmeno i parlamentari sono liberi di superare i normali limiti oggettivi del diritto di libera manifestazione del pensiero, ma tali limiti oggettivi sono funzionalmente superabili solo nel doveroso esercizio di dati compiti^[12]”.
Si tornerà a breve su questi nodi problematici. Prima di addentrarsi nell’esame delle diverse tappe che hanno contraddistinto l’evoluzione giurisprudenziale sull’argomento, è opportuno svolgere qualche residua osservazione sull’intervento di modifica dell’art. 68 Cost. condotto con la Legge Cost. n. 3/1993.
Vigente la precedente formulazione della cennata norma, era dato assistere ad una prassi “elusiva” del disposto dell’art. 68 cpv. resa possibile dalla tendenza delle Camere a negare sistematicamente l’autorizzazione a procedere per i reati “di opinione” commessi dai parlamentari in occasione di manifestazioni politiche, istituendo così un collegamento tra l’istituto dell’insindacabilità di cui al comma primo dell’art. 68 e il regime di procedibilità condizionata previsto dai successivi commi del medesimo articolo, con l’effetto di pervenire al sostanziale assorbimento delle problematiche concernenti l’insindacabilità del parlamentare nel meccanismo di autorizzazione a procedere, svuotando complessivamente ogni tutela penale apprestata a garanzia dell’onore e della reputazione individuale laddove autore dell’offesa al bene giuridico in questione fosse un membro del Parlamento^[13].
All’indomani della riforma costituzionale operata con la Legge Cost. n. 3/1993, il venir meno della necessaria autorizzazione preventiva allo svolgimento di indagini a carico di parlamentari ha determinato, giocoforza, l’impossibilità di proseguire con la prassi sopra descritta, con la conseguente “riscoperta” del comma primo dell’art. 68 sul quale, da quel momento in poi, si sono “scaricate” tutte quelle tensioni tra Parlamento e potere giudiziario che, precedentemente, venivano risolte ricorrendo all’istituto dell’autorizzazione a procedere.
Venendo adesso all’esposizione del percorso condotto dal Giudice delle Leggi in tema di sindacabilità o meno delle espressione delle proprie opinioni da parte dei parlamentari, il punto di partenza, come preannunciato, è costituito dalla pronuncia n. 1150/1988^[14]. In quella occasione la Consulta, in reazione alla sopra illustrata tendenza delle Camere a negare l’autorizzazione a procedere per reati d’opinione commessi dai propri componenti, ha superato la propria tradizionale ritrosia a giudicare intorno all’esercizio delle proprie prerogative da parte delle Assemblee parlamentari, ritenendo ammissibile la proposizione del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato avverso la pronuncia con la quale uno dei due rami del Parlamento abbia dichiarato che le opinioni espresse dal Parlamentare – oggetto di esame per presunta lesività dell’onore e della reputazione individuale – costituiscono esercizio della funzione coperte, come tali, dalla guarentigia dell’irresponsabilità.
Più in particolare, con la menzionata pronuncia la Corte – dopo aver premesso che la guarentigia di cui all’art. 68 Cost. cpv. non è volta a tutelare solamente la libertà di espressione del parlamentare ma mira, soprattutto, a garantire e proteggere l’autonomia del Parlamento – ha faticosamente ricostruito un punto di equilibrio tra esigenze della giurisdizione ed autonomia delle Camere riconoscendo, innanzitutto, il potere di ciascuna Assemblea di valutare la condotta addebitata a un proprio membro con l’effetto, qualora sia qualificata come esercizio delle funzioni parlamentari, di inibire in ordine ad essa una difforme pronuncia giudiziale di responsabilità ma affermando, nel contempo, la possibilità per l’Autorità giudiziaria di ricorrere alla Corte a tutela delle proprie attribuzioni, attivando un controllo per vizi del procedimento oppure per omessa o erronea valutazione dei presupposti di volta in volta richiesti per il valido esercizio di esso.
E’ con questa pronuncia che il Giudice costituzionale inaugura la stagione della “verifica esterna” sulla ragionevolezza e plausibilità delle valutazioni e dei presupposti della delibera parlamentare di riconoscimento dell’insindacabilità di determinate opinioni espresse dagli appartenenti alle Camere, con una decisione che, per la prima volta, enuncia chiaramente il principio della sottoponibilità delle valutazioni del Parlamento al controllo della Corte Costituzionale, non essendo esse degli interna corporis sottratti al controllo da parte di un altro organo. In questa fase, la Consulta si attiene però a un controllo esterno senza spingersi a giudicare nel merito della decisione sulla sindacabilità o meno delle opinioni espresse dal parlamentare ma limitandosi a verificare la regolarità dell’iter procedurale seguito dal Parlamento e la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 68 Cost. cpv., ossia la riferibilità dell’atto alle funzioni parlamentari. Allo stesso tempo, la Corte ha riconosciuto alla delibera parlamentare con cui viene sancita l’insindacabilità delle opinioni espresse un effetto inibente sul procedimento giurisdizionale superabile, esclusivamente, dalla proposizione di conflitto di attribuzioni dinanzi alla Corte stessa, un conflitto che assume i connotati non più della vindicatio potestatis ma, piuttosto, del conflitto da interferenza, giacché in questione non è la spettanza alla Camera del potere di dichiarare che le opinioni espresse dal proprio componente siano coperte da insindacabilità bensì la circostanza, lamentata dall’Autorità Giudiziaria, che il concreto esercizio di un potere – di cui è incontestata la titolarità – generi un’interferenza sulle  proprie prerogative.
Con questa sentenza la Corte Costituzionale pone alcuni punti fermi che rimarranno invariati anche nelle successive prese di posizione e che orienteranno, inevitabilmente, sia la prassi parlamentare che la legislazione stessa che, negli anni seguenti, si cimenterà nell’opera di dare attuazione alle direttive costituzionali enucleate dalla Consulta.
Innanzitutto, vengono poste le premesse per un modello di risoluzione dei conflitti “a senso unico”: dal momento che l’efficacia inibente della pronuncia parlamentare può essere superata solo con la proposizione del conflitto dinanzi alla Corte Costituzionale, appare evidente che solamente l’Autorità giudiziaria si troverà nelle condizioni di dover necessariamente ricorrere a questo rimedio per ottenere chiarezza in ordine al corretto uso della pronuncia parlamentare ad effetto inibente sul procedimento giurisdizionale.
Secondariamente, la Corte ha chiarito che le Camere possono esprimersi sul medesimo fatto una sola volta e non possono tornarvi sopra neanche in legislature diverse. Se, infatti, contro la deliberazione parlamentare è proponibile conflitto di attribuzioni, vuol dire che con essa la Camera interessata ha dichiarato definitivamente la volontà del potere ai sensi dell’art. 37 della Legge n. 87/1953 e che la pronuncia stessa non è reiterabile dato che, se lo fosse, la Camera potrebbe anche aggirare un’eventuale decisione di annullamento da parte della Consulta.
All’indomani della Legge Cost. n. 3/1993 e sulla scorta dei principi enunciati nella sentenza n. 1150/1988 l’Esecutivo, ritenuto sussistente un’intollerabile vuoto normativo in materia, ha provveduto a disciplinare la materia delle immunità parlamentari attraverso una serie di decreti legge ripetutamente reiterati nell’arco di un triennio con cui, richiamato soprattutto il principio dell’efficacia inibente della pronuncia parlamentare sul procedimento giurisdizionale riconosciuto dalla Corte Costituzionale, veniva introdotta un’autentica “pregiudizialità parlamentare” in base alla quale il giudice procedente, di fronte all’eccezione in giudizio della prerogativa di cui all’art. 68 Cost. cpv., doveva necessariamente sospendere il giudizio e interpellare la Camera di appartenenza del parlamentare in merito alla sussistenza della guarentigia. L’istituto della pregiudizialità parlamentare si rivelava, da subito, estremamente controverso^[15] e, a tacer d’altro, già la vicenda che riguardava la fonte normativa all’interno della quale tale meccanismo di sospensione processuale era incluso e che si connotava per la reiterazione di decreti legge manifestamente privi dei requisiti di necessità ed urgenza lasciava dedurre l’incompatibilità con la Costituzione della pregiudiziale parlamentare. La decadenza dell’ultimo decreto legge concernente l’argomento ha trascinato con sé anche l’istituto in questione, di cui non vi è più traccia neppure nel successivo intervento normativo con cui, anni dopo, è stata (ed è tuttora) disciplinata l’attuazione dell’art. 68 Cost.; si allude alla Legge n. 140/2003 che, pur salvaguardando l’effetto inibente della pronuncia parlamentare, ha fatto salvo il potere dell’Autorità giudiziaria di procedere ferma restando la possibilità per le Camere di deliberare l’insindacabilità delle condotte addebitate al parlamentare^[16].
Tornando all’approccio assunto dalla giurisprudenza costituzionale, va osservato che la stessa, dopo la sentenza n. 1150/1988, è stata estremamente parsimoniosa nell’utilizzo del proprio potere di verifica della correttezza dei presupposti di assunzione della delibera parlamentare di insindacabilità, pervenendo solamente un decennio dopo quella presa di posizione ad annullare, per la prima volta, una deliberazione parlamentare ricognitiva dell’insindacabilità delle opinioni espresse da un parlamentare^[17].
Bisogna attendere ancora un biennio affinché la Corte – con le note sentenze nn. 10 e 11 del 2000 emanate in relazione a dichiarazioni rilasciate dall’On. le Sgarbi – abbandonasse un approccio limitato alla verifica esterna sulle motivazioni della delibera parlamentare per investire direttamente la sussistenza nel merito delle condizioni di operatività dell’insindacabilità di cui all’art. 68 cpv. Cost., accertando “se, in concreto, l’espressione dell’opinione in questione possa o meno ricondursi a quell’esercizio delle funzioni parlamentari, il cui ambito, trattandosi di norma costituzionale, spetta alla Corte definire^[18]”.
E’ agevole scorgere in questa presa di posizione della Consulta l’eco della tesi “funzionalista” sopra evocata la quale ravvisa nelle garanzie previste dall’art. 68 Cost. non un privilegio personale del parlamentare – ancorché connesso alla necessaria, massima,  libertà che deve connotare l’esercizio del mandato elettivo – suscettibile persino di derogare all’eguaglianza formale dei cittadini dinanzi alla Legge, bensì uno ius excludendi alios finalizzato a porre la funzione parlamentare al riparo da qualsiasi genere di interferenza che possa turbarne l’esercizio^[19].
E’ la connessione con la funzione parlamentare assolta, quindi, l’elemento che – a prescindere da ogni valutazione “spaziale” sul locus in cui le opinioni sono espresse^[20]– assume rilievo dirimente al fine di stabilire se le opinioni espresse siano riconducibili nell’ambito di applicazione della guarentigia prevista dall’art. 68 cpv. Cost.
E’ sempre la Corte, così, a precisare l’ubi consistam del nesso funzionale tra dichiarazioni e funzione parlamentare, chiarendo che esso sussiste soltanto per quelle opinioni che si esplicano attraverso funzioni parlamentari, ossia attraverso atti e procedure specificamente previste dai regolamenti parlamentari con le quali le dichiarazioni presentino sostanziale identità di contenuto, non essendo a tal fine necessaria anche una puntuale coincidenza testuale.
In sostanza, la prerogativa dell’irresponsabilità offerta al parlamentare dall’art .68 cpv. Cost. opera a condizione che la dichiarazione rilasciata costituisca proiezione dell’attività parlamentare, connotata da corrispondenza sostanziale di contenuto con un previo atto parlamentare ufficiale, non essendo sufficiente una mera comunanza di tematiche con questo né, tantomeno, un generico contesto politico in cui le dichiarazioni sono state espresse. La tutela, pertanto, opera esclusivamente nei confronti di affermazioni riproduttive all’esterno delle Camere di atti ufficiali precedentemente presentati in sede ufficiale e connotati da “identità soggettiva” tra colui che compie l’atto e che lo divulga all’esterno, non essendo configurabile alcuna forma di insindacabilità “di gruppo” fruibile, ad esempio da parlamentari appartenenti al medesimo Gruppo cui aderisce colui il quale ha compiuto l’atto.
E ciò, a giudizio del Giudice costituzionale, vale a prescindere dal fatto che le opinioni siano state espresse all’interno o all’esterno delle sedi istituzionali poiché l’abbandono di ogni riferimento al locus ove le dichiarazioni sono state rilasciate rende ininfluente la distinzione tra opinioni intra moenia o extra moenia, di talché pure queste ultime godono della medesima tutela ove sorrette anch’esse da un idoneo nesso funzionale con una previa attività parlamentare ufficiale^[21].
L’unico aspetto su cui la Corte appare riconoscere con maggiore generosità uno spazio per l’insindacabilità delle dichiarazioni rilasciate dal parlamentare appare essere quello relativo all’individuazione del novero degli atti parlamentari la riproduzione all’esterno del contenuto dei quali genera l’effetto dell’irresponsabilità del proprio autore. In più occasioni, infatti, la Consulta^[22] ha ammesso l’idoneità ad assolvere funzione scriminante anche agli atti parlamentari “atipici”, con ciò intendendo quegli atti diversi da quelli formalmente descritti e disciplinati dai regolamenti parlamentari come, ad esempio, le lettere tra parlamentari, gli interventi in sedi non pubbliche e gli atti di sindacato ispettivo non ammessi alla pubblicazione dalla presidenza dell’Assemblea^[23].
La posizione assunta dalla Corte Costituzionale a partire dalla giurisprudenza “Sgarbi” si è scontrata con una prassi parlamentare restia a rimanere imbrigliata nelle maglie strette di un nesso funzionale come delineato dal Giudice delle Leggi e, rifiutando di ricondurre l’insindacabilità ex art. 68 cpv. Cost. ad una funzione esclusivamente servente allo svolgimento dell’attività assolta in sede parlamentare, ha sempre tentato “scatti in avanti” verso l’affermazione di più ampi spazi di critica politica comunque coperti dalla garanzia dell’irresponsabilità.
E’ così frequente osservare come le delibere parlamentari abbiano ritenuto insindacabili opinioni espresse da membri delle Camere extra moenia non solo laddove sostanzialmente riproduttive di atti compiuti nell’esercizio del mandato parlamentare, ma anche qualora esse presentino solamente una generica comunanza di argomenti o di contesto politico con gli atti parlamentari previamente compiuti, quasi che il compimento di un atto parlamentare consentisse, in seguito, al proprio autore di largheggiare in giudizi pertinenti su quell’argomento, magari anche sconfinando nella lesione dell’onore e della reputazione altrui ma potendo sempre contare sul sicuro sostegno della garanzia offertagli dall’art. 68 Cost., primo comma.
Di questa linea di indirizzo è espressione anche l’art. 3, comma 1 della Legge n. 140/2003 con cui il Legislatore – nel tentativo di colmare il vuoto derivante dalla decadenza dei decreti legge reiterati nel corso del triennio ’93-96 – ha dettato norme di attuazione delle guarentigie di cui all’art. 68 Cost.
La disposizione in argomento, infatti, si premura di precisare che “l’articolo 68, primo comma, della Costituzione si applica in ogni caso per la presentazione di disegni o proposte di legge, emendamenti, ordini del giorno, mozioni e risoluzioni, per le interpellanze e le interrogazioni, per gli interventi nelle Assemblee e negli altri organi delle Camere, per qualunque espressione di voto comunque formulata, per ogni altro atto parlamentare, per ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori dal Parlamento”.
Appare evidente come l’ultima parte della disposizione (“ogni altra attività … connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori dal Parlamento”) rappresenti un’autentica “fuga in avanti” con cui il Legislatore ha tentato di oltrepassare i limiti posti dalla giurisprudenza costituzionale aprendo la strada alla sanzione di insindacabilità non solamente di dichiarazioni sostanzialmente riproduttive di atti parlamentari – ancorché atipici – ma anche di giudizi e di qualunque altro atto di manifestazione di volontà del parlamentare afferente all’attività politica lato sensu intesa e, certamente, non astretta dalle maglie del diritto parlamentare.
Vi è da dire che il tentativo di “forzare la mano” sopra riportato è stato, sin da subito, “elegantemente” rintuzzato dalla Consulta la quale, allorquando ha avuto occasione di pronunciarsi nel merito di questa disposizione contenuta nella Legge n. 140/2003^[24], ha avuto cura di precisare che essa “può considerarsi di attuazione, e cioè finalizzata a rendere immediatamente e direttamente operativo sul piano processuale il disposto dell’art. 68, primo comma, attraverso una mera esemplificazione di atti parlamentari”, di talché può essere affermato che “con la norma in esame il legislatore non innovi affatto alla predetta disposizione costituzionale, ampliandone o restringendone arbitrariamente la portata, ma si limiti invece a rendere esplicito il contenuto della disposizione stessa, specificando, ai fini della immediata applicazione dell’art. 68, primo comma, gli “atti di funzione” tipici, nonché quelli che, pur non tipici, debbono comunque essere connessi alla funzione parlamentare, a prescindere da ogni criterio di “localizzazione”, in concordanza, del resto, con le indicazioni ricavabili al riguardo dalla giurisprudenza costituzionale in materia”.
D’altronde, che le conclusioni sin qui raggiunte dal Giudice delle Leggi difficilmente possano mutare è previsione sin troppo semplice, atteso che sull’argomento si è acceso, già da diversi anni, un focus da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, in più di un’occasione^[25], ha condannato l’Italia per il modello procedimentale adottato per far valere, da parte delle Camere, la prerogativa dell’insindacabilità parlamentare, un meccanismo ritenuto, in sede CEDU, incompatibile con il diritto del terzo danneggiato da dichiarazioni lesive del proprio onore e della propria reputazione rilasciate da un parlamentare a vedersi riconosciuto un giusto processo ai sensi dell’art. 6 della Convenzione.
Per vero, il modello delineato e sviluppato a partire dalla sentenza n. 1150/1988 – e adesso normativamente consacrato nella Legge n. 140/2003 – non solamente subordina alla valutazione di un organismo politico (la Camera di appartenenza del parlamentare autore delle dichiarazioni) la possibilità per il terzo danneggiato di accedere alla tutela giurisdizionale, ma rimette anche all’Autorità giudiziaria procedente il potere di sollevare il conflitto di attribuzioni dinanzi alla Corte Costituzionale avverso la pronuncia parlamentare di insindacabilità, di talché la tutela del terzo appare fortemente compressa da un doppio vaglio, politico e giudiziario.
Nonostante, inoltre, la ferma contrarietà della Consulta ad allargamenti dell’ambito di applicazione della guarentigia nella direzione, pur auspicata dalle Camere, di una copertura più ampia delle dichiarazioni dei parlamentari tale da “coprire” non solamente l’attività strettamente parlamentare, ma anche l’attività politica con quella genericamente connessa, nella maggior parte dei casi sottoposti all’attenzione della Corte di Strasburgo la condanna per lo Stato Italiano è derivata proprio dal riscontro della non riconducibilità delle opinioni diffamatorie all’esercizio della funzione parlamentare, e ciò, in un caso, persino dopo che la medesima disputa era stata giudicata dalla Corte Costituzionale in sede di conflitto di attribuzione.
Tale frequente divaricazione tra la posizione della Corte EDU e quella del giudice costituzionale si spiega, forse, per via della circostanza che il giudice convenzionale non si limita a riscontrare la sussistenza del nesso funzionale tra l’attività parlamentare svolta e la dichiarazione rilasciata, ma perviene anche ad un giudizio di proporzionalità tra lo scopo prefissato ed i mezzi impiegati, con la conseguenza che la guarentigia dell’insindacabilità (di per sé non vietata dalla Convenzione), è stata ritenuta non operante laddove mancasse un “legame evidente” tra la dichiarazione stessa e la funzione parlamentare.
Appare chiaro che anche la posizione assunta dalla Corte di Strasburgo impedisce vieppiù alla Consulta di poter mutare indirizzo, così che non è lecito attendersi, nel futuro prossimo, alcuna novità riguardo la necessaria sussistenza di un nesso funzionale tra  previo svolgimento di attività parlamentare (anche atipica) e dichiarazioni rilasciate extra moenia affinché siano ritenute soddisfatte le condizioni cui è subordinata l’operatività della guarentigia prevista dall’art. 68 cpv. Cost.

3. Di nuovo sul caso “Calderoli”: un nuovo, evitabile, conflitto?
Alla luce dei dati normativi e delle coordinate ermeneutiche sin qui esposte, occorre tornare nuovamente ad esaminare le implicazioni sottese alle dichiarazioni rilasciate dal Sen. Calderoli e contenenti apprezzamenti poco urbani rivolti nei confronti dell’ex ministro del Governo Letta, Cécile Kyenge.
Al riguardo, si impone un osservazione.
Come premesso, con la deliberazione assunta dall’Assemblea del Senato nel corso della seduta del 15 settembre 2015 le dichiarazioni rilasciate dal Sen. Calderoli sono state considerate – per effetto di due distinte votazioni – riconducibili all’attività parlamentare previamente svolta per quel che riguarda la contestazione, formulata dal Tribunale di Bergamo, dell’aggravante dell’aver agito con finalità di discriminazione razziale (inibendo, per l’effetto, la prosecuzione del giudizio con riferimento, esclusivamente, all’esame della citata aggravante) mentre, viceversa, le medesime dichiarazioni – per quanto attiene alla contestazione della fattispecie tipica del  reato di diffamazione – non sono state ritenute costituire una proiezione dell’attività parlamentare        .
Non si avrà timore di risultare irriguardosi nei confronti della decisione assunta dal Senato se si qualificherà la stessa come sorprendente.
Con essa, infatti, l’Assemblea non si è limitata a riscontrare la rispondenza tra le dichiarazioni extra moenia formulate dal parlamentare e l’attività dallo stesso precedentemente svolta nell’assolvimento delle proprie funzioni istituzionali ma si è spinta oltre, giungendo a “frantumare” l’unitarietà del fatto storico contestato dall’Autorità giudiziaria per esprimere due distinti giudizi in ragione delle differenti qualificazioni giuridiche proposte dal giudice procedente: insindacabilità per la contestazione dell’aggravante di aver agito con finalità di discriminazione razziale;  per il resto, riconducibilità delle dichiarazioni alla normale libertà di espressione di ciascun cittadino.
E’ forte il sospetto che l’efficacia inibente della deliberazione assembleare sia stata  utilizzata in maniera distorta, pervenendo a una pronuncia alquanto “salomonica”.
Tuttavia, senza voler dar credito a ricostruzioni dietrologiche, è lecito giudicare sorprendente la decisione del Senato poiché essa si pone in netta contrapposizione con diversi precedenti adottati su fattispecie analoghe dalla Camera dei Deputati^[26].
Più in particolare, il riferimento è alla comunicazione del Presidente pro tempore della Giunta per le autorizzazioni a procedere in giudizio del 23 settembre 2009^[27] il quale, in relazione ad un caso per il quale, dal medesimo fatto storico l’autorità giudiziaria aveva ritenuto di far scaturire due diverse imputazioni penali – una per diffamazione, l’altra per calunnia – aveva rammentato che “l’articolo 68, primo comma della Costituzione stabilisce che per le opinioni espresse nell’esercizio delle proprie funzioni i parlamentari non possono essere chiamati a rispondere tout court, a prescindere dalla qualificazione giuridica singola o plurima che ad essi dia l’autorità giudiziaria^[28]”.
Il secondo precedente, si riannoda a un’altra decisione della Giunta per le autorizzazioni a procedere della Camera  dei Deputati assunta nel corso della seduta del 27 ottobre 1999^[29]in occasione, anche in quel caso, di un medesimo fatto storico – dichiarazioni rilasciate alla stampa da un parlamentare – dal quale l’autorità giudicante aveva fatto discendere due diverse qualificazioni giuridiche. Anche allora il Presidente pro tempore della Giunta aveva osservato, con il concorde consenso dell’Organismo parlamentare, che “è opinione consolidata, anche in base a numerosi precedenti, che la deliberazione della Camera ha per oggetto una valutazione del fatto che viene contestato al parlamentare, indipendentemente dalle conseguenze di ordine procedurale ovvero di qualificazione giuridica che ad esso ricollega l’autorità giudiziaria” dal momento che dal punto di vista della deliberazione parlamentare “ciò che conta è la valutazione della manifestazione di opinione^[30]”. Non è priva di rilievo, poi, la circostanza – messa in luce in quella occasione sempre dal Presidente della Giunta – che un’eventuale duplice valutazione del Parlamento sulle distinte qualificazioni giuridiche del medesimo fatto presta il fianco al “rischio di una violazione del principio del ne bis in idem, violazione che si verificherebbe ove la Giunta (e successivamente l’Assemblea) votassero distintamente con riferimento ai due procedimenti^[31]”.
Naturalmente, sovrana è l’Assemblea del Senato di adottare un differente punto di vista. Meglio sarebbe stato, a sommesso giudizio dello scrivente, che una così marcata presa di distanza da indirizzi consolidati fosse stata accompagnata da maggiore riflessione e, se possibile, da un approfondimento giuridico della questione che l’esame dei resoconti parlamentari di certo non restituisce.
Evitabile, quindi, avrebbe potuto essere la deliberazione parlamentare, mentre inevitabile appare, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, la decisione della Corte Costituzionale di ammettere il conflitto di attribuzioni con il Tribunale di Bergamo, una opzione che, ad avviso di chi scrive, prelude ad un più che possibile accoglimento delle doglianze avanzate dall’autorità giudiziaria.