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(pubblicato il 9.6.2015)

Note

L'articolo Destinazione a verde pubblico di piano regolatore generale: natura conformativa o espropriativa? proviene da Giustamm.

1. E’ nota la posizione del Giudice Amministrativo sulla questione della c.d. pregiudiziale amministrativa in tema di azione risarcitoria.
Questa posizione ha trovato la sua massima espressione nella decisione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 4 del 26.3.2003 secondo la quale: “Una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio; in altri termini, non è possibile ritenere che l’azione di risarcimento del danno possa essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma l’azione di risarcimento è da reputare ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”.
Di analogo tenore è la decisione del Consiglio di stato in Adunanza Plenaria n. 4 del 30.8.2005 nella quale si precisa che: “La giurisprudenza di questo Consiglio, d’altra parte, ha riconosciuto espressamente la possibilità di far valere in giudizio, innanzi al giudice amministrativo, pretese patrimoniali conseguenti all’annullamento di un provvedimento degradatorio disposto in un separato giudizio pure svoltosi dinnanzi al giudice amministrativo, ovvero in via di autotutela, nell’esatta considerazione che nell’area urbanistica ed edilizia la riparazione dei diritti incisi dal pubblico potere è di spettanza del giudice amministrativo, quale che sia la sede – anche extragiudiziale – nella quale l’annullamento sia stato disposto”. Nello stesso senso pure Cons. St. Ad. Plen. n. 2/2006.
Per la giurisprudenza successiva, in tema di pregiudiziale amministrativa, cfr. ex multis, TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 29 luglio 2005, n. 294; TAR Lazio, II, 21 luglio 2005, n. 5811; TAR Liguria, I, 08 aprile 2005, n. 464, TAR Lazio, Latina, 22 marzo 2005, n. 328; TAR Catania, I, n. 1546/2006.
La stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza del 25 gennaio 2006 n. 1373 aveva riconosciuto al privato leso la libertà “di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria, dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al g.o. cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo”.

2. Sopraggiungono le tre note ordinanze della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 e n. 13911 del 15 giugno 2006 che hanno affermato che: “1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano; 2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno; 3) il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362, comma 1, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle Sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.
A queste tre ordinanze fa poi seguito una sentenza sempre delle Sezioni Unite n. 2219 del 16.10.2006 in cui si afferma che: “spetta al giudice amministrativo – e non a quello ordinario – disporre le diverse forme di tutela accordate dall’ordinamento in presenza dell’indebita compressione di un interesse legittimo, e che al medesimo giudice amministrativo occorre dunque rivolgersi per far valere la conseguente pretesa risarcitoria, anche indipendentemente da un’eventuale azione di annullamento del provvedimento asseritamente illegittimo da cui sia derivato il danno”.

3. Qual è la posizione attuale del Giudice Amministrativo dopo queste pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione?
3.1. Essa non è unanime ma, tuttavia, è prevalente nel senso che insiste sulla tesi della pregiudiziale amministrativa. In tal senso TAR Puglia-Lecce, sent. 3710 del 4.7.2006; TAR Piemonte sent. 4130 del 13.11.2006; TAR Sicilia-Catania, Sez. I sent. 16.4.2007 n. 651.
3.2. Una minoritaria, se non addirittura isolata, posizione del Giudice Amministrativo è rappresentata da una recentissima pronuncia del Cons. Giust. Amm.va Sic. n. 386 del 18 maggio 2007 che così si è espresso: “A seguito delle ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, va superata, re melius perpensa, la rigida affermazione della necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto ai fini di ottenere il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi; si deve dunque affermare che la c.d. pregiudiziale amministrativa non costituisce ostacolo all’ammissibilità del ricorso meramente risarcitorio e che, dunque, l’omessa impugnazione degli atti lesivi non rende ex se inammissibile il ricorso per il risarcimento del danno”.
3.3. In altra sua decisione il Cons. Giust. Amm.va Sic. con la pronuncia n. 75 del 2.3.2007 ha optato invece per la rimessione della questione della pregiudiziale amministrativa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che si pronuncerà alla udienza del 25 giugno p.v..

4. In questo quadro giurisprudenziale tuttora assai controverso quale soluzione è da auspicare?
Scartata l’ipotesi dell’attesa di un alquanto improbabile ripensamento da parte delle Sezioni Unite della Cassazione e scartata altresì l’ipotesi dell’attesa di un eventuale intervento del legislatore sul quale non è possibile fare previsioni, e scartato altresì il “braccio di ferro” con il Supremo Collegio che, ai sensi dell’art. 362, 1° comma c.p.c., vedrebbe, allo stato, soccombente il Giudice Amministrativo ed al tempo stesso determinerebbe uno stato d’incertezza giuridica gravissimo su una questione fondamentale qual è il riparto di giuridizione, l’unica soluzione praticabile per i giudici amministrativi tuttora fermamente convinti della sussistenza, nell’attuale nostro ordinamento, della c.d. pregiudiziale amministrativa, è quella di rimettere l’intera questione al vaglio della Corte Costituzionale. E l’occasione migliore in tal senso è offerta proprio dalla prossima udienza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 25 giugno p.v., sia per l’imminenza della sua data sia perché la questione di costituzionalità verrebbe rimessa al Giudice delle leggi dal massimo organo di giustizia amministrativa.

5. Per focalizzare la questione di incostituzionalità sembra evidente che occorre partire da una importante premessa e precisamente dalla fondatamentale distinzione tra le posizioni soggettive protette dal nostro ordinamento costituzionale e cioè da un LAto il diritto soggettivo e dall’altro l’interesse legittimo, distinzione che non può essere annullata o semiannullata sol perché con l’art. 35 D.Lgs. n. 80/1998 e con l’art. 7 della L. 205/2000 sostitutivo della precedente norma, è stato previsto il risarcimento-danni in caso di lesione anche delle posizioni private di interesse legittimo.
Evitando di fare inutili sforzi personali sembra più opportuno citare testualmente alcuni importanti brani di alcune recenti sentenze di TAR che si sono occupate della questione della c.d. pregiudiziale amministrativa.

5.1. Il TAR Puglia-Lecce con sentenza n. 3710 del 4.7.2006, le cui considerazioni sono state pienamente condivise e recepite dal TAR Piemonte con sentenza n. 4130 del 13.11.2006 e dal TAR Sicilia-Catania, Sez. I, con sentenza n. 651 del 16.4.2007, si è così testualmente espresso sulla natura, e relative conseguenze giuridiche, dell’interesse legittimo: “…Se l’interesse legittimo è un istituto che accomuna la tutela dell’interesse pubblico e di quello privato, e tale è rimasto anche dopo la previsione della risarcibilità del danno subito dal privato (dato che il risarcimento integra la tutela apprestata sotto il profilo impugnatorio), contrasta con la configurazione unitaria dell’istituto costruire un sistema di tutela articolato in due vie separatamente percorribili: una che assicura la soddisfazione dei due interessi coinvolti (quella impugnatoria) ed un’altra che assicura solo la tutela dell’interesse privato, indipendentemente dall’interesse pubblico.
L’attività della pubblica amministrazione è, nel nostro paese, finalizzata alla tutela precipua dell’interesse pubblico, nella consapevolezza che tale fine non può essere perseguito nella noncuranza dell’interesse dell’individuo; ciò ha dato vita alla figura dell’interesse legittimo (nella quale l’interesse del privato è legato indissolubilmente a quello pubblico), alla presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, al potere di autotutela, alla contestabilità dell’atto amministrativo entro brevi termini decadenziali.
Il sistema della giustizia amministrativa degli interessi legittimi coniuga l’interesse privato e quello pubblico per il raggiungimento di un duplice scopo, cioè soddisfare l’interesse pubblico e quello privato, e tale duplice scopo persegue commettendo l’iniziativa del procedimento al privato.
Tale affidamento della tutela dell’interesse pubblico al privato non avrebbe seguito, con evidente pregiudizio per l’interesse pubblico, se il privato potesse agire innanzi al giudice deducendo anche la sola pretesa risarcitoria e così perseguendo la compiuta reintegrazione del suo (solo – n.d.r.) interesse.
Gli effetti di questo assetto sarebbero tanto più deleteri in quanto il nostro ordinamento, normativo e vivente, si è evoluto tralasciando i controlli istituzionali sugli atti e privilegiando (ad esempio ampliando il novero delle situazioni soggettive tutelabili) i controlli giurisdizionali rimessi all’iniziativa dei privati. Rendere autonoma l’azione risarcitoria rispetto al profilo impugnatorio significherebbe ridimensionare l’obiettivo del perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’attività del giudice amministrativo, e questo in un momento storico in cui, pur essendo avvertita fortemente l’esigenza di porre su un piano di parità la pubblica amministrazione e il privato (l’erogatore e il fruitore di servizi) – in omaggio alla esigenza di una maggiore efficienza,cioè di una maggiore e migliore produzione di servizi – la figura dell’interesse legittimo (sintesi dell’interesse pubblico e di quello privato) è presente nel nostro ordinamento, anzi assume un ruolo di maggior spicco nelle elaborazioni della Corte Costituzionale relative all’assetto che agli interessi ha dato e può dare il legislatore, alla configurazione delle posizioni giuridiche ed al conseguente riparto della giurisdizione.
Si pensi poi alla asimmetria che, configurando l’azione risarcitoria come autonoma rispetto all’azione impugnatoria, si verrebbe a determinare fra le due vie di reintegrazione dell’interesse legittimo leso: la reintegrazione dell’interesse legittimo in forma specifica e il risarcimento del danno. La prima sarebbe inscindibilmente connessa all’utile esperimento dell’azione impugnatoria, l’altra sarebbe esperibile autonomamente e troverebbe accoglimento a seguito di un giudizio che riguarderebbe la fonte del danno non come atto (perché in tal caso se ne dovrebbe occupare il giudice amministrativo in sede impugnatoria), ma come fatto.”

5.2. A queste limpide ed efficaci considerazioni svolte dal TAR Lecce sull’istituto o categoria dell’interesse legittimo il TAR Sicilia-Catania Sez. I nella già richiamata sentenza n. 651 del 16.4.2007 ha aggiunto ulteriori argomenti estremamente significativi e meritevoli quindi anch’essi di essere testualmente e integralmente riportati: “Alle osservazioni sopra riportate, cui aderisce, il collegio ritiene di dover aggiungere il richiamo ad altri profili messi in luce dalla giurisprudenza; quello più frequentemente ricordato è la necessità di evitare che, in difetto della preventiva impugnazione del provvedimento (e, quindi, della rimozione di esso ad opera della sentenza di annullamento), venga a consentirsi una pratica elusione del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi. Viene anche spesso sottolineata l’assenza di un potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo, che può solo conoscere in via principale il provvedimento per vagliarne la legittimità (cfr. Tar Lazio, I bis, n. 14349/2005).
Particolare riflessione merita poi, secondo il collegio, un ulteriore aspetto. L’immediata, tempestiva impugnazione dei provvedimenti illegittimi implica la possibilità per il privato di conseguire il bene della vita, o il risarcimento in forma specifica, con vantaggio per il privato stesso e per l’amministrazione, che evita esborsi di ingenti somme a titolo risarcitorio. Spesso è sufficiente la misura cautelare ad evitare che il danno si produca, e la decisione di merito assicura poi al privato la conservazione o il consolidarsi dell’utilità che costituisce l’oggetto ultimo dell’azione giurisdizionale (contrastare il decremento della propria sfera giuridico-patrimoniale che l’esecuzione del provvedimento impugnato comporterebbe, nel caso che il privato agisca a tutela di un interesse oppositivo, ovvero ottenere il provvedimento ampliativo denegato dall’amministrazione, nel caso in cui egli agisca a tutela di un interesse pretensivo).
Orbene, consentire che l’azione risarcitoria sia del tutto svincolata dalla previa demolizione di atti illegittimi significa trasferire le conseguenze dell’illegittimità dallo stato-apparato (tenuto a conformarsi all’annullamento del provvedimento, o a risarcire in forma specifica il privato) allo stato-comunità, che quindi sopporterà la sanzione risarcitoria, ovvero la monetizzazione del bene della vita che il privato non ha potuto ottenere o conservare. In altre parole, al privato si lascerebbe la scelta di lasciare consolidare atti illegittimi, per chiedere poi entro il termine prescrizionale il risarcimento, ovvero di reagire all’illegittimità tentando, innanzitutto, di conseguire o conservare il bene della vita sotteso. Ove simili scelte fossero imposte (anziché da una ricostruzione interpretativa, per altro, come si è visto, tutt’altro che univoca anche all’interno della stessa giurisprudenza del g.o.) da una previsione normativa, esse sarebbero sospettabili di incostituzionalità, per violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione, e quindi di efficienza della stessa (correttamente intesa, non come affrancamento dal controllo giurisdizionale, bensì come adeguata capacità dell’amministrazione di curare gli interessi pubblici che le sono affidati con il minimo sacrificio possibile degli interessi privati coinvolti) di cui all’art. 97 Cost., nonché di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost. Anche in funzione adeguatrice del sistema ai predetti valori costituzionali, il collegio si orienta quindi, conclusivamente, nel senso della conservazione della c.d. pregiudiziale amministrativa”.

5.3. Sul punto che il privato non ha facoltà di scelta tra risarcimento in forma specifica o risarcimento per equivalente vanno citate anche altre pronunce. Così Cons. St. V n. 1373/2002 che così si è espresso: “In sintesi, la conversione di un bene della vita in equivalente monetario costituisce una pur necessaria fase di tutela apprestata dall’ordinamento rispetto a metodiche per dir così più coerenti allo specifico interesse e alla situazione soggettiva delle parti, come testimoniano, tra l’altro, i precetti contenuti nell’articolo 2058 c.c., la cui piana interpretazione individua come prius logico la reintegrazione in forma specifica, anche attraverso l’adempimento parziale; salvo che lo stesso debitore non ne denunci la maggiore gravosità rimettendosi all’apprezzamento del giudice”.

5.4. Nello stesso senso TAR Lazio Sez. II sent. n. 61115/2002 che ha affermato che: “In materia di risarcimento derivante da lesione di interessi legittimi, la reintegrazione in forma specifica – che il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva può ora disporre, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 21 luglio 2000 – costituisce la forma prevalente di tutela risarcitoria, rispetto a quella per equivalente che ha carattere sussidiario. La reintegrazione in forma specifica, infatti, ove possibile, rappresenta il rimedio naturale della tutela risarcitoria, essendo diretta ad assicurare l’effettiva soddisfazione dell’interesse inerente al rapporto fra Amministrazione e titolare dell’interesse legittimo, tale da far coincidere il soddisfacimento dell’interesse del singolo con l’attuazione delle regole dell’azione amministrativa”.

6. Tirando le fila di questo ampio excursus giurisprudenziale si può fondatamente ritenere che:
a) compito primario del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa è quello di annullare gli atti amministrativi illegittimi (interessi oppositivi – effetto demolitorio -) o di pronunciare l’obbligo del rilascio degli atti amministrativi dovuti (interessi pretesivi – effetto conformativo -) onde garantire il corretto andamento dell’azione amministrativa (artt. 103 e 97 Cost.);
b) perché ciò avvenga è necessario che i privati lesi adiscano gli organi della giurisdizione amministrativa per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi che si assumono lesi affinché, mediante l’annullamento degli atti amministrativa illegittimi, possa essere loro garantito il conseguimento del bene della vita loro spettante (art. 113 Cost.). Il che postula la necessità della fase demolitoria dell’atto amministrativo;
c) in caso contrario, a ben vedere, si finirebbe per annullare la differenza tra le due distinte categorie del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo perchè consentire al privato la scelta tra risarcimento in forma specifica o per equivalente significa sostanzialmente trattare la sua posizione come diritto soggettivo e non più come interesse legittimo, il che è assurdo ed inaccettabile perché il legislatore, con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 e con l’art. 7 della L. 205/2000 ha inteso rafforzare la posizione di interesse legittimo mediante il risarcimento del danno come rimedio solo sussidiario ed integrativo, allorché l’annullamento dell’atto illegittimo non sia idoneo ad eliminare il danno arrecato.
In tal senso si è, del resto, già pronunciata la Corte Costituzionale nella sentenza 6.7.2004 n. 204 (paragrafo 3.4.1.) laddove la Corte Costituzionale ha avvertito l’esigenza di ribadire come: “la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione n forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova <> attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio /e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
In definitiva lasciare al privato la scelta tra reintegrazione in forma specifica previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo e il risarcimento per equivalente, in via diretta ed autonoma in mancanza della fase demolitoria dell’atto amministrativo, si pone in aperto contrasto con gli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione che riconoscono due categorie di situazioni giuridiche soggettive protette dall’ordinamento e precisamente quella dei diritti soggettivi e quella degli interessi legittimi (1);
d) vi sarebbe anche un palese contrasto con l’art. 3 Cost. che sancisce il principio di ragionevolezza delle leggi perché si verrebbe irrazionalmente ed assurdamente ad addossare alla pubblica amministrazione, e quindi alla collettività, l’esborso di enormi somme a titolo risarcitorio anziché ripristinare l’ordinamento legale violato mediante il semplice annullamento degli atti illegittimi (interessi oppositivi) o la pronuncia che sancisca l’obbligo del rilascio degli atti amministrativi dovuti (interessi pretensivi). E ciò, ovviamente a costo zero per la Pubblica Amministrazione.

7. Alla luce delle considerazioni svolte la remissione al Giudice delle leggi appare imprescindibile, in quanto, in base alla interpretazione della Corte di Cassazione a Sezione Unite (con le ordinanze n. 13659 e n. 13660 del 13.6.2006 e n. 13911 del 15.6.2006 e con la sentenza n. 22219 del 16.10.2006, interpretazione vincolante per il Giudice Amministrativo in forza dell’art. 362, 1° comma c.p.c.), il privato sarebbe libero di scegliere tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente, senza l’esperimento della fase demolitoria dell’atto amministrativo illegittimo entro i termini decadenziali di legge, in aperto contrasto con gli artt. 3, 24, 103, 113 e 97 Costituzionali.

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(1) Ed è, tra l’altro, in contrasto anche con le statuizioni dello stesso Supremo Collegio a Sezioni Unite di cui alle tre note ordinanze del giugno 2006 secondo cui: “2) Spetta AL GIUDICE AMMINISTRATIVO DISPORRE LE DIVERSE FORME DI TUTELA che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno”. Alla luce di questa statuizione è insanabilmente contraddittoria la successiva affermazione contenuta nelle tre citate ordinanze delle Sezioni Unite secondo cui il Giudice Amministrativo sarebbe obbligato, in base alla scelta unilaterale del privato, a pronunciarsi esclusivamente e direttamente sulla domanda di risarcimento del danno pur equivalente.

(pubblicato il 6.6.2007)

Note

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