Sommario: 1. Le condizioni di vita analoghe nel nostro ordinamento. – 2. Livelli minimi essenziali nella pianificazione del territorio.  – 3. Lo standard urbanistico quale unità di misura minima per le dotazioni territoriali della città pubblica – 4. L’allocazione delle dotazioni territoriali a servizio della città pubblica. – 5. Conclusioni: il modello perequativo e gli accordi pubblico – privato quali strumenti per garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni nell’ambito della potestà pianificatoria.
 
1. Le condizioni di vita analoghe nel nostro ordinamento
 
Nell’impianto del Titolo V parte II della Costituzione, non è azzardato sostenere che la disposizione di cui alla lettera m) del comma secondo dell’articolo 117 Cost., si distingua per la sua maggiore innovatività ed originalità, elementi da cui discendono, probabilmente, tutte le difficoltà interpretative ed applicative di cui si vuole dar contezza.
Per la dottrina maggioritaria la suddetta disposizione postula la concreta applicazione del principio di uguaglianza sostanziale nel nostro ordinamento costituzionale.
Essa garantisce, infatti, l’attuazione dei principi di cui agli articoli 3 e 5 Cost., in conformità con i principi ispiratori della riforma “quasi federalista” dello Stato[1] equilibrando, al contempo, la legittima necessità di differenziazione con l’imprescindibile ossequio del principio costituzionale di eguaglianza formale e sostanziale[2].
Occorre, tuttavia, precisare come la differenziazione non debba essere vista di per sé come un disvalore, considerato che strumenti come quello della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni” hanno la precipua finalità di contenere gli effetti negativi insiti nella differenziazione[3].
Quest’ultima, infatti, deve essere ritenuta un valore che, al pari dell’uguaglianza, nella misura in cui consente di lavorare sui contesti reali della disuguaglianza, sulla peculiarità del bisogno e previene le inevitabili disparità che sono discendono dall’esercizio discrezionalità amministrativa.
Va, quindi, guardato con estrema attenzione il ruolo guadagnato dalle Regioni nelle dinamiche di garanzie dei diritti e dell’eguaglianza (sostanziale), atteso che il rischio di scivolamento verso il basso delle attuali condizioni viene bilanciato dalla prospettiva di adattamento delle politiche sociali e civili alle complesse e mutevoli manifestazioni dell’istanza personalista.
L’impianto del testo costituzionale di cui all’art. 117, 2°comma lett. m) costituzionalizza il concetto di livello essenziale, privilegiando senz’altro il profilo che attiene all’esercizio dei diritti, e dunque alla relativa fruizione delle prestazioni.
L’espressione ricorre sia all’art. 117, il cui comma secondo lettera m) riserva allo Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, quanto nell’ art. 120 comma secondo, il quale attribuisce al Governo poteri sostitutivi in presenza di diverse circostanze, tra cui quella della tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
Appare, pertanto, evidente come il nuovo titolo V della Costituzione riprenda il Grundgesetz tedesco, se pur utilizzato in un diverso contesto costituzionale.
L’art. 120 Cost. prevede, infatti, poteri sostitutivi di carattere amministrativo – secondo quanto disposto dall’art. 120, 2°comma Cost., l’intervento statale di natura sussidiaria può verificarsi nelle ipotesi in cui “lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali” – contemplando, con riferimento ai poteri sostitutivi del Governo, un’espressa previsione anche per la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali.
La significativa dicitura “unità giuridica ed economica” è, peraltro, contenuta nel testo dell’articolo 72 della Cost. Tedesca, il quale disciplina la legislazione concorrente.
Nel contesto costituzionale tedesco, infatti, il mantenimento-promozione e il rafforzamento dell’unità giuridica ed economica sono individuati come obiettivi di primaria importanza, il cui perseguimento può legittimare finanche l’esclusione della potestà legislativa dei Lander.
D’altronde, l’obiettivo è quello di creare nel territorio federale condizioni di vita analoghe.
La creazione di condizioni di vita analoghe nel territorio federale ha rappresentato da sempre tratto distintivo della Germania federale occidentale, improntata sui valori della coesione sociale e connotata dall’idea basilare di Stato retto da un’economia sociale di mercato con la precipua finalità di evitare insostenibili difformità nel livello delle condizioni generali di vita dei suoi cittadini.
Tuttavia, in tale delineato contesto le differenze tra l’ordinamento tedesco e quello italiano sono notevoli, considerato che l’esigenza dell’unità giuridica ed economica invocata dall’art. 72 sopracitato rappresenta il presupposto per l’esercizio, da parte della federazione (il Bund), delle potestà normative, a differenza di quanto avviene nella disciplina dettata dall’art. 120 Cost., che contempla la valenza delle “condizioni di vita analoghe” solo in ambito amministrativo.
Il ricorso al potere sostitutivo riguarda in sintesi due poteri ben distinti: la funzione legislativa nel contesto tedesco; la funzione strettamente amministrativa, nel contesto italiano.
L’espressione utilizzata nel sistema tedesco, ovvero l’inciso “condizioni di vita analoghe” potrebbe in sostanza corrispondere al concetto “livelli essenziali uniformi”.
La prima, si riferisce all’effettivo tenore di vita, mentre la seconda, utilizzata nel titolo V della nostra Carta Costituzionale, sembra limitarsi ad individuare un parametro di accettabilità delle prestazioni, a prescindere dall’efficacia delle stesse.
Il riferimento ai livelli essenziali uniformi, relativi ai diritti civili e sociali, conduce immediatamente al concetto di uguaglianza sostanziale, e dunque la preoccupazione che emerge dai due testi costituzionali, sembra complessivamente piuttosto omogenea.
L’idea stessa di livelli essenziali richiede l’approntamento necessario di strutture di prestazione che, quantomeno in forma sussidiaria, devono essere approntate dalla mano pubblica.
Il concetto è ulteriormente confermato dall’art. 119 Cost., in quanto tra le funzioni attribuite agli enti territoriali nel nuovo titolo V sono state altresì incluse le prestazioni destinate a soddisfare i diritti sociali e/o civili dei cittadini.
Ed è proprio con tali finalità che deve operare il fondo perequativo, previsto per assicurare su tutto il territorio nazionale l’effettivo esercizio dei diritti, qualora il soddisfacimento dei medesimi, rientri tra le normali funzioni di comuni, province regioni, nonché città (aree) metropolitane.
La stessa disposizione prevede poi un ulteriore intervento solidaristico da parte dello Stato, in termini di interventi speciali e risorse aggiuntive allo scopo di promuovere lo sviluppo economico la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali e favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona.
Ancora una volta, infatti, si parla di diritti alla persona, in funzione della cui garanzia lo Stato può destinare ulteriori risorse, sforzandosi di realizzare per tale via, quella uniformità del tenore di vita o almeno una concreta progressione di avvicinamento, che costituisce il vero contenuto del principio di uguaglianza sostanziale e il presupposto per la partecipazione dei cittadini, anzi lavoratori, alla vita sociale, politica, economica, del Paese (art. 3 comma, 2°comma Cost.).
In sintesi sembrerebbe acquisito che il concetto dei livelli essenziali ed uniformi, abbia ormai assunto valenza autonoma, solo parzialmente connesso o legato a mere esigenze di natura finanziaria: esso ormai si configura come parametro di riferimento in materia di diritti sociali e, financo civili, rappresentando nuovo parametro di riferimento per la tutela e la salvaguardia del principio di uguaglianza.

2.Livelli minimi essenziali nella pianificazione del territorio
 
La pianificazione e la programmazione del territorio devono prevedere la dotazione di attrezzature pubbliche e di servizi di interesse pubblico, collettivo e generale per garantire, sul territorio nazionale, i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, nonché la dotazione delle reti e delle infrastrutture che consentono l’accessibilità alle attrezzature urbane e territoriali e la mobilità dei cittadini e delle merci.
Tali dotazioni, alla stregua di prestazioni pubbliche che devono essere garantite alla totalità della comunità pubblica, costituiscono dotazioni territoriali essenziali, indispensabili per il raggiungimento dei livelli di qualità urbana e per la realizzazione di interventi organici di riqualificazione dei tessuti edilizi, nonché di infrastrutturazione del territorio.
Gli standards urbanistici e più in generale gli immobili e le attività gestionali finalizzati alla fornitura dei servizi, contemplati da specifica previsione nell’ambito degli strumenti di pianificazione comunale ed enucleati nelle loro quantità minime dall’art. 3 D.M. n. 1444/68, rispondo a interessi collettivi con la precipua finalità di garantire la corretta esplicazione dei seguenti diritti di cittadinanza: a) salute, assistenza sociale e sostegno della famiglia; b) istruzione, innovazione e ricerca; c) esercizio della libertà di religione;
d) fruizione del tempo libero, del verde pubblico, della cultura, sport e spettacolo; e) mobilità e accessibilità, trasporto pubblico e collettivo;
 f) godimento del paesaggio, del patrimonio storico-artistico e dell’ambiente; g) sostegno alla iniziativa economica, in coerenza con l’utilità sociale e la sicurezza del territorio e dei lavoratori; h) servizio abitativo sociale.
Aspirando al soddisfacimento dei citati diritti di cittadinanza, anche le diverse e molteplici legislazioni regionali, occupandosi della disciplina del governo del territorio, cercano di garantire, mediante gli strumenti del governo del territorio quali atti di pianificazione urbanistica generale, la programmazione della dotazione e della gestione dei servizi primari, secondari e di interesse generale, individuando le opere e gli elementi gestionali necessari al soddisfacimento dei servizi sopra indicati.
Le previsioni delle dotazioni territoriali analizzano e documentano il fabbisogno pregresso e futuro, lo stato effettivo di accessibilità e di fruibilità dei servizi pubblici, di interesse pubblico e generale, determinando le modalità, i criteri e i parametri tecnici ed economici attraverso i quali viene assicurata la fornitura e la qualità di tali servizi, in relazione alle politiche sociali, locali e sovralocali, anche tramite il concorso di soggetti privati.
Sulla base del principio secondo cui le attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio è subordinata all’esistenza o alla contestuale realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria dovendo contribuire in quota parte al costo di dette opere, si sono innestate best practice delle amministrazioni e dati normativi di recente introduzione (art. 16, comma 4 lett. D ter D.P.R. n. 380/01) che hanno consentito di parametrare i costi derivante dalle trasformazioni urbanistico-edilizie al costo effettivo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria da realizzare, nonché alle dotazioni territoriali e alle mitigazioni e compensazioni relative agli impatti ambientali di tali trasformazioni.
Il costo effettivo delle opere di urbanizzazione generale è ripartito sulla base di riferimenti parametrici sull’insieme degli interventi ricadenti nel territorio comunale e parallelamente gli oneri concessori sono destinati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e alle dotazioni territoriali previste dalla pianificazione comunale.
Le opere pubbliche e/o di interesse pubblico, siano esse riconducibili alla categoria delle opere di urbanizzazione o delle dotazioni territoriali, rispondono alle medesime finalità pubblicistiche, con una dovuta precisazione di ordine logico – giuridico.
Difatti, anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il termine “opere di urbanizzazione” indica l’insieme degli interventi necessari a rendere una porzione di territorio idonea all’uso insediativo previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ovvero a garantire l’uso futuro dei nuovi edifici realizzati e la vita di relazione degli abitanti.
Viceversa, le dotazioni territoriali rispondo a finalità ulteriori, legate al soddisfacimento dei bisogni della collettività senza però costituire un prius per la realizzazione degli insediamenti edilizi previsti dagli atti di pianificazione generale
Le opere di urbanizzazione primaria – che rappresentano la premessa indispensabile all’edificabilità dell’area e alla possibilità che essa ospiti insediamenti abitativi o produttivi – comprendono tutte le attrezzature a rete o infrastrutture, necessarie per assicurare all’area medesima l’idoneità insediativa in senso tecnico, cioè tutte quelle attrezzature che rendono possibile l’uso degli edifici, tra cui, ai fini che qui rilevano, le strade locali.
Le opere di urbanizzazione secondaria includono, invece, tutte quelle attrezzature di carattere locale che rendono l’insediamento funzionale per gli abitanti, garantendo la vita di relazione.
A tale proposito, in giurisprudenza è stato affermato che “l’assunzione nell’ambito di una lottizzazione di obbligazioni ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, non possa di per sé essere esclusa e tantomeno automaticamente ricondotta a fenomeni estorsivi o comunque di ” e che “(…) non esiste nell’ordinamento una norma generale che impedisca, in sede di convenzione urbanistica, la libera erogazione di ulteriori contribuzioni rispetto a quelle fissate dalla legge che, quindi, costituiscono semplicemente il minimo legale” (C.d.S., V, 26 novembre 2013, n. 5603).
Tuttavia, nonostante la giurisprudenza amministrativa consideri assolutamente legittimo che il Comune possa richiedere e il lottizzante accettare la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti, occorre segnalare come gli extra – standards dipendano esclusivamente dalla discrezionalità esercitata dall’Amministrazione comunale, a differenza degli standards normativamente previsti, la cui quantità non può mai essere derogata; quest’ultimi, infatti, rappresentano la condizione imprescindibile per il concreto esercizio delle facoltà edificatorie connesse con lo sviluppo dei luoghi di vita e di lavoro ove è insediata la cittadinanza.
D’altronde, come si vedrà nel corso del presente scritto, proprio gli accordi amministrativi mutuati in materia urbanistica, ascrivibili al modulo procedimentale di cui all’art. 11 legge 7 agosto 1990, n. 241 e finalizzati a implementare le dotazioni sul territorio comunale, rispondono alla primaria esigenza di garantire la presenza di dotazioni territoriali sufficienti,
Le convenzioni urbanistiche, infatti, riconducibili nel novero degli accordi amministrativi, consentono di conseguire un assetto di interessi diverso e più ampio di quello conseguibile con il rilascio del provvedimento amministrativo unilaterale, fermo restando, in ogni caso, la loro finalizzazione alle esigenze di urbanizzazione dell’area.
Ed è proprio in tale sede che il Comune può richiedere la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti.
In giurisprudenza è stato, infatti, anche chiarito che “la convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale (…) frutto dell’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile. Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi (…) in cui alcuni contenuti dell’accordo vengono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto” (C.d.S., IV, 28 luglio 2005, n. 4015; in termini C.d.S., IV, del 22 gennaio 2013, n. 351).

3. Lo standard urbanistico quale unità di misura minima per le dotazioni territoriali della città pubblica
Le opere di urbanizzazione secondaria[4] hanno, come già anticipato in precedenza, la funzione di garantire ai cittadini i servizi necessari ad un adeguato standard[5] di civiltà.
In particolare, l’art. 16, co. 8, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, ricomprende[6] in tale categoria di opere: asili nido e scuole materne, scuole dell’obbligo, nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi ed aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie.
Le predette opere di urbanizzazione secondaria contemplano anche opere, costruzioni ed impianti destinati a smaltimento, riciclaggio o distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi ed alla bonifica di aree inquinate.
Tuttavia, volendo assimilare la categoria delle opere di urbanizzazione primaria a quelle di urbanizzazione secondaria, è possibile affermare che entrambe le categorie permettono un miglior utilizzo del territorio comunale ed adeguano la qualità di vita all’accresciuta domanda di servizi collettivi[7].
Esse si differenziano, invece, per gli effetti della loro presenza sul territorio e per gli scopi perseguiti.
Mentre le opere di urbanizzazione primaria garantiscono fondamentali condizioni di vita (sicurezza, viabilità e salute), costituiscono il presupposto necessario per il rilascio del titolo abilitativo[8] e sono, realizzabili ovunque, quelle secondarie, non sono indispensabili all’utilizzo immediato degli edifici da costruire, ma assicurano, ad un ambito territoriale più vasto di quello oggetto di intervento, solo una migliore vivibilità.
Le due categorie non sono fungibili[9] e/o interscambiabili[10], tant’è che non è ammissibile lo scomputo di opere primarie in luogo del pagamento degli oneri per quelle secondarie.
L’esistenza (ovvero la prevista attuazione) di quelle primarie costituisce condizione necessaria per il rilascio del titolo abilitativo e non a caso tale presupposto non può mai essere soddisfatto attraverso la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria del medesimo valore economico.
In tale delineato contesto si innesta il d.m. N. 1444 del 1968[11] il quale, come noto, stabilisce[12] «limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti»[13].
In particolare, ai fini che qui più interessano, il decreto in questione prevede che i «rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e gli spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi […] sono fissati in misura tale da assicurare per ogni abitante – insediato o da insediare – la dotazione minima, inderogabile, di mq 18 per spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggio, con esclusione degli spazi destinati alle sedi viarie»[14]; e, successivamente, procede all’articolazione e ulteriore specificazione di quei rapporti rispetto ad ogni zona territoriale omogenea[15].
Ora, è evidente che le dotazioni previste dal citato decreto sono dotazioni minime, con la conseguenza che l’amministrazione ben può elevare le stesse – anche in maniera significativa – allo scopo di assicurare alla collettività una più ampia offerta di attrezzature pubbliche.
Pertanto, il superamento di quelle quantità minime non costituisce di per sé un vizio di legittimità del piano ed è il frutto di valutazioni discrezionali dell’amministrazione, insindacabili ove non viziate da profili evidenti di abnormità e, soprattutto, se congruamente motivate[16].
Pertanto, alla luce delle predette considerazioni dobbiamo necessariamente desumere che la scelta di dimensionare e di allocare i servizi resta una scelta che rientra nella discrezionalità del pianificatore, in quanto tale discrezionalità deve rispettare gli standard minimi che sono previsti dalla normativa di riferimento, ma che – posto che maggiori servizi significano maggiore qualità della vita per i residenti dell’area in cui essi sono allocati – può portare il pianificatore comunale a decidere di garantire alla comunità locale anche una qualità della vita superiore a quella minima che deve essere garantita dal d.m. 2 aprile 1968 (che parla di dotazione “minima” di servizi, ma non prevede limiti massimi).
Il potere di pianificazione comunale, che per sua natura gode – com’è noto – di altissima discrezionalità, non può essere vincolato da oneri di particolare motivazione proprio nel momento in cui supera i limiti minimi previsti dalla normativa sugli standard.
Difatti, non si può essere limitata quell’altissima discrezionalità insita nelle scelte pianificatorie dell’Amministrazione, ancorché nelle ipotesi in cui sia indirizzata all’esplicito soddisfacimento degli interessi pubblici dell’ordinamento mediante la creazione di condizione tese a migliorare la qualità della vita nelle aree urbane.
Una volta rispettati gli standard minimi, quindi, l’unica opzione interpretativa percorribile è che si riespanda l’altissima discrezionalità del pianificatore comunale che caratterizza in via generale e residuale tutta l’attività di pianificazione.
Alla luce di quanto esposto, il vero principio fondante della materia urbanistica risulta essere quello degli standard, intendendosi con tale locuzione riferirsi all’osservanza di rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e gli spazi pubblici riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi, secondo un’ottica quantitativa- spaziale, che risponda ai criteri dettati in sede di D.M. n. 1444/68.
La necessità primaria nella pianificazione urbanistica diviene, dunque, quella di rispettare lo standard, garantire in pratica quelle dotazioni territoriali necessarie per la fruizione della città alla comunità pubblica, assicurando il livello minimo essenziale della prestazione costituzionalmente garantito.
In tale ottica il Consiglio di Stato[17] ha escluso la rigida applicazione della strumento della zonizzazione quale strumento necessario per la pianificazione del territorio, rilevande che “ciò che resta ferma è, per un verso, la necessità di disciplinare le destinazioni del territorio comunale per il tramite della pianificazione; per altro verso, il “discrimine” della identificazione delle zone del territorio comunale in relazione alla loro suscettività ad essere utilizzate o meno per la futura edificazione. Si intende affermare che, se è possibile che il Comune disciplini il proprio territorio in modo difforme dalla disciplina statale sopra richiamata, è altrettanto evidente che:
– in primo luogo, tale diversa disciplina non deve presentarsi incongrua rispetto alla destinazione impressa all’area proprio sulla base delle zonizzazioni disciplinate, attribuendo ad una zona caratteristiche proprie di una zona diversa, in tal modo incidendo sulla tipicità delle stesse; – in secondo luogo, qualora ciò avvenga in sede di variante allo stesso strumento urbanistico generale, tanto richiede una puntuale e diffusa motivazione (ovviamente preceduta da congrua istruttoria) in ordine alla necessità stessa di individuare una particolare e definita zona di terreno come “avulsa” dalla zonizzazione complessiva delle aree limitrofe, in altre parole occorre indicare le caratteristiche di fatto che impongono una diversa destinazione del suolo e le ragioni di pubblico interesse che determinano la adozione della variante, oltre alla necessaria individuazione della possibilità di una zona specifica che abbia “diversa destinazione”, in un contesto in via generale e diversamente “zonizzato”.
Occorre, dunque, comprendere come in tale quadro l’attuazione delle scelte urbanistiche, nel rispetto dei principi suesposti (caratterizzare le aree, imprimendone una destinazione e rispettando gli standard) sia rimessa alla discrezionalità del potere pianificatorio, che può trovare nuove forme di contemperamento per il soddisfacimento degli interessi pubblici e privati.
E’ così che la pianificazione urbanistica approda a una dimensione contrattuale, dove gli accordi pubblico-privato sono finalizzati alla soddisfazione degli interessi privati e dell’interesse pubblico, che mira a garantire le dotazioni territoriali utili alla città pubblica.
Ebbene, in tale ottica è possibile per i Comuni richiedere la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti, laddove vi sia un’attività consensuale tra le parti in causa, come affermato dal prevalente orientamento della giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 28 luglio 2005, n. 4015; Id, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 33; T.A.R. Lombardia – Brescia, II, 24 maggio 2013, n. 513).
Deve, tuttavia, osservarsi come – a fronte della realizzazione convenzionalmente prevista di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione ordinariamente dovuti – sia doveroso stabilire, in sede di “accordo urbanistico”, se le opere realizzare dal privato debbano essere effettivamente considerate “a scomputo” degli oneri (ancorché ulteriori rispetto a quanto strettamente dovuto a questo titolo), oppure siano volte semplicemente a incrementare la dotazione di standard urbanistici dell’ambito territoriale interessato dall’intervento, senza che, conseguentemente, ne sia stato previsto l’assoggettamento al regime proprio delle opere a scomputo (ossia l’acquisizione alla mano pubblica).
E invero, è altresì evidente che se le parti possono convenire la realizzazione di opere in più da acquisire alla mano pubblica, rispetto a quelle ordinariamente previste, a fortiori deve ammettersi che l’ente locale possa accordarsi con il lottizzante al fine di incrementare gli standard mediante la realizzazione di opere di interesse pubblico destinate, però, a rimanere di proprietà privata.
Sotto tale aspetto è emblematica la sentenza n. 616/2014 del Consiglio di Stato[18], la quale correttamente ha fatto presente come vi sia una marcata attenzione alla funzione stessa degli standard urbanistici, intesi come indicatori minimi della qualità edificatoria (e così riferiti ai limiti inderogabili di densità edilizia, di rapporti spaziali tra le costruzioni e di disponibilità di aree destinate alla fruizione collettiva) e come tali destinati a connettersi direttamente con le aspettative dei fruitori dell’area interessata.
Ciò comporta che, come già evidenziato nelle pronunce sopra menzionate, il criterio essenziale di valorizzazione e di decisione sulla congruità dello standard applicato sia quello della funzionalizzazione dello stesso al rispetto delle esigenze della popolazione stanziata sul territorio, che dovrà quindi essere posta in condizione di godere, concretamente e non virtualmente, del quantum di standard urbanistici garantiti dalla disciplina urbanistica.
È però altrettanto vero che il Consiglio di Stato, partendo da un assunto quanto mai ineccepibile abbia omesso di delineare la sostanziale differenza che intercorre tra lo standard urbanistico e la dotazione territoriale.
La funzione dei due istituti, infatti, deve essere ben distinta, in quanto sia gli standard che gli extra-oneri possono essere attutati mediante la perequazione urbanistica, con la sostanziale differenza che la presenza di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione ordinariamente dovuti concerne una questione di fatto, attinente all’interpretazione della volontà delle parti.
Occorre, difatti, stabilire caso per caso se tali opere siano state effettivamente considerate dai contraenti “a scomputo” degli oneri (ancorché ulteriori rispetto a quanto strettamente dovuto a questo titolo e con la consequenziale avocazione della mano pubblica), oppure siano volte semplicemente a incrementare la dotazione di standard urbanistici dell’ambito territoriale interessato dall’intervento, senza che, però, ne sia stato previsto l’assoggettamento al regime proprio delle opere a scomputo (ossia l’acquisizione alla mano pubblica; cfr. in tale senso la previsione di cui all’art. 45 della Legge regionale della Lombardia 11 marzo 2005, n. 12)[19].
È ben possibile, infatti, che l’Ente locale richieda – e il lottizzante accetti di realizzare – opere di urbanizzazione ulteriori rispetto agli standard e non computate nel calcolo degli oneri di urbanizzazione dovuti, le quali, pur incrementando le dotazioni dell’area, non siano tuttavia destinate all’acquisizione in proprietà da parte dell’ente locale.
Previsioni di siffatto tenore appaiono, invero, del tutto legittime, purché – come detto – si tratti di opere eccedenti rispetto all’integrale copertura degli oneri dovuti[20].
In conclusione, alla luce di quanto sin qui esposto, occorre evidenziare come il regime giuridico degli standard urbanistici, sottoposti a un’autonoma disciplina considerato che la previsione delle quantità minima dettata dal D.M. n. 1444/68 è imprescindibile per l’edificazione, deve essere differenziato dal regime che disciplina la previsione di dotazioni territoriali aggiuntive.
Quest’ultime, infatti, vengono concordate dalla P.A. con il privato al sol fine di migliorare la qualità della vita urbana e, conseguentemente, possono anche non essere strettamente funzionali alla zona oggetto dell’edificazione, all’interno della quale devono essere rispettati gli standard, riconducibili alla più ampia categoria delle dotazioni minime essenziali tutelate dalla Carta Costituzionale.
 
4. L’allocazione delle dotazioni territoriali a servizio della città pubblica.
 
Alla luce delle conclusioni sopra rassegnate, occorre quindi ripensare il ruolo assunto dai privato nell’ambito dell’azione amministrativa.
Tale evoluzione assume gran rilevo nel governo del territorio e nell’attività pianificatoria, considerato che non è più limitato alla mera esecuzione-recepimento delle scelte urbanistiche effettuate dalla Pubblica Amministrazione, ma può spingersi verso nuovi orizzonti, comportando significative conseguenze all’interno dei processi decisionali.
Ciò, da un lato garantisce la possibilità di utilizzare nuovi strumenti per l’esercizio del potere amministrativo, dall’altro, assicura il perseguimento di un più efficiente contemperamento degli interessi pubblici e privati[21].
In primo luogo, occorre registrare il superamento dell’insoddisfacente tecnica dello zoning che, seppur ha costituito il principio di razionalizzazione della ordinata distribuzione degli interessi pubblici e privati sul territorio – ai sensi dell’art.7 della legge urbanistica fondamentale del 1942 e del d.m. N. 1444 del 1968 – non risponde più alle esigenze dello sviluppo e della riqualificazione delle città che richiedono, in molti casi, l’uso integrato della plurifunzionalità delle attività di trasformazione dei suoli.
La rigidità di tale tecnica si è rivelata da tempo controproducente rispetto alla soddisfazione delle sopravvenienti e continue esigenze dello sviluppo e del rinnovo urbano.
In secondo luogo, è necessario soffermarsi su un aspetto fortemente critico della disciplina urbanistica tradizionale, legato al regime dei vincoli urbanistici, necessari a garantire gli standards destinati a dotare le aree urbane, oggetto di trasformazione, di beni e servizi collettivi.
La disciplina vincolistica, come noto, è unica nei paesi europei per i suoi effetti reiterativi di durata, tendente a discriminare tra proprietari il godimento della proprietà, in presenza di beni immobili determinati aventi potenzialmente identiche capacità edificatorie, attraverso la previsione espropriativa per pubblica utilità delle aree incise dai vincoli.
Le due questioni, se pur apparentemente slegate tra loro, si intersecano nella materia del governo del territorio, atteso che la funzione pianificatoria ha come fine ultimo quello di conformare la proprietà, mediante la suddivisione del territorio in zone, e provvedere alle dotazioni territoriali necessarie per la comunità pubblica.
Alla luce di tali esigenze devono essere inquadrate le prescrizioni contenute nel Prg comunale che devono da un lato garantire l’esplicazione del diritto di proprietà e dall’altro regolarizzare lo sviluppo sul territorio assicurando le dotazioni territoriali necessarie affinché sia realizzata la città pubblica[22].
Il piano regolatore generale, introdotto dalla l. N. 1150/1942 (l.u.)[23], prevede che la pianificazione del territorio avvenga mediante la suddivisione dello stesso in zone e la previsione delle c.d. “localizzazioni”. Sul punto è fondamentale fare chiarezza; infatti, la dottrina non ha sempre colto le differenze esistenti tra “zonizzazione” e “localizzazione”.
Se da un lato, infatti, con la divisione del territorio in zone si provvede a conformare la proprietà, creando non poche disparità di trattamento tra i diversi proprietari coinvolti, dall’altro con le previsioni localizzative si vuole provvedere a individuare le porzioni di territorio che ospiteranno le opere pubbliche e di interesse pubblico, necessarie per l’urbanizzazione del territorio e che sono state quantificate nella loro misura minima con l’emanazione del d.m. N. 1444/68.
La previsione di standards urbanistici prodromici all’edificazione sul territorio funge da limite minimo inderogabile alla discrezionalità amministrativa di cui è titolare l’amministrazione.
Tale obbligo giuridico risponde alle esigenza pubblicistiche di dotare la città pubblica e renderla fruibile alla collettività.
In tale ottica appartengono al passato le tecniche di pianificazione che si basano esclusivamente sulle previsione vincolistiche, atteso che risulta inefficiente e irragionevole prevedere la realizzazione pubblica, per mezzo delle procedure espropriative, di tutte le dotazioni territoriali[24].
Occorre, pertanto, distinguere il concetto di standard propriamente detto dalle dotazioni territoriali che non vengono ascritte agli standard previsti dal d.m. N. 1444/68, ma a quelle opere di cui la collettività fruisce (es. una clinica, un campo sportivo, un mercato di quartiere, etc…) e che non sono necessariamente di proprietà pubblica, in quanto possono essere realizzate e gestite da privati a patto che questi le destinino a uso pubblicistico[25].
Il fine ultimo è quello di raggiungere l’efficienza, svolgere un’attività amministrativa performante, dotare la città delle opere, riequilibrare la rendita, limitando l’esborso di denaro pubblico, favorendo l’intervento dei capitali privati in tutti quei casi in cui non sia strettamente necessaria l’avocazione di un’opera alla mano pubblica.
Ciò comporta che debbano essere ricondotte alla proprietà pubblica tutte le opere di urbanizzazione che sono strettamente necessarie allo sviluppo territoriale e che sono predeterminate nel loro ammontare minimo dalla legge, nonostante possano essere realizzate dai privati in esecuzione di accordi programmatici, nei quali è legittimo prevedere anche delle opere aggiuntive che non saranno, invece, riconducibili necessariamente alla proprietà pubblica.
In tale prospettiva, la scelta di dimensionare e di allocare i servizi resta una scelta che rientra nella discrezionalità del pianificatore, in quanto tale discrezionalità deve rispettare gli standard minimi che sono previsti dalla normativa di riferimento, ma che – posto che maggiori servizi significano maggiore qualità della vita per i residenti dell’area in cui essi sono allocati – può portare il pianificatore comunale a decidere di garantire alla comunità locale anche una qualità della vita superiore a quella minima che deve essere garantita dal d.m. 2 aprile 1968 (che parla di dotazione “minima” di servizi, ma non prevede limiti massimi)[26].
 
5. Conclusioni: il modello perequativo e gli accordi pubblico –privato quali strumenti per garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni nell’ambito della potestà pianificatoria.
 
Nel rinnovato scenario della pianificazione urbanistica, il ricorso alla c.d. Urbanistica consensuale mediante la previsione di premialità e incentivazione, che trovano la loro naturale sede nell’accordo amministrativo, è dettato dalla volontà di operare in modo da ridistribuire in maniera equilibrata i vantaggi economici dell’edificabilità impressa alle aree e attribuita ai privati.
Tale modello è stato ritenuto compatibile con i valori del nostro ordinamento e consente – superando il modello tradizionale della ripartizione del territorio in zone, ognuna con la propria destinazione – di conseguire maggiori utilità, sia per i singoli proprietari dei terreni sia per l’amministrazione pubblica e con essa per l’intera collettività.
Ricorrendo agli strumenti consensuali, infatti, è possibile procedere all’acquisizione di aree aventi destinazione pubblica evitando il procedimento espropriativo, mediante la loro cessione al comune, ovviando in tal modo al contenzioso derivante dalla reiterazione dei vincoli di destinazione pubblica, ma soprattutto si può far affidamento sulla collaborazione e la partecipazione degli stessi privati proprietari attraverso la proposizione di progetti e piani urbani di riqualificazione, in grado di migliorare il tessuto urbano.
In buona sostanza, attraverso la cooperazione pubblico-privato si persegue l’obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria, in particolare dalla zonizzazione e dalla localizzazione degli standards, creando le condizioni necessarie affinché tutti i proprietari siano destinatari di diritti edificatori e a fronte del cui riconoscimento, si impegnano a dotare la città delle opere pubbliche utili a garantire la fruibilità della città pubblica.
In una nuova prospettiva dinamica di pianificazione urbanistica, l’Amministrazione può effettuare scelte urbanistiche attribuendo determinati indici di edificabilità, prevedendo però delle prescrizioni a carico del privato, consistenti nel realizzare opere utili alla collettività.
La capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previste per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità.
Su tali presupposti e quindi sulla legittimità del ricorso a tale tecnica pianificatoria, non possono essere condivise le critiche di chi continua a evidenziare la carenza di legittimazione normativa degli accordi urbanistici, ponendo la propria attenzione sul presunto contrasto o meglio sul mancato rispetto di parametri normativi (indice di edificabilità, rapporto con le dotazioni di standards) che appartengono al passato e sono direttamente applicabili alle sole procedure di pianificazione di “tipo tradizionale”.
In una concezione dinamica del governo del territorio, un efficace ed efficiente amministrazione del territorio, tesa a garantire un adeguato livello di prestazioni minime, essenziali allo sviluppo della città pubblica, non può prescindere da un modello di amministrazione congiunto tra pubblico e privato nella rinnovata prospettiva di utilizzare modelli consensuali per il perseguimento di finalità di interesse pubblico, secondo quanto previsto dagli artt. 1, comma 1-bis e 11 della legge n. 241 del 1990.
Il ricorso alla c.d. Urbanistica perequativa è, infatti, dettato dalla volontà di operare in modo da ridistribuire in maniera equilibrata i vantaggi economici dell’edificabilità impressa alle aree, dotandole della medesima potenzialità edificatoria.
Tale modello è stato ritenuto compatibile con i valori del nostro ordinamento e consente – superando il modello tradizionale della ripartizione del territorio in zone, ognuna con la propria destinazione – di conseguire maggiori utilità, sia per i singoli proprietari dei terreni sia per l’amministrazione pubblica e con essa per l’intera collettività.
Attraverso l’utilizzo della perequazione urbanistica, infatti, si persegue l’obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria, in particolare dalla zonizzazione e dalla localizzazione degli standards, limitatamente agli ambiti di trasformazione, creando le condizioni necessarie per agevolare l’accordo fra i privati proprietari delle aree incluse in essi e promuovere l’iniziativa privata.
Mediante l’utilizzo di tali strumenti, ispirati ai canoni della proporzionalità, adeguatezza e congruità, potrà quindi raggiungersi un’equa distribuzione della rendita fondiaria dotando, al contempo, le città delle prestazioni minime essenziali imprescindibili per la concreta attuazione del modello ideale della città pubblica partecipata da tutta la cittadinanza.
 
 

Note

L'articolo I livelli essenziali delle prestazioni nel governo del territorio proviene da Giustamm.

T.A.R. LOMBARDIA- BRESCIA, SEZ. I, 6.6.2013, N.539.
Presidente Petruzzelli; Estensore Tenca.

Extraoneri- jus aedificandi subordinato alla realizzazione di dotazioni territoriali- violazione art. 23 Cost.- principio di consensualità- scelte urbanistiche concordate- accordi pubblico/privato- rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

I recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa[1] hanno ampliato i confini del potere del “governo del territorio” e la sua discrezionalità, determinando una conseguente valorizzazione della potestà conformativa dell’ Amm.ne pianificatrice. In una nuova prospettiva dinamica di pianificazione urbanistica, l’Amm.ne può effettuare scelte urbanistiche attribuendo determinati indici di edificabilità, prevedendo però delle prescrizioni a carico del privato, consistenti nel realizzare opere utili alla collettività. La capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previste per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità.

La sentenza in commento, in conformità con la consolidata giurisprudenza amministrativa in tema di accordi e convenzioni urbanistiche, afferma ancora una volta come sia perfettamente legittimo per l’Amm.ne comunale concordare con il privato un c.d. “scambio edificatorio”. Il Comune, nel solco delle nuove frontiere della pianificazione urbanistica, può subordinare l’edificabilità di un comparto alla realizzazione di dotazioni territoriali aggiuntive da parte del privato che beneficia della volumetria assentita. La decisione del T.A.R. Lombardo non solo afferma con forza tale assunto ma è incisiva dal punto di vista della motivazione, poiché si sofferma sui concetti di “dotazione territoriale” e “proporzionalità”, che devono ispirare l’accordo pubblico-privato.

SOMMARIO: 1. La sentenza – 2. I problemi affrontati – 2.1 L’utilizzo degli accordi amministrativi per concordare le trasformazioni urbanistiche e la possibilità di richiedere i c.d. extra-oneri – 2.2 Il contenuto delle convenzioni urbanistiche alla luce della disciplina dettata dall’art. 11 della L. n. 241/90 – 3. Riflessioni conclusive – 4. Gli orientamenti giurisprudenziali – 5. La dottrina.

1. La sentenza.
La sentenza del Tribunale Amministrativo bresciano si inserisce in un panorama giurisprudenziale oggi fortemente consolidato. Nonostante ciò è una decisione innovativa sotto molteplici punti di vista, perché non solo conferma quanto già ampiamente sostenuto dalla dottrina e da giurisprudenza amministrativa maggioritaria, cioè la natura contrattuale degli accordi amministrativi in materia urbanistica e, quindi, la possibilità che con il consenso delle parti siano previste premialità edificatorie a fronte di opere di interesse pubblico a carico dei privati (c.d. extra-oneri), ma si spinge ancora oltre, sostenendo che è la stessa Amm.ne a poter subordinare la edificabilità di un comparto alla realizzazione di infrastrutture e attrezzature di servizio (prestabilite dal Comune nella disciplina del comparto), che si collocano in un disegno più ampio e funzionale rispetto agli obiettivi generali prefissati dagli strumenti di pianificazione urbanistica.
Se infatti è ormai assodato che “il ricorso a moduli convenzionali nella fase della pianificazione attuativa è ormai un dato consolidato del sistema ordinamentale urbanistico, e gli strumenti consensuali – utili al perseguimento di finalità perequative – traggono fondamento nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11 della L. 241/90, con piena fungibilità del modello consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse”, non è altrettanto scontato che possa essere l’Amm.ne, nella individuazione del comparto, non solo a subordinarne la edificazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e delle dotazioni territoriali aggiuntive, ma che la medesima possa inoltre individuare concretamente quelle opere, necessarie e funzionali al disegno urbanistico prefigurato, che devono essere garantite dal privato affinché egli possa usufruire delle volumetrie assentite.
Il Collegio, inserendosi nel più ampio dibattito sul rinnovato concetto di potere di governo del territorio, in virtù del quale il potere discrezionale dell’Amm.ne in campo urbanistico si è ampliato notevolmente nella sua discrezionalità e può perseguire finalità socio-economiche[2], finora non contemplate e comunque marginalizzate rispetto all’interesse (privato) al soddisfacimento delle potenzialità edificatorie della proprietà, ha legittimato la scelta del Comune di Torbole Casaglia di individuare un comparto, all’interno del quale, a fronte del riconoscimento di un indice di edificabilità esteso a tutti i proprietari, venivano imposte delle prescrizioni[3].
L’area dei ricorrenti, classificata come agricola dal previgente PRG, veniva , conformemente a quanto richiesto dai proprietari, inserita nel nuovo comparto APT7 ( a destinazione produttiva) del PGT , giovandosi di un notevole aumento di volumetria a seguito della modifica urbanistica da area agricola ad area produttiva.
Tale presupposto di fatto è imprescindibile per comprendere le linee guida su cui si è mosso il Collegio giudicante. Difatti i ricorrenti, con il ricorso introduttivo lamentavano la presunta illegittimità di tali prescrizioni, nella parte in cui imponevano delle prestazione patrimoniali per atto amministrativo, in violazione dell’art.23 Cost., e prevedevano la realizzazione, da parte del privato lottizzante, di opere (un magazzino comunale e una rotatoria posta a notevole distanza dal comparto) estranee al comparto oggetto di edificazione. I ricorrenti ritenevano inoltre che vi fosse stata una lesione del principio di ragionevolezza e una lesione del canone di proporzionalità, in considerazione del fatto che il valore delle opere richieste (pari a € 820.000) rappresentasse un peso economico eccessivamente oneroso per il lottizzante, tale da rendere antieconomico l’investimento.
Sulla scorta di quanto sopra riferito in ordine all’estensione dei confini del concetto di “potere di governo del territorio” ed alla consequenziale maggiore ampiezza della discrezionalità che lo connota, il T.A.R. Brescia, disattendendo le censure proposte dai ricorrenti, ha ritenuto perfettamente legittime le prescrizioni imposte dal Comune, sia per la natura delle opere imposte (il magazzino appare classificabile come struttura idonea al servizio delle attività istituzionali dell’amministrazione e dei servizi di interesse generale dalla stessa forniti all’intera collettività, in quanto destinato ad ospitare il ricovero di mezzi e attrezzature pubbliche: auto di servizio, scuolabus, attrezzature per manifestazioni, attrezzi da lavoro, ecc.), sia per la rilevanza economica delle stesse, sicuramente congrua rispetto al vantaggio economico conseguito dal privato con la concessa edificabilità.
In ossequio al canone di proporzionalità, tanto caro all’ordinamento europeo, i giudici amministrativi, volutamente occupandosi dei dettagli economici dell’intervento in questione, hanno ritenuto “congrua e proporzionata” la somma richiesta dall’Amm.ne, ritenuta necessaria per la realizzazione delle dotazioni territoriali, considerando l’aumento di valore che ha interessato l’area di proprietà dei ricorrenti, che da agricola, quale era classificata (valore di 10€/mq) , per effetto della nuova destinazione urbanistica, ha ricevuto la classificazione di “area destinata ad insediamenti produttivi” (valore di 142,80 €/mq). E’ significativo come i giudici amministrativi si siano indotti ad una quantificazione economica degli interessi in gioco, al fine di dimostrare il pieno rispetto del canone di proporzionalità e la conseguente legittimità delle richieste avanzate dal Comune.
Il quadro suesposto prefigura una rinnovata concezione di pianificazione del territorio, ove la proprietà, che da sempre ha trovato pieno soddisfacimento nel riconoscimento dello jus aedificandi, acquista una ulteriore e rilevante funzione sociale, che deve essere perseguita attraverso scelte urbanistiche, vincolate esclusivamente al rispetto di criteri di razionalità, ragionevolezza e proporzionalità, da osservare anche nella distribuzione di oneri e vincoli[4].

2. I problemi affrontati.
La giurisprudenza amministrativa negli ultimi tempi ha ripetutamente affrontato le problematiche legate alla c.d. urbanistica contrattata. Per intenderci, si tratta di quei casi in cui l’esercizio dello jus aedificandi, da tempo considerato inerente al diritto di proprietà, viene concordato con l’Amm.ne, che in una prospettiva dinamica della pianificazione urbanistica, lo subordina ad un scambio, alla stipula di un “contratto”, dove trovano regolazione il riconoscimento dei volumi concessi al privato e la previsione delle opere pubbliche, che lo stesso deve realizzare, costituenti le dotazioni territoriali aggiuntive imposte.
Tale dinamica contrattualistica, caratterizzata da un vero e proprio scambio di prestazioni reciproche tra pubblico e privato, ha sollevato non poche problematiche. I giudici amministrativi hanno dovuto rispondere alle impugnazioni dei privati, che, dopo aver concluso gli accordi con l’Amm.ne, ne invocavano la presunta illegittimità per violazione dell’art. 23 Cost e per le violazioni attinenti ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, lì dove, gli accordi erano ritenuti troppo onerosi e non rispettosi dei principi di equità-sostenibilità. Ma più volte, a partire dalla nota sentenza del Consiglio di Stato sul Piano Regolatore di Roma[5], i giudici amministrativi hanno affermato come in tali casi l’attuazione delle prescrizioni sia rimessa al contratto, o meglio alla convenzione urbanistica (o all’accordo di cui all’art.11 della l.241/90) nella quale la libera manifestazione di volontà del privato vale a derogare al principio di legalità.
Si tratta di esercizio volontario della parte privata, che aderisce all’urbanizzazione composita del comparto in questione. In caso d’inerzia la fattispecie prescrittiva non si realizza, potendo tuttavia l’amministrazione procedere attraverso procedure espropriative al fine di realizzare le opere de qua.

2.1 L’utilizzo degli accordi amministrativi per concordare le trasformazioni urbanistiche e la possibilità di richiedere i c.d. extra-oneri.
I sostenitori dell’utilizzo dei moduli consensuali, alla luce dei varchi aperti dal legislatore per nuove forme di amministrazione “concordata”, hanno intravisto nell’art. 11 della L. n. 241/1990, in particolar modo dopo la riforma del 2005, la norma di chiusura che legittima l’uso del modulo consensuale anche in assenza di specifica disciplina di settore che ne legittimi e preveda l’utilizzo; l’art. 11 ha infatti offerto copertura normativa a tutti i moduli convenzionali esistenti nell’ordinamento, compresi quelli disciplinati dalle specifiche leggi di settore e, ovviamente, ha esercitato la sua vis attractiva anche nei confronti delle convenzioni urbanistiche[6], il cui prototipo è tuttora rappresentato dalla c.d. convenzione di lottizzazione, disciplinata dall’art. 28 della L. n. 1150 del 1942.
Oggetto degli accordi è l’esercizio della funzione pubblica di governo del territorio e della disciplina edilizia concordata tra la P.A. e il privato che, in cambio dei pretesi titoli edilizi, provvede alla diretta esecuzione delle opere di urbanizzazione[7], con possibilità di scomputarne i costi dagli oneri dovuti all’Amministrazione comunale. Le convenzioni urbanistiche si concretizzano in uno scambio di beni immateriali, dove i diritti edificatori sono concessi dalla pubblica amministrazione in cambio delle prestazioni d’opera del privato; è proprio in tale sede che frequentemente possono essere imposti maggiori oneri al privato che, pur di poter esercitare il proprio jus aedificandi, si impegna a sopportare oneri esorbitanti rispetto a quelli dovuti in stretta applicazione di previsioni legislative.
Ecco che, come è accaduto nella fattispecie esaminata dalla sentenza in commento, l’Amm.ne, in cambio dei titoli edilizi, può richiedere degli oneri che superino quantitativamente quelli previsti dalla legge, senza che ciò possa inficiare la legittimità di tale richiesta né configuri una lesione del principio di legalità, in quanto frutto di un incontro negoziale delle volontà delle parti, che prestano il loro consenso per l’assetto di interessi determinato.
Il potere pianificatorio per mezzo di tali accordi non è svilito né sostituito dall’autonomia privata ma è semplicemente esercitato per mezzo di nuovi moduli, diversi da quelli fondati sul classico metodo autoritativo, che consentono un assetto degli interessi maggiormente condiviso e vantaggioso per entrambe le parti dell’accordo.
Si inseriscono nel negozio ampi spazi di consensualità, lì dove prima regnava sovrano il potere discrezionale ed autoritativo della Pubblica Amministrazione[8]; ciò che viene contratto in sostanza è il quid e il quomodo dell’azione amministrativa, senza che mai venga intaccato il potere di cui solo ed esclusivamente la P.A. è titolare. Con la convenzione urbanistica l’Amministrazione non si obbliga ad esercitare il potere autorizzatorio connesso con il titolo abilitativo edilizio, ma si vincola, qualora decida di rilasciare discrezionalmente tale titolo, a conformarlo ai contenuti che sono stati convenuti in sede di negoziazione [9].
L’utilizzo degli strumenti consensuali, se pur ha trovato un suo fondamento normativo con l’art. 11 della L. n. 241/1990, presenta però tuttora dei punti di criticità notevoli, dal momento che la normativa sugli accordi non è esauriente e manca una specifica normativa di settore che stabilisca i principi cardine entro i quali l’accordo si può muovere.
Lo strumento dell’accordo, che ha i medesimi scopi pubblici del provvedimento amministrativo, consente attraverso la consensualità di raggiungere la migliore composizione e soddisfazione possibile degli interessi in gioco, conducendo a un risultato ulteriore e migliorativo rispetto a quello conseguito con il provvedimento ex lege [10].
Come risulta evidente, è oramai assodato che il principio di consensualità, se pur con i dovuti limiti imposti dal principio di legalità, è entrato a far parte del nostro ordinamento anche nella prospettiva di rendere possibile un consenso sulle scelte urbanistiche pianificatorie future, non più imposte quindi autoritativamente, ma suscettibili di essere concordate con il privato.
E’ però importante che l’interesse pubblico in tali accordi non vada a coincidere con il mero corrispettivo economico, in denaro o in opere pubbliche realizzate dal privato, a vantaggio della P.A.; gli accordi non devono ridursi a un mero scambio sinallagmatico tra modificazione della previsione urbanistica e impegno alla realizzazione di opere pubbliche, ma devono tradursi in una nuova modalità di esercizio del potere pubblico che consenta di regolare e ottimizzare il bilanciamento dell’interesse pubblico primario e di quello del privato[11].
Nonostante i moduli consensuali siano oggi entrati di prepotenza nel patrimonio giuridico del nostro ordinamento, spingendo le Pubbliche Amministrazioni verso più consapevoli posizioni democratiche, non deve sottacersi che la mancanza di una specifica normativa, che ne delimiti il raggio di azione e predetermini i contenuti ammissibili, rischia di creare ingiustificate penalizzazioni per la parte privata.
Difatti, in mancanza di apposita disciplina, l’Amministrazione sarebbe portata tendenzialmente a valutare positivamente le proposte del privato solo ove ritenesse il vantaggio conseguito molto più consistente rispetto a quello conseguibile attraverso l’esercizio unilaterale del potere pubblico; si rischia, nella sostanza, di fornire alla Pubblica Amministrazione uno strumento che sfugge ai canoni della legalità dettati dalla legge, dal momento che in sede negoziale gli interessi in gioco sono regolati sulla base dell’autonomia contrattuale delle parti. In tal modo il privato, che rappresenta nella maggior parte dei casi la parte debole del rapporto, è esposto al rischio di pretese spropositate e inadeguate da parte della P.A., vedendosi costretto ad accettare oneri del tutto incongrui rispetto all’oggetto dello scambio, pur di vedere soddisfatte le proprie aspettative edificatorie in sede di procedimento consensuale.
Tali eventualità avrebbero gravi ripercussioni sul principio di legalità dell’azione amministrativa che, oltre ad essere ineguale, rischierebbe anche di celare vantaggi illeciti e nuove forme di corruzione [12].
Sarebbe certamente auspicabile a tal riguardo, una disciplina legislativa di settore, che pur lasciando libertà negoziale alle parti per la determinazione del contenuto dell’accordo, delineasse le linee guida di misurazione dell’interesse pubblico al fine di garantire un’equità nello scambio pubblico-privato [13].
Nel predetto vuoto normativo, si inserisce con grande incisività la sentenza in commento, nella parte in cui, pur in mancanza di precisi parametri per la valutazione circa la sussistenza della proporzionalità-ragionevolezza ( principi che devono ispirare l’accordo pubblico-privato), il giudice, con uno sforzo interpretativo, ricava i predetti canoni ed ancora la legittimità delle prescrizioni urbanistiche ai canoni di proporzionalità, desumendoli dalla fattispecie concreta ed inquadrandoli nel più ampio disegno urbanistico, che la recente giurisprudenza amministrativa ha delineato.

2.2 Il contenuto delle convenzioni urbanistiche alla luce della disciplina dettata dall’art. 11 della L. n. 241/90.
Il tema dell’accordo amministrativo verte sulla possibile conciliazione tra potere e consenso, unilateralità e bilateralità, imperatività e autoregolazione; tenendo però presente che dove c’è interesse pubblico c’è potere pubblico.
Ed è proprio la presenza necessitata del potere pubblico che rende legittimo chiedersi se possano esserci modalità alternative di esercizio del potere che prescindano dal provvedimento amministrativo autoritativo, essendo certamente azzardato e infondato sostenere che l’azione amministrativa possa essere equiparata all’attività di diritto privato dell’amministrazione.
Alla luce della sopra delineata evoluzione dottrinaria, non è impensabile sostenere che laddove vi sia una contrapposizione di interessi pubblici e privati, il potere, funzionalizzato sempre e comunque alla tutela dell’interesse pubblico, possa trovare nuove forme di elezione al fine di perseguire l’obiettivo fissato dalla legge.
Oggi il ruolo del privato nello scenario amministrativo, e ancor di più nel campo urbanistico, non è limitato alla mera esecuzione delle scelte urbanistiche effettuate dalla pubblica amministrazione, ma può spingersi verso nuovi orizzonti, comportando significative conseguenze all’interno dei processi decisionali e sulla possibilità di utilizzare nuovi strumenti di esercizio del potere al fine di raggiungere un performante e più efficiente contemperamento tra interessi pubblici e privati[14].
E allora il problema non è più quello di capire la natura giuridica degli accordi ma quello di comprenderne la loro utilità.
Come segnalato da ampia parte della dottrina, gli accordi amministrativi, sebbene contengano tutti gli elementi definitori dell’art. 1321 cod.civ., ivi compresa la patrimonialità, sono fonte di effetti propri ma, diversamente dal contratto di diritto privato, sono diretti ad arricchire il contenuto del provvedimento amministrativo, conseguendo effetti ulteriori rispetto a quelli che normalmente si produrrebbero con le dinamiche di esercizio unilaterale del potere.
Si delineano nell’accordo tratti tipici sia del contratto che del provvedimento e non può prescindersi dalla specialità del carattere dell’accordo rispetto al tipico negozio di diritto privato.
Pur essendo stata riconosciuta la pacifica applicabilità delle clausole del codice civile, come l’art. 1322 che declina l’espressione dell’autonomia privata nella determinazione degli accordi, non può negarsi che gli stessi restino caratterizzati dalla presenza dell’oggetto pubblico coinvolto, con la naturale conseguenza che risulterà improponibile una completa parificazione del contratto all’accordo, che conserverà sempre tratti peculiari di specialità a causa del proprio oggetto pubblicistico. In sostanza, se pur sempre di contratti si tratta, non può prescindersi dalla pubblicità dell’oggetto, che aveva indotto in passato il Giannini a delineare la configurabilità del contratto ad oggetto pubblico, all’interno del quale restano presenti le peculiarità tipiche del potere pubblico.
Non a caso l’art. 11, comma 4-bis, prevede la determina preliminare dell’organo competente all’emissione dell’accordo al fine giustificare il ricorso al modulo consensuale, rappresentando il pubblico interesse perseguito. La stessa previsione del potere di revoca per pubblico interesse ex art. 11, comma 4, e la recentissima modifica del comma 3 dell’art. 11, il quale prevede che “gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3” (aggiunto dall’art. 1, L. 6 novembre 2012, n. 190), testimoniano come gli accordi non siano totalmente equiparabili ai contratti. Se pur inserita nella legge anti-corruzione, tale ultima integrazione conferma la presenza di tratti di specialità nella norma, che configura un’alternativa all’esercizio unilaterale del potere, senza che possa ritenersi perseguita una sostanziale parificazione tra accordo e strumento contrattuale disciplinato dal codice civile. Difatti l’uso delle norme civili è espressamente previsto dal medesimo art.11 con la clausola di chiusura che ne consente l’applicabilità solo se compatibili e ove non sia diversamente previsto.
Oggi anche alla luce della novella legislativa del 2005, che ha consentito l’utilizzo degli accordi anche al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, estendendo dunque l’istituto alle fattispecie di accordi sostituivi di provvedimento e non solo determinativi del provvedimento, sarebbe quantomeno fuorviante, seppur suggestivo, ricondurre gli accordi nell’ambito della piena autonomia privata. Il legislatore ha voluto fornire all’ordinamento, nel presupposto della vigenza del principio di tipicità e nominatività degli atti amministrativi, la piena fungibilità di uno strumento alternativo, quale è l’accordo, che consenta di perseguire un assetto di interessi altrimenti non perseguibile in via autoritativa. I contenuti atipici dell’accordo rappresentano la sua ricchezza e la stessa ragion d’essere dell’istituto. Il suo ambito d’applicazione, se pur esteso fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, non può comunque comportare il superamento del tradizionale principio di legalità amministrativa, essendo consentita la configurazione di un assetto di interessi diverso da quello delineabile con il provvedimento amministrativo, ma sempre ed esclusivamente preater legem e mai contra legem. In ciò si riscontrano i vantaggi ma anche i limiti dell’accordo, strumento che – come detto – consente di prevedere aspetti anche patrimoniali non prevedibili dal provvedimento, ma sempre nel rispetto del principio di legalità.
L’accordo può quindi essere visto come un modo di esercizio della discrezionalità amministrativa, destinato a riempire gli spazi lasciati in bianco dalla norma per consentire un equilibrio di interessi su materie controvertibili, non raggiungibile per via autoritativa. L’accordo non serve ad erogare al privato vantaggi illegittimi o anche illeciti, ma deve restare tipica espressione del potere amministrativo, comunque confinato negli ambiti del principio di legalità dell’azione amministrativa, utile a perseguire assetti di interessi più performanti ed efficienti.
In estrema sintesi per capire l’essenza dell’accordo è fondamentale comprendere come esso non rappresenti la definitiva soluzione del problema dell’efficienza-efficacia dell’azione amministrativa, ma costituisca solo uno strumento che, grazie alla sua flessibilità e capacità di recepire il consenso del soggetto amministrato, favorisce la complessiva razionalità dell’azione amministrativa e garantisce una maggior adesione dei cittadini alle scelte dell’agere amministrativo, potendosi così meglio perseguire i valori di verità-giustezza dell’agere nel rispetto del principio di proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini.

3. Riflessioni conclusive.
Alla luce del processo evolutivo che ha pervaso l’azione amministrativa nel corso degli ultimi anni e delle recenti posizioni giurisprudenziali in materia di accordi amministrativi, possiamo certamente affermare che l’atto autoritativo non è più il solo strumento utilizzato per la cura di interessi pubblici: essenziale è il fine pubblico ma fungibili sono gli strumenti attraverso cui perseguirlo. In sostanza il diritto privato assunto dalla sfera pubblica si rivela in sé un neutro strumento organizzatorio.
Ciò che deve essere compreso appieno e deve essere predeterminato è l’ambito di operatività di accordi negoziali che sostituiscono i provvedimenti amministrativi, al fine di evitare che la negoziazione diventi la sede degli interessi di categoria, e non una modalità di miglior perseguimento degli interessi pubblici-privati.
In base a quanto stabilito dall’art. 11 della L. n. 241/90, il modulo convenzionale dell’accordo è utilizzabile ogniqualvolta l’Amministrazione ritenga opportuno e conveniente adottarlo in luogo del provvedimento; dall’altra parte appare superfluo soffermarsi sul ruolo del privato, il quale, come in tutti i casi in cui si trova ad esercitare la sua autonomia privata, presta il proprio consenso solo in quelle situazioni in cui ritiene che ricorra per egli stesso un considerevole vantaggio. Ecco che il modulo convenzionale o pattizio dell’agere amministrativo è utilizzabile in tutti quei casi in cui la legge non ne fa espresso divieto ed entro i limiti di meritevolezza dettati dall’art. 1322 cod. civ.[15].
In tale direzione l’accordo segue il consueto limite della sua meritevolezza, non discostandosi dai tradizionali canoni dell’autonomia privata, ma pur sempre nell’ambito speciale di un accordo che ha come oggetto una potestà pubblica. Ciò può essere letto sia in chiave pubblicistica, per quanti ritengono tale elemento fondamentale per la classificazione giuridica dell’istituto nell’alveo degli strumenti pubblicistici, sia in chiave privatistica, per quanti ritengono fondamentale la riconducibilità dell’istituto alle regole contrattuali tipiche del diritto civile. In realtà vere sono entrambe le posizioni dal momento che l’accordo presuppone la sussistenza di un autorità amministrativa ma questa, nel caso di specie, trova nuove ed alternative modalità di esercizio del potere pubblico, in quanto tali non riconducibili a mera spendita della capacità di diritto privato dell’Amministrazione stessa.
L’azione amministrativa, pur se esercitata per moduli privatistici, non perde la propria connotazione pubblicistica ma, nella semplice e naturale ricerca di una miglior efficienza e ed economicità per il perseguimento degli interessi pubblici, trova nuove modalità di applicazione.
Il problema è stabilire in quale misura l’amministrazione possa, per mezzo dell’accordo, ottenere risultati diversi da quelli altrimenti perseguibili in via autoritativa, senza che ciò comporti violazioni del principio di legalità o dei canoni posti dall’art. 97 Cost.
Da una parte l’accordo è un’espressione mediata del potere amministrativo; dall’altra è il frutto della libera determinazione delle parti ex art. 1322 cod.civ., che vincola le stesse al rispetto del rapporto in virtù dei dettami dell’art. 1372 cod.civ. senza però che ciò comporti la perdita del pubblico potere da parte della P.A..
Viene in soccorso a tal proposito l’illuminante richiamo ad una celebre ricostruzione sul potere pubblico compiuta da M. Nigro, il quale affermava che “se c’è qualcosa, che per sua natura, è elastico e trasformabile in relazione alle circostanze concrete, è proprio il potere. Il potere ha una sola qualità di quelle che consuetamente gli si prestano: è inesauribile e irrinunciabile”. Necessario e coerente corollario di tale definizione è che ogni obbligo il quale comporti un vincolo del potere è e deve essere assunto sempre rebus sic stantibus [16], con l’affermarsi del conseguente potere di revoca proprio dell’agere amministrativo.
Lo stesso Nigro, ancor prima dell’intervento del legislatore (art. 11 della L. n. 241/90), nello schema della legge predisposto dalla Commissione, che costituì l’ordito della L. n. 241 del 1990, all’art. 5, Titolo I, aveva previsto che il principio di contrattualità[17] fosse elevato a principio generale dell’azione amministrativa, al fianco dei principi di doverosità, informalità, pubblicità e motivazione. Ciò non avrebbe in alcun modo intaccato il potere pubblico nella sua caratteristica fondamentale: la inesauribilità. Coerentemente infatti anche l’art. 11, comma 4, della L. n. 241/90 preserva esplicitamente in capo alla Pubblica Amministrazione il potere di revoca.
L’accordo è vincolante per le parti ma il potere pubblico ne permea la disciplina.
Nella realtà dei fatti, i buoni propositi non furono integralmente recepiti dal legislatore che, nel testo originario dell’art. 11 della L. n. 241/1990, applicava il principio di contrattualità limitandolo solo agli accordi c.d. determinativi (riguardo il contenuto discrezionale del provvedimento), rinviando ad ulteriori previsioni legislative la disciplina degli accordi sostitutivi.
Si dovrà infatti attendere l’art. 7 della L. 11 febbraio 2005 per superare tale limitazione e dirigersi definitivamente verso un sistema flessibile e fortemente differenziato, non scandito più dal “dominio territoriale” di un solo soggetto, ma in cui programmazione e gestione territoriale, specie in campo urbanistico, siano legate a concertazioni tra Regioni, Province, Comuni e altri soggetti.
In tale ottica deve escludersi che la materia possa essere proficuamente oggetto di una legge statale, la cui disciplina è per sua natura tendenzialmente uniforme; miglior partito appare quello di lasciare spazio alla sperimentazione regionale, nel cui ambito solamente si può confidare che vengano trovate (la o meglio) le dimensioni ottimali di una pianificazione, la quale tenga conto da un lato delle variabili della geografia socioeconomica e dall’altro della ricchezza delle esperienze storiche.
In ossequio all’applicazione dei principi ispiratori della legge sul procedimento e di quei principi comunitari che ne hanno ispirato le successive riforme per il perseguimento di una più efficace, condivisa ed efficiente azione amministrativa, sarebbe senz’altro opportuno riaprire il dibattito sui c.d. accordi normativi tra P.A. e privato e, alla luce delle recenti posizioni della giurisprudenza e della diffusione degli strumenti consensuali, ripensare la possibilità di normativizzare il principio di contrattualità delle potestà amministrative e delle prestazioni private, al fine di perseguire un miglior bilanciamento degli interessi pubblici e privati. Ma questo è solo un auspicio nell’attesa di poter annoverare e commentare nuovi traguardi nel percorso di piena realizzazione di una pratica, funzionale, efficiente e “perfettamente armonica” amministrazione della “cosa pubblica”.

4. Gli orientamenti giurisprudenziali
La giurisprudenza amministrativa a partire dalla sentenza sul PRg di Roma, con cui si è legittimato l’utilizzo dello strumento consensuale in campo urbanistico, si è consolidata nel considerare ammissibili gli accordi amministrativi che regolino le scelte urbanistiche con numerose sentenze sia dei TT.AA.RR. che dello stesso Consiglio di Stato: C.d.S., Sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545; C.d.S., Sez. IV,23 agosto 2010, n. 5904; C.d.S., Sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2040; C.d.S., Sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 351; C.d.S, Sez. IV, 31 maggio 2012. N.3262; T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 193; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 5 ottobre 2012, n. 2469; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. II, 8 maggio 2013, n. 443; Sez. II, 8 maggio 2013, n. 4579; T.A.R. Veneto, Sez. II, 25 gennaio 2012, n.33.
Nel senso opposto, si segnalano alcune decisioni del Giudice Amministrativo, che hanno ritenuto l’illegittimità dell’accordo, lì dove prevedeva la realizzazione di extra-oneri a carico del privato, in quanto tali previsioni derogavano al principio di legalità, gravando sul privato oneri in quantità eccedenti a quelli previsti dalle normative vigenti. In tal senso: T.A.R. Milano, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 1253; T.A.R. Lazio, sez. II bis, 4 febbraio 2010, n. 1524 e 17 febbraio 2010, n. 2383; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. I, 12 ottobre 2010, n. 4026.

5. Dottrina
M.S. Giannini , L’attività amministrativa, Enc. dir., vol. III, Giuffrè, Milano, 1958, 988 ss; G. Miele , Problemi costituzionali e amministrativi della pianificazione economica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1954, 782 ss.; M. Nigro, introduzione in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, p. 45, M. Costantino (a cura di), Giuffrè, Milano, 1978; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., n.2/2003, pag.244 ss; G.Sciullo, Profili degli accordi fra amministrazioni pubbliche e privati, in Dir. amm., 2007, 04, 805; A.Travi, Accordi fra proprietari e Comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Studi economico giuridici v.60, Università degli studi di Cagliari, F. Ledda (in memoria di), Giappichelli, Torino, 2004; B.G. Mattarella, Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 01, 1, P. Carpentieri , L’azione amministrativa e la sua inaggirabile specialità: alcuni spunti di riflessione a margine della riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustizia-amministrativa.it; V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, Giappichelli, Torino, 2011; P.Grauso, Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Giuffré, Milano, 2007, pp. 43 e ss.; P.Urbani, Urbanistica consensuale, pregiudizio del giudice penale, in Riv. giur. edil., 2009, 2, p. 47; P. Urbani , Conformazione dei suoli e finalità economico sociali, in Urbanistica e Appalti, I, 2013, p.59; P.Urbani , Urbanistica solidale, Bollati Boringhieri, Torino, 2011. P.urbani., Sistemi di pianificazione urbanistica e principio di legalità dell’azione amministrativa. A proposito delle sentenze del T.A.R. Lazio sul PRG di Roma, in www.pausania.it.

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[1] Il rifermento è alle note sentenze con cui il Consiglio di Stato ha legittimato gli strumenti urbanistici dei Comuni di Cortina D’Ampezzo (C.d.S., Sez. IV, 10/05/2012, n. 2710 ) e Palo del Colle (C.d.S., Sez. IV, 28/11/2012, n. 6040). I Giudici di Palazzo Spada hanno legittimato l’esercizio del potere pianificatorio in una visione più ampia e dinamica dell’urbanistica, non come mero coordinamento delle potenzialità edificatorie della proprietà privata, ma come terreno di elezione della disciplina del territorio per la tutela del diritto di proprietà ma anche degli equilibri socio- economici che devono essere garantiti alla collettività che usufruisce del bene territorio.
[2] “Le nuove scelte urbanistiche non richiedono argomentazioni particolari e dettagliate bensì una motivazione evincibile dai criteri e dai principi generali che ispirano il novello strumento urbanistico” (T.R.G.A. Trento, 11 luglio 2012, n.219); il Consiglio di Stato, sulla scia delle decisioni n.2710/2012 e n.6040/2012, si è soffermato recentemente sul concetto di urbanistica, affermando ”che va al di là della disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli in modo da realizzare finalità “più complessive”, connesse, in particolare a quello che è il concetto- cardine dell’urbanistica e cioè la regolazione di tutti gli aspetti dell’uso del territorio” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 4 settembre 2013, n.4454 e Consiglio di Stato, Sezione IV, 8 luglio 2013, n. 3606.)
[3] Era imposto ai privati lottizzanti di arretrare l’edificazione dal torrente Grandovere di 60mt, di mantenere a verde privato una fascia interna al lotto posto a ridosso della zona SP2N e di cedere “gratuitamente” chiavi in mano al Comune un idoneo edificio … da destinare a magazzino comunale per una Sc di mq 1.000″ e di costruire “una rotatoria all’intersezione tra v. Deretti e v. per Castel Mella del diametro minimo di m. 22, con marciapiedi a lato della rotatoria e in lato sud di v. Deretti, della dimensione minima di m. 1,50”.
[4] Cfr. T.A.R. Lombardia- Brescia, Sez. I, 28.11.2012, n. 1859.
[5] Cfr. C.d.S., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545. Alla base dell’accordo, secondo quanto sostenuto dai Giudici Amministrativi, vi è il consenso, all’interno di una dinamica di esercizio del potere in forma consensuale anziché unilaterale, per cui la previsione di un contributo straordinario a fronte di un’edificabilità premiale è il legittimo risultato di un meccanismo contrattuale al quale le parti aderiscono prestando il loro legittimo consenso.
[6] Si può affermare che “è pacifica la natura di accordi delle convenzioni anche per la giurisprudenza”. In tal senso cfr. Cons. St., 23 agosto 2010, n. 5904, che “con riguardo alle convenzioni di lottizzazione….”, sottolinea come queste “….rientrando tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, comportino la giurisdizione del giudice amministrativo sia in merito alla domanda avente ad oggetto la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della P.A., sia per quella concernente la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno” (così da ultimo Cass. civ., Sez. Un., sent. 25 maggio 2007, n. 12186; Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214).
[7] Sul punto deve essere considerata la rilevante sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. VI, 12 luglio 2001, in causa C-399/98, in Giust. Civ., 2001, I, 2295. E’ interessante notare come, pur non potendosi pronunciare sulla questione pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità dell’art.11 L. n. 241/90 con i principi di diritto comunitario, stante la mancata indicazione da parte del giudice a quo delle disposizioni di diritto comunitario da interpretare, la Corte, nell’interpretare la direttiva n. 93/37/CEE, ha ribadito come tale normativa osti ad una norma urbanistica nazionale che consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, di realizzare in via diretta le opere di urbanizzazione, a totale scomputo dei contributi dovuti, qualora il valore delle opere sia eguale o superiore dalla soglia fissata dalla direttiva comunitaria di cui trattasi.
[8] Cfr. Cass. Sez. Un., 11 agosto 1997, n. 7452. In tal senso si veda anche S. Civitarese Matteucci, “Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa”, op. cit., pag. 173, “le convenzioni urbanistiche sono atti di autolimite del potere discrezionale della P.A., che vincolano la stessa al rispetto di una certa disciplina con rilevanza obiettiva in relazione ai successivi comportamenti”.
[9] In tal senso cfr., Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636, dove si afferma che “l’accordo può essere concluso al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale…non quindi il provvedimento discrezionale finale, ma il suo contenuto….e può essere stipulato se fornisce ad entrambe le parti utilità maggiore di quella della mera adozione del provvedimento finale”.
[10] Cfr. Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636, in Cons. St., 1, 2002, p. 1411, dove si asserisce che “l’accordo si deve rivelare essenziale al fine di raggiungere un equilibrio sull’assetto degli interessi altrimenti non raggiungibile per via autoritativa”.
[11] Sui profili problematici della negoziabilità del potere pubblico e gli aspetti esorbitanti dell’attività negoziale della p.a. V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., n.2/2003, pag.244 ss. L’A. riconduce tali profili di esorbitanza a tre elementi causali: il principio di economicità e convenienza (di cui il principio di copertura finanziaria costituisce un aspetto), il principio della parità di accesso (che si riconnette all’imparzialità della p.a.) e il principio della corretta esecuzione del contratto. M. R. Spasiano, La funzione amministrativa: da tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, in Dir. amm., 2/2004, 297 ss., nell’ambito di una nozione di “statuto unitario dell’attività amministrativa”, comprensivo sia della funzione pubblica che dei servizi pubblici, sottolinea come le “modalità attuative e (gli) strumenti operativi, persino (la) soggettività di diversa natura giuridica (di tipo pubblico o privatistico), comunque non investono – nel senso di negarla – la sussistenza dell’esercizio di una funzione amministrativa e, di conseguenza, della necessaria applicazione dei principi propri di essa” (p. 346).
[12] Per una più ampia trattazione del tema si consenta di rinviare a P. Urbani, “Urbanistica consensuale, pregiudizio del giudice penale”, in “Riv. giur. edil.”, 2009, 2, p. 47.
[13] La legge tedesca sul procedimento amministrativo si è preoccupata di delimitare l’ambito degli accordi, prevedendo che gli obblighi assunti dai privati debbano essere “appropriati” e “in giusto rapporto”.
[14] Cfr. al riguardo S. Civitarese Matteucci, Sul fondamento giuridico degli accordi in materia di fissazione delle prescrizioni urbanistiche, in Presente e futuro della pianificazione urbanistica, a cura di F. Pugliese, E. Ferrari, Milano, 1999, 163 ss.; M. Magri, Gli accordi con i privati nella formazione dei piani urbanistici strutturali, in Riv. Giur. Urb., 2004, 539 ss.; A. Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro It., 2002, V, c. 274 ss.; P. Urbani, Pianificare per accordi, in www.pausania.it.
[15] In tal senso si è espressa l’importante decisione del C.d.S, sez.VI, 15 maggio 2002, n. 2636. Per una completa ricostruzione dell’istituto giuridico dell’accordo, le tipologie esistenti (procedimentali e sostitutivi) e le modalità di formazione dello stesso si consiglia l’integrale lettura. Cfr. sul punto anche P.Grauso, Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Giuffré, Milano, 2007, pp. 43 e ss..
[16] Così M. Nigro, introduzione in “Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati”, p. 45, COSTANTINO M. (a cura di), Giuffrè, Milano, 1978.
[17] Principio di contrattualità è inteso nel senso di fornire alla P.A. la possibilità di perseguire le finalità pubbliche anche per mezzo dell’accordo con i privati.

(pubblicato il 26.6.2014)

Note

L'articolo Il T.A.R. Lombardia – Brescia affronta nuovamente la <i>vexata quaestio</i> degli extra-oneri imponibili al privato in cambio dell’esercizio dello <i>jus aedificandi</i> proviene da Giustamm.