Posizione del tema. Da un punto di vista linguistico, il termine legittimità (= conformità a legge) non presenta incertezze. La sua univocità deriva dal fatto che esso non ha una propria consistenza semantica, il suo significato traendo origine dalla parola legge. Ma proprio in quanto osservanza, inveramento della legge, il termine ne incorpora l’intero spettro polisemico[1], con tutto il carico di ambiguità, aporie e dilemmi. Scopo del presente lavoro è di fare la rassegna delle varietà lessicali e concettuali dei vocaboli “legittimità” e “legalità”, nonché del loro comune ascendente etimologico “legge” e, per estensione, della voce “diritto” (inteso nell’ordinaria accezione di complesso delle leggi). La rassegna è ovviamente incompleta, in quanto, a parte la considerazione che per analisi generali di questo tipo non sussiste il requisito della completezza, e prescindendo dai limiti imposti dall’economia dell’opera cui questo scritto è destinato, la quantità dei testi (giuridici, filosofici, politici, religiosi, teologici, sociologici, antropologici, economici, letterari, eccetera) che, nella storia del pensiero occidentale, hanno trattato il tema della legge è sterminata. In realtà, non si tratta tanto di una rassegna quanto di un promemoria che, attraverso un repertorio, sia pure minimo, di bibliografia[2], legislazione e giurisprudenza, consente di esplicitare sviluppare argomentare tesi o idee qui espresse o solo evocate in forma ellittica e, talvolta, apodittica.

Legittimità e validità. Nell’uso corrente viene spesso attribuito ai due termini lo stesso significato. A rigore, diversamente dalla legittimità, che concerne la conformità dell’atto o dell’attività alla legge, la validità ha ad oggetto non solo l’atto, ma anche la legge[3] o il negozio giuridico.

Legittimità e liceità. Anche legittimità e liceità sono usati frequentemente come sinonimi. Nella giurisprudenza i due termini sono riferiti, rispettivamente, all’atto e al comportamento[4].

Legittimità e regolarità. Una non recente pronuncia della Corte dei conti ha sostenuto che “conformità a legge” e “regolarità” non sono termini equivalenti, esprimendo quest’ultimo una “valenza ulteriore tipica del controllo su attività, nel senso che il giudizio di controllo investe la gestione nel suo insieme valutandone risultati e comportamenti”[5]. La tesi è smentita dal diritto positivo italiano e comunitario[6] che riconducono legittimità e regolarità ad uno stesso campo semantico e concettuale, contrapposto al principio di buona gestione finanziaria, di cui si dirà dopo. Merita, invece, consenso la configurazione dell’irregolarità quale legittimità debole, situazione di difformità di minore momento, il cui accertamento non provoca effetti invalidanti dell’atto[7].

Legittimità e correttezza. Da un punto di vista costituzionale, la correttezza designa il “complesso delle regole di comportamento, giuridicamente non vincolanti, cui sono tenuti gli organi supremi dello Stato”[8]. Nel diritto amministrativo, l’ambito nozionale della correttezza, che la vecchia dottrina considerava “fonte di diritto non giuridica”[9], è più ampio di quello relativo alla legittimità, in quanto, con le recenti riforme della giustizia amministrativa, la valutazione della correttezza della pubblica amministrazione investe non solo l’atto, ma anche la condotta[10]. Attesi i diversi significati dei due termini, la locuzione “legittimità, regolarità e correttezza”, contenuta negli articoli 1 e 10 del decreto legislativo n. 286 del 1999, che (in passato poteva apparire ridondante), deve quindi ritenersi ora corretta. Un significato certamente proprio di correttezza è quello utilizzato dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 (correttezza delle relazioni internazionali). L’espressione “dovere di correttezza”, nel senso di lealtà, antitetico al termine frode, è presente in alcune norme del codice civile[11].

Legittimità ed equità. Nel diritto civile, l’equità è fonte di diritto nei casi eccezionali in cui, non esistendo norme prestabilite, si commette al giudice di affidarsi all’equità, per trovare il principio da applicare[12]. Il principio di equità è applicato anche dalla Corte dei conti nel giudizio di responsabilità[13]. Il termine è usato inoltre con significati plurimi dall’articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia[14].

Legittimità e imparzialità. Nel diritto amministrativo nazionale il termine imparzialità è usato molto frequentemente per l’autorevolezza del richiamo che ne fa l’articolo 97 Cost. A differenza però della legittimità, che è termine inequivoco, l’imparzialità ha una pluralità di accezioni, tra le quali, secondo alcuni studiosi, quella coincidente con la legalità[15]. Si tratta di una tesi non persuasiva, perché, come si dirà dopo, sottende la concezione, superata, dell’attività amministrativa come pedissequa attuazione della legge. Nel diritto comunitario, l’imparzialità rientra nel “diritto ad una buona amministrazione” (oggetto di successiva analisi). La dottrina tende però a considerare l’imparzialità principio generale del diritto comunitario[16].

Legittimità e ragionevolezza. Il principio di ragionevolezza impone alla pubblica amministrazione di bilanciare i vari interessi presenti nel procedimento amministrativo, in modo che l’equilibrio tra tali interessi dia luogo ad un risultato, appunto, “ragionevole”[17]. Poiché qui è questione di comparazione di interessi, ne consegue l’esclusione di ogni contiguità tra ragionevolezza e legittimità.

Legittimità e trasparenza. La “trasparenza”, contrariamente alla legittimità, non è un concetto giuridico, ma sottende una pluralità di istituti e di norme[18].

Legittimità e merito. La legittimità verte sulla conformità alla norma, il merito riguarda l’opportunità o la convenienza. In principio, la differenza tra legittimità e merito è chiara: ogni valutazione di opportunità attiene al merito ed è preclusa, in generale, al giudice amministrativo, trattandosi di valutazione riservata all’amministrazione. E’ stato rilevato però che “storicamente l’eccesso di potere, che è un vizio di legittimità, ha inglobato valutazioni che un tempo venivano considerate valutazioni di merito”[19].

Legittimità e proficuità. La prima riguarda gli atti o l’attività; la seconda, la gestione finanziaria, ossia l’attività di acquisizione delle entrate e di erogazione delle spese[20].

Legittimità e “buona gestione finanziaria”. La dizione “sana (o buona) buona gestione finanziaria” è prevista dagli articoli 248 e 274 del trattato Ce ed è ora accolta dall’articolo 7 della legge n. 131 del 2003, relativo al controllo sulle Regioni e sugli Enti locali svolto dalle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. Essa equivale al principio di “buon andamento” di cui all’articolo 97 Cost. o, in termini più puntuali e univoci[21], a quello delle tre “E”: efficacia, efficienza ed economicità[22]. Tra il principio di legittimità e i parametri di efficacia ed efficienza (il discorso si pone in termini diversi per l’economicità) esistono differenze rilevanti[23]: la prima è che la legittimità é un concetto assoluto, mentre efficacia ed efficienza sono nozioni relative, rapporti in senso matematico[24]; la seconda attiene ai parametri (norme giuridiche nel controllo di legittimità; norme non giuridiche nel controllo di efficacia e di efficienza); la terza riguarda i criteri di valutazione: principio di deduzione (attraverso ragionamenti di tipo sillogistico) per la legittimità, principio di induzione (uso di indicatori), per l’efficacia e l’efficienza; la quarta concerne l’oggetto (atti o attività per la legittimità, attività di gestione e relativi risultati per l’efficacia e l’efficienza); la quinta afferisce all’estensione: in generale, tutta l’attività amministrativa per la legittimità; solo un’area ristretta della gestione per l’efficacia, quella per la quale esistono gli obiettivi stabiliti (non dalla legge, ma) dagli organi di indirizzo politico-amministrativo[25]. La locuzione “buona gestione” non deve essere confusa con quella di “buona amministrazione”, prevista dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali di Nizza del 2000, secondo cui “Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione”. Anche se non mancano analogie (gestione ad amministrazione sono qui utilizzati nel senso oggettivo di “amministrare”), esistono tra “buona gestione” e “buona amministrazione” significative differenze, attinenti alla fonte (trattato di natura vincolante per la prima, atto di natura controversa per la seconda), alla genesi (la prima legislativa, la seconda prevalentemente giurisprudenziale), all’epoca (la prima remota, la seconda recente), alla configurazione giuridica (la prima come obbligo della pubblica amministrazione, sanzionabile in sede di controllo politico, la seconda come principio generale di diritto che può essere fatto valere davanti al giudice europeo) e al criterio di valutazione (uso di indicatori per la prima, sillogismo tipico di ogni giudizio per la seconda)[26].

Legittimità e consenso. E’ stato prospettato che “nella società umana le norme si dotano di una giuridicità nel momento in cui esse sono espressione di un potere esercitato nell’interesse della comunità e la cui legittimità è data dal consenso validamente espresso dai singoli membri della Comunità”[27]. Uno dei corollari che consegue da questa affermazione (punire di meno o non punire più un reato quando esso viene praticato su larga scala) è stato ritenuto, fondatamente, un sofisma inaccettabile. “Tanto più un reato si diffonde, tanto più occorre perseguirlo, se si pensa che violi i diritti dei cittadini”[28].

Legittimità e legalità. Legittimità e legalità hanno la stessa origine e lo stesso significato. Divergono invece sotto il profilo della pragmatica, ossia delle relazioni tra le espressioni linguistiche e coloro che se ne servono[29]. Legittimità ha un uso più tecnico, e quindi più restrittivo (giudizio di legittimità costituzionale, vizi di legittimità dell’atto amministrativo, controllo di legittimità della Corte dei conti, eccetera). Il termine legalità, oltre ad essere preferito nel diritto costituzionale e penale, viene utilizzato in senso generico (per esempio, “cultura della legalità”, “educazione alla legalità”, “giro di vite sulla legalità”). La più nota concettualizzazione della differenza tra i due vocaboli è quella di Carl Schmitt, esposta con il saggio Legalità e legittimità (“Legalitat und Legitimitat”) del 1932[30]. La legalità rappresenta la conformità di un atto ad una norma di legge, mentre la legittimità esprime la rispondenza di tale atto ai valori di fondo di una collettività[31]. E’ stato affermato che “la legalità concerne le modalità di esercizio del potere, nel quale è legale in quanto viene esercitato nel pieno rispetto delle leggi vigenti; la legittimità, invece, concerne la titolarità del potere, e cioè la necessità che per essere ritenuto legittimo deve essere giustificato adeguatamente. (…) La legittimità, dunque, è il presupposto perché un potere venga riconosciuto e quindi accettato anche dai suoi avversari; la legalità, invece è l’esercizio di un potere secondo le regole delle leggi”[32]. Secondo Bastiat, ” la legalità è il sistema delle istituzioni giuridiche e politiche in vigore, la legittimità quell’ordine disarmato che può però fare continuamente appello ai nostri scrupoli morali e alla nostra razionalità dialogica”[33].

Legalità e legalismo. Si usa il termine legalismo quando “”la sovranità della legge” perde il riferimento a criteri di giustizia sostanziali così che tutto ciò che è previsto nei modi stabiliti dalla legge è per ciò stesso giusto>[34]. Viene qui in rilievo un tema fondamentale per ogni organizzazione sociale, dibattuto sin dall’antichità, quello della legge giusta. Il tema è analizzato anche nelle antonimie “legittimità e legalità”, “diritto e giustizia” e “diritto e potere”.

Legalità formale e legalità sostanziale. Sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto non invalidante il difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento (articolo 7 legge n. 241 del 1990), la dottrina ha elaborato la distinzione tra “legalità formale e legalità sostanziale di tipo procedimentale”, sostenendo che la “legittimità del potere amministrativo non significa più esclusivamente legalità-conformità ad una regola generale, misurabile e predeterminata (…), ma anche aderenza rispetto ad altri valori di civiltà giuridica, come appunto i principi di efficacia e di efficienza”. La stessa dottrina ha auspicato che “i principi di legalità-garanzia, di efficacia ed efficienza, che attualmente rappresentano i parametri della legittimità dell’atto amministrativo, siano organizzati tra loro (…) secondo un reciproco ponderato bilanciamento”[35]. A parte il merito, condivisibile, della posizione del Consiglio di Stato, la costruzione teorica non è persuasiva. La dicotomia forma/sostanza per svalutare il dato testuale legislativo non è appagante (esponendosi alla facile ritorsione dialettica che la forma è sostanza; anzi, secondo Irti, sono “i valori formali, del tutto indipendenti dai contenuti”, che garantiscono di per sé la validità del diritto[36]); non è risolutiva (per la genericità del postulato: quante deroghe alla forma, in nome della sostanza, sono consentite affinché resti salvo il concetto di legalità? E’ lo stesso interrogativo di Zenone di Elea quando, togliendo un granello di sabbia da un mucchio, si chiedeva se il mucchio era ancora un mucchio); non è necessaria (essendo meno temerario il ricorso alla nozione d’irregolarità come legittimità attenuata che non provoca l’annullamento dell’atto). In ogni caso, è privo di fondamento l’assunto che efficacia ed efficienza rappresentino i parametri della legittimità di un atto, dato che, come si è cercato di dimostrare, i parametri in questione e il principio di legittimità non sono complanari e, quindi, commensurabili (efficacia ed efficienza rientrano nella nozione di performance; la legittimità, in quella di compliance[37]), circostanza che esclude la possibilità del loro bilanciamento.

Legalità e moralità. Remo Bodei affronta il tema del rapporto tra legalità e moralità utilizzando un dialogo escogitato da Platone nella Repubblica per mettere alla prova la tenuta morale delle persone. Immaginando che qualcuno s’impadronisca del mitico anello di Gige, un interlocutore del suo dialogo sostiene che, una volta reso invisibile, “non si troverà nessuno di così forte tempra da rimanere fedele alla giustizia, tanto da astenersi dal mettere le mani sui beni altrui, una volta che gli sia data la possibilità, per esempio, di arraffare tranquillamente quel che vuole al mercato, di entrare indisturbato nelle case e di prendersi le donne che vuole, di uccidere, di liberare chi vuole dalla prigione e di fare mille altre cose come un dio tra gli uomini””[38].

Legge e uguaglianza. Con riferimento alla polemica fra Tribaut, che propugnava per la Germania un codice civile unitario, sul modello napoleonico, idoneo a rendere tutti i cittadini uguali davanti alla legge e a spazzare i privilegi feudali, e Savigny, che difendeva, invece, le diversità locali e le disuguaglianze dell’antico diritto comune consuetudinario, osserva persuasivamente Claudio Magris che, a seconda delle circostanze, il modello unificante può essere appiattimento tirannico staliniano delle diversità o tutela democratica dei diritti di tutti gli uomini[39].

Legge e costituzione. L’avvento dello “Stato costituzionale” ridimensiona il ruolo della legge che costituiva il pivot dello “Stato di diritto”, dove il diritto si esauriva completamente nella legge. La novità dello Stato costituzionale è che ora la legge è subordinata ad un livello superiore, costituito dalla Costituzione. “La legge, un tempo misura esclusiva di tutte le cose nel campo del diritto, cede così il passo alla Costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione”[40].

Legge e giurisdizione. Di chi è la legge? Qui viene in considerazione il rapporto tra il giudice e il legislatore. “Quella formula convenzionale che fa della legge il centro dell’esperienza giuridica, e tutta la volontà fa risalire al legislatore, ridotta la funzione del giudice alla mera dichiarazione della sua volontà, non inganna più nessuno. Oggi noi sappiamo che il giudice condanna ed assolve, non la legge”[41].

Legge e amministrazione. Nello Stato liberale, la legge, mentre costituiva un limite al principio dell’autonomia dei privati, sicché gli stessi potevano fare tutto ciò che la legge non impediva, svolgeva, invece, un ruolo autorizzatorio per le amministrazioni, che dovevano fare tutto ciò che la legge prescriveva. La situazione cambia con l’espansione dell’intervento pubblico nell’economia e nel campo sociale, che provoca l’affievolimento del principio della predeterminazione legislativa della funzione amministrativa[42]. L’amministrazione acquisisce quindi una posizione di autonomia funzionale che fa venire meno la tradizionale concezione dell’attività amministrativa come “mera esecuzione della legge”[43].

Legge e controllo. La legge è il parametro del controllo (amministrativo e finanziario). Ma un buon controllo è in grado di migliorare la legge, attraverso l’individuazione delle sue criticità e la proposta di misure correttive all’organo di indirizzo politico o amministrativo.

Legge e bilancio. La legge di bilancio si distingue, secondo la dottrina contabilistica, dalla legge tout court per il suo carattere formale, derivante dal fatto che l’articolo 81, terzo comma, Cost. fa espresso divieto al Parlamento di innovare il quadro normativo[44].

Legge e concertazione. La concertazione tra governo e forze sociali, avviata con l’accordo del luglio 1993 sulla politica dei redditi, ha avuto l’effetto positivo di controllare le spinte inflative. Da tempo però il modello è oggetto di critiche[45]. La recente prassi della concertazione si esprime anche con la stipulazione di accordi tra Governo e sindacati (l’ultimo, in ordine di tempo, è del 29 maggio 2007[46]), aventi ad oggetto lo stanziamento nella (futura) legge finanziaria di somme destinate alla contrattazione collettiva, con la conseguente riduzione del ruolo della legge ad atto di mera ratifica di decisioni corporative prese in altre sedi.

Legge e tecnica. Vengono qui in rilievo le valutazioni tecniche nell’ambito del procedimento amministrativo. Esse comportano l’applicazione di conoscenze e nozioni di carattere tecnico o scientifico, estranee al diritto[47].

Legge e diritto. Secondo l’opinione corrente dei moderni, il diritto é l’insieme delle leggi. “Non solo la legge, ma anche il diritto, come complesso di regole esposte alla interpretazione, all’adattamento e alla evoluzione, è il paradigma cui deve attenersi il giurista nel risolvere i problemi della vita concreta”[48]. La sofistica distingueva, invece, la legge positiva, di natura convenzionale (nomos), dal diritto naturale, iscritto nella physis. Per Cicerone, legge positiva e diritto naturale si compongono con la subordinazione della prima al secondo[49]. La distinzione tra lex e ius era anche presente nel pensiero di Thomas Hobbes: lex era il comando autoritario cui erano sottoposti tutti i sudditi; ius lo spazio di libertà riconosciuto dalla legge a favore dei singoli[50].

Diritto e giustizia. “Perché il diritto si chiami diritto è un mistero che nessuno è ancora riuscito a svelare (…). Sappiamo solo che il ius si è disperso nelle nebbie dell’alto Medioevo e che da quelle stesse nebbie è comparso, come d’incanto, il directum o, in volgare, diritto, droit, derecho, dreit, Recht ecc. Da qui la supposizione (…) che diritto abbia preso il posto di ius e voglia dire la medesima cosa”[51]. Passando dal piano etimologico a quello concettuale, viene in evidenza il conflitto, secondo Luciano Canfora, tra la gerarchia del diritto e la giustizia, insidiata dalla disuguaglianza di fatto. La via d’uscita è individuata da Tertulliano, per il quale a rendere le leggi valide “non sono né il numero dei loro anni, né l’autorità dei loro promulgatori, ma unicamente la giustizia: per questo (…), se vengono riconosciute come ingiuste, a ragione sono condannate, anche (…) quando condannano”[52].

Diritto e democrazia. Se ci si chiede se la democrazia possa scegliere regimi tirannici, la risposta positiva ha il conforto delle elezioni di Hitler nel 1933 e, recentemente, di Hamas (il cui statuto, all’articolo 7, configura l’annientamento degli ebrei come un obbligo di fede per tutti i musulmani). Ciò si spiega con il fatto che la democrazia, nella sua concezione minimalista, è solo una procedura[53]. Per superare questi limiti, non basta integrare la concezione procedurale della democrazia, incentrata sulla logica maggioritaria, con dispositivi di garanzia, come la previsione in costituzione di un nucleo non comprimibile di diritti inviolabili[54]. Occorre, piuttosto, aumentare il livello di resistenza alle possibili prevaricazioni delle maggioranze. In questa direzione si muove la sentenza della Corte costituzionale n. 1146 del 1988, che ha dichiarato immodificabili, oltre la forma repubblicana, anche quei principi che, ancorché impliciti, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana[55].

Diritto e globalizzazione. Parallelamente alla globalizzazione economica, si registra, anche se in misura meno incisiva, una globalizzazione giuridica. Esistono in atto circa duemila organizzazioni internazionali, oltre cento tribunali internazionali, altrettanti organi quasi giurisdizionali e un grandissimo numero di norme universali, dirette sia alle amministrazioni nazionali, sia ai privati. Il fenomeno è certamente positivo, in quanto limita il potere delle autorità ultrastatuali, conducendo al diritto tanto le relazioni tra Stati e organizzazioni sovranazionali o internazionali, quanto quelle tra cittadini e rispettive amministrazioni nazionali. Deve tuttavia rilevarsi che il nuovo ordine globale, costituito peraltro in alcuni casi da strutture in parte private e in parte pubbliche, coesiste con gli accordi bilaterali tra Stati e con la possibilità per alcuni soggetti economici di scegliere la normativa fiscale e valutaria cui sottoporsi[56]. Infine, ed è un problema di particolare rilievo, le autorità internazionali possono influenzare le politiche degli Stati, prevaricando il ruolo dei Parlamenti[57].

Diritto e coscienza. Dopo 25 secoli è ancora l’Antigone di Sofocle che esprime meglio il conflitto tra legge e coscienza. Creonte, assunto il potere nella città di Tebe, decreta funerali solenni per Eteocle, difensore della città, e l’esposizione del cadavere di Polinice, che aveva attaccato Tebe, comminando la pena di morte per chiunque avesse violato il divieto di sepoltura. Antigone, sorella dei contendenti, trasgredisce volontariamente la legge scritta di Creonte, in nome delle leggi non scritte che impongono di dare sepoltura ai familiari e, quindi, condannata a morte, si suicida. La tesi tradizionale individua in modo manicheo il torto in Creonte e la ragione in Antigone. Creonte rappresenta l’arbitrio, il male, la forza cieca, il diritto cogente, l’ordine pubblico, l’auctoritas; Antigone, la resistenza all’arbitrio, il bene, la forza morale, i valori umani, i sentimenti familiari, la pietas. Appare meglio argomentata la moderna posizione di Gustavo Zagrebelsky, per il quale “bisogna essere contemporaneamente Antigone e Creonte e non essere integralmente né Antigone, né Creonte. (…) Due sono i pilastri della convivenza tra gli esseri umani: il diritto e la legge. Il diritto senza la legge é cieca conservazione; la legge senza diritto è puro potere dispotico”[58].

Diritto e religione. Il tema è complesso, a causa dei frequenti casi di oscurità, ambiguità o contraddittorietà dei testi sacri che richiedono notevoli sforzi interpretativi e che danno luogo alle diverse scuole teologiche. Qui si riportano le concezioni basilari, in quanto tali non controverse, della legge nelle religioni più diffuse, nozioni che hanno tutte in comune, anche se non in modo esclusivo, il connotato della extragiuridicità. La legge biblica [torah, in ebraico] é innanzitutto norma morale dal fondamento trascendente, che viene recepita come dono di Dio ed entra come elemento costitutivo della vita di Israele[59]. “Proprio per questo diventa normativa dell’intera esistenza, incarnandosi in una serie di precetti e di commi che coinvolgono la quotidianità (…). Dal groviglio delle normative etico-sociali Cristo estrae non una super-norma ma una prospettiva globale radicale. (…) L’amore per il prossimo che nella tradizione era ancorato al proprio orizzonte razziale o di relazione viene spogliato di ogni riserva, condizionamento o confine per allargarsi, com’è nella sua natura, a tutti, anche ai nemici. Amerai il prossimo tuo come te stesso: da questo comandamento dipende tutta la legge”[60]. Come la torah, anche la sharia ha valenze non solo giuridiche. Essa é “l’insieme delle prescrizioni che regolano il culto, la vita familiare, il codice penale, civile, bancario e amministrativo della comunità islamica. E’ la Legge, la Norma in senso lato, giuridico, politico e morale”[61]. Considerazioni non dissimili, sotto il profilo che qui interessa, valgono per il karma, termine sanscrito, traducibile con agire, azione. Il vocabolo indica la legge di causa-effetto di tutto ciò che è manifesto nell’universo, ed è un elemento importante nelle filosofie orientali e, in particolare, nell’Induismo[62] e nel Buddhismo[63].

Diritto e potere. Nell’universo medievale il diritto non era “il frutto della volontà di questo o quel potere politico contingente, di questo o di quel Principe, ma una realtà storicamente e logicamente antecedente che nasce(va) nelle spire vaste del sociale, con esso si mescola(va), di esso si incorpora(va). Il diritto (era) un fenomeno primordiale e radicale della società”. Nello Stato moderno, “é legge unicamente l’atto che proviene da determinati organi (normalmente il Parlamento) e in base ad un procedimento puntigliosamente precisato. Il problema dei suoi contenuti, cioè il problema della giustizia della legge, della rispondenza a quanto la comune coscienza reputa giusto, è sostanzialmente estraneo a questa visione”. Questa impostazione imperativistica che identifica il diritto in una norma, ossia in una regola autoritaria comporta “la perdita della dimensione sapienziale del diritto” e , quindi, “la perdita del suo carattere ontico, (la visione) del diritto come fisiologia della società, da scoprire e leggere nella realtà cosmica e sociale e tradurre in regole”[64]. Sono sintoniche con questa impostazione le dolenti considerazioni formulate da Carl Schmitt durante la sua prigionia: “il positivismo moderno trasforma il diritto in una legge fatta da uomini per uomini: fa del diritto una posizione di posizioni. (…) Che ne è della scienza giuridica in questa davvero tragica dialettica del diritto? Che ne è dello studioso del diritto (…), quando ogni detentore del potere (…) si trasforma in un prepotente spietato?”[65].

Diritto e linguaggio. Diritto e linguaggio hanno in comune la socialità, l’intersoggettualità (ubi societas, ibi ius, ma anche, inversamente, ubi ius, ibi societas). “Un solo uomo vivente su un pianeta remoto non ha bisogno, finché resta in solitudine, né dell’uno né dell’altro”[66]. Il diritto, inoltre, come il linguaggio, è convenzionale: “nato dalla storia e giustificato solo dalla storia e nella storia destinato a trasformarsi e a svolgersi”[67]. Esistono, tuttavia, differenze rilevanti: il diritto è prescrittivo, pretende di essere osservato in modo uniforme, dispone di sanzioni in caso di inottemperanza[68]; il linguaggio si caratterizza, invece, per la sua spontaneità e variabilità. “Da ciascun parlante reale ogni lingua è utilizzata in modi che variano attraverso lo spazio geografico e demografico in cui una lingua è in uso”[69].

Diritto e letteratura. Anche se non mancano scrittori, che individuano elementi di comunanza tra diritto e letteratura, ritiene Magris che, a differenza del diritto, destinato per sua natura a risolvere conflitti, la poesia rivela o dissimula il sogno dell’età dell’oro, dell’innocenza di ogni pulsione. “In Michael Kolhaas – il più grande racconto che sia mai stato scritto sulla lettera e sullo spirito della legge, la sua violazione e la sete di giustizia – Kleist mostra la tragica violenza immanente alla sacrosanta esigenza di ottenere e farsi giustizia. La poesia – come la vita, come l’amore – vorrebbe la grazia, non la legge; essa racconta l’esistenza piuttosto che giudicarla, come nel detto evangelico ”Nolite judicare””[70].

Diritto e verità. “Il diritto odierno (…) si è consegnato per intero alla volontà degli uomini. Non c’è più un conoscere la verità del diritto (…) ma un incessante e tormentoso volere”. Il diritto “non serve più a conoscere la verità, (…), ma a garantire la razionalità della produzione. (…) Le norme sono ‘prodotte’: al pari di ogni merce, offerte ai consumatori, usate, logorate, sostituite”[71].

Diritto ed economia. Diversamente da quelle giuridiche, che sono atti d’imperio, le leggi economiche sono basate sull’esperienza. Tuttavia, attraverso l’economia è possibile valutare la convenienza e l’equità delle norme e dei comportamenti prescritti dal legislatore[72].

Diritto e scienza. A differenza delle leggi di cui ci si occupa, che sono atti di volontà del potere politico, quelle della scienza sono atti di conoscenza. Non sempre “certa ed evidente” come pretendeva Cartesio[73], anzi bisognosa di verifiche empiriche, come insegna Karl Popper[74], ma, comunque, non atto di volontà. Diversamente dalla legge, punto terminale di un processo in cui prevale sempre l’autorità, “la ricerca scientifica richiede l’iniziativa e la libertà individuali perché possano prevalere, eventualmente anche contro autorità contrarie”[75].

Diritto e fisica. Contrariamente alla legge in senso giuridico, che ha il carattere della certezza, nella fisica moderna, con lo sviluppo della meccanica quantistica (che ha messo in discussione il principio di causalità nel mondo microscopico)[76], il termine “legge”, nell’accezione di principio, di relazione funzionale tra grandezze variabili, ha assunto una valenza probabilistica.

Diritto ed astronomia. All’opposto dalla legge fonte di diritto, che, come si è visto, presuppone l’esistenza della persona umana, le leggi dell’universo possono prescinderne.

Diritto ed arte. Mentre le leggi hanno natura convenzionale, le regole dell’arte, come quelle relative alla prospettiva[77] ed alla proporzionalità[78], sono basate sulla razionalità.

Diritto e matematica. Alcuni teoremi della matematica sono caratterizzati dal principio di indecidibilità di Gödel, secondo il quale ci sono enunciati veri che non possono essere dimostrati[79]. In un ordine di idee simile si colloca l’antinomia verità/giustificazione. Secondo Marconi, “ci sono innumerevoli asserzioni vere, ma non giustificate”, ossia non argomentate, non sostenute da ragionamenti convincenti; per contro, “ci sono asserzioni che sono state ritenute giustificate, mentre oggi abbiamo ragione di pensare che non siano vere”[80]. Per quanto qui interessa, é opinione di chi scrive che il dilemma tra verità[81] e dimostrabilità sia estraneo al diritto[82].

Conclusioni. La legittimità costituisce certamente un principio-cardine dell’ordinamento: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base ad una legge”; “La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo”; “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”; “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” (articoli 23, 100, 101 e 113 Cost.). Eppure il concetto di legittimità è molto controverso.
Per alcuni legittimità, legalità, validità, liceità, regolarità, correttezza e imparzialità sono sinonimi; per altri questi termini hanno significati diversi e, in qualche caso, antinomici. Per alcuni la legge è garanzia di libertà; per altri, salvaguardia dei privilegi; per alcuni, appiattimento tirannico staliniano delle diversità; per altri, tutela democratica dei diritti di tutti gli uomini; per alcuni, prodotto del legislatore; per altri, prodotto del giudice. Per alcuni la legge ha un ruolo di primazia; per altri essa è sottoposta al volere del popolo. Per alcuni la violazione di una legge su vasta scala dimostra la sua “illegittimità”; per altri tanto più si diffonde la violazione, tanto più occorre perseguirla. Per alcuni il diritto è il complesso delle leggi; per altri legge (positiva) e diritto (naturale) si compongono con la subordinazione della prima al secondo. Per alcuni legittimità e legalità sono sinonimi; per altri i due termini esprimono visioni assiologiche antitetiche. Per alcuni la regolarità prende in considerazione risultati e comportamenti della gestione amministrativa; per altri essa costituisce una forma di legittimità attenuata. Per alcuni l’imparzialità coincide senza residui con legittimità; per altri si tratta di concetti diversi. Per alcuni l’efficacia rientra nella nozione di legittimità, per altri tra efficacia e legittimità esistono differenze radicali. Per alcuni principio di legittimità e parametri di efficacia ed efficienza esprimono valori di pari dignità che devono essere bilanciati; per altri detti valori non sono complanari, e quindi non possono essere bilanciati.

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* Testo, con modifiche e aggiunte, della Comunicazione al LIII Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Varenna, 20-22 settembre 2007, “Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia”.
[1] Un noto dizionario registra 93 varianti semantiche e fraseologiche del termine “legge” (N. Tommaseo e B. Bellini, Dizionario della lingua italiana, Torino, Unione tipografica editrice, 1865, ripubblicato nel 1977 da Rizzoli in venti volumi).
[2] Le referenze bibliografiche sono omesse per le nozioni di comune conoscenza, reperibili in dizionari ed enciclopedie di uso corrente.
[3] P. Carnevale, Validità, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da Sabino Cassese, Milano, Giuffré, 2006, vol. VI, 6147.
[4] Corte dei conti – Sezioni riunite, n. 684/A del 19 settembre 1990 e, più recentemente, Sezione giurisdizionale regionale dell’Abruzzo, n. 632/05/R del 2005, nonché TAR Trentino-Alto Adige n. 351 del 1993.
[5] Deliberazione della Sezione del controllo n. 19 del 1994.
[6] Articolo 3, comma 4, legge n. 20 del 1994, nonché articoli 1 e 10 decreto legislativo n. 286 del 1999 e articolo 248 Trattato Ce.
[7] S. Zaramella, L’azione amministrativa fra legalità formale e legalità sostanziale: l’irregolarità, in Studium iuris, 2002, 1248.
[8] F. Sacco, Correttezza (Dir. Cost.), in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. II, 1536.
[9] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, vol. I, 1958, 94.
[10] G.M. Racca, Correttezza (Dir. Amm.), in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. II, 1529.
[11] F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, Giuffrè, vol. I, 1957, 251 sg.
[12] F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 80.
[13] V., con diverse prospettazioni del principio, sentenze della Sezione prima centrale d’appello n. 57 del 2007, della Sezione giurisdizionale per la Lombardia n. 52 del 2007 e della Sezione giurisdizionale per il Veneto n. 139 del 2007.
[14] L. Condorelli, Fonti (Dir. Int.), in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. III, 2560.
[15] Condivide l’assunto con qualche riserva G. Gardini, Imparzialità amministrativa, in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. IV, 2936.
[16] M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffré, 2004, 423.
[17] A. Sandulli, Ragionevolezza (Dir. Amm.) in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. V, 4803.
[18] Articolo 22 legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni. In tema, G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. VI, 5945 e C. Franchini, M. Lucca e T. Tessaro, Il nuovo procedimento amministrativo, Rimini, Maggioli, 1191.
[19] G. Corso, La giustizia amministrativa, Bologna, il Mulino, 2002, 80.
[20] Articolo unico regio decreto legge n. 1036 del 1924. Si v. pure l’articolo 1 regio decreto legge n. 599 del 1923, che parla di “parsimonia”.
[21] Cfr. articolo 1 decreto legislativo 286 del 1999, articolo 27 del Regolamento (CE Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio e International Organization of Supreme Audit Institutions-Intosai, Lignes directrices sur les normes de contrôle interne à promouvoir dans le secteur public. Glossario, senza data, ma 2004, in www.intosai.org/.
[22] L’efficacia é l’idoneità dell’amministrazione a raggiungere gli obiettivi dell’azione amministrativa; essa é data dal rapporto tra risultati ed obiettivi. L’efficienza é data dal rapporto tra risultati conseguiti e mezzi impiegati, tra output e input. Sul punto, v., amplius, G. Cogliandro, I sistemi di controllo: modelli pubblico-privati in Formez, Note e commenti sul sistema amministrativo italiano in contesto internazionale 2006, a cura di G. Pennella, vol. 3, Il mercato tra semplificazione e controllo, 90. L’economicità, che consiste nella “razionale acquisizione delle risorse materiali”, ha un ambito concettuale nettamente differenziato da quello dell’efficacia ed efficienza. Questi parametri si riferiscono a un programma un progetto un intervento, laddove l’economicità attiene alla gestione delle risorse, in sé considerata, di una unità organizzativa o di un’amministrazione. G. Cogliandro, Appunti sulla nozione di economicità delle pubbliche amministrazioni, in Rivista della Corte dei conti, n. 4/2000, 176.
[23] Contra, Corte dei conti – Sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, Deliberazione n. 11/2001/G del 27 febbraio 2001, per la quale il concetto di legittimità “comprende tanto la non devianza da specifiche norme dell’ordinamento quanto “la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge””.
[24] Ciò significa che le valutazioni di legittimità rientrano in una struttura di pensiero dicotomica, in una logica binaria si/no (un atto é legittimo o illegittimo); una gestione, invece, può essere efficace (o efficiente) in misura variabile dallo 0% al 100%. Ne consegue che, a differenza dell’efficacia e dell’efficienza, la legittimità di un atto non si misura, ma si afferma o si nega. G. Cogliandro, Complementarità tra controllo (sulla gestione) e (nuova) responsabilità amministrativa, in Rivista della Corte dei conti, n. 3/1999, 236.
[25] Articoli 4 e 14 decreto legislativo n. 165 del 2001 e articolo 8 decreto legislativo n. 286 del 1999.
[26] G. Cogliandro, I Controlli nel sistema comunitario, in M.P. Chiti e G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffré, 2007, parte generale, tomo II, 549. In argomento, D.-U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana di diritto pubblico cocmunitario, 2004, 852, e F. Trimarchi Banfi, Il diritto ad una buona amministrazione, in M.P. Chiti e G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., tomo I, 50.
[27] G. Romeo, Legalità democrazia consenso. Valori universali per un destino comune, Cosenza, Pellegrini, (2005), 19.
[28] C. Magris, Le ragioni della legge, le ragioni del cuore, in “Corriere della Sera”, 13 maggio 2002, 18.
[29] C. Bianchi, Pragmatica del linguaggio, Roma-Bari, Laterza, 2003, 6. La pragmatica tiene conto delle convenzioni terminologiche proprie di una certa comunità. M. Dardano, Manualetto di linguistica italiana, Bologna, 1996, 313. In argomento, v. pure U. Eco, Semiotica e filosofia del linguaggio, Torino, Einaudi, 1984, 69.
[30] Il saggio è stato tradotto parzialmente in italiano in Le categorie del politico, Bologna, il Mulino, 1972.
[31] M. D’Amico, Legalità (Dir. Cost.), in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. IV, 3365.
[32] G.P. Calabrò, Potere costituente e teoria dei valori, Marco Editore, (1997), 13 sg.
[33] F. Bastiat, La legge, Biblioteca di Libero, 2005, 104. In tema, si v. pure M. Weber, Economia e società, Milano, 1968, vol. I, 34.
[34] L. Triolo, Legalismo e legalità, Torino, Giappichelli, 2000, 78.
[35] F. Luciani, La partecipazione al procedimento amministrativo. Il commento, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, 1252.
[36] N. Irti, Nichilismo giuridico, Laterza, 2004, 27.
[37] Sul punto, C. Pollitt et Al., Performance or compliance? Performance audit and public management in five countries, Oxford, 1998.
[38] Saremo tutti incriminati?, in “Il Sole-24 Ore”, 29 dicembre 2005, 10.
[39] Letteratura e diritto. Una battaglia tra due libertà, in “Corriere della Sera”, 16 aprile 2006, 299.
[40] G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, 48.
[41] S. Satta, Il mistero del processo, Adelphi, 1994, 69.
[42] G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 30 sg.
[43] G. Cogliandro, Elogio del controllo di gestione, in Corte dei conti, Sistema dei controlli e riforma della Costituzione. Atti del Convegno, Milano 11-12 dicembre 1992, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1995, 329.
[44] A. Monorchio e L.G. Mottura, Compendio di contabilità di Stato, Bari, Cacucci, 2006, 124. Contra, G. Cogliandro, L’ordinamento contabile della Regione siciliana, Palermo, C.C.I.A.A., (1984), 21 sg.
[45] F. Giavazzi, Meglio iniziare dalle tasse, in “Corriere della Sera”, 9 settembre 2007, 1.
[46] Corte dei conti – Sezioni riunite, Relazione sul rendiconto generale dello Stato per l’esercizio finanziario 2006, Roma, Corte dei conti – Centro fotolitografico, vol. I, 430.
[47] D. De Pretis, Valutazioni tecniche della pubblica amministrazione, in Dizionario di diritto pubblico, cit., vol. VI, 6176 sg.
[48] G. Alpa, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Editoriale Scientifica, 2006, 30.
[49] I. Dionigi (a cura di), La legge sovrana, BUR, RCS libri, 2006, 8 sg.
[50] G.P. Calabrò, Valori supremi e legalità costituzionale, Torino, Giappichelli, 1999, 46 sg.
[51] F. Galgano, Il rovescio del diritto, Milano, Giuffré, (1991), 3.
[52] La legge o la natura?, in I. Dionigi (a cura di), La legge sovrana, cit., 60.
[53] N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, 1984, 4.
[54] S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Laterza, 1992, 49.
[55] P. Costa, Democrazia politica e Stato costituzionale, Editoriale scientifica, 2006, 40 sg.
[56] S. Cassese, Oltre lo Stato, Laterza, 2006, 3 sg.
[57] G. Cogliandro, Conclusioni al Convegno nazionale IISA, Uno sguardo alla Conferenza IISA di Yaoundé – Shared Governance: Combatting poverty and exclusion, Bonomia University Press, 2003, 209 sg.
[58] Il diritto di Antigone e la legge di Creonte, in I. Dionigi (a cura di), La legge sovrana, cit., 50 sg.
[59] Diritto e Giustizia nell’Antico Testamento. Introduzione e commento di L. Bonani, Banca Commerciale Italiana, 1982, 9.
[60] G. Ravasi, Le tavole della Legge e del cuore, in I. Dionigi (a cura di), La legge sovrana, cit., 70 sg. In tema, v. San Paolo, Lettera ai Romani, 13 e 15. Sulla dialettica “inesorabile” tra legge e peccato, M. Cacciari, in I. Dionigi (a cura di), La legge sovrana, cit., 83. V. pure T. Mann. La legge, Milano, Baldini e Castoldi, 1997, e F. Capelli, L’impatto della religione sul processo legislativo nell’Unione europea, Relazione al Convegno di Studi svoltosi ad Ispica il 28 luglio 2007 su “Mediterraneo – Nel passato l’immagine del futuro”, in Bullettin Européen, ottobre 2007.
[61] C. Panella, Il piccolo atlante del jihad. Le radici del fondamentalismo islamico, Mondatori, 2002, 212.
[62] Secondo la legge del karma, le azioni dell’individuo sono insieme causa ed effetto di altre azioni. Niente è dovuto al caso. Se si fa del male, si produce karma negativo; se si fa del bene, si produce karma positivo. Nelle vite successive si sarà premiati o penalizzati per le azioni compiute precedentemente.
[63] Il Karma vincola l’attività di tutti gli esseri senzienti, poiché tutto ciò che l’essere farà, si ripercuoterà sulle sue vite future.
[64] P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffré, 2001, 5 sg.
[65] Ex Captivitate Salus, Adelphi, 1987, 61.
[66] P. Grossi, Prima lezione di diritto, Laterza, 2003, 27.
[67] G. Devoto, Pensieri sul mio tempo, Firenze, 1945, 116, citato da S. Pugliatti, Sistema grammaticale e sistema giuridico, in Grammatica e diritto, Milano, Giuffré, 1978, 48 sg. In argomento, v. R. Barthes, Elementi di semiologia, Einaudi, 1964, 47.
[68] Per ulteriori tratti distintivi, v. S. Pugliatti, Sistema grammaticale e sistema giuridico, cit.
[69] T. De Mauro, Linguistica elementare, Laterza, 1998, 106.
[70] C. Magris, Letteratura e diritto. Una battaglia tra due libertà, in “Corriere della Sera”, 16 aprile 2006, 29.
[71] N. Irti, Nichilismo giuridico, cit., V sg.
[72] F. Forte, Analisi economica del diritto, Le regole, vol. I, Reggio Calabria, Iiriti, 2005, 19.
[73] Descartes, Discorso sul metodo, Laterza, 1998, xiv.
[74] “Come criterio di demarcazione [di un sistema empirico o scientifico] non si deve prendere la verificabilità, ma la falsificabilità (…). In altre parole: da un sistema scientifico non esigerò che sia capace di essere scelto, in senso positivo, una volta per tutte, ma esigerò che la sua forma logica sia tale che possa essere messo in evidenza, per mezzo di controlli empirici, in senso negativo; un sistema empirico deve potere essere confutato dall’esperienza”. L. Dottarelli, Popper e il “gioco della scienza”, Roma, Erre emme, 1992, 40. V. pure K.R. Popper, La società aperta e i suoi nemici, Roma, Armando, 1974, vol. 2, 23.
[75] B. Leoni, La libertà e la legge, La biblioteca di Libero, 2005, 18.
[76] L. De Broglie, I quanti e la fisica moderna, Einaudi, 1945, 209 sg.
[77] Le Garzatine, Architettura, Corriere della Sera, 2006, 689.
[78] Cfr. U. Eco (a cura di), Storia della bellezza, Bompiani, 2004, 64 sg.
[79] J.L. Casti e W. DePauli, Gödel. L’eccentrica vita di un genio, Cortina Editore, 2001, 16.
[80] D. Marconi, Per la verità. Relativismo e filosofia, Einaudi, 2007, 8 sg.
[81] Anche i filosofi che criticano il relativismo, il carattere soggettivo del concetto di verità sono concordi nel ritenere che il termine è predicabile solo per gli enunciati fattuali, assenti di regola nella legge. H. Frankfurt, Il piccolo libro della verità, Rizzoli, 2006, 31.
[82] Per un diverso approccio al tema, R. Bin e G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, Giappichelli, 2006, 103.

(pubblicato il 24.4.2008)

Note

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