1. Premessa

Sono sotto gli occhi di tutti i rilevanti sforzi che il Legislatore sta compiendo da un decennio a questa parte per consentire all’amministrazione pubblica del nostro Paese di raggiungere livelli di efficienza tali da porci in linea con i sistemi amministrativi delle altre nazioni più sviluppate.

Per quanto attiene alle cause del livello di involuzione e vischiosità che caratterizza l’attività dell’Amministrazione in Italia, mi sia consentito richiamare le considerazioni già svolte in un precedente articolo pubblicato su questa stessa rivista [1]: questo può, comunque, ascriversi, in primo luogo, alla stratificazione ed ipertrofia del quadro normativo di riferimento (per il cui snellimento è in corso, come si è visto nello scritto in questione, una intensa attività di delegificazione ed accorpamento dei testi normativi).

Un secondo elemento di complicazione è dato, poi, dal moltiplicarsi degli interessi pubblici presi in considerazione dall’ordinamento (fenomeno questo, come pure il precedente, comune al nostro ed a molti altri dei moderni sistemi amministrativi).

Infine, con più specifico riguardo al modo con cui sono in concreto articolati e si dipanano i diversi procedimenti, si registrano alcuni fattori di complicazione tipici del nostro Paese: la dispersione delle competenze tra un elevato numero di uffici; il peculiare conformarsi dei rapporti tra amministrazioni centrali ed amministrazioni periferiche e tra queste e le amministrazioni locali; la pesantezza e l’invasività dei controlli; l’eccessiva lunghezza e complessità dei procedimenti; l’inefficienza e l’inefficacia, per molti aspetti, del sistema di giustizia amministrativa sono alcuni dei più evidenti di questi [2].

Anche e soprattutto con riferimento alla semplificazione delle procedure amministrative, i primi seri ed organici tentativi di riforma si hanno con la legge n. 241/90, il cui capo IV (artt. da 14 a 21) è espressamente e specificamente dedicato alla “semplificazione dell’azione amministrativa” [3]. Dei diversi istituti e modelli procedurali introdotti da tale legge al dichiarato scopo di perseguire obiettivi di semplificazione e snellimento dell’azione della p.a. il più rilevante – ed il più controverso, essendo stato dal ’90 ad oggi modificato per ben cinque volte – risulta certamente essere l’istituto della conferenza di servizi, come disciplinata dagli artt. da 14 a 14-quater della legge 241/90, riscritti oggi quasi per intero dagli artt. 9 e seguenti della legge n. 340/2000.

2. La conferenza di servizi: natura e funzione

Conferre è termine latino che significa “portare insieme, riunire”.

La conferenza di servizi è, dunque, quel modulo procedimentale con cui si ottiene il coordinamento e la contestuale valutazione di tutti gli interessi pubblici coinvolti in un determinato procedimento attraverso la trattazione contemporanea di uno stesso affare da parte di una pluralità di soggetti pubblici.

Ambito privilegiato di applicazione dell’istituto risulta essere quello dei procedimenti di pianificazione territoriale ed urbanistica e di quelli connessi con la realizzazione di opere ed interventi pubblici o di pubblico interesse: ciò a causa del notevole livello di complicazione di tali procedure in ragione della molteplicità degli interessi coinvolti e della loro preminente importanza ai fini del raggiungimento di obiettivi di natura politico-economico-sociale [4].

Come si è anticipato, l’istituto, disciplinato dagli artt. da 14 a 14-quater della legge n. 241/90, ha subito con la legge di semplificazione 1999 l’ennesima completa rivisitazione. Dal ’90 ad oggi la disciplina della conferenza di servizi è stata modificata ben cinque volte [5] ed essa risulta ora, per effetto di tutte tali modifiche e soprattutto di quelle introdotte con l’ultima legge annuale di semplificazione, profondamente diversa da come originariamente delineata [6].

Varie sono state le ragioni di tali continui ripensamenti legislativi. Tra queste, l’iniziale diffidenza – e, in seguito, la scarsa abitudine – delle amministrazioni nei confronti dello strumento, la poca chiarezza della normativa in relazione alle modalità procedurali ed ai termini di conclusione, la necessità di raggiungere l’unanimità dei consensi al fine di poter considerare positivamente svolto il lavoro dei partecipanti alla conferenza.

Ma, probabilmente, la principale di tali cause risiedeva – e tuttora risiede – nella difficoltà di superare, attraverso la conferenza di servizi, l’atteggiamento riottoso o riluttante dei soggetti portatori di interessi pubblici considerati preminenti, ossia di quegli interessi connessi con la tutela della salute, del paesaggio, del patrimonio storico-artistico. Come è, infatti, noto, nell’originaria disciplina della conferenza il dissenso, così come la mancata partecipazione, di uno dei sopra citati soggetti era in grado di pregiudicare irrimediabilmente il buon esito dei lavori e, di conseguenza, la definizione del procedimento amministrativo.

A ciò si aggiunga che l’indubbia diffusione che l’istituto ha avuto in sede legislativa – tanto che oltre 200 provvedimenti normativi dal ’90 ad oggi fanno riferimento al modello generale di conferenza di servizi o ne introducono uno in parte diverso – ha fatto sì che si potesse ipotizzare la creazione non di uno ma di molteplici modelli di conferenza, ingenerando ulteriore confusione e facendo percepire come necessari i continui interventi correttivi.

Anche dunque al bisogno di ricondurre la disciplina della conferenza di servizi sotto un’egida unitaria risponde – o tenta di rispondere – la legge n. 340/2000, il cui non ultimo intento sta proprio nell’esigenza di dettare una disciplina il più possibile univoca dell’istituto, come dimostra l’abrogazione dei commi da 7 a 14 dell’art. 7 della legge n. 109/94 che disciplinavano, invece, un modello specifico di conferenza nel settore delle opere pubbliche [7].

3. Tipologie e caratteri tradizionali della conferenza di servizi.

Secondo l’interpretazione tradizionale, si distinguono nella legge n. 241 due diverse tipologie di conferenza di servizi: alla prima, detta “istruttoria”, si ricorre allorché sia opportuno effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un determinato procedimento amministrativo; alla seconda, detta “decisoria”, si fa ricorso quando l’amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche o di altri uffici della stessa amministrazione che curino, però, interessi diversi [8].

Le due tipologie di conferenze di servizi presentano alcuni caratteri comuni [9]: entrambe sono finalizzate ad accelerare i tempi del procedimento amministrativo e a consentire l’esame contestuale e concertato dei diversi aspetti che devono essere valutati ai fini dell’emanazione del provvedimento finale; entrambe paiono poi – anche se sul punto non vi è univocità di vedute – rivolgersi esclusivamente ai soggetti portatori di interessi pubblici, con esclusione di ogni partecipazione da parte dei privati [10].

Talune caratteristiche, tuttavia, le differenziano.

Se si accede alla lettura tradizionale, che però, come si è visto, non tutti condividono e che, come si vedrà, sembra messa in discussione dalla legge n. 340/2000, le finalità perseguite attraverso la conferenza istruttoria sono più limitate e circoscritte, mirando essa esclusivamente ad un’analisi coordinata dei vari interessi, fermi restando gli ordinari meccanismi procedimentali. Il procedimento manterrà, dunque, in tale ipotesi, una fase di iniziativa attribuita, normalmente, all’amministrazione proponente la conferenza; una fase istruttoria, nella quale saranno prima selezionati e quindi valutati gli interessi rilevanti ai fini della conclusione del procedimento e saranno acquisite le decisioni delle amministrazioni portatrici di tali interessi; una fase conclusiva o decisoria, in cui sarà assunta la definitiva determinazione in ordine al provvedimento finale.

Si deve, pertanto, escludere che ci si possa avvalere di tale tipologia di conferenza di servizi nella fase costitutiva del procedimento, dovendosene limitare l’uso alla fase istruttoria, nella quale vengono acquisite e ponderate le valutazioni delle amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nel procedimento. La valutazione comparativa che avviene all’interno della conferenza di servizi presuppone, infatti, la già avvenuta individuazione di tali interessi, determinando la composizione della conferenza come centro d’imputazione e momento di confronto degli interessi stessi [11].

In sostanza, dunque, la conferenza istruttoria non si discosta più di tanto dal normale iter procedurale, differenziandosi soltanto per una più efficace ponderazione delle volontà espresse dalle singole amministrazioni che, effettuando le proprie valutazioni in modo contestuale e coordinato, possono meglio contemperare i vari interessi in gioco, limitando i negativi effetti di decisioni intrinsecamente conflittuali o, quanto meno, spostando il momento del confronto tra tali interessi all’interno della fase procedimentale.

Nel complesso, quindi, la conferenza di servizi istruttoria costituisce l’occasione per tutti i partecipanti non solo di rappresentare i propri interessi e le proprie finalità, ma anche di contemperarli con quelli eventualmente confliggenti, sino ad individuare l’interesse pubblico prevalente rispetto al quale gli altri dovranno conformarsi.

La conferenza di servizi decisoria è, invece, finalizzata all’adozione di una determinazione concordata idonea a sostituire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati, necessari per l’emanazione del provvedimento finale. Il verbale conclusivo dei lavori della conferenza tiene, in queste ipotesi, il luogo di tutti gli atti di assenso che, al di fuori della conferenza, dovrebbero essere singolarmente espressi ai fini dell’adozione del provvedimento finale [12].

Quanto al tipo di atti – quale riflesso dei poteri attribuiti alle amministrazioni che li adottano – che possono confluire nella conferenza, deve trattarsi di atti vincolanti per l’amministrazione procedente o comunque in grado di condizionare dall’interno l’esito del procedimento.

Non devono perciò essere convocate alla conferenza decisoria le amministrazioni titolari di poteri che possono condizionare solo dall’esterno o a posteriori il contenuto del provvedimento finale [13], o che non siano in grado di condizionarlo affatto [14]

Lo stesso dicasi, pur se per ragioni diverse, per le amministrazioni titolari di poteri di controllo, nelle rare ipotesi di permanenza di tali poteri [15]. In tali ipotesi, infatti, non può riconoscersi all’amministrazione titolare del potere di controllo la possibilità di partecipare alla conferenza di servizi proprio in virtù della natura del potere spettantegli, che potrà essere esercitato solo in un momento successivo a quello in cui le volontà delle amministrazioni partecipanti al procedimento saranno state espresse e l’atto conclusivo del procedimento, da sottoporre a controllo, sarà stato emesso.

Alcuni autori [16] rinvenivano, poi, una ulteriore tipologia di conferenza di servizi, la cd. conferenza interprocedimentale, nel modello disciplinato dall’art. 14, comma 4 bis, della legge n. 241/90, aggiunto dall’art. 17, comma 5, della legge n. 127/97. Tale tipologia di conferenza, che si distingue dalla conferenza istruttoria per la circostanza che le valutazioni delle amministrazioni che si intendono coinvolgere non riguardano un unico procedimento ma più procedimenti amministrativi connessi, ha lo scopo di consentire all’amministrazione procedente [17] di pervenire all’emanazione del provvedimento finale tenendo presenti le valutazioni di eventuali altre amministrazioni comunque coinvolte ed evitando la successiva insorgenza di possibili situazioni conflittuali.

Né in caso di conferenza istruttoria e neppure in ipotesi di conferenza decisoria, tuttavia, la determinazione concordata delle amministrazioni partecipanti vale a sostituire il provvedimento finale che dovrà, comunque ed in ogni caso, essere adottato dall’amministrazione procedente e competente, in via normale, alla sua emanazione.

4. La natura dell’organo.

Il rilievo appena svolto introduce alla assai dibattuta questione della natura delle risoluzioni assunte dalla conferenza, questione destinata ad essere sottoposta a nuova considerazione per effetto delle profonde modificazioni apportate all’istituto dalla legge n. 340/2000.

Secondo la dottrina formatasi precedentemente all’entrata in vigore della legge citata, infatti, la decisione assunta in sede di conferenza di servizi non sarebbe una deliberazione collegiale, come pure alcuni avevano ritenuto nelle prime analisi dell’istituto [18]. I successivi e più maturi approfondimenti hanno posto in evidenza che la decisione assunta in conferenza di servizi non potrebbe considerarsi come un atto collegiale unitario, imputabile alla conferenza intesa come organo distinto dalle amministrazioni ad essa partecipanti: tale accordo andrebbe invece “imputato come tale a tutti (ed a ciascuno separatamente) i partecipanti alla conferenza di servizi” [19].

Sulle stesse posizioni si è sin qui posta pure la giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa.

La Corte costituzionale ha, infatti, definito, in alcune note pronunce [20], la conferenza di servizi quale “organo misto di natura amministrativa, nel quale siano rappresentati tutti i soggetti portatori di interessi, coinvolti nel procedimento di realizzazione di opere, in modo che tali soggetti possano confrontarsi direttamente ed esprimere le loro posizioni, trovando, in un quadro di valutazione globale, soluzioni di corretto ed idoneo contemperamento delle diverse esigenze”. La Consulta in tali occasioni, pur senza specificare quali siano le competenze proprie della conferenza, ha, tuttavia, chiarito che “non si verifica alcuna attenuazione delle competenze degli organi partecipanti”, restando questi l’unico centro di imputazione degli atti dagli stessi rispettivamente assunti [21].

Analogamente, il Consiglio di Stato ha – anche recentemente affermato che “la Conferenza di servizi è solo un modulo procedimentale e non costituisce anche un ufficio speciale della Pubblica amministrazione autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano; pertanto, il ricorso contro l’atto finale adottato dalla Conferenza va notificato alle Autorità amministrative partecipanti, e non anche alla Conferenza stessa, che è un organo insussistente [22]“.

Anche la prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado ha sin qui rifiutato la definizione della conferenza quale organo, ritenendo che la stessa sia “priva di qualunque imputazione di atti a se stessa quale conferenza di servizi” [23].

Discendono da una tale lettura delle norme che disciplinano l’istituto alcuni importanti corollari.

Innanzi tutto, se l’atto conclusivo del procedimento non deve essere considerato come collegiale, questo deve essere imputato alla sola amministrazione competente all’emanazione del provvedimento finale. Ne deriva che solo quest’ultima potrà essere parte resistente nell’eventuale giudizio intentato per il suo annullamento (e fin qui nulla di strano). Ma ne deriva anche che solo quest’ultima sarà legittimata a revocare o ritirare in via di autotutela l’atto conclusivo della conferenza, unitamente a tutti gli assensi eventualmente espressi in sede di conferenza.

Tuttavia, anche accogliendo la tesi che non riconosce alla conferenza di servizi il carattere di organo, si sostiene dalla più recente dottrina che, almeno in via di fatto, il suo funzionamento è regolato “sulla scorta delle norme relative agli organi collegiali applicate analogicamente (fatta salva la presenza di norme ad hoc). La conferenza di servizi deve essere, infatti, convocata con un congruo anticipo da valutarsi in base al numero delle p.a. partecipanti e alla complessità del procedimento; occorre poi tener conto che i singoli rappresentanti delle varie p.a. devono ottenere l’autorizzazione ad esprimere la volontà dell’ente … L’oggetto dell’ordine del giorno deve essere chiaro e non può essere mutato salvo che non vi sia l’assenso di tutte le p.a. convocate … Nel verbale deve darsi atto delle ragioni che hanno giustificato l’indizione della conferenza, e giustificarsi la legittimazione dei singoli rappresentanti … la conferenza assume a maggioranza le determinazioni relative all’organizzazione dei lavori; nella prima riunione, inoltre, le amministrazioni fissano il termine per l’assunzione della decisione conclusiva”.

Dunque, pur essendo stata per lo più disconosciuta – almeno fino all’introduzione delle rilevanti modifiche introdotte dalla legge n. 340/2000 – alla conferenza di servizi la natura di organo collegiale non può negarsi che essa presenti numerosi elementi di similitudine con tali organi, pur con tutti i distinguo derivanti dalla specificità della relativa disciplina.

5. La nuova disciplina della conferenza di servizi

Delineate le caratteristiche principali dell’istituto, passiamo ad esaminarne i profili procedurali e le modalità di svolgimento, con riguardo ai quali la legge n. 340/2000 ha apportato le più sensibili modifiche.

Era lì, infatti, che si concentravano – e che, probabilmente, continueranno a concentrarsi – le maggiori problematiche applicative che sono sin qui state di ostacolo alla piena diffusione ed al completo sviluppo dell’istituto.

Tali problematiche hanno sinora riguardato soprattutto:

– la mancata previsione di un termine iniziale e di un termine finale entro il quale la conferenza deve concludersi e le conseguenze dell’eventuale mancato rispetto di tali termini;

– la mancata indicazione di meccanismi certi ed omogenei che chiarissero univocamente i casi in cui la conferenza doveva essere indetta, le modalità di indizione e di individuazione degli interessi e delle amministrazioni coinvolte, i modi di convocazione;

– la mancata scansione e precisazione dei momenti attraverso cui la relativa procedura doveva dipanarsi;

– infine, come già si è detto parlando delle generiche difficoltà che ha incontrato l’istituto nei suoi primi anni di vita, la inadeguata previsione di strumenti per superare il dissenso implicitamente od esplicitamente espresso dalle amministrazioni preposte alla cura di interessi connessi con la tutela dell’ambiente, dei beni culturali, della salute.

A tali questioni la legge n. 340 tenta di dare soluzione, definendo un istituto che presenta sensibili innovazioni rispetto a quello precedente.

5.1. I modelli di conferenza. La conferenza su istanze o progetti preliminari.

La legge n. 340 del 2000 non stravolge l’impianto della previgente disciplina quanto alle tipologie di conferenza normativamente previste (molto più incisivamente intervenendo, come si è detto, sulle procedure di indizione, sullo svolgimento dei lavori e sugli effetti delle decisioni).

La più sensibile innovazione si registra in tale ambito per effetto della previsione di una specifica ipotesi di conferenza quando occorra esaminare istanze e progetti preliminari per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, o quando, per opere di particolare complessità, l’interessato presenti documentata e motivata richiesta di esame del progetto preliminare al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla presentazione della domanda o del progetto definitivi, i necessari atti di consenso.

L’introduzione di tale specifico modello di conferenza ad opera dell’art. 10 della legge n. 340 viene a colmare, almeno in parte, la lacuna creata dall’abrogazione dei commi da 7 a 14 dell’art. 7 della legge Merloni [24] riproponendo e sviluppando il contenuto del comma 8, ultimo cpv., del citato art. 7, che stabiliva che, nel settore delle opere pubbliche, “la conferenza di servizi può esprimersi anche sul progetto preliminare al fine di concordare quali siano le condizioni per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi di cui alle vigenti norme”.

La peculiare tipologia di recente introduzione si colloca a metà strada tra la conferenza decisoria e la conferenza istruttoria, caratterizzandosi per il fatto che ad essa partecipano tutte le amministrazioni competenti ad emettere le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi comunque denominati sul progetto definitivo – così come avviene per la conferenza decisoria – ma che, tuttavia, tali amministrazioni non adottano alcuna decisione definitiva sul progetto, sostitutiva dei detti atti di assenso, limitandosi ad indicare quali siano le condizioni per ottenere l’assenso sul progetto definitivo [25].

L’utilità pratica dell’istituto è evidente e consiste nell’evitare che si proceda alla presentazione di un progetto definitivo – il quale, come è ovvio, impegna il soggetto istante in modo assai più gravoso rispetto al semplice confezionamento di un progetto preliminare o di una ipotesi [26] – che non incontri il gradimento delle amministrazioni chiamate (rectius: che successivamente sarebbero chiamate) alla sua approvazione.

I modelli procedimentali che la legge pone si differenziano a seconda che il progetto sia presentato da un privato – nel qual caso si richiede che le opere da realizzare siano “di particolare complessità”, la conferenza deve pronunciarsi entro trenta giorni e si pongono le spese del procedimento a carico del privato stesso – ovvero si tratti della realizzazione di un’opera pubblica o di pubblico interesse. Infatti, solo nella seconda ipotesi, per la quale il termine concesso alla conferenza per pronunciarsi sale a quarantacinque giorni, le amministrazioni che partecipano alla conferenza sono tenute, in caso di mancato pieno assenso sul progetto preliminare, ad indicare gli elementi e le condizioni necessari per l’assenso sul definitivo.

Sembra dunque che, con riferimento a tale ultima tipologia di conferenza, il legislatore abbia inteso responsabilizzare maggiormente le amministrazioni partecipanti alla stessa, rimettendo alle stesse compiti di fattiva collaborazione con il soggetto proponente al fine di poter pervenire al migliore e più efficace contemperamento dei diversi interessi pubblici rappresentati e di rendere effettivamente realizzabile l’opera. Tale impressione trova ulteriore conferma se si confronta il contenuto del successivo comma 4 dello stesso articolo, ove si stabilisce che le indicazioni fornite in sede di conferenza di servizi sul progetto preliminare possano essere motivatamente modificate o integrate in occasione della presentazione del progetto definitivo “solo in presenza di significativi elementi emersi nelle fasi successive del procedimento, anche a seguito delle osservazioni dei privati” sul medesimo progetto definitivo.

Deve, comunque, ritenersi che la successiva emersione di elementi di novità debba essere tale da giustificare il ripensamento delle amministrazioni partecipanti e debba involgere aspetti di tale rilievo da rendere inammissibile la positiva conclusione dei lavori della conferenza. Si è, perciò, rilevato che tale ripensamento non possa riguardare i profili di opportunità delle valutazioni espresse, dovendo concernere aspetti legati alla legittimità delle stesse, aspetti che in ogni caso, in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa, devono essere tenuti presenti onde evitare l’esecuzione di progetti fondanti su atti viziati da radicale illegittimità.

5.2. Il procedimento

La legge di semplificazione per il 1999 apporta, come si è detto, significative innovazioni al procedimento da seguire per potere assumere decisioni nella sede agevolata della conferenza di servizi.

Si è visto, d’altronde, come le principali problematiche applicative, che avevano sino ad oggi reso non entusiasmanti i dati relativi al concreto ricorso all’istituto, fossero connesse con aspetti legati all’organizzazione ed al funzionamento della conferenza.

Proprio in quella direzione, dunque, il Legislatore ha concentrato i maggiori sforzi, allo scopo di disegnare una disciplina della conferenza dei servizi dotata di sufficiente carica innovativa da consentire il definitivo decollo di un istituto sin qui balbettante.

Ciò era d’altronde necessario se si voleva perseguire il risultato della trasformazione della conferenza da istituto al quale ricorrere in alcune – e, almeno numericamente, limitate – ipotesi, a modulo procedimentale di applicazione generalizzata, in tutte le ipotesi in cui ad un procedimento – o a più procedimenti connessi – devono prendere parte più d’una amministrazione od ufficio.

5.2.1. L’indizione

Le innovazioni apportate dalla legge n. 340, ed in particolare dall’art. 9, che sostituisce – modificandone sensibilmente il contenuto – l’art. 14 della legge n. 241, riguardano, innanzi tutto, i presupposti e le modalità di indizione della conferenza.

Non si presentano particolari difficoltà per la cosiddetta conferenza istruttoria – la quale continua ad essere disciplinata dal primo comma dell’art. 14, lasciato immodificato dall’art. 9 della legge n. 340 – che riguarda un unico procedimento (perciò la conferenza è anche detta “tra uffici”) e si risolve nella diversa articolazione della sequenza procedimentale (che, limitatamente a tale fase, procederà non in linea retta, ma secondo linee parallele) [27].

Il punto di maggiore dubbio è rappresentato per questa tipologia di conferenza dalla obbligatorietà o meno della sua indizione. Il dato normativo, nel prevedere che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici … l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”, pare deporre nel senso della facoltatività dell’indizione, oltre che della attribuzione al responsabile del procedimento di un ampio margine di discrezionalità in ordine alla valutazione dell’opportunità di ricorrere a tale modulo anziché al normale svolgimento dell’iter procedimentale. Tuttavia, come correttamente rilevato [28], l’inciso “di regola” “sembra deporre nel senso che il ricorso alla conferenza si atteggi a strumento ordinario dell’agere dei pubblici poteri, la deroga al quale necessita di specifica motivazione. Eccezioni nelle quali la p.a. può decidere di non utilizzarla sarebbero in parti colare: a) l’urgenza che qualifichi la situazione (sulla scia dell’art. 7 della medesima legge n. 241); b) l’ipotesi in cui la conferenza abbia lo stesso oggetto di un’altra già instaurata, e ciò per ragioni di economia procedimentale”.

In disparte la conferenza istruttoria, in relazione alla quale sembra comunque mantenersi un certo margine di discrezionalità in capo all’amministrazione procedente per quanto attiene alla valutazione dei presuposti per l’indizione, possono rinvenirsi, sotto il profilo delle modalità di indizione, ulteriori tipologie di conferenza:

1) la conferenza di servizi obbligatoria (art. 14, comma 2, come modificato dall’art. 9 della legge n. 340/2000) che deve essere sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro quindici giorni dall’inizio del procedimento, avendoli formalmente richiesti.

Il presupposto per l’indizione di questa tipologia di conferenza di servizi sta, dunque, nel mancato ottenimento degli atti di assenso entro 15 giorni dall’inizio del procedimento [29]. In tali ipotesi il ricorso alla conferenza di servizi, alla quale, evidentemente, dovranno essere invitate a partecipare le sole amministrazioni che non si siano espresse, diviene obbligatorio per l’amministrazione procedente, tanto da potersi ipotizzare, in ipotesi di mancata indizione, che l’intero procedimento possa risultare viziato per violazione della norma procedurale che ne disciplina l’iter [30];

2) la conferenza di servizi facoltativa (art. 14, comma 3, come modificato dall’art. 9 della legge n. 340/2000) che, analogamente a quanto in precedenza avveniva per la conferenza cd. interprocedimentale, può essere convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesimi attività o risultati. In tali ipotesi, la conferenza è indetta dall’amministrazione procedente o, previa intesa con questa, da una delle amministrazioni che cura un interesse pubblico prevalente. L’indizione della conferenza può, però, essere anche richiesta da qualsiasi altra amministrazione coinvolta, qualora questa ritenga la conferenza opportuna ai fini della più celere e positiva conclusione del procedimento;

3) la conferenza di servizi su istanza del privato (art. 14, comma 4, come modificato dall’art. 9 della legge n. 340/2000) quando l’attività che questi intende svolgere sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di una o più amministrazioni pubbliche. In tal caso, su richiesta dell’interessato, la conferenza è indetta dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale (anche se, coordinando il disposto di questa previsione con quello di cui al precedente comma, è certamente ipotizzabile che l’indizione della conferenza venga richiesta da qualsiasi altra delle amministrazioni coinvolte) [31] ;

4) un’ulteriore e specifica ipotesi di indizione si ha in caso di esecuzione di lavori pubblici. Prevede, al riguardo, il terzo comma, penultimo cpv., dell’art. 14, nel testo da ultimo modificato, che continua, in tali ipotesi, ad applicarsi l’art. 7 della legge n. 109/94, che disciplina(va) la procedura per l’indizione e lo svolgimento della conferenza di servizi nell’esecuzione di lavori pubblici. Tale previsione deve, tuttavia, essere letta alla luce di quanto previsto dall’art. 14 della legge annuale di semplificazione che, come si è visto, sancisce espressamente l’abrogazione dei commi da 7 a 14 della norma citata (ossia di tutti i commi relativi alla conferenza, dal momento che i precedenti 6 commi hanno diverso oggetto) “salvo quanto previsto dall’art. 14, comma 3, della legge 7 agosto”.

A prescindere da ogni valutazione sulla discutibile tecnica di redazione del testo normativo, tanto più che questo è contenuto in una legge che per definizione è – o dovrebbe essere – di semplificazione, l’unica possibile interpretazione del disposto normativo pare essere la seguente: la disciplina della conferenza di servizi di cui all’art. 7 della legge Merloni è abrogata per quanto attiene agli aspetti procedimentali ed agli effetti della stessa, mentre continua a vigere con riferimento alle sole procedure di indizione. Per cui, nelle suddette ipotesi, per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, licenze, nulla osta e assensi l’amministrazione aggiudicatrice, su proposta del responsabile unico del procedimento, convoca una conferenza di servizi, comunicando alle amministrazioni interessate il progetto definitivo dell’opera almeno trenta giorni prima della data di convocazione della conferenza.

Infine, come si è detto nel paragrafo che precede, secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge 340, che sostituisce l’art. 14-bis della legge n. 241, la conferenza di servizi può essere convocata per progetti di particolare complessità, su motivata e documentata richiesta dell’interessato, ovvero per progetti di opere pubbliche o di interesse pubblico, sul progetto preliminare dell’opera al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso sul progetto o istanza definitivi.

5.2.2. Il funzionamento

La legge n. 340 si prefigge l’ambizioso e importante obiettivo di porre una disciplina procedurale della conferenza di servizi tendenzialmente unitaria, fatte solo salve specifiche ed espresse previsioni in deroga.

Stabilisce, in proposito, l’art. 14-ter della legge n. 241/90, nel testo sostituito dall’art. 11 della legge 340, che la convocazione della prima riunione della conferenza deve pervenire alle amministrazioni interessate almeno dieci giorni prima, anche per via telematica o informatica. Entro i successivi cinque giorni, le amministrazioni convocate possono richiedere, qualora impossibilitate a partecipare, l’effettuazione della riunione in una diversa data; in tale caso, l’amministrazione procedente concorda una nuova data, comunque entro i dieci giorni successivi alla prima.

Non è chiaro cosa avvenga in caso di mancato rispetto dei termini suddetti. Tuttavia, non essendo previsto – e non essendo neppure ipotizzabile – alcun effetto decadenziale, deve ritenersi che i termini suddetti si configurino come ordinatori, mancando all’impulso proveniente dall’amministrazione procedente ogni reale e concreta efficacia compulsiva.

D’altronde, ciò è confermato dalla disposizione che prevede il differimento della data di convocazione della conferenza su semplice richiesta di una delle amministrazioni convocate.

Nella prima riunione della conferenza di servizi, è poi previsto che le amministrazioni che vi partecipano assumano a maggioranza dei presenti le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori. Nella stessa riunione o comunque in quella immediatamente successiva alla trasmissione dell’istanza o del progetto definitivo, le stesse determinano il termine per l’adozione della decisione conclusiva.

Questo termine assume particolare rilievo, dal momento che si pone come limite temporale entro il quale deve essere assunta la determinazione conclusiva del procedimento, eventualmente anche se una o più amministrazioni hanno espresso nell’ambito della conferenza il proprio dissenso sulla proposta dell’amministrazione procedente, sulla base della maggioranza delle posizioni espresse.

In ogni caso è stabilito che i lavori della conferenza non possano superare i novanta giorni, salve le ipotesi in cui sia richiesta una valutazione d’impatto ambientale, nelle quali la conferenza di servizi si esprime dopo aver acquisito la valutazione medesima. Se, in tali ipotesi, la V.I.A. non interviene nel termine previsto per l’adozione del relativo provvedimento, l’amministrazione competente si esprime in sede di conferenza di servizi, la quale si conclude nei trenta giorni successivi al termine predetto. Il provvedimento finale concernente opere sottoposte a V.I.A. è pubblicato, a cura del proponente, unitamente all’estratto della predetta V.I.A., nella Gazzetta Ufficiale o nel Bollettino regionale in caso di V.I.A. regionale e in un quotidiano a diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale da parte dei soggetti interessati.

Prevedono poi le nuove disposizioni che ogni amministrazione convocata deve partecipare alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa.

Tale rappresentante si ritiene debba essere, conformemente a quanto previsto dal d.lgs. n. 29/93 e dal t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, il responsabile del relativo servizio, od altro funzionario della stessa amministrazione all’uopo espressamente e specificamente delegato.

In particolare, richiedendosi che tale rappresentante sia in grado di vincolare definitivamente il soggetto pubblico che rappresenta, è chiaro che questi debba essere o lo stesso titolare del relativo potere, ovvero soggetto diverso ma appositamente investito del potere suddetto sulla base di un atto che indichi espressamente il contenuto ed i limiti dell’investitura [32].

Analogamente a quanto già avveniva nel regime previgente, si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata e non abbia notificato all’amministrazione procedente, entro il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso.

La legge 340 introduce, tuttavia, una previsione ulteriore, richiedendo che, per potersi considerare acquisito l’assenso dell’amministrazione che non si è espressa, questa, nello stesso termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, non deve avere impugnato la determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

Tale previsione suscita più di una perplessità, soprattutto se letta in combinazione con le norme che fissano in 60 giorni il termine per l’impugnazione degli atti amministrativi, risultando inutile se non inopportuna.

Se, infatti, si assegna alla “determinazione di conclusione del procedimento” lo stesso valore del provvedimento finale che, ai sensi del comma 9 del nuovo art. 14-ter, alla prima deve conformarsi, il termine per la sua impugnazione non può che essere quello ordinario di 60 giorni e non il più ridotto termine posto dalla legge n. 340.

D’altronde, lo stesso articolo 4 della legge 205/2000, che detta disposizioni particolari sul processo in determinate materie – tra le quali l’esecuzione di opere pubbliche –, nel prevedere la dimidiazione di tutti i termini processuali, lascia fermi a 60 giorni quelli ordinari per la proposizione del ricorso.

Pare, dunque, quantomeno inopportuno attribuire, in pendenza del termine per la proposizione del ricorso per l’annullamento dell’atto conclusivo della conferenza di servizi, un qualche significato alla mancata impugnazione della determinazione conclusiva del procedimento entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della stessa, ben potendo l’amministrazione non partecipante o dissenziente impugnare la stessa determinazione nei trenta giorni successivi.

Stabilisce, infine, l’art. 14-ter del nuovo testo che in sede di conferenza di servizi possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti dell’istanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione. Se questi ultimi non sono forniti in detta sede, entro i successivi trenta giorni, si procede al definitivo esame del provvedimento.

5.2.3. Gli effetti

Quanto agli esiti del provvedimento finale, questo, ove sia conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza di servizi, sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza.

La determinazione conclusiva favorevole della conferenza è, peraltro, immediatamente esecutiva.

Le dedotte disposizioni paiono particolarmente significative per almeno due importanti rilievi.

Anzitutto, con esse si afferma espressamente la necessità che la conferenza si concluda con un atto espresso assunto dall’amministrazione procedente, confermando quanto la dottrina aveva già posto in evidenza nel vigore della precedente disciplina.

Inoltre, tali previsioni paiono riguardare tutte le ipotesi di conferenza di servizi prese in considerazione dall’art. 14 del nuovo testo, i cui effetti sono unificati a prescindere da quale sia il soggetto che dà impulso alla conferenza, indicendola o provocandone l’indizione; a prescindere dalla circostanza che alla conferenza partecipino uffici della stessa amministrazione (dando luogo a quella che viene definita la conferenza di servizi “interna”) ovvero amministrazioni diverse; ed a prescindere anche – almeno così parrebbe, anche se è lecito nutrire qualche dubbio – dalla circostanza che la conferenza sia stata convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in uno solo o in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati.

L’unificazione del regime degli effetti e la previsione secondo cui “il provvedimento finale, ove sia conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza di servizi, sostituisce, a tutti gli effetti, ogni atto di assenso” potrebbero far ritenere superata la tradizionale distinzione tra conferenza istruttoria e decisoria, confermando le tesi di coloro che ritengono comune a tutte le tipologie di conferenza il medesimo regime di efficacia.

Problema ulteriore – ed assai delicato – è rappresentato dalla sussistenza o meno del potere di revocare, in via di autotutela, la decisione assunta in sede di conferenza di servizi e dalla individuazione del soggetto cui tale potere sia eventualmente attribuito.

La questione – per la quale sono state rinvenute, nella dottrina formatasi sotto il regime previgente, le soluzioni più disparate, che andavano dalla negazione di ogni potere di ritirare l’assenso una volta rilasciato, all’affermazione dell’esatto contrario – risulta connessa alla più generale questione della natura dell’atto conclusivo della conferenza e se questo possa essere o meno ritenuto un atto collegiale.

Deve, dunque, ritenersi al riguardo che la nuova disciplina dell’istituto abbia notevolmente influenzato la natura di tali atti per cui parrebbe oggi da escludersi la possibilità, ad iniziativa della sola amministrazione procedente, competente ad emettere il provvedimento finale, di revocare unilateralmente l’atto.

5.3. La disciplina del dissenso

La legge 340 dedica poi un apposito articolo, sostituendo l’art. 14-quater della legge n. 241/90, alla disciplina del dissenso eventualmente espresso da uno o più dei partecipanti alla conferenza. In forza della predetta disposizione, il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni regolarmente convocate alla conferenza di servizi deve essere manifestato, a pena di inammissibilità, nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso.

Vediamo come, in virtù della dedotta disposizione, si sia cercato di limitare fortemente le ipotesi di stallo o mancata conclusione della conferenza per effetto del dissenso di uno od alcuni dei partecipanti. Inoltre, con essa viene generalizzata la previsione, precedentemente riservata alla conferenza di servizi di cui all’art. 7 della legge 109/94 per l’esecuzione di lavori pubblici, secondo cui il dissenso espresso in conferenza di servizi deve necessariamente avere anche un contenuto costruttivo, non potendo essere disgiunto dalla proposta di modifica progettuale che, ove accolta, assicurerebbe il consenso dell’amministrazione dissenziente [33] .

Il comma 2 del rinnovato art. 14-quater contiene un’ulteriore fondamentale statuizione, prevedendo che, se una o più amministrazioni hanno espresso nell’ambito della conferenza il proprio dissenso sulla proposta dell’amministrazione procedente, quest’ultima, entro il termine perentorio per la conclusione della conferenza, assume comunque la determinazione di conclusione del procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi.

Non è più quindi necessaria, come invece avveniva nel regime precedente, l’unanimità dei consensi essendo stato introdotto un meccanismo che dà rilievo alla maggioranza delle decisioni espresse.

La disciplina di recente introduzione sembra, così, portare al superamento della posizione, assolutamente maggioritaria in dottrina, di chi negava alla conferenza la veste e la natura di organo collegiale, ritenendo che “ciascun rappresentante dell’amministrazione interessata partecipa alla conferenza nell’esercizio della funzione amministrativa di competenza dell’ente di appartenenza, di guisa che le determinazioni di ciascuno dei partecipanti non potrebbero fondersi con quelle degli altri in un unico atto collegiale” [34].

La nuova conferenza di servizi appare, invece, assai più simile ad un organismo collegiale che si esprime a maggioranza dei votanti, talché la decisione finale non consiste in un accordo, ma nell’approvazione di una proposta di provvedimento [35]. Ne discende che alla conferenza deve riconoscersi una qualche forma di autonomia, con imputazione a sé degli atti dalla stessa promananti, essendo, altrimenti, difficilmente comprensibile la posizione di quelle amministrazioni che, seppur dissenzienti, vedono superato il loro dissenso dalla determinazione assunta sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in seno alla conferenza.

Tanto da non ritenere irragionevole parlare, con riferimento alle decisioni assunte in sede di conferenza di servizi decisoria, se non di veri e propri atti collegiali, quantomeno di “provvedimenti ad istruttoria collegiale”.

È, peraltro, evidente che, anche in tali ipotesi, permarrà in capo all’amministrazione dissenziente la facoltà di agire giudizialmente per vedere ripristinata l’efficacia del dissenso enunciato e superato in sede di conferenza dalla maggioranza dei voti espressi, tanto più che tale facoltà è espressamente attribuita nell’ipotesi in cui il rappresentante dell’amministrazione non abbia espresso definitivamente la volontà della stessa in seno alla conferenza (articolo 14 ter, comma 7, come modificato dall’articolo 11 della legge n. 340).

Infine, l’art. 14-quater affronta la assai spinosa questione del dissenso espresso dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o della salute. Quando il motivato dissenso sia espresso da una di queste amministrazioni, la decisione non può essere assunta sulla base della maggioranza delle posizioni espresse, ma viene rimessa al Consiglio dei Ministri, ove l’amministrazione dissenziente o quella procedente sia un’amministrazione statale, ovvero ai competenti organi collegiali esecutivi degli enti territoriali, nelle altre ipotesi. Il Consiglio dei Ministri o gli organi collegiali esecutivi degli enti territoriali deliberano entro trenta giorni, salvo che il Presidente del Consiglio dei Ministri o il presidente della giunta regionale o il presidente della provincia o il sindaco, valutata la complessità dell’istruttoria, decidano di prorogare tale termine per un ulteriore periodo non superiore a sessanta giorni [36].

La disciplina introdotta dalla legge 340 si differenzia, dunque, da quella precedente – che pure prevedeva l’intervento del Presidente del Consiglio, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, per superare il dissenso delle stesse amministrazioni – sia per la procedura volta al superamento del dissenso che per la distinzione operata tra il caso in cui a dissentire sia un’amministrazione statale e quelli in cui il dissenso provenga da altra amministrazione: solo nel primo caso, secondo la disciplina attuale, il procedimento si conclude innanzi al Consiglio dei Ministri, bastando, negli altri, l’intervento soprassessorio della giunta regionale, provinciale o comunale, a seconda della dimensione e dell’ambito dell’interesse curato dall’amministrazione procedente o da quella dissenziente.

6. Considerazioni conclusive

Si è cercato, con la presente analisi, di passare in rassegna le principali innovazioni che la modificata disciplina della conferenza di servizi presenta, soprattutto con riferimento agli aspetti procedimentali, rispetto alla previgente regolamentazione.

La principale e più significativa di tali novità è data da un aspetto di fondo della innovata impostazione dell’istituto e cioè dalla possibilità, prevista dall’art. 12, comma 2, della legge n. 340 (che modifica e sostituisce l’art. 14-quater della legge n. 241), di assumere comunque, anche in caso di dissenso di una o più amministrazioni espresso nell’ambito della conferenza, la determinazione di conclusione del procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse.

Tale meccanismo, seppure utile sul piano pratico, rischia, tuttavia, di ingenerare effetti abnormi e produrre situazioni di dubbia legittimità ove si trasformi in un mero espediente per superare il presunto o prevedibile dissenso di una o più delle amministrazioni partecipanti al procedimento [37].

Come, infatti, si è visto nei precedenti paragrafi, mentre l’eventuale dissenso espresso prima dell’avvio dei lavori della conferenza impedisce all’amministrazione procedente la stessa convocazione alla conferenza dell’amministrazione dissenziente [38], così da non poter concludere il procedimento ove il contributo di tale soggetto sia essenziale ai fini dell’emanazione del provvedimento finale, tale dissenso non è, invece, mai preclusivo quando sia espresso successivamente, in seno alla conferenza.

Questo pare essere il principale punctum dolens della nuova disciplina. Infatti, tanto nel tradizionale modus procedendi, caratterizzato dal sequenziale susseguirsi dei diversi atti secondo un andamento figuratamente lineare, quanto in più innovative progressioni procedurali (quali il procedimento a stella, di derivazione germanica) ed anche nella conferenza di servizi come sin qui disciplinata, l’eventuale dissenso espresso da una delle amministrazioni partecipanti impedisce o impediva la favorevole conclusione del procedimento. Con la nuova disciplina, invece, la conferenza rischia di essere non più lo strumento per prendere la decisione migliore nei tempi più rapidi, ma l’unico modo per pervenire ad una decisione che sarebbe altrimenti preclusa dal dissenso di una o più delle amministrazioni partecipanti.

La scelta operata dal legislatore, se pure condivisibile sul piano della pratica opportunità, rischia, perciò, di risultare sbilanciata. Se, infatti, si accede alla tradizionale lettura delle norme sulla conferenza, confortata anche dall’orientamento della Corte costituzionale, deve ritenersi che essa è finalizzata “non tanto ad eliminare uno o più atti del procedimento, quanto a rendere contestuale quell’esame da parte di amministrazioni diverse che, nella procedura ordinaria, sarebbe destinato, invece, a svolgersi secondo una sequenza temporale composta in fasi distinte [39] “.

Una tale impostazione avrebbe dovuto coerentemente comportare la necessità di rispettare le regole sull’unanimità e sul necessario coinvolgimento di tutti i rappresentanti delle amministrazioni coinvolte [40].

E se la seconda di tali esigenze continua ad essere tenuta presente anche dalla legge 340, viene invece apertamente abbandonato il criterio dell’unanimità, ritenendosi superabile il dissenso di tutte le amministrazioni che non siano titolari di attribuzioni ritenute prevalenti in quanto legate alla gestione di interessi connessi con la tutela dell’ambiente, della salute pubblica, ecc. .

Ciò determina, come è ovvio, effetti assolutamente dirompenti dei tradizionali meccanismi procedimentali, con possibile violazione di competenze costituzionalmente garantite [41], inducendo il rischio che l’intero ordito normativo non superi indenne un eventuale – e quanto mai probabile – vaglio di legittimità costituzionale [42].

— *** —

[1] Mi riferisco a “La semplificazione dell’attività dell’amministrazione. La semplificazione normativa” in Giust.it n. 1/2001.

[2] Numerosi sono gli autori che hanno approfondito la tematica delle ragioni della complicazione dei procedimenti amministrativi: Tra questi, L. Torchia, Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Dir. amm., 3-4/98, pag. 385; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, in Riv. Trim. dir. pub., 3/98, pag. 655 e segg..

[3] Dopo tale legge, tuttavia, numerose altre disposizioni (dall’art. 2 della legge n. 537/93, all’art. 17 della legge n. 127/97, fino agli artt. 9 e segg. della recente legge n. 340/2000 – legge annuale di semplificazione per l’anno 1999) sono intervenute a modificarne il contenuto, rinnovando e ridefinendo i diversi istituti di semplificazione da questa introdotti.

[4] È ormai da molti anni raggiunta dal nostro legislatore la consapevolezza della necessità che ogni intervento rivolto al raggiungimento di fini sociali, economici, occupazionali, che preveda la realizzazione di interventi di carattere infrastrutturale, industriale, produttivo, tecnologico, ecc. non possa andare disgiunto dalla contestuale valutazione dell’impatto d tale intervento sul circostante contesto territoriale e, più in generale, del profilo relativo alla gestione del territorio stesso: si veda, a titolo di esempio, la disciplina sugli strumenti di rilancio occupazionale o produttivo di più recente introduzione quali i patti territoriali, i contratti d’area, i p.r.u.s.s.t., che prendono in espressa considerazione la necessità di raccordare tutti le distinte valutazioni e determinazioni legate alle suddette iniziative.

[5] In particolare, dalla legge 24 dicembre 1993, n. 537, dal d.l. 12 maggio 1995, n. 163, convertito nella legge 11 luglio 1995, n. 273, dalla legge 15 maggio 1997, n. 127 (che ha introdotto gli artt. da 14-bis a 14-quater), dalla legge 16 giugno 1998, n. 191 e, infine, dalla legge n. 340/2000.

[6] Ciò, nonostante la dottrina più autorevole abbia paventato apertamente il rischio che continui aggiustamenti della disciplina normativa dell’istituto ottengano l’unico risultato di rendere instabile la prassi applicativa ed incerta l’interpretazione, così da disincentivare il ricorso alla conferenza. Auspica al riguardo F.G. Scoca, in uno scritto successivo all’entrata in vigore della legge n. 127/97 (Analisi giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., n. 2/99, pagg. 255 e segg.), che, pur constatandosi che restavano oscuri aspetti tutt’altro che marginali dell’istituto, in particolare sul funzionamento della conferenza di servizi, tuttavia, “il chiarimento potrà avvenire (ed è opportuno che avvenga) dalla prassi e dalla giurisprudenza; non è necessario né auspicabile che il legislatore ritorni nuovamente sul tema, continuando a modificare la disciplina dell’istituto, ed impedendo in tal modo che essa si rassodi nella concretezza della pratica utilizzazione”.

[7] L’unicità del procedimento è stata assai recentemente confermata dalla Corte Costituzionale che, con la pronuncia n. 206 del 26 giugno 2001 (in Giust.it n. 6-2001) ha ritenuto costituzionalmente illegittimo per violazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione, l’art. 25, comma 2 lettera g. del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112, relativo agli effetti della conferenza di servizi prevista all’interno dello Sportello unico per le attività produttive. Con ciò implicitamente facendo intendere di ritenere applicabile il modello di cui alla legge n. 340/2000, a tutte le ipotesi di conferenza e, pertanto, anche a quello di cui al suddetto sportello unico (che invece, prima della pronuncia della Corte, se ne distingueva piuttosto sensibilmente).

[8] Va chiarito, peraltro, che, come già si è evidenziato, oltre a questa tradizionale ripartizione, si è assistito, nel corso degli anni, ad un’ampia diversificazione dei modelli di conferenza di servizi, con introduzione di sostanziali differenze procedurali a seconda del contesto e degli interessi che, attraverso l’istituto, dovevano essere composti.

[9] Tanto che, secondo F.G. Scoca, op. loc. cit., sotto il profilo funzionale non si colgono differenze tra le varie specie di conferenze di servizi, tali da farle assegnare a modelli diversi: anche la conferenza di servizi di cui al primo comma dell’art. 14, dai più definita istruttoria, avrebbe, infatti, funzione decisoria. Il che ovviamente non significa (o non significa necessariamente) che la decisione concordata in conferenza concluda il procedimento, essendo comunque necessario un espresso provvedimento che recepisca ed esterni il contenuto dei lavori della conferenza.

[10] Così, almeno, secondo l’interpretazione prevalente in dottrina ed in giurisprudenza. Va, tuttavia, rilevato che in rare pronunce giurisprudenziali (T.A.R. Lazio, sez. I, 20 gennaio 1995, n. 62) si è affermata l’ammissibilità della convocazione alla conferenza dei servizi anche di soggetti privati quando il loro apporto collaborativo e chiarificatore fosse ritenuto necessario. La circostanza che la conferenza sia aperta ai soli portatori di interessi pubblici non può, però, significare che degli interessi privati, individuali o collettivi, non si tenga conto. Se, dunque, i portatori di interessi privati non sono legittimati a partecipare alla conferenza, essi “devono però poter rappresentare, documentare e sostenere i loro interessi prima che la conferenza sia indetta. Si deve, pertanto, ritenere che la partecipazione dei privati al procedimento abbia luogo prima dell’inizio dei lavori della conferenza, e non dopo o contemporaneamente al loro svolgimento” (F.G. Scoca, op. cit., pag. 266).

[11] Ove nuovi interessi, non presi in considerazione nella originaria individuazione, dovessero emergere nel corso della conferenza, la partecipazione dovrà essere estesa ai soggetti portatori di tali interessi, che dovranno altresì essere messi in condizione di partecipare alle decisioni – assunte o da assumere – della conferenza come se fossero stati regolarmente convocati sin dall’inizio dei suoi lavori.

[12] Si avrebbe in questi casi una “decisione pluristrutturata, in quanto il provvedimento finale, concordato sulla base degli assensi espressi in conferenza, sostituirebbe le determinazioni delle amministrazioni partecipanti” (F. Caringella, L. Tarantino, Il nuovo volto …cit., pag. 37).

[13] Ad esempio, impugnandolo in via giurisdizionale. Deve ritenersi che per tali ipotesi il modello di partecipazione più adeguato sia dato, anziché dalla conferenza decisoria, dalla conferenza istruttoria che, come si è visto, consente alle singole amministrazioni di effettuare le proprie valutazioni in modo contestuale e coordinato, limitando i negativi effetti di determinazioni potenzialmente conflittuali.

[14] Come, ad esempio, nel caso di amministrazioni chiamate ad esprimere pareri non obbligatori e non vincolanti, nei ristretti limiti in cui tali pareri possano ancora oggi, dopo l’entrata in vigore della legge n. 241/90, essere acquisiti e gli organi che li emettono partecipare al procedimento.

[15] Come è, infatti, noto i casi di atti tuttora soggetti all’esercizio di poteri di controllo preventivo di legittimità si sono andati sempre più restringendo, sostituiti da forme di controllo successive e sulla gestione.

[16] C. Cosentino, F. Frasca, Conferenza di servizi e sportello unico per le attività produttive, Milano, 1999, pag. 26 e segg.

[17] Ma anche, nel modello di cui alla legge n. 127, a ciascuna amministrazione competente a gestire il procedimento che temporalmente precede gli altri (cfr. art. 14, comma 4 bis, della legge 241/90 ante riforma)

[18] Tra questi, G. Corso e F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini, 1991, pag. 105. Gli autori definiscono la conferenza un collegio “anomalo”, non potendosi ad esso applicare le regole della collegialità ed il principio maggioritario nella assunzione delle decisioni. Tale affermazione risulta, peraltro, come meglio vedremo più avanti, attenuata con riguardo al modello di conferenza di servizi introdotta dalla legge n. 340/2000, nella quale tali principi e regole trovano applicazione, seppure con alcune peculiarità.

[19] Così F.G. Scoca, Analisi Giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., 2/99, pagg. 255 e segg.. Nello stesso senso, G. Greco, Commento all’art. 14 l. n. 241 del 1990, in Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti (a cura di V. Italia, M. Bassani), Milano, 1995, pag. 349; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, Bologna, 1998, pag. 1127.

[20] Si tratta delle sentenze 31 gennaio 1991, n. 37 e 28 luglio 1993, n. 348.

[21] Si vedano pure, sul punto, le decisioni della Corte Costituzionale n. 62 dell’8 febbraio 1993 e n. 79 del 19 marzo 1996, relative la prima al giudizio di legittimità costituzionale della legge su Roma Capitale d’Italia (legge n. 396/90) ritenuta non in contrasto con il parametro dato dall’art. 128 della Cost., in quanto, non spostando la conferenza di servizi in essa prevista il quadro delle competenze, non violava le attribuzioni degli enti locali; e la seconda ad una legge regionale lombarda (L. reg. Lombardia 9 settembre 1989 n. 42 che integra e modifica la L. reg. 28 giugno 1988 n. 37, in tema di riorganizzazione dei servizi per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani) ritenuta incostituzionale per non dare a tutti gli enti locali coinvolti le garanzie di partecipazione attiva assicurate dalla conferenza di servizi, che viene qualificata come mezzo generale dell’azione amministrativa.

[22] C.d.S., Sez. IV, 9 luglio 1999, n. 1193, in Giust.it n. 7-1999.

[23] T.A.R. Liguria, sez. I, 11 luglio 1996, n. 342; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 marzo 1994, n. 277, che esclude che la conferenza di servizi possa avere legittimazione processuale passiva, ossia che possano essere direttamente impugnati gli atti da questa assunti.

[24] Disposta, come si è detto, dall’art. 14, comma 1, della legge n. 340.

[25] Tanto da indurre la dottrina a parlare di “una sorta di conferenza predecisoria, con la quale le amministrazioni esprimono un avviso anticipato sulla possibilità di prestare l’assenso finale, così autovincolandosi a non esprimere ex post ragioni di dissenso non emerse in sede di progetto preliminare e non legate ai fatti sopravvenuti” (F. Caringella, L. Tarantino, op. loc. cit., pag. 372).

[26] Ciò è tanto più vero quando tale soggetto sia una pubblica amministrazione per la quale, ai sensi dell’art. 16, comma 4 della legge n. 109/94, la predisposizione del progetto definitivo comporta la necessaria individuazione dei lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e di tutti quegli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni (relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, caratteristiche dei materiali prescelti, studio di impatto ambientale, caratteristiche delle opere, calcoli preliminari delle strutture e degli impianti, disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché computo metrico estimativo), prevedendosi altresì che gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi ed i sondaggi siano condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

[27] Non pare trovare espresso riconoscimento nel nostro ordinamento – seppure un suo utilizzo non è precluso in via di principio – il modello procedimentale cosiddetto “a stella” – presente, ad esempio, nell’ordinamento tedesco – in cui l’amministrazione proponente si colloca in posizione centrale e ad essa pervengono contemporaneamente le determinazioni assunte da tutte le ulteriori amministrazioni coinvolte nel procedimento. Per eventuali approfondimenti si veda M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Riv. trim. dir. pubb. n. 3/98, pag. 679 ss..

[28] F. Caringella, L. Tarantino, op. cit., pag. n. 369.

[29] Termine che, ovviamente, non può che decorrere dalla data di ricezione degli atti da parte dell’amministrazione coinvolta essendo impensabile, data la brevità del termine concesso, che esso possa iniziare a trascorrere senza che detta amministrazione sia stata messa in grado di esprimere le proprie determinazioni.

[30] In tal senso L. Oliveri, La conferenza dei servizi nel progetto di legge di semplificazione, in Giust. it, rivista telematica di giustizia amministrativa.

[31] L’espressa previsione della possibilità, da parte del privato, di richiedere l’indizione non sembra avere riflessi sulla più generale questione della partecipazione del privato ai lavori della conferenza di servizi, su cui valgono le considerazioni svolte in nota n. 8.

[32] L’espressa previsione di cui all’art. 14 ter, comma 6, della legge n. 241, come modif. dall’art. 11 della legge n. 340, interviene opportunamente a risolvere le accese dispute in ordine alla natura ed estensione dei poteri del rappresentante dell’amministrazione in seno alla conferenza che avevano caratterizzato il regime precedente. Il problema si pone in pratica quando in sede di conferenza emergano aspetti in parte nuovi o non previsti in sede di indizione, in ordine ai quali è limitato il potere spettante al soggetto che partecipa alla conferenza in virtù di un mandato specifico. È al riguardo evidente che a seconda di come si qualifichi il rapporto tra rappresentante in seno alla conferenza ed Amministrazione rappresentata si modifichino le possibilità effettive del primo di esprimersi in via definitiva nel corso dei lavori della conferenza stessa, senza doversi attendere una successiva ratifica da parte del soggetto titolare del potere (così frustrando gli obiettivi di concentrazione della decisione imposti dalla legge). Tale problematica sembra risolta a seguito delle modifiche apportate all’istituto dalla legge n. 340, laddove questa ha previsto che l’unico rappresentante sia legittimato “ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa”. Deve, tuttavia, restare fermo, onde evitare di porsi al di là di ogni canone in materia di conferimento di pubblici poteri, che nessuno al di fuori de titolare del potere avrà titolo per pronunciarsi definitivamente in sede di conferenza di servizi quando l’oggetto dei lavori risulti sostanzialmente diverso da quello originariamente previsto.

[33] Lo specifico riferimento alle “modifiche progettuali” dà la misura di come la norma sia stata desunta e prenda in specifica considerazione un modello di conferenza finalizzato all’approvazione di un progetto di opera (pubblica). Tuttavia, la attuale collocazione della stessa non può che indurre a ritenere che questa rechi una disciplina generale del dissenso e l’aspetto propositivo debba sussistere in qualsiasi tipo di conferenza il dissenso sia espresso.

[34] G.F. Cartei, Servizi (conferenza di), in Dig. disc. pubbl., 1999, vol. XIV, pag. 68. Tra coloro che negano la natura di organo collegiale alla conferenza dei servizi – pur ritenendo applicabili alla conferenza alcune delle regole che caratterizzano l’attività degli organi collegiali – G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, Bologna, 1998, pag. 1125. Tra gli assertori della collegialità, G. Corso e F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini, 1991, pag 104.

[35] Così L. Oliveri, op. loc. cit..

[36] Si è assai pertinentemente osservato al riguardo che la valenza politica, che assume la decisione collegiale (statale o periferica) di disattendere il responso dell’organo espressosi in senso negativo rappresenta una significativa deroga al riparto di competenze tra organi di governo e dirigenza introdotto per le amministrazioni statali dal decreto legislativo n.29/93 e successivamente esteso agli enti territoriali, che attribuisce in via esclusiva al ceto dirigente le competenze relative all’assunzione di provvedimenti puntuali e specifici, riservando all’organo di governo la sfera dell’indirizzo e della programmazione

[37] E che non siano portatrici di interessi connessi con la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o della salute, il cui dissenso, come si è visto, non è superabile a maggioranza.

[38] Così O. Forlenza, “Interessi prevalenti” con la conferenza di servizi, in Guida al diritto, n. 46/2000, pag. 118.

[39] C. Cost., sent. n. 62/93, cit. Già all’epoca dell’emanazione della legge n. 127/97, si rilevava, tuttavia, in dottrina (L. Torchia, La conferenza di servizi e l’accordo di programma, ovvero della difficile semplificazione, in Giornale di diritto amministrativo, n. 7/97, pag. 677) che l’argomentazione della Corte andrebbe rivista alla luce delle norme che slegano dal raggiungimento dell’unanimità la determinazione finale assunta in sede di conferenza dei servizi, di modo che la conferenza viene a configurarsi piuttosto come un meccanismo sostitutivo che semplificativo della procedura ordinaria.

[40] Necessario coinvolgimento che, coerentemente con le norme che modificano estensivamente la disciplina sul silenzio-assenso, non deve significare necessaria presenza, potendo legittimamente presumersi l’assenso dell’amministrazione convocata e non partecipante. Ci si riferisce, in particolare, al silenzio facoltativo ed al silenzio devolutivo di cui agli artt. 16 e 17 della legge n. 241 nonché agli artt. 19 e 20 della legge medesima che generalizzano, al ricorrere di determinate condizioni, la conclusione del procedimento per silentium, con attribuzione al comportamento concludente dell’amministrazione del medesimo significato dell’atto di consenso.

[41] Si pensi, ad esempio, alle funzioni amministrative riservate alle regioni, ai sensi dell’art. 118, comma 1, della Cost. nelle materie di cui al precedente art. 117.

[42] E che non si tratti di un rischio solo eventuale è confermato dalla recentissima pronuncia della Corte Costituzionale 26 giugno 2001, n. 206, con cui si è pronunciata l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni del decreto legislativo n. 112/98 – particolarmente, dell’art. 25, comma 2, lett. g – recanti la disciplina del procedimento di rilascio di autorizzazioni da parte dello sportello unico per le attività produttive. La Consulta, nel dichiarare l’incostituzionalità della norma citata, è partita dal rilievo che dal combinato disposto delle disposizioni suddette e dell’art. 14 quater della legge 7 agosto 1990, n. 241 mediante conferenza di servizi, veniva a risultare una situazione in cui l’approvazione di opere in variante alla vigente strumentazione urbanistica poteva avvenire “anche quando vi fosse il dissenso di taluna delle amministrazioni partecipanti, e dunque anche, in particolare, della regione”. In tale ipotesi, osserva la Corte Costituzionale, “la previsione secondo cui la proposta di variante può essere approvata definitivamente dal consiglio comunale, senza l’ulteriore approvazione regionale, equivale a consentire che lo strumento urbanistico sia modificato senza il consenso della Regione, con conseguente lesione della competenza regionale in materia urbanistica”. Dal che la declaratoria di incostituzionalità.

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Documenti correlati:

LEGGE 24 novembre 2000 n. 340 – Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – (in G.U. n. 275 del 24 novembre 2000).

L. OLIVERI, La conferenza dei servizi nel progetto di legge di semplificazione

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 9 luglio 1999 n. 1193* (sulla natura giuridica della conferenza dei servizi e sulla approvazione da parte di essa di un progetto in variante al P.R.G.)

Note

L'articolo La nuova disciplina della conferenza di servizi proviene da Giustamm.

1. Premessa e descrizione del quadro di riferimento.

Con la legge 24 novembre 2000, n. 340 – legge di semplificazione 1999 si riapre il discorso sulla politica governativa di snellimento e razionalizzazione dell’attività dell’amministrazione.

L’esigenza di semplificare è intrinseca a tutti i sistemi complessi e, quindi, in particolare, al nostro sistema amministrativo.

Non si pensi, tuttavia, che sia un’esigenza solo italiana.

L’iniziativa del governo in materia di redazione di testi unici, semplificazione e delegificazione è strettamente connessa ai processi che l’Unione europea, l’OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico), l’FMI (Fondo Monetario Internazionale) e il WTO (World Trade Organization – Organizzazione Mondiale per il Commercio) nonché molti dei paesi economicamente più sviluppati hanno di recente intrapreso in materia di riforma della regolazione [1].

Molto frequenti sono stati, quindi, gli scambi bilaterali con i principali governi europei e, in particolare, con la Francia, che ha da tempo avviato un processo di codificazione del diritto vigente, con il Regno Unito, che con il governo laburista ha trasformato la politica di “deregulation” in politica di “better regulation”, con la Spagna. Stretti contatti sono stati altresì tenuti con il governo americano, che sotto la guida del vicepresidente Gore, ha intrapreso una poderosa opera di riduzione della normativa in vigore, che avrebbe dovuto portare al dimezzamento della stessa.

Sul piano delle istituzioni comunitarie, ben tre risoluzioni del Parlamento europeo hanno stigmatizzato la necessità di pervenire ad una migliore qualità redazionale dei testi legislativi, richiedendo che la forma dell’azione comunitaria sia quanto più possibile semplice e che la Comunità legiferi soltanto per quanto necessario [2].

Sulla stessa linea di tendenza si pongono, altresì, numerose risoluzioni delle sopracitate organizzazioni internazionali che, ponendo in risalto la spropositata crescita del numero di leggi e regolamenti vigenti [3], affermano che se “la regolazione ha aiutato i governi ad ottenere risultati importantissimi nel proteggere un’ampia gamma di valori sociali ed economici, attualmente le tradizionali forme amministrative di controllo e supervisione non appaiono adatte ad assicurare che i crescenti poteri regolatori siano utilizzati in maniera efficace dal punto di vista dei costi e coerente col raggiungimento di quei risultati”.

2. Rapido excursus storico sulla attività di semplificazione in Italia.

La necessità di semplificare il nostro sistema amministrativo, avvertito come pesante, lento, inefficace, più spesso di ostacolo che di supporto, è stata ripetutamente affermata sin dall’inizio del secolo scorso.

Già nei primi anni successivi all’unificazione d’Italia erano state rilevate inefficienze e carenze del sistema amministrativo.

Fra il 1918 ed il 1992 furono redatti circa 60 progetti di riforma della pubblica amministrazione: oltre un terzo di questi contenevano proposte dirette alla semplificazione dell’azione amministrativa e almeno sei erano direttamente finalizzati a tale scopo [4].

Inoltre, diverse commissioni furono incaricate dell’approfondimento della tematica relativa alla lentezza ed inefficienza dell’amministrazione pubblica nazionale: tra gli studi più importanti possiamo ricordare quelli promossi dal Ministero del Tesoro e dal Formez negli anni ’60/’70 [5] ed il famoso rapporto Giannini sullo stato dell’amministrazione pubblica del 1979.

Tuttavia, salvo alcune eccezioni, le proposte di riforma non hanno avuto alcun seguito nelle leggi e hanno riguardato, perlopiù, specifici procedimenti (si pensi, ad esempio, alle norme sulla semplificazione dei ricorsi amministrativi contenute nel d.P.R. n. 1199/71).

Solo con gli anni ‘90 la semplificazione dei procedimenti amministrativi diviene obiettivo generale della funzione di indirizzo politico e parte qualificante del programma di governo.

Per dar conto di questa affermazione si può fare riferimento ad un indicatore, sia pure assai rudimentale, come la ricerca di tutti i provvedimenti legislativi emanati dall’unificazione ad oggi e contenenti il termine “semplificazione”. Si ottengono, così, oltre 600 documenti dei quali circa i tre quarti emessi nell’ultimo decennio: il più antico è il regolamento 25 maggio 1895, n. 350, sul collaudo dei lavori dello Stato di competenza del ministero per i lavori pubblici; il più recente è dato dalla legge 24 novembre 2000, n. 340, recante disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione dei procedimenti amministrativi-legge di semplificazione 1999.

Dal 1990 ad oggi, quindi, circa 500 provvedimenti si occupano a vario titolo di semplificazione e almeno sette leggi ne disciplinano, in via generale, principi e modalità attuative: si tratta delle leggi nn.241/90, 537/93, 59/97, 127/97, 191/98, 50/99 e, appunto, della legge n. 340/2000. Oltre a ciò una congerie di regolamenti contenuti, a seconda della loro rilevanza ed importanza, in d.P.R. o decreti legislativi.

3. Le ragioni della complicazione.

Diverse, e di diversa natura, sono le cause dell’attuale livello di complicazione che caratterizza l’azione dell’amministrazione in Italia.

Il primo fattore, comune anche ad altri ordinamenti, deriva dal rilevante aumento degli interessi che il nostro ordinamento riconosce come meritevoli di tutela. Le società moderne, infatti, hanno notevolmente esteso l’ambito delle attività che l’apparato amministrativo è tenuto a svolgere. Ne deriva, conseguenzialmente, l’incremento della produzione normativa e della attività amministrativa volte al soddisfacimento di tali interessi.

In secondo luogo, ha contribuito il moltiplicarsi dei soggetti cui è attribuito il potere normativo per effetto della internazionalizzazione della regolazione e della globalizzazione dei mercati, con sovrapposizione di diversi livelli normativi (regionale, statale, comunitario ed internazionale). A ciò si aggiunga, sul piano della normazione secondaria, la pluralità dei soggetti abilitati a produrre norme, di carattere generale o settoriale [6].

Altri fattori di complicazione sono dati da: la dispersione delle competenze tra un elevato numero di uffici; il peculiare conformarsi dei rapporti tra amministrazioni centrali ed amministrazioni periferiche e tra queste e le amministrazioni locali; la pesantezza e l’invasività dei controlli; l’eccessiva lunghezza e complessità dei procedimenti; l’inefficienza e l’inefficacia, per molti aspetti, del sistema di giustizia amministrativa.

Ciò ingenera una generalizzata insoddisfazione nei confronti del nostro apparato di governo, insoddisfazione resa ancor più acuta dal confronto con altri più efficienti sistemi amministrativi appartenenti alla medesima Unione Europea [7].

Le conseguenze di tale situazione sono, quindi, assai gravi e facilmente intuibili.

Innanzitutto, la complicazione comporta costi enormi per l’amministrazione, i cittadini e le imprese: è stato calcolato che una riduzione dei tempi dei procedimenti amministrativi di appena il 10% farebbe risparmiare ogni anno 100 mila giornate lavorative dei dipendenti pubblici ed un numero ancora superiore alle imprese.

Quindi, il diffondersi della corruzione. La connessione tra i due fenomeni, che pure potrebbero sembrare assolutamente distinti, è tuttavia abbastanza evidente: la complicazione delle procedure dell’azione amministrativa favorisce la corruzione in quanto quest’ultima finisce per essere vista come l’unico strumento di soluzione dei problemi di lentezza e farraginosità della macchina amministrativa.

Ciò ha fatto sì che nel decennio che va dal 1990 ad oggi si sia notevolmente accresciuta l’importanza attribuita alla semplificazione amministrativa.

4. I motivi della semplificazione.

Tale accresciuta importanza può spiegarsi con riferimento a diversi ordini di motivi.

Il primo è interno alla disciplina del procedimento amministrativo dettata dalla legge n. 241/90: la legge, infatti, imponendo all’amministrazione di fissare i tempi di conclusione dei procedimenti e di emanare al riguardo specifici regolamenti, consente di monitorare l’efficacia dell’azione dell’amministrazione, rilevando le eventuali eccessive lungaggini.

In secondo luogo, alla semplificazione amministrativa sono ricollegati obiettivi di contenimento della spesa pubblica: non è casuale che un’importante serie di disposizioni di semplificazione siano contenute in una legge finanziaria, la legge n. 537/93, collegato alla finanziaria del 94.

Al contenimento della spesa pubblica si ricollega anche una riduzione dei costi a carico del sistema produttivo. Sotto questo aspetto può immediatamente rilevarsi che la maggior parte dei procedimenti oggetto di semplificazione, di liberalizzazione, o di delegificazione abbiano ad oggetto attività di interesse delle imprese.

Inoltre, la semplificazione risponde a quella logica di nuova impostazione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione che permea le riforme adottate nel corso degli anni 90 riconoscendo, in capo al cittadino, un vero e proprio diritto alla semplicità dell’azione amministrativa.

Infine, la semplificazione è necessità imposta dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea: necessità indotta sia dal recepimento della normativa comunitaria che è, per sua natura, più semplice e snella di quella nazionale; sia dalla competizione creata dall’appartenenza all’Unione per l’ottenimento dei fondi comunitari, dirottati sui paesi che dimostrano le migliori capacità organizzative e di spesa.

5. Gli strumenti della semplificazione: in particolare, la semplificazione della normativa.

Esaminate le ragioni del perché si semplifica, passiamo ora a vedere come e cosa si semplifica.

Gli istituti di semplificazione costituiscono applicazione dei criteri di: 1) economicità; 2) efficienza; 3) efficacia; 4) non aggravamento, cui deve essere informata l’attività dell’amministrazione. Criteri tutti contemplati dall’articolo 1 della legge 241/90 e derivanti dal principio di buon andamento dell’amministrazione posto dall’articolo 97 della Costituzione.

Con gli anni ’90, dunque, e, più in particolare, con l’entrata in vigore della legge n. 241, la semplificazione diviene obiettivo generale della funzione di indirizzo politico e parte qualificante del programma di governo.

Gli istituti di semplificazione, per come si sono andati sviluppando dal ’90 ad oggi, agiscono su tre fronti distinti:

1) sul piano normativo attraverso i meccanismi della

a) deregolazione (o deregulation);

b) delegificazione/regolamentazione;

c) codificazione/accorpamento dei testi normativi.

2) sul piano procedimentale attraverso i meccanismi della liberalizzazione di molte attività e della semplificazione dei procedimenti amministrativi.

3) sul piano documentale attraverso la semplificazione della documentazione amministrativa ed il ricorso alla autocertificazione.

Rinviando ai prossimi numeri la trattazione delle ultime due tematiche (semplificazione delle procedure e della documentazione amministrativa), esaminiamo più specificamente gli aspetti relativi alla semplificazione delle norme.

Sotto tale profilo, relativo alla revisione del corpus normativo vigente, può osservarsi come l’attività di semplificazione intrapresa in Italia si sia avvalsa soprattutto dello strumento della delegificazione, attraverso la previsione di un cospicuo numero di regolamenti delegificanti, fonti di rango secondario, che vanno a sostituire norme legislative di rango primario, e, più di recente, della codificazione. È stata, invece, sin qui trascurata la via dell’eliminazione di ogni disciplina normativa (deregolazione) per interi settori dell’ordinamento.

5.1. La delegificazione.

Una delle cause principali della complicazione amministrativa risiede, come si è visto, nella complessità del sistema normativo vigente: le disposizioni regolatrici dei procedimenti sono tutte dettate con legge, e quindi difficilmente modificabili, e sono altresì contenute in moltissimi i testi normativi spesso non coordinati tra loro.

Sin dagli anni ’80, dunque, il dibattito sul nuovo assetto da dare al sistema normativo si è incentrato sulla delegificazione, intesa nel senso di sostituzione di norme legislative con norme regolamentari [8].

Come s’è detto, la delegificazione, che è un modo di produzione delle regole giuridiche, consiste nella sottrazione di una determinata serie di rapporti alla disciplina legislativa e nell’affidamento di quegli stessi rapporti alla normazione secondaria, costituita dai regolamenti: le leggi restano a fissare la sola disciplina di principio, dettando le norme sostanziali, e lasciando ad altre norme, di rango secondario (o regolamentare), la disciplina di dettaglio dei medesimi rapporti [9].

Le cause della delegificazione sono chiare, e si sono in parte già spiegate: l’esistenza in Italia di un numero abnorme di leggi statali, spesso di dettaglio, afferenti a problematiche settoriali e transeunti, fa sì che l’intero sistema risulti ingessato e bloccato in una situazione che il costituzionalista Lucio Barbera ha autorevolmente definito di “cementificazione legislativa”.

Per porre rimedio a questa situazione, diversi successivi provvedimenti legislativi (in particolare: l’art. 2 della legge n. 537/93; l’art. 20 della legge n. 59/97, come successivamente modificato dalle leggi nn. 191/98 e 50/99) fino alla recentissima legge n. 340/2000 hanno previsto la delegificazione della disciplina regolatrice di oltre duecento procedimenti, demandando la stessa a regolamenti governativi, da adottarsi ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, secondo la tecnica introdotta dalla legge n. 537/93.

Il meccanismo della delegificazione opera nel modo seguente. In un primo momento, di carattere negativo, si afferma che determinati rapporti, materie e funzioni amministrative non devono essere disciplinate da legge ma da regolamento: si prevede, pertanto, con la legge delegificante (o di delegificazione), l’abrogazione delle relative disposizioni legislative [10] e si demanda la disciplina di quei rapporti e di quelle materie ad un regolamento di futura emanazione. In un secondo momento, di carattere positivo, si emette la norma regolamentare, con ciò determinando l’effettiva sostituzione della nuova disciplina alla vecchia e la definitiva abrogazione di quest’ultima.

La delegificazione non è, tuttavia, priva di aspetti problematici.

Innanzi tutto, occorre vedere quali leggi siano delegificabili.

La delegificazione, infatti, è condizionata dalla gerarchia delle fonti, per cui il regolamento non può delegificare una norma di grado superiore. È perciò necessaria la equiordinazione della norma delegificante (che deve, pertanto, necessariamente essere contenuta in una legge o in atto avente pari dignità) e della legge ordinaria che deve essere delegificata [11].

Ne deriva che quando un atto di livello superiore (ad es., Costituzione o legge di principio) stabilisce che una certa materia deve essere riservata alla legge ordinaria, la legge di delegificazione non può superare questa riserva, e procedere alla nuova disciplina di quella materia con norme di rango secondario.

Altro aspetto problematico si ha con riferimento ai rapporti tra regolamenti di delegificazione e leggi regionali. I regolamenti di delegificazione hanno, infatti, spesso ad oggetto materie per le quali sussiste, ai sensi dell’art. 117 della Cost., potestà legislativa regionale ripartita o concorrente (si pensi all’urbanistica ed ai molti regolamenti di delegificazione che hanno ad oggetto procedimenti di natura edilizia o di pianificazione urbanistica [12]). Potrà in questi casi, senza infrangere l’attuale sistema gerarchico delle fonti, il regolamento sostituirsi ad una legge regionale della quale la legge delegificante (che prende in considerazione le sole leggi statali) non prevede l’abrogazione?

E cosa avverrà quando la legge di delegificazione non preveda espressamente l’abrogazione di tutte le disposizioni di legge che disciplinano quel determinato procedimento? Cosa poi se nel mentre dell’emanazione del regolamento delegificante altre e nuove disposizioni legislative – non previste dalla legge di delegificazione e, pertanto, resistenti all’efficacia abrogatrice della stessa – intervenissero a disciplinare la stessa materia?

Su altro piano, poi, possono ritenersi delegificabili gli atti legislativi che recepiscono le direttive dell’Unione Europea?

Il Legislatore ha cercato, con specifiche previsioni introdotte nell’art. 20 della prima legge Bassanini, di dare risposta a questi interrogativi [13]; ma non sempre il tentativo appare riuscito ed il risultato soddisfacente.

5.2. La codificazione.

L’esperienza di codificazione in Italia è da sempre caratterizzata da sporadicità e disomogeneità, a differenza di quella in atto da tempo in altri paesi, quali la Francia, in cui esiste, sin dal 1948, una apposita struttura specificamente dedicata a tale attività [14].

Di contro, nel nostro paese è stata effettuata, sin dai primi anni del ’90 e fin quasi ai giorni nostri, un’opera sistematica di decodificazione, caratterizzata dall’abbandono di forme di legislazione codicistica e dalla creazione di leggi che sono diventate sempre più numerose fino a portare all’attuale situazione inflattiva.

Più recente, quindi, e ancor più scarsamente attuato rispetto al parallelo processo di delegificazione, è il fenomeno della codificazione, originariamente introdotto dall’art. 20, comma 5, lett. d), della legge n. 59/97 [15], e sviluppato e portato a compimento, con fissazione di specifica e dettagliata disciplina, dall’art. 7 della legge n. 50/99 (come modificato dall’art. 1, comma 6, della legge n. 340/2000).

Ai sensi dell’art. 7, comma 1, della legge n. 50/99, attraverso la codificazione dovrebbe pervenirsi al riordino delle norme legislative e regolamentari che disciplinano le fattispecie procedimentali previste da una serie di disposizioni normative, fra le quali gli artt. 4 e 20 della legge n. 59/97, l’allegato 3 della stessa legge e le successive leggi annuali di semplificazione [16].

Con l’art. 7 della legge n. 50/99 la codificazione viene, invece, elevata a sistema, venendo a perdere quei tratti di estemporaneità che la avevano sin qui caratterizzata.

La relativa attività viene, altresì, puntualmente disciplinata dal secondo comma dello stesso articolo, che detta criteri e principi direttivi uniformi per tutti i testi unici di futura emanazione.

L’articolo 7, comma 2, della legge n. 50/99 prevede, altresì, che al riordino delle norme oggetto di codificazione si debba procedere mediante l’emanazione di testi unici riguardanti materie e settori omogenei, comprendendo, in un unico contesto e con le opportune evidenziazioni, le disposizioni legislative e regolamentari vigenti.

La scelta del Legislatore è andata, dunque, nel senso della contestuale delegificazione di quelle stesse materie che si andavano a codificare: la norma sopra citata attribuisce, infatti, al Governo potestà delegificante, attraverso l’emanazione di testi unici che contengano norme sia primarie che secondarie. Il testo unico si viene così a comporre di un duplice livello di fonti normative, ferma restando la distinzione all’interno dello stesso tra parte legislativa e parte regolamentare [17].

Proprio in ciò sta, tuttavia, l’elemento di maggiore perplessità dei meccanismi di codificazione recentemente introdotti. Infatti, come correttamente rilevato in sede di primo commento alla legge n. n. 50/99 [18], non convince appieno la previsione secondo cui debbano convivere in un unico atto disposizioni di rango differente, legislativo e regolamentare.

E ciò soprattutto se il procedimento di approvazione del testo unico sarà, come previsto dall’art. 7, comma 4, della legge n. 50/99, in tutto simile a quello previsto dall’art. 17, comma 2, della legge n. 400/88, e si concluderà con l’emanazione di un d.P.R., assumendo la forma del regolamento governativo. E, quel che è peggio, senza che alcuna disposizione di rango primario abbia indicato le norme legislative delle quali l’entrata in vigore del testo unico dovrebbe comportare l’abrogazione (norme la cui abrogazione dovrebbe pure essere, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. f), esplicitamente prevista ed indicata dal testo unico in apposito allegato).

L’unica soluzione, a voler rispettare la gerarchia delle fonti, sarebbe quella di sostituire le norme delegificate con altre norme legislative che, uniche, potrebbero prevedere abrogazioni di norme di pari rango.

Ma, se così fosse – e così non dovrebbe poter essere, a voler rispettare il procedimento di emanazione del testo unico disciplinato dall’art. 7 della legge n. 50 – non si tratterebbe di vera delegificazione, restandosi comunque legati alla fonte legislativa.

6. Considerazioni conclusive.

Come si è potuto osservare, la strada scelta dal Legislatore per porre rimedio alla situazione gravemente inflattiva della legislazione di diritto pubblico in vigore nel nostro paese, è tutt’altro che facilmente percorribile.

Rimane, infatti, di difficile composizione il principale dilemma della delegificazione, costituito dal rapporto intrinsecamente conflittuale tra leggi delegificate e regolamenti delegificanti.

Sussiste, infatti, l’ineliminabile difficoltà di rinvenire – almeno nel vigente quadro delle relazioni tra le fonti normative – meccanismi che consentano ad una fonte inferiore (regolamento o testo unico di natura regolamentare) di modificare, abrogare o sostituire una norma di rango superiore (legge o altro atto avente pari dignità).

Nonostante tutto, la via intrapresa, benchè di ardua e problematica attuazione, merita di essere percorsa sino in fondo. Ciò comporterà un notevole sforzo e qualche insuccesso [19], ma se, a forza di successivi aggiustamenti (i meccanismi di delegificazione originariamente ipotizzati dall’art. 2 della legge n. 537/93, sono già stati modificati quattro volte: una prima volta, radicalmente, ad opera dell’art. 20 della legge n. 59/97, e quindi, in rapida successione, dalle leggi nn. 191/98, 50/99 e, recentissimamente, dalla legge n. 340/2000), si riuscisse a conseguire il risultato previsto, l’effetto sarebbe di straordinario rilievo.

Si sarebbe, infatti, riusciti, in primo luogo, ad invertire la tendenza, caratterizzante il nostro ordinamento almeno a partire dagli inizi del ’900, a porre con legge (o altra fonte di rango primario) norme di dettaglio, organizzative e procedimentali (disciplinanti i modi di esercizio dell’attività dell’amministrazione [20] piuttosto che i poteri che alla stessa possono essere legittimamente attibuiti); quindi e di conseguenza, a limitare l’uso della fonte legislativa per dettare le sole norme sostanziali e relazionali, che, regolando i rapporti tra l’amministrazione e gli altri soggetti dell’ordinamento, definiscono il perimetro esterno dei confini entro cui i poteri dell’amministrazione possono essere legittimamente esercitati e devono, pertanto, essere necessariamente contenute in una legge.

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[1] Si veda, in proposito, la relazione del Governo alla Parlamento per l’adozione del programma di riordino delle norme legislative e regolamentari prevista dall’art. 7, comma 1, della legge n. 50/99, pubblicata in G.D.A. n. 9/1999, pagg. 903 e segg.. Per eventuali approfondimenti sulle tecniche e le modalità di semplificazione nei sistemi diversi dal nostro, si rinvia al lucidissimo scritto di M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Riv. Trim. Dir. Pub., 3/98, pagg. 679 e segg.

[2] Come, d’altronde, espressamente stabilito dall’art. 6 del protocollo annesso al trattato istitutivo dell’Unione.

[3] Secondo dati OCSE, nel Regno Unito la normativa di riferimento per il diritto societario è passata dalle circa 500 pagine del 1980 alle oltre 3500 pagine del 1991 (con un incremento di oltre sette volte) e in Francia, le dimensioni del Journal Officiel (l’equivalente della nostra Gazzetta Ufficiale) sono più che raddoppiate dal 1976 al 1990: la produzione annuale di nuove leggi è cresciuta del 35% dal 1960 al 1990, e quella di regolamenti del 25% circa. La lunghezza media delle leggi francesi è passata dalle 93 righe del 1950 alle oltre 220 del 1991. Negli Stati Uniti, il codice delle leggi federali si è dilatato dalle 55 mila pagine del 1970 sino alle quasi 140 mila pagine del 1995. Fenomeni analoghi si sono, poi, registrati in quasi tutti i paesi industrializzati (Australia, Nuova Zelanda, Canada, Spagna, Finlandia, Grecia). In controtendenza si pone la sola Svezia, in cui il numero di nuove leggi e ordinanze si è ridotto dalle quasi 5 mila del 1970 alle poco più di 2 mila del 1996, grazie ad un sistematico processo di riforma della regolazione.

[4] Una interessante ricostruzione dei suddetti tentativi di riforma può leggersi in G. Melis, Storia dell’amministrazione italiana, Bologna, 1996. Si veda pure, al riguardo, G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Pub., 1998, III, pag. 655 e segg.

[5] Ripubblicata nel volume Ricerca sull’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni centrali dello stato. Analisi delle procedure, Formez, 1983, Roma .

[6] L’attuale sistema delle fonti di diritto pubblico risulta così caratterizzato dalla compresenza di: 1) costituzione, leggi costituzionali, e leggi di approvazione degli statuti delle regioni a statuto speciale; 2) leggi di principio e leggi quadro (es. leggi nn. 142/90 o 241/90); 3) leggi ordinarie ed atti aventi forza di legge; 4) fonti statutarie regionali; 5) leggi regionali e delle province autonome; 6) regolamenti statali; 7) regolamenti regionali; 8) statuti e regolamenti di enti locali (comuni, province, comunità montane). A queste devono poi aggiungersi le fonti di origine comunitaria – che non si inseriscono nel descritto sistema gerarchico ma lo condizionano dal di fuori e dall’alto – e, per altro verso, gli usi, le consuetudini e le prassi amministrative (espresse in circolari, direttive, ordini di servizio, ecc.).

[7] In questo caso, il confronto nasce dalla competizione fra sistemi amministrativi, come parte della competizione fra economie nazionali, che caratterizza l’accesso ai possibili benefici economici derivanti dall’appartenenza all’unione europea.

[8] In particolare l’art. 17 della legge n. 400/88 ha specificamente preso in considerazione al comma 2 i regolamenti di delegificazione, disciplinandone nel dettaglio il procedimento di emanazione.

[9] Fino ad arrivare ad auspicare, come fanno alcuni autori (A. Romano, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loro evoluzione, in Dir. Proc. Amm., 4/1994, pag. 659), una sorta di riserva costituzionale di regolamento per determinate materie e per tutte quelle disposizioni che non dettano norme sostanziali.

[10] Seppure la concreta efficacia abrogatrice della legge delegificante è rinviata al momento della concreta emanazione della norma regolamentare, per non causare vuoti nella disciplina dell’istituto.

[11] Si veda, sui rapporti che devono intercorrere tra norma delegificante e norma delegificata, V. Italia, La delegificazione, 1992, Milano.

[12] Ci si riferisce, ad es., al procedimento di rilascio della concessione edilizia e di altri atti di assenso delle attività edilizie, la cui delegificazione è prevista dall’allegato alla legge n. 59/97 (n. 105), come modificato dalla legge n. 340/2000, o a quello di approvazione degli strumenti di pianificazione attuativa.

[13] Per esempio prevedendo che “nelle materie di cui all’articolo 117, primo comma, della Costituzione, i regolamenti di delegificazione trovano applicazione solo fino a quando la regione non provveda a disciplinare autonomamente la materia medesima” (art. 20, comma 2, della legge n. 59/97, come modificato dall’art. 1 della legge 340/2000) o che “le attività di semplificazione e di riordino previste dalla presente legge, dall’articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n.59, e successive modificazioni, riguardano nelle materie ivi previste, anche le norme procedimentali o organizzative introdotte fino alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché le norme introdotte entro un anno dalla stessa data” (art. 9, comma 1, della legge n. 50/99).

[14] Si tratta della Commission superieure de codification, che ha sostituito una precedente struttura, con analoghe funzioni, istituita nel 1948. Si veda, per eventuali approfondimenti, P. Marconi – C. Lacava, La legge di semplificazione 1998, in G.D.A., n. 5/99 pag. 407.

[15] Che prevede la “riduzione del numero di procedimenti amministrativi e accorpamento di procedimenti che si riferiscono alla medesima attività, anche riunendo in un’unica fonte regolamentare, ove ciò corrisponda ad esigenze di semplificazione e di conoscibilità normativa, disposizioni provenienti da fonti di rango diverso”.

[16] Tra le materie oggetto di codificazione troviamo, così: programmazione e gestione dei trasporti pubblici locali e regionali, disciplina delle attività economiche e industriali e dei meccanismi di sostegno e incentivazione dell’imprenditoria, ambiente e tutela del territorio, urbanistica ed espropriazione, finanze e tributi, documentazione amministrativa ed anagrafica, agricoltura e pesca e acquacoltura, università e ricerca, pubblico impiego, istruzione non universitaria, debito pubblico, appalti pubblici di beni, servizi e forniture.

[17] Così, ad esempio, nel testo unico sulla documentazione amministrativa, il primo emanato in attuazione della delega di cui all’art. 7 della legge n. 50/99, sono contenute sia norme legislative che regolametari, contraddistinte rispettivamente dalla lettera “L” e dalla lettera “R”. Si veda ancora, sul punto specifico, P. Marconi – C. Lacava, cit., pag. 410.

[18] Ci si riferisce allo scritto, già in precedenza richiamato, di F. Caso, Semplificazione quarto atto, Maggioli, Rimini, 1999, pag. 37.

[19] Si consideri che, a fronte degli oltre 120 regolamenti delegificanti previsti dalla legge n. 59/97, cui si sono aggiunti i 62 della legge annuale di semplificazione 1998 (l. n. 50/99), ed ora i 63 della legge di semplificazione 1999 (n. 340/2000), ne sono stati effettivamente emanati, sino ad oggi, poco più di una ventina.

[20] Sono queste le cd. “norme di azione”, che regolano, appunto, l’azione dell’amministrazione, e la cui violazione dà luogo a quei profili di illegittimità, censurabili innanzi al giudice amministrativo, derivanti dal cattivo esercizio del potere amministrativo. Diverse da queste sono le cd. “norme di relazione” che, proprio perché poste a regolamentare le relazioni tra amministrazione ed amministrati, con ciò definendo l’ambito entro cui i poteri dell’amministrazione possono essere lecitamente esercitati, devono essere contenute, per scongiurare il rischio di possibili arbitri od abusi, in fonte di rango primario, promanante dal Parlamento, e non dal potere esecutivo che poi quelle stesse norme sarebbe chiamato ad applicare. Per eventuali approfondimenti, può rinviarsi ad A. Romano, I caratteri, cit., pag. 654 e segg.

Note

L'articolo La semplificazione dell’attività dell’amministrazione. La semplificazione normativa. proviene da Giustamm.

Premessa.

Con una recente pronuncia (C.d.S., VI, 8 febbraio 2000, n. 678), il Consiglio di Stato ha ribaltato il tradizionale orientamento giurisprudenziale in materia di sottoposizione a tutela dei beni di interesse culturale di proprietà di soggetti pubblici o di altri enti legalmente riconosciuti (e non aventi fini di lucro), fornendo lo spunto per svolgere alcune considerazioni di ordine sistematico che consentano di inquadrare e definire la particolare tipologia di beni costituita dai cd. “beni culturali”.

Della tematica si sono occupati, come vedremo, alcuni dei maggiori studiosi del diritto amministrativo, a testimonianza della rilevanza e dell’interesse che essa ha sempre rivestito e, allo stesso tempo, della delicatezza e della intrinseca difficoltà di rinvenire strumenti in grado di consentire, nel vigente quadro di garanzie costituzionali, interventi ed ingerenze dell’amministrazione talvolta assai incisivi e penetranti su beni – spesso – di proprietà privata.

1. La nozione di bene culturale.

La nostra Costituzione pone la protezione e la valorizzazione dei beni culturali, testimonianze aventi valore di civiltà – secondo la più recente definizione [1] – e strumenti per l’elevazione spirituale della collettività, tra i fini precipui dello Stato. Il peculiare regime protettivo posto dalla legge 1089/39, abrogata e sostituita dal d. Lgs. 490/99, opera, peraltro, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla proprietà di tali beni, essendo ormai largamente accettata la non necessarietà della appartenenza pubblica degli stessi.

Infatti, la distinzione che la legge pone tra i beni dello Stato o di altro ente o istituto pubblico ed i beni di proprietà privata attiene ai modi di costituzione (o accertamento) della qualità di bene culturale, ma non – se non in modo marginale – all’essenza ed ai modi di esplicazione della tutela, alla necessità che ad essa si pervenga, nonché al complesso di poteri che a tale scopo la legge attribuisce all’Amministrazione: tutela e poteri che conservano sempre il loro carattere pubblico, anzi statuale [2], nei confronti di qualunque soggetto essi vengano espletati.

La dottrina tradizionale [3], nel tentativo di rinvenire il fondamento giuridico di questi poteri, inscriveva il regime di tutela apprestato per tali beni all’interno della vasta categoria delle limitazioni amministrative della proprietà privata.

Partendo dal presupposto che ogni diritto soggettivo, ivi compreso quello di proprietà, sorge limitato, e che i limiti della proprietà possono essere sia di diritto privato che di diritto pubblico, le restrizioni alla proprietà privata poste a tutela dei beni d’interesse artistico e storico erano così ascritte tra quelle consistenti nella privazione di determinate facoltà, comportando esse per i proprietari una serie di doveri di non fare o di fare soltanto con il permesso dell’Autorità, e secondo le modalità e le condizioni da questa stabiliti.

Sulla stessa linea si pose successivamente altra dottrina [4] che, partendo dalla concezione della funzione sociale della proprietà affermata dalla Costituzione, ne fece conseguire che l’esercizio del relativo diritto dovesse essere contemperato con gli interessi della collettività, essendo rimessa alla politica legislativa la definizione del rapporto tra elemento sociale ed elemento individuale della proprietà.

La stessa dottrina, poi, distingueva, all’interno della generalità dei beni che possono essere oggetto di proprietà “quelle cose, che, per la loro qualità, considerata in rapporto con gli interessi collettivi da tutelare, hanno una destinazione la quale supera la sfera individuale ed interessa la collettività, in quanto vi domina un prevalente interesse pubblico [5]”.

Tra questi ultimi, i beni di interesse artistico e storico [6].

Sviluppando tali elementi, la concezione per cui i diritti su questi beni fossero oggetto di limitazioni amministrative fu gradualmente abbandonata in favore della più moderna tesi per cui essi restavano assoggettati ad una particolare disciplina di diritto pubblico in virtù della loro stessa essenza, che li distingueva dalle cose patrimoniali di diritto comune.

Il primo ad affermare chiaramente che le cose d’interesse artistico e storico potevano essere considerate alla stregua di beni pubblici, e, più precisamente, di “beni d’interesse pubblico” fu –in quegli stessi anni – Grisolia [7].

L’Autore – membro della Commissione, presieduta dal Ministro Bottai, che aveva articolato il testo della legge del ’39 – inquadrava la categoria dei beni d’interesse pubblico quale categoria funzionale, distinta da quella dei beni demaniali, e caratterizzata dalla specialità del rapporto tra diritto di proprietà e bene che ne è oggetto, sottratto, in ragione delle sue qualità, al normale jus utendi et abutendi [8] che si ha nei confronti delle cose di proprietà privata.

La funzione di elevazione spirituale e di testimonianza storica svolta dalle cose d’arte faceva sì, secondo l’autore, che “il privato che ha la proprietà giuridica di un oggetto artistico in cui si concreta un bene spirituale che appartiene a tutto il popolo, sempre più si avvicina ad essere considerato socialmente come custode, nell’interesse pubblico, di una cosa comune [9]”.

Le proficue intuizioni del Grisolia furono successivamente sviluppate e portate a compimento da Sandulli [10], il quale, nel quadro del riassetto dell’intera teoria dei beni pubblici, ne ha coltivato le potenzialità evolutive, individuando la precipua caratterizzazione dei beni d’interesse pubblico nella capacità di realizzazione (rectius, nella finalizzazione alla diretta attuazione) di un pubblico interesse e nella soggezione ad un particolare regime pubblicistico.

Partendo da tale assunto l’Autore [11] affermava che tanto i beni degli enti pubblici soggetti a regime pubblicistico, quanto i beni di soggetti privati, che realizzano la condizione del diretto asservimento a fini pubblici, si possono ascrivere ad una unica categoria, quella dei beni d’interesse pubblico.

All’interno di tale categoria la qualifica di “bene pubblico” poteva, perciò, essere riconosciuta solo a quei beni che, non solo realizzano direttamente un fine pubblico, ma presentano l’ulteriore requisito della appartenenza ad un soggetto pubblico [12]; quelli di proprietà di privati, non godendo dello stesso regime, costituiscono, invece, la distinta categoria dei “beni d’interesse pubblico”, tra i quali erano ricondotti i beni culturali [13].

Ulteriore e fondamentale apporto si ebbe poi ad opera di Giannini [14], che, nel quadro di una totale risistemazione giuridica della proprietà pubblica, prescindendo completamente dalle tradizionali categorie di beni demaniali e beni patrimoniali, disponibili o indisponibili, annoverava le cose d’arte nell’ambito della cd. “proprietà pubblica divisa”, caratterizzata dalla compresenza nel bene di due diversi interessi, entrambi tutelati.

Nel diritto pubblico ciò sta normalmente a significare che ad uno dei soggetti sono attribuiti i diritti di disposizione e godimento della cosa a fini economici, all’altro i diritti di disposizione della stessa a fini pubblici [15].

I poteri pubblici sulla cosa, però, ed in ciò sta la più feconda intuizione dell’Autore, non sono posti a limitare il diritto del privato, a diminuirne la produttività, anche economica, ma, al contrario, per usare le parole dell’autore, “la ragion d’essere dei due diritti dominicali è sempre di accrescere la produttività della cosa o la possibilità di godimento di utilità di essa”.

Ciò comporta, secondo l’Autore, che, nella pratica, tra i due proprietari del bene, quello pubblico e quello privato, debba addivenirsi ad accordi, i quali, a seconda dei casi, si esprimeranno in atti preparatori del provvedimento amministrativo, in mezzi collegati coordinativamente al provvedimento o in contratti ausiliari dello stesso [16].

In una successiva opera, espressamente dedicata alle problematiche relative ai beni culturali, lo stesso Autore [17] precisa e sviluppa ulteriormente le proprie tesi, intraprendendo il tentativo della individuazione di una categoria unitaria, sotto il profilo giuridico, di beni culturali, nei confronti della quale lo Stato possa esercitare le medesime potestà di tutela e valorizzazione, a prescindere dal regime – pubblico o privato – di appartenenza.

Nel tentativo di enucleare tale categoria si distingue, all’interno della “cosa bene culturale”, l’elemento materiale, sul quale possono aversi diritti di natura patrimoniale, da quello immateriale, quale testimonianza avente e valore di civiltà [18], nei confronti del quale l’elemento materiale esplica funzioni strumentali, di veicolazione e di supporto fisico.

Molto perspicuamente l’Autore intuisce – determinando così non solo il definitivo superamento della concezione delle limitazioni legali del diritto di proprietà sui beni culturali, ma anche l’ulteriore precisazione di quella che li configurava come beni di interesse pubblico – che la caratteristica unificante della categoria dei beni culturali sta in ciò: che tali beni, considerati nella loro essenza immateriale, distinta dalla cosa materiale che la veicola, siano da considerare beni pubblici, ma non in quanto beni di appartenenza pubblica, bensì in quanto “beni di pubblica fruizione [19]“.

Quello di Giannini costituisce il più maturo e significativo contributo all’elaborazione di una teoria dei beni culturali, essendosi la successiva dottrina mantenuta su posizioni analoghe o direttamente discendenti da quelle sin qui enunciate [20].

2. La natura giuridica dell’atto impositivo del vincolo.

Altra questione della quale la dottrina si è a lungo occupata riguarda l’individuazione della natura giuridica dell’atto con il quale viene imposto il vincolo.

Le posizioni dei diversi autori in ordine alla questione possono sostanzialmente ricondursi entro due prevalenti indirizzi.

Da una parte, si sostiene il carattere costitutivo del provvedimento di vincolo, fondando tale assunto sulla considerazione che, se l’atto avesse soltanto valore dichiarativo, il vincolo si dovrebbe applicare con effetto retroattivo, il che, di solito, non accade.

D’altra parte si afferma, invece, che il provvedimento con cui é dichiarato l’interesse artistico o storico della cosa è atto di semplice ricognizione di una situazione giuridica insita nel bene e preesistente al riconoscimento che ne viene fatto da parte dell’Amministrazione.

A tale ordine di idee é stata mossa, da parte dei sostenitori della costitutività del provvedimento vincolativo, una significativa obiezione fondata sul presupposto della natura discrezionale dell’apprezzamento che l’Autorità amministrativa effettua in merito alla sussistenza dei requisiti necessari alla sottoposizione di un bene a tutela.

L’esistenza di un siffatto potere discrezionale, confermata da una giurisprudenza in tal senso univocamente orientata [21], mal si concilierebbe con la dichiaratività dell’atto, in virtù della quale l’attività della Pubblica Amministrazione si limiterebbe al semplice riconoscimento di una situazione oggettiva e preesistente, senza lo svolgimento di alcuna attività di natura discrezionale [22].

Sviluppando tali affermazioni, si ritenne che il provvedimento impositivo del vincolo potesse rientrare nella categoria dei cd. “accertamenti costitutivi” [23], categoria presa in prestito dal diritto processuale ed identificativa di quelle sequenze di atti in cui per la produzione (o costituzione) di determinati effetti giuridici è necessario un accertamento ad opera della autorità amministrativa [24].

Due sono, secondo tale ricostruzione, le fasi nelle quali si articola il procedimento: la prima, di carattere dichiarativo, si realizza con il riconoscimento ad opera della Autorità amministrativa della sussistenza di determinate qualità; l’altra si ha quando a tale riconoscimento consegue la costituzione di uno o più effetti giuridici.

Tale concezione, fu ripresa e sviluppata dalla dottrina susseguente, ed in particolare da Giannini [25], il quale – pur partendo dal rilievo che la qualità di cosa d’arte, per essere una qualità sostanziale, è posseduta indipendentemente dal suo accertamento, che è da ritenere, pertanto, costitutivo più di un complesso di situazioni soggettive inerenti alle modalità di disposizione della cosa che di effetti inerenti alla qualità della stessa, rispetto alla quale esso avrebbe natura meramente dichiarativa – ha, tuttavia, riconosciuto che per la produzione di determinati effetti è altresì necessario un apposito provvedimento amministrativo che renda edotti tutti coloro che entrano in rapporto con il bene suddetto della particolare natura dello stesso.

Nella stessa linea si sono posti poi Alibrandi e Ferri [26] nella cui opinione la piena applicabilità del regime giuridico previsto dalla legge 1089 è subordinata al riconoscimento, da parte dell’amministrazione, del rilevante interesse artistico o storico in capo ad un determinato bene, “non potendo, pertanto, condividersi l’opinione di chi ravvisa nell’imposizione del vincolo una semplice e pura attività di certazione o acclaramento di un fatto [27]”.

Le teorie da ultimo richiamate, le quali richiedono che, in ogni caso, all’attività certativa dell’amministrazione si affianchi un atto che formalmente costituisca gli effetti derivanti dall’assoggettamento al regime di tutela, paiono aver raggiunto i risultati più soddisfacenti nella ricostruzione teorica dell’istituto.

A tale orientamento aderisce, per altro, la prevalente giurisprudenza che, piuttosto stabilmente, a far data da una famosa pronuncia delle Sezioni Unite, asserisce che “i beni d’interesse artistico o storico, anche se appartenenti a persone fisiche o ad enti di fatto, sono soggetti, sia pure in misura limitata, alla disciplina di tutela pure in mancanza dello speciale provvedimento di notifica previsto dalla legge, poiché questo provvedimento, richiesto per le sole cose che posseggano il detto interesse in misura rilevante, è necessario solo ai fini dell’integrale applicazione della predetta disciplina [28]”.

Non può, infatti, essere revocato in dubbio che la disciplina di tutela si applica, quantomeno per determinati aspetti, indipendentemente dalla formalizzazione, a mezzo del decreto di vincolo della sussistenza del carattere di interesse culturale [29].

D’altra parte, è altrettanto indubbio che, per la produzione di ulteriori effetti giuridici è necessario – nel vigore della attuale disciplina normativa che sottopone la disponibilità e l’utilizzazione dei beni culturali a restrizioni assai rilevanti – che un atto esterni e renda conoscibile a chiunque la presenza del detto interesse, al fine di poter considerare concretamente operativo lo speciale regime di restrizioni [30].

Pare dunque di poter concludere affermando che, se è vero che per l’integrale applicazione ad un immobile della disciplina di tutela occorre un provvedimento formale dell’Autorità amministrativa, è pur vero che la funzione principale di tale atto sembrerebbe essere, non tanto quella di incidere sulla natura giuridica del bene, quanto quella di certificare una situazione connaturata al bene stesso e derivante dalla esistenza di caratteristiche tali da fargli meritare – comunque ed a prescindere da ogni attività della Pubblica Amministrazione – la più incisiva tutela prevista dal complesso di leggi che preservano il patrimonio artistico e storico.

La particolare natura dell’atto di vincolo, la quale, proprio in virtù delle sue peculiari caratteristiche, lo rende difficilmente inquadrabile all’interno di alcuna determinata categoria di atti amministrativi, risulta, così, dalla compresenza di tre diverse funzioni cui il provvedimento deve assolvere: innanzitutto, esso svolge la funzione di accertare e dichiarare la sussistenza di una particolare situazione in forza della quale il bene è ritenuto meritevole di ricevere la speciale protezione che il nostro ordinamento predispone per le cose d’interesse artistico o storico; in secondo luogo, a mezzo del decreto di vincolo si viene a costituire in capo al bene che ne è fatto oggetto una situazione giuridica nuova con la produzione di effetti tali da incidere profondamente sulla natura dello stesso, sulla natura dei diritti che sullo stesso possono essere vantati da proprietari e possessori a qualunque titolo, sul tipo di obblighi gravanti sui soggetti che detengono l’immobile; infine, il provvedimento assolve alla importantissima funzione di dare legale conoscenza a proprietari e possessori – nonché ai terzi, per effetto della trascrizione che del vincolo viene fatta nei pubblici registri – dell’esistenza in capo al bene di un provvedimento di assoggettamento a tutela.

Ognuna di queste tre componenti avrà poi un peso ed un rilievo variabili a seconda del tipo di bene vincolato, del tipo di vincolo imposto (diretto o indiretto), nonché del soggetto proprietario del bene o nei cui confronti il provvedimento vincolativo andrà a svolgere i propri effetti.

3. Il procedimento impositivo del vincolo, con particolare riferimento ai beni di proprietà degli enti ed istituti pubblici o legalmente riconosciuti.

Avendo ricostruito i risultati cui è pervenuta la dottrina in ordine alle principali questioni relative all’individuazione dei beni culturali, passiamo ad esaminare il modo in cui in concreto si perviene alla sottoposizione di detti beni a tutela.

Tanto nel vigore della disciplina posta dalla ormai abrogata legge 1 giugno 1939, n. 1089, quanto in base alla normativa recentemente introdotta dal decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, recante il testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali [31], il procedimento per la individuazione dei cd. beni culturali [32] si differenzia nettamente a seconda che tali beni siano di proprietà di soggetti privati o pubblici.

Mentre, infatti, per i beni di proprietà privata si perviene alla dichiarazione del particolare interesse, con conseguente sottoposizione al regime di tutela, solo a seguito dell’emanazione e successive notificazione e trascrizione nei pubblici registri immobiliari di un espresso provvedimento vincolativo, in assenza del quale nessun limite può essere posto alla normale fruizione del bene, del tutto diversamente il procedimento si articola in caso di beni di proprietà di enti pubblici ed altri enti ed istituti legalmente riconosciuti.

Per questi ultimi, l’art. 5 del testo unico, confermando quanto in precedenza stabilito dal 1° comma dell’art. 4 della legge 1089, pone in capo ai rappresentanti degli enti suddetti l’obbligo di compilare l’elenco descrittivo dei beni di interesse artistico, storico, archeologico e demo-etno-antropologico di loro spettanza e di presentarlo ai competenti uffici del Ministero per i beni e le attività culturali.

Gli stessi rappresentanti hanno altresì l’obbligo di denunziare le cose non comprese nella prima elencazione e quelle che in seguito vengano a qualsiasi titolo ad aggiungersi al patrimonio dell’ente, inserendole nell’elenco.

In caso di omessa presentazione ovvero di omesso aggiornamento dell’elenco, il Ministero assegna all’ente un termine perentorio per provvedere. Qualora l’ente non provveda nel termine assegnato, il Ministero dispone la compilazione dell’elenco a spese dell’ente medesimo.

Le norme sopra richiamate si applicavano, ai sensi dell’articolo 4 della recentemente abrogata legge n.1089/39, a tutti i rappresentanti delle province, dei comuni, degli enti e degli istituti legalmente riconosciuti.

L’obbligo di compilazione degli elenchi incombeva dunque, nella disciplina previgente, non solo sui rappresentanti degli enti pubblici territoriali ivi espressamente menzionati ma anche su tutti i preposti agli altri enti legalmente riconosciuti, tra i quali, se accettiamo l’opinione espressa in merito dalla migliore dottrina [33] e dalla giurisprudenza largamente prevalente [34], dovevano essere annoverati oltre a tutti gli enti pubblici, quand’anche svolgenti attività di carattere economico [35], anche gli enti o istituti di natura privatistica che avessero ricevuto dallo Stato formale riconoscimento giuridico (si pensi, ad esempio, alle associazioni ed alle fondazioni).

Con la definizione “enti ed istituti legalmente riconosciuti” ci si intese, dunque, riferire non solo agli enti pubblici ma a tutti i cd. “enti morali”, connotati – a prescindere dalla natura pubblica o privata degli stessi – dal rilievo pubblicistico dell’attività svolta (giungendo, per tale via, a ricomprendere anche gli enti ecclesiastici [36]).

Erano, invece, ritenuti estranei all’ambito applicativo della norma tutti i beni appartenenti ai soggetti privati diversi da quelli sin qui descritti, nei cui confronti, come si è visto, la legge prevedeva un distinto meccanismo di dichiarazione e notifica dell’interesse culturale.

Il legislatore del decreto 490 ha mostrato di tenere ben presenti i risultati interpretativi cui erano pervenute dottrina e giurisprudenza prevalenti, offrendo una più chiara ed esatta definizione dei soggetti tenuti alla compilazione degli elenchi, che ora risultano essere “regioni, province, comuni, altri enti pubblici e persone giuridiche private senza fini di lucro” (art.5, comma 1) [37].

Per quel che, invece, riguarda il contenuto dell’obbligo di denuncia, viene da chiedersi se detto obbligo si estenda fino a richiedere l’esatta individuazione di tutti i beni, tra quelli facenti parte del patrimonio dell’ente, che presentino i requisiti richiesti dalla legge per la sottoposizione a tutela.

È, tuttavia, evidente che ciò non sarebbe possibile.

Infatti, dato il carattere tecnico di tale attività identificativa, e, considerata la indiscutibile natura discrezionale di tale valutazione, la collaborazione richiesta ai rappresentanti degli enti non può che limitarsi, nel concreto, all’esatto compimento di tutte le segnalazioni idonee a facilitare l’attività dell’amministrazione [38], quando si debba presumere che il bene sarà ritenuto dalla competente Soprintendenza meritevole di tutela [39].

Tale obbligo di collaborazione non concreta, tuttavia, alcuna forma di partecipazione dei rappresentanti degli enti alle valutazioni tecniche degli organi ministeriali, rappresentandone soltanto il momento preparatorio, peraltro non necessario [40].

L’Amministrazione, infatti, non diversamente da quanto avviene per i beni appartenenti a privati conserva il potere-dovere di valutare, previa adeguata istruttoria e relativo apprezzamento discrezionale, la eventuale sussistenza nel bene di quei requisiti di pregio storico o artistico che ne giustifichino l’assoggettamento a tutela.

L’autorità amministrativa è, dunque, tenuta a richiedere ai rappresentanti la compilazione degli elenchi, ma tali elenchi non potranno influenzare in alcun modo l’autonoma attività di valutazione che le compete [41].

Ne consegue che, sebbene la legge non lo dica espressamente, tali elenchi non hanno alcun valore finché non siano stati valutati e fatti propri dal Ministero, che potrà altresì apportare agli stessi tutte le modifiche ritenute opportune [42].

Comunque, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 5 del Testo Unico – che recepisce il contenuto dell’art. 4 della abrogata legge n. 1089/39 – “i beni mobili e immobili di proprietà di tutti gli enti suddetti sono sottoposti alle disposizioni di tutela anche se non risultano compresi negli elenchi e nelle denunce che i titolari degli enti medesimi devono presentare all’Amministrazione”.

Deriva dal meccanismo procedurale sopra descritto che, indipendentemente da ogni atto dell’amministrazione, i beni di proprietà degli enti suddetti possono essere ritenuti di interesse culturale nell’assoluta (ed assolutamente incolpevole) ignoranza dei rappresentanti degli enti medesimi, i quali potrebbero, pertanto, disporne come se si trattasse di beni privi di quelle qualità.

È proprio tale ultima disposizione, attesa la situazione di inevitabile incertezza che per effetto del meccanismo vincolativo da essa previsto viene a determinarsi, a causare le gravi difficoltà applicative cui la sentenza in commento cerca di dare soluzione.

4. Il vincolo “ope legis” dei beni di proprietà di enti ed istituti pubblici o legalmente riconosciuti nel vigore della legge n. 1089.

La procedura prevista dalla legge 1089 – e ripresa dal T.U. n. 490/99 – per la formazione degli elenchi non è stata, in concreto, mai attuata.

Ciò è avvenuto per almeno tre ragioni.

In primo luogo, a causa della mancata emanazione del regolamento esecutivo della legge, che avrebbe dovuto precisare concrete e specifiche modalità di formazione e delibazione degli elenchi.

In secondo luogo, per la colpevole inerzia dei rappresentanti degli enti ed istituti tenuti alla compilazione degli elenchi stessi e per l’altrettanto lasso atteggiamento del Ministero per i beni culturali, resosi responsabile della mancata attivazione dei meccanismi sostitutivi previsti dalla legge per la formazione degli elenchi in caso di inadempienza dei rappresentanti degli enti.

Infine, a causa della stessa previsione normativa che, prevedendo un vincolo ope legis, sembrava rendere superflua la formazione degli elenchi medesimi.

Dal punto di vista teorico la mancata formazione degli elenchi veniva, peraltro, giustificata affermando che a questi doveva essere attribuito un valore semplicemente dichiarativo di una condizione che era considerata sussistere indipendentemente dalla compilazione.

L’affermazione della natura dichiarativa del vincolo dei beni culturali di proprietà degli enti pubblici e della operatività ex lege dello stesso era, peraltro, accolta e fatta propria dalle prevalenti dottrina [43] e giurisprudenza [44].

Restava, nondimeno, irrisolto il grave problema costituito dallo stato di incertezza nel quale erano lasciati i rappresentanti e titolari dei detti enti pubblici ogni qual volta dovessero porre in essere atti dispositivi della proprietà o modificativi della struttura e delle caratteristiche fisiche o, persino, dell’utilizzazione dei beni di loro spettanza, posto che, nella stragrande maggioranza dei casi, era concretamente assai arduo determinare se quello che avevano di fronte dovesse essere considerato o meno un monumento o un’opera d’arte [45].

Avveniva così che solo di rado e che soltanto i più avveduti (ed in buona fede), provvedevano, comunque ed in ogni caso in cui il bene superasse la fatidica soglia del cinquantennio – condizione richiesta dalla stessa legge per l’imposizione del vincolo – a comunicare all’amministrazione l’intenzione di porre in essere interventi dispositivi o modificativi del bene [46].

La situazione, già non particolarmente chiara, veniva poi ulteriormente complicata dalla emanazione della circolare n. 127 del 3 agosto 1990 del Ministero dei Beni Culturali e Ambientali, avente ad oggetto “Nuove disposizioni per la notifica dell’importante interesse storico o artistico di beni di proprietà degli enti e degli istituti legalmente riconosciuti di cui all’art. 4 della legge 1 giugno 1939, n. 1089”. Si legge in tale circolare che il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali, “constatato il consolidarsi dell’indirizzo giurisprudenziale… che conferma in via esclusiva all’On.le Ministro la facoltà di notifica in forma amministrativa del suddetto interesse, secondo quanto disposto dal precedente art. 3, ritiene conseguentemente necessario uniformare le procedure di vincolo e notifica, estendendo le formule e i criteri vigenti per i beni di proprietà dei privati, anche a quelli di proprietà degli Enti e degli Istituti legalmente riconosciuti, richiamati nell’art. 4, primo comma” [47].

In applicazione delle succitate disposizioni, la prassi seguita dall’Amministrazione è stata, per qualche tempo, quella di procedere, per il vincolo dei beni di proprietà di enti pubblici, negli stessi modi in cui si procedeva nei confronti degli immobili di proprietà dei privati, emettendo un provvedimento espresso di vincolo [48].

Non di meno, l’interpretazione giurisprudenziale prevalente continuava a non ritenere necessario tale atto, affermando che l’assoggettamento al particolare regime di salvaguardia previsto dalla legge n. 1089 avveniva per i medesimi beni “ope legis”, ossia automaticamente in forza di una specifica previsione normativa [49].

E’ superfluo evidenziare quanto fosse sentita dagli operatori l’esigenza di un intervento che facesse al riguardo definitiva chiarezza.

L’occasione, che pure si era presentata con la delega all’emanazione del testo unico delle leggi sui beni culturali ed ambientali, non è stata, tuttavia, colta o sfruttata appieno, essendosi il legislatore delegato limitato a recepire all’interno del testo unico i meccanismi impositivi del vincolo previsti dalla legge del ’39 (e, quindi, anche la previsione di automatica operatività del vincolo).

5. Recenti orientamenti giurisprudenziali e loro conseguenze sul regime di imposizione del vincolo.

Nella descritta situazione una decisa sterzata all’orientamento tradizionale è stata impressa da una pronuncia del Consiglio di Stato del ’98 [50] che, ribaltando la posizione sino allora mantenuta dalla prevalente giurisprudenza, ha affermato la necessità dell’esplicitazione dell’interesse anche in caso di assoggettamento a tutela dei beni di proprietà pubblica.

Con tale statuizione, infatti, l’alto Consesso ha ritenuto che “il vincolo storico e artistico diretto, imposto ai sensi della legge 1 giugno 1939, n.1089, su un immobile demaniale, non sorge automaticamente ex lege, ma consegue solo all’adozione di un atto formale avente valore costitutivo”.

E se, nella fattispecie, l’immobile di cui si trattava, e del quale si assumeva la diretta ed immediata vincolabilità, era un corso d’acqua, non riconducibile nel novero degli immobili per i quali la legge contemplava il vincolo ope legis, resta, tuttavia, di estremo interesse l’iter argomentativo seguito dal Consiglio di Stato per escludere la soggezione a tutela del bene.

Affermano, infatti, i giudici di Palazzo Spada nella sentenza in questione che “per i beni immobili di proprietà pubblica, si deve rammentare che lo stesso art.822, comma 2, c.c. include nel demanio gli immobili riconosciuti di interesse storico artistico e archeologico, con ciò rafforzando una lettura del sistema normativo che presupponga la ricognizione in base ad un atto discrezionale in senso tecnico, ma anche amministrativo, della rilevanza dell’interesse. La materia è soggetta peraltro a notevoli incertezze, riverberantesi anche sulla giurisprudenza, tant’è che a fronte di pronunzie che postulano la non necessità di apposito provvedimento costitutivo del vincolo per i beni di proprietà pubblica (ad esempio: Cass.11 novembre 1993, n.10778; Cass.26 giugno 1990, n.6496; C.d.S., VI, 15 ottobre 1996, n. 1354), si è in altre pronunce ritenuto che sia sempre necessario un atto formale avente valore di costituzione del vincolo medesimo (C. G. A. 30 gennaio 1990, n.16)”.

Il primo orientamento, che farebbe leva sulla circostanza che la legge n.1089/39 imponeva la notifica per i soli beni di proprietà privata, escludendola per quelli di proprietà pubblica, sarebbe dunque sostenibile, secondo quanto asserito nella sentenza del ’98, solo per la fase (sia pur ritenuta costitutiva) della notifica, e cioè per un tipo, specifico, di partecipazione e comunicazione dell’atto, mentre le disposizioni della legge n.1089 nulla esprimerebbero di univoco, sul piano letterale, circa il momento accertativo (o ricognitivo) dell’interesse da tutelare.

La dimensione culturale dell’interesse, non potrebbe dirsi, pertanto, insita nella natura pubblica della proprietà del bene, con la conseguente necessità che la valutazione discrezionale e ricognitiva dell’interesse culturale, sulla spinta anche di modifiche del costume, della sensibilità comune e dello stesso trascorrere del tempo, venga esplicitata tramite un atto amministrativo tipico, che segnali alla comunità ed agli stessi proprietari del bene la volontà pubblica di tutela.

Né osterebbe – secondo la ricostruzione operata dal Consiglio di Stato – la mancanza di titolari privati del bene cui effettuare la notifica, dal momento che questa ben potrebbe essere compiuta a quelle amministrazioni titolari di potestà sul bene stesso, che della comunità sono anche enti esponenziali, secondo una applicazione generalmente riconosciuta delle disposizioni di tutela, aggiornate in funzione delle concomitanti disposizioni della legge n.241 del 1990.

Ad un siffatto contesto procedimentale, invero, si attaglierebbe poi perfettamente l’esigenza di protezione anche delle aspettative e prerogative dei soggetti, pubblici o privati, che possono subire effetti restrittivi e ablativi in conseguenza del regime legale di tutela, sicché una formale esplicitazione e giustificazione del vincolo discrezionalmente imposto assolverebbe alla funzione di rendere conto alla comunità non solo della portata dell’interesse pubblico ma, altresì, delle sue interferenze, anche potenziali, con il tessuto dei circostanti interessi soggettivi.

La pronuncia in commento [51] sviluppa e porta a conseguenze ulteriori le affermazioni contenute nel precedente dictum e la ricostruzione del quadro normativo operata in quella sede dal Consiglio di Stato. Affermano, infatti, i Giudici di Palazzo Spada che l’articolo 4 della legge n.1089/39, pur riconoscendo l’autonomia della tutela vincolistica dall’inclusione dei beni in elenchi e dichiarazioni, con ciò sancendo la funzione puramente dichiarativa assolta da detti elenchi, non reca analoga statuizione al fine di escludere la necessità di un provvedimento costitutivo volto alla verifica del carattere pregiato del bene pubblico ed alla conseguente imposizione del regime protettivo.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “la disciplina dettata dalla normativa del 1939 va organicamente saldata con lo jus superveniens dato dall’art.822, comma 2°, del codice civile, disposizione la quale, letta in combinazione con l’art. 824 c.c., include nel demanio gli immobili pubblici ‑ di proprietà di Stato, Comuni e Province ‑ riconosciuti di interesse storico, artistico ed archeologico, con ciò evidenziando sul piano letterale la necessità di un atto volto in chiave costitutiva ad accertare l’interesse da tutelare. La norma in esame, in definitiva, anziché essere letta come mero rinvio al regime legalmente previsto, ossia alla stregua di dato neutrale e non influente sul problema, ben può assumere valore di chiarimento, nei termini sopra precisati, della legge anteriore del 1939 [52]”.

Da tali considerazioni discende “la necessità, anche in relazione a beni pubblici, di un atto costitutivo di riconoscimento statale del carattere culturalmente pregiato ai sensi dell’art.1 della legge n.1089/1939, norma che viene in rilievo nel caso di specie. Detto riconoscimento, che può anche avere un carattere formale meno rigoroso del decreto impositivo del vincolo, deve essere espresso e non è in alcun modo pregiudicato dalla compilazione degli elenchi ex art.4”.

6. Perplesse considerazioni conclusive alla luce del regime introdotto dal Testo Unico di cui al d. lgs. n. 490/99.
Le conclusioni cui pervengono i Giudici di Palazzo Spada con la dedotta pronuncia paiono assolutamente condivisibili sia sul piano logico-sistematico, che sul piano della concreta utilità pratica.

Sotto il primo profilo, può osservarsi che, se il Legislatore ha ritenuto di istituire una apposita struttura cui sono state specificamente ed istituzionalmente affidate le funzioni relative all’accertamento della valenza culturale di determinati beni ed all’adozione delle conseguenti misure vincolative, non si capisce per quale motivo detta previsione debba essere disattesa in caso di beni di proprietà di enti pubblici, trasferendo detto accertamento in capo ai rappresentanti degli enti, peraltro non dotati di competenze specifiche in ordine alla verifica e valutazione della presenza nei beni suddetti di caratteri di storicità od artisticità di tale rilevanza da determinarne la necessità di sottoposizione a tutela.

Se si collega detto profilo con il carattere non costitutivo degli elenchi, ed in particolare con la circostanza che la norma non esclude l’applicabilità della disciplina di tutela in caso di mancata inserzione negli elenchi, emerge con nettezza che, proprio alla luce del difetto di competenza specifica di cui si è detto, le valutazioni poste in essere, in senso positivo o negativo, dagli enti pubblici proprietari circa il rilievo culturale di un bene e la relativa inclusione negli elenchi, non escludono la necessità di un’autonoma valutazione del Ministero [53].

L’ascrizione all’organo statale della competenza specifica in materia viene, peraltro, confermata dal tenore dell’art. 26 del regolamento di attuazione della legge [54], il quale prescrive che “nei casi dubbi dovranno gli enti rivolgere domande al sovrintendente, affinché conosca se la cosa raggiunge l’interesse sovraccennato”.

Sul piano sostanziale non è infine dubitabile, così come espressamente riconosciuto dal Consiglio di Stato nella pronuncia in esame, la concreta utilità pratica di un atto espresso di riconoscimento del rilievo culturale ai fini della tutela degli interessi in considerazione: e ciò sia per consentire la percezione del regime vincolistico, con le relative conseguenze in sede di gestione e di potere di disposizione del bene, da parte degli enti pubblici proprietari; sia allo scopo di mettere al corrente i privati in via preventiva dei possibili riflessi scaturenti dall’intervento del vincolo diretto su bene pubblico, segnatamente con riguardo alla possibilità di imposizione sulle aree private limitrofe del vincolo di tutela indiretta, già previsto a norma dell’art. 21 della legge del 1939 ed ora ai sensi dell’art. 49 del testo unico.

Si conferma dunque l’impressione estremamente positiva che suscita la pronuncia, con un unico elemento di perplessità.

Su di un piano più rigorosamente giuridico e data per scontata ogni valutazione sull’opportunità ed utilità pratica di un atto che espressamente riconosca la sussistenza dell’interesse culturale, la sentenza che si commenta, così come la precedente pronuncia che aveva inaugurato il mutato orientamento giurisprudenziale, fonda essenzialmente sul rilievo della necessità che delle disposizioni della legge del ’39 sia effettuata una lettura coordinata con le norme del codice civile – successivamente introdotte e, perciò, prevalenti in base al noto canone per cui lex posterior derogat anteriori – che includono tra i beni del demanio “gli immobili riconosciuti di interesse storico, artistico ed archeologico”. L’espressa previsione, nel codice civile, della necessità di un riconoscimento è stata vista, infatti, come la conferma della necessità della ricognizione, in base ad un apposito provvedimento amministrativo, della rilevanza dell’interesse.

Un tale iter argomentativo rischia, tuttavia, di cedere di fronte al rilievo che il T.U. di cui al d. lgs. n. 490/99, che è fonte

1) dello stesso rango del codice civile e sicuramente successiva allo stesso;

2) emanata al fine di coordinare le diverse norme di tutela, eventualmente abrogando quelle non più in vigore (art. 1 della legge delega n. 352/97);

3) dotata, in più, rispetto al codice, di caratteri di peculiarità che la rendono prevalente in base al canone di specialità

ha confermato il meccanismo procedurale previsto dalla legge del ’39, riaffermando la non necessarietà, in mancanza degli elenchi, di un atto espresso di sottoposizione a tutela e l’operatività ex lege, in tale ipotesi, del regime vincolativo.

Ma v’è di più.

L’art. 54 dello stesso testo unico ha recepito – determinandone l’abrogazione in parte qua – tra le altre, anche quelle norme del codice civile (art. 822 e 824) relative ai beni del demanio storico, artistico ed archivistico che contemplavano il “riconoscimento” quale presupposto per l’attribuzione della qualità di beni demaniali e dalle quali le richiamate pronunce della VI sezione del Consiglio di Stato avevano fatto discendere l’obbligo di emanazione e comunicazione ai rappresentanti degli enti di un espresso provvedimento ricognitivo ai fini dell’assoggettamento dei beni di loro spettanza al regime di tutela.

Senonchè, nella trasposizione dal codice al testo unico, gli artt. 822 e 824 c.c. hanno perso ogni riferimento al “riconoscimento” come presupposto della demanialità [55], mettendo in crisi l’iter argomentativo che aveva supportato il rinnovato orientamento della giurisprudenza.

Rischia, così, di trovare conferma quanto in precedenza osservato: il decreto legislativo 490/99 ha rappresentato l’ennesima occasione mancata per fare definitiva chiarezza sulla questione.

— *** —

[1] Tale è la definizione di bene culturale data dall’art. 148 del d. lgs. n. 112/98.

[2] Infatti, la tutela dei beni culturali e la protezione del patrimonio storico e artistico della Nazione sono da escludere dal conferimento di funzioni e compiti amministrativi esclusivi, operato dall’art. 1 della legge n. 59/97 in favore di regioni ed enti locali.

[3] Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. IV, Milano, 1958, pagg.191 e segg. e, ancor prima, Biamonti, Natura del diritto dei privati sulle cose di pregio artistico e storico, in Foro Italiano, 1913, I, 1011 e segg.; Calamandrei, Gli immobili per destinazione, in Foro Italiano, 1933, I, 1722.

[4] Cantucci, La tutela giuridica delle cose d’interesse artistico e storico, Padova, 1953, 200 e segg..

[5] Cantucci, La tutela, cit., 203.

[6] Afferma in proposito l’Autore (Cantucci, La tutela, cit., pag.203) che “si potrebbe avanzare la possibilità di prospettare le condizioni delle cose d’interesse artistico e storico appartenenti a privati come una pubblicizzazione delle cose stesse attraverso l’individuazione del loro interesse, con la conseguente attribuzione della natura pubblica alle attività di disposizioni inerenti alla proprietà, quasi una forma di esercizio privato di pubbliche funzioni per il conseguimento del fine pubblico di tutela”.In tale teoria si rinvengono, dunque, gli elementi fondamentali della tesi per cui l’interesse pubblico sarebbe intimamente ed originariamente connaturato in tali beni.

[7] Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, 1952, 220 e segg..

[8] Infatti, fa notare l’Autore, l’art. 733 c. p. e la legge 1089 puniscono come reato la distruzione ed il danneggiamento della cosa.

[9] Grisolia, La tutela, cit., pag. 232. L’Autore giunse fino ad affermare la necessaria appartenenza allo Stato di tali beni, anche se questo aspetto della sua teoria appare difficilmente condivisibile.

[10] Sandulli, Beni pubblici, in Enciclopedia del diritto, vol. V, pag. 277 e seg..

[11] Sandulli, I beni pubblici, cit, pag. 280.

[12] Sandulli, ibidem.

[13] Sandulli, I beni pubblici, cit., pag. 279.

[14] Giannini, I beni pubblici, 1963, Roma.

[15] Giannini, I beni pubblici, cit., pag. 83.

[16] Giannini, ibidem. E’ evidente come tali affermazioni avessero, all’epoca, una forte carica innovativa, della quale può rinvenirsi più che una traccia nelle più recenti disposizioni di riforma amministrativa.

[17] Giannini, I beni culturali, in rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, pagg. 18 e segg.

[18] Viene ripresa la definizione di bene culturale introdotta dalla Commissione Franceschini, che pure ha teorizzato, nei loro confronti, la sottoposizione ad una disciplina unitaria, e successivamente riprodotta, in sede legislativa, all’interno del D. Lgs. n. 112/98. Si veda, con riferimento ai lavori della Commissione Franceschini, Per la salvezza dei beni culturali in Italia, Atti e documenti, dich.1.

[19] “Quando si dice” afferma l’Autore, I beni culturali, cit., pag. 31, “che il bene culturale appartiene al patrimonio culturale della Nazione, o, come più correttamente si dice, dell’umanità il termine appartenenza è usato nel senso di far parte, non di essere di proprietà”.

[20] Tra gli autori che hanno ripreso il tema., Alibrandi-Ferri, I beni culturali, cit., pagg. 20 e segg., per i quali “garanzia di conservazione e possibilità di pubblica fruizione sono i due principi fondamentali – da applicarsi ad ogni specie di bene culturale – che consentono di individuare la caratteristica unificante del regime giuridico della materia. In questo senso si costituiscono taluni tratti essenziali del bene culturale, come autonomo oggetto di tutela giuridica, rispetto ai quali il regime di appartenenza resta ininfluente, senza che perciò sia necessario ipotizzare una duplicità di qualificazione giuridica della stessa cosa”.

[21] Cfr., ex plurimis, C.d.S., VI, 5 ottobre 1984, n. 556; C.d.S., 30 maggio 1972, n. 479.

[22] L’obiezione venne, però, efficacemente ribattuta dal Grisolia (op. loc. cit.) che rilevò un equivoco alla base del discorso, sostenendo che “discrezionale é l’apprezzamento dell’interesse artistico o storico nella cosa, come afferma la relazione del Santi Romano al progetto della l. 1089, e non la formale dichiarazione di tale apprezzamento”.

[23] Cantucci, La tutela giuridica, cit., Padova, 1953, p. 363 e segg.

[24] Sostiene infatti il Cantucci, ibidem, che con la notifica il Ministero svolge un’attività di giudizio che può andare in due diverse direzioni: o limitarsi alla semplice dichiarazione dell’esistenza in un bene di determinate qualità, con efficacia probatoria o costitutiva; ovvero avere ad effetto non soltanto la dichiarazione di una qualità giuridicamente rilevante, ma la costituzione di una nuova situazione giuridica. In tale ultima ipotesi si viene a configurare “quel particolare fenomeno giuridico in base al quale si è determinata dalla dottrina la categoria dei cosiddetti accertamenti costitutivi”.

[25] Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963, pag. 90.

[26] Alibrandi-Ferri, Il diritto dei beni culturali – La protezione del patrimonio storico-artistico, Roma, 1988.

[27] Alibrandi-Ferri, op. ult. cit., p. 62.

[28] Cass. Civ., SS. UU., 24 maggio 1975, n. 2102.

[29] Si pensi ad es. a quanto previsto dall’art. 20 della legge 1 giugno 1939, n. 1089 (sostanzialmente recepito dall’art. 28 del T.U. di recente emanazione) che consente di disporre la sospensione dell’esecuzione di opere su beni che, ancora non formalmente vincolati, posseggano, tuttavia, rilevanti aspetti di interesse storico, artistico, archeologico, etc.. Ma anche a tutti gli altri casi in cui la notifica non è presupposto necessario per l’applicabilità della legge: l’art. 6 della legge 1089 che sottoponeva alla vigilanza dell’autorità amministrativa tutte le cose che mostrano di avere un rilevante interesse artistico o storico; l’art. 13 della stessa legge che subordinava la rimozione di affreschi, stemmi, graffiti, iscrizioni, tabernacoli ed altri ornamenti alla autorizzazione del ministro competente, quantunque per gli stessi “non sia intervenuta la notifica del loro interesse”.

[30] Molto significative sono, al riguardo, le conclusioni cui è pervenuta la Commissione d’indagine per la tutela e la valorizzazione del patrimonio storico, archeologico, artistico e del paesaggio (cd. Commissione Franceschini), istituita, con legge 26 maggio 1964 n. 310, allo scopo di realizzare la revisione delle leggi di tutela, il riordino del personale da adibirsi alle funzioni di tutela e l’adeguamento dei mezzi finanziari all’uopo necessari e composta da alcuni dei più insigni studiosi dell’epoca. Si legge nella relazione introduttiva ai lavori della Commissione che “definito il bene culturale come quel bene che costituisca testimonianza materiale avente valore di civiltà, la commissione ha puntualizzato che tale qualità ha sempre una rilevanza giuridica: ciò spiega ad esempio l’ammissibilità dei poteri straordinari di intervento su qualsiasi bene culturale (dichiarazione X) ed il dovere generico di consentirne la facoltà di studio (dich. XVII). Per l’esercizio di tutti gli altri poteri e per l’assoggettamento agli obblighi specifici ulteriormente previsti, è necessario per contro un apposito atto di riconoscimento di tale qualità, che serve ad innescare le varie situazioni soggettive” (Per la salvezza dei beni culturali, atti e documenti della commissione d’indagine per la tutela e la valorizzazione del patrimonio storico, archeologico, artistico e del paesaggio, 1967, Roma, pag. 22 e segg.).

[31] Ai sensi dell’art. 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352, il Governo è stato delegato ad emanare un testo unico nel quale fossero riunite e coordinate tutte le disposizioni legislative vigenti in materia di beni culturali e ambientali e, nel contempo, abrogate le previgenti disposizioni in materia.

[32] La cui elencazione è data dall’art. 2 del citato decreto legislativo n. 490/99. Per quanto più specificamente interessa, tale elencazione ricomprende:

a) le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico, o demo-etno-antropologico;

b) le cose immobili che, a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e della cultura in genere, rivestono un interesse particolarmente importante;

c) le collezioni o serie di oggetti che, per tradizione, fama e particolari caratteristiche ambientali, rivestono, come complesso, un eccezionale interesse artistico o storico;

d) le ville, i parchi e i giardini che abbiano interesse artistico o storico.

[33] Così Cantucci, op. cit.,pag 142 e segg.; Alibrandi-Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pag. 292; Cattaneo, Sui procedimenti per l’individuazione e per la tutela delle cose d’interesse artistico o storico di proprietà degli enti pubblici e degli enti privati legalmente riconosciuti, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1962, I, 1066 e segg..

[34] Cfr., ex plurimis, C.d.S., VI, 28 giugno 1995, n. 640.

[35] Si è ritenuto in tal senso che “nel concetto di enti ed istituti legalmente riconosciuti, di cui all’art. 4 l. 1 giugno 1939 n. 1089, rientrano non solo gli enti pubblici, ma anche quelli di diritto privato, semprechè forniti di personalità giuridica, in qualunque modo questa sia stata loro attribuita” (T.A.R. Lazio, sez. II, 3 marzo 1995, n. 327). In particolare, con riferimento agli enti pubblici economici, si è ritenuto che “nell’espressione, ex art. 4 l. n. 1089 del 1939, “enti ed istituti legalmente riconosciuti” vanno ricomprese tutte le categorie di enti pubblici, anche economici, i cui beni, nell’intero sistema della l. n. 1089 del 1939, sono sottoposti ad un regime diverso da quello dei beni in proprietà dei privati, in quanto automaticamente assoggettati alle limitazioni imposte dalla legge indipendentemente dall’apposizione dei vincoli nei modi e nelle forme previste dalla stessa legge” (Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 1998, n. 176).

[36] In tale specifico senso C.d.S., IV, 15 marzo 1983, n.115.

[37] Va al riguardo notato che nella prima stesura del decreto delegato l’obbligo di compilazione degli elenchi incombeva su “enti pubblici e privati” senza alcuna ulteriore specificazione – e una traccia di tale previsione è rimasta nel titolo dell’articolo 5 – lasciando in tal modo intendere che potessero esservi assoggettate tutte le persone giuridiche private, e quindi anche le società commerciali. Assai opportunamente detta previsione è stata successivamente emendata, delimitando l’ambito dei soggetti privati cui essa può applicarsi con il riferimento alla mancanza del fine di lucro che, in coerenza con la ratio della legge, esclude dall’applicazione della disposizione tutte le restanti persone giuridiche private.

[38] In una causa vertente sulla eventuale responsabilità di un sindaco che aveva fatto demolire un immobile che si è poi affermato essere di interesse artistico la Suprema Corte ha affermato che “il soggetto tenuto all’elencazione dei beni tutelabili è obbligato a riconoscere soltanto quel valore che si profili come autentico o perchè già recepito dalla comune estimazione o perchè recepibile come tale in base a dati di comune significazione, ma non è obbligato a riconoscere valori opinabili, salvo l’intervento sostitutivo dell’organo tecnico della pubblica amministrazione” (Cass., sez. III, 15 marzo 198).

[39] Per inveterato orientamento giurisprudenziale “la compilazione degli elenchi descrittivi dei beni sottoposti a vincolo storico o artistico, di cui all’art. 4 della l 1089/39 non costituisce un semplice onere degli enti pubblici proprietari ma include un compito di collaborazione attiva con lo Stato che può però sempre esercitare il suo potere di sostituzione e repressione in caso di colpevole inerzia da parte degli enti tenuti alla compilazione dei medesimi” (Cons. di Stato, sez. VI, 11 luglio 1962, n. 525).

[40] Il Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo che “la circostanza che l’attività ricognitiva volta alla formazione degli elenchi sia posta in essere dalla competente Soprintendenza su segnalazione di un associazione ambientalista non è sintomatica di vizi di legittimità dal momento che ciò che conta in concreto è la conformità dell’attività dell’Amministrazione alle finalità di tutela di cui alla legge 1089/39” (C.d.S., VI, 22 marzo 1993, n. 255, in Consiglio di Stato, 1993, I, 225).

[41] Si veda, tra le altre, la più volte citata sentenza n.525/62 del Consiglio di Stato che ha ribadito che resta sempre salvo il “potere dello Stato di adottare ed imporre le definitive determinazioni finali” e che lo Stato detiene sempre un “prevalente potere di accertamento”.

[42] Così Cattaneo, Sui procedimenti per l’individuazione, cit., 1070.

[43] Tra i tanti si vedano Cantucci, La tutela giuridica, cit., pag. 148; Piva, Cose d’arte, pag. 105; Alibrandi-­Ferri, I beni culturali ed ambientali, cit., pag. 295.

[44] Seppure in giurisprudenza si siano registrate alcune oscillazioni: se, infatti, da una parte abbiamo numerosissime sentenze nelle quali si afferma che i beni di interesse artistico e storico appartenenti a persone giuridiche pubbliche restano assoggettati alle disposizioni contenute nella legislazione dettata a tutela delle cose d’arte, anche se non compresi negli elenchi previsti dalla legislazione medesima, poiché tale inclusione ha solo valore ricognitivo, e che, ai fini di cui all’art. 4 della legge 1089/39, tali beni sono assoggettati alle disposizioni della legge stessa, pur se non fatti oggetto di espresso provvedimento di vincolo (tra le tante C.d.S., VI, 22 marzo 1993, n.255), dall’altra, si registrano alcune pronunce che già avevano escluso la sottoposizione a tutela per quei beni per i quali non fosse stato emesso alcun atto di accertamento circa la loro appartenenza alle categorie previste dalla legge (C.d.S., VI, 4 giugno 1971, n. 612).

[45] È, infatti, di piena evidenza e non merita di essere particolarmente evidenziato che la valutazione circa la sussistenza in capo ad un determinato bene della qualità di bene culturale ha carattere largamente soggettivo e, comunque, quand’anche le si volesse attribuire una qualche oggettività, varia a secondo dei luoghi, della mutevole sensibilità – non solo personale ma, piuttosto, sociale – verso tali interessi, del livello di evoluzione raggiunto da una determinata compagine sociale in un determinato periodo, ecc.

[46] Per rendere la misura dei gravi problemi che una normativa così incerta e lacunosa può concretamente comportare, può citarsi il caso occorso ad una amministrazione locale che, in un edificio di proprietà, originariamente destinato a sede della Gioventù Italiana Littoria, decise di trasferire alcuni uffici pubblici, compiendo le necessarie rilevanti opere di trasformazione ed adeguamento. Non risultando l’immobile gravato da alcun provvedimento di tutela regolarmente notificato o trascritto, l’ente, senza aver preventivamente interpellato il Ministero, pose mano a rilevanti opere di trasformazione, che prevedevano, tra l’altro, numerose e consistenti demolizioni, appaltando i relativi lavori. La locale soprintendenza, accortasi dei fatti, sospese i lavori e denunciò, per violazione delle norme, di rilievo anche penale, della legge 1089, i rappresentanti dell’ente che, a loro volta, impugnarono il provvedimento di sospensione e denunciarono l’abuso di potere a loro avviso perpetrato dai funzionari dell’amministrazione statale. Con lo spreco di energie e risorse pubbliche che può facilmente immaginarsi. Si veda, per la completa ricostruzione della vicenda, T.A.R. Molise, 20 marzo 1990, n. 38.

[47] Va detto che, per il vero, la citata circolare fondava su un palese equivoco. Infatti, il “consolidato orientamento giurisprudenziale” cui l’atto di direttive emesso dal Ministero beni culturali fa riferimento, riguardava casi in cui oggetto della tutela non erano beni di interesse artistico, ma beni di rilievo “storico”, a causa del rapporto che essi avevano con i fatti della storia militare, politica, dell’arte, dell’architettura o della letteratura (classico esempio ne sono le c.d. “case d’artista”). È evidente che per tali beni, che potevano non avere – e, normalmente, non avevano – alcuna autonoma ed intrinseca pregevolezza, direttamente percepibile e rilevabile, la sussistenza dell’interesse doveva essere portata in qualche modo a conoscenza del proprietario, possessore o detentore del bene, chiunque questi fosse e, quindi, sia che si trattasse di un soggetto privato che pubblico.

[48] Con l’unica formale differenza che tale provvedimento, anziché essere chiamato vincolo veniva denominato “declaratoria”.

[49] Così, tra le altre, C.d.S., VI, n. 255/93, cit.

[50] Si tratta di C.d.S., VI, 2 novembre 1998 n.1479, cui la successiva sent. n. 678/2000, apertamente si richiama.

[51] C.d.S., VI, 8 febbraio 2000, n. 678, su ricorso proposto dal Comune di Foligno per l’annullamento della sentenza T.A.R. Umbria, 22 giugno 1994, n. 409.

[52] Né dovrebbe poter assumere rilievo in senso contrario la circostanza che, secondo l’interpretazione prevalente, la legge n.1089, ex art.3, imporrebbe la notifica soltanto per i beni di proprietà privata: detta esclusione riguarda, infatti, “il solo momento, pur costitutivo, della comunicazione in un torno temporale successivo all’accertamento del carattere del bene, mentre non vi è traccia alcuna di una distinzione tra beni pubblici e privati per quanto afferisce al momento prodromico dell’accertamento circa l’interesse da tutelare, esplicazione di discrezionalità tecnica di pertinenza dell’Amministrazione dei beni culturali” (Cons. Stato, sez. VI, dec. n.1479/1998 cit.).

[53] E ciò trova conferma, come già osservato in precedenza, nella generalmente accettata circoscrizione del ruolo assegnato ai titolari di tali enti e nella necessità che le segnalazioni da questi prodotte siano successivamente fatte proprie dall’amministrazione in sede di recepimento degli elenchi.

[54] Contenuto nel R.D. n. 363/1913, e relativo alla legge n. 364/1909. Detto regolamento è, tuttavia, ancora in vigore – in quanto applicabile – in forza dei richiami contenuti nell’art. 73 della legge n. 1089 e nell’art.???

[55] Il testo dell’art. 54 del T.U. risulta, infatti, essere il seguente: “I beni culturali indicati nell’articolo 822 del codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, artistico, archivistico e bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico”.

Note

L'articolo Nuovi (ma, forse, già superati) orientamenti giurisprudenziali in materia di vincolo sui beni culturali di proprietà pubblica proviene da Giustamm.

1. Premessa di ordine generale
La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI n. 7044/2000 postula una riflessione preliminare in relazione al contenuto del c.d. potere di annullamento del Ministero dei beni e delle attività culturali sulle autorizzazioni/nulla osta paesaggistici di competenza regionale o degli enti locali delegati dalle regioni.

Il d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, ispirato da un ampio ed organico disegno autonomista aveva configurato la materia ambientale, se non ricompresa tout court nella materia urbanistica, come “intermateria” riconducibile all’urbanistica: in particolare, con l’art. 82 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, sono state delegate alle Regioni le funzioni amministrative esercitate dagli organi periferici e centrali dello Stato per la protezione delle bellezze naturali per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela e alle relative sanzioni.

Alla ridefinizione dei criteri di riparto delle competenze tra Stato e Regioni, si giunse negli anni ottanta con la L. 8 agosto 1985, n. 431 (c.d. Galasso), che attribuì al ministro per i beni e le attività culturali (allora ministro per i beni culturali ed ambientali) poteri più ampi rispetto a quelli a lui residuati in virtù del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, conseguentemente condizionando e limitando le competenze delle Regioni.

Principale espressione del potere di gestione del vincolo in esame consiste nel rilascio della relativa autorizzazione-nulla osta ex art. 7, L. 29 giugno 1939, n. 1497, al fine di verificare la compatibilità dell’opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto di esso. Tale potestà autorizzatoria viene meglio regolata e precisata dalla medesima legge 8 agosto 1985, n. 431, c.d. Galasso: il potere di gestione del vincolo, ergo il potere di rilasciare la relativa autorizzazione necessaria per effettuare ogni opera ed ogni intervento volto a modificare l’assetto del territorio nelle zone vincolate, spetta, in linea di principio alla Regione (e fin qui nulla di nuovo); a fianco delle attribuzioni regionali, fu previsto un nuovo strumentario di poteri centrali consistenti, in particolare, nel potere ministeriale previsto dall’articolo 1, quinto comma della L. 8 agosto 1985, n. 431, di intervento nel procedimento autorizzatorio ex art. 7 della L. 29 giugno 1939, n. 1497 ovvero nel potere di rilasciare esso stesso, in via sostitutiva, in caso di inerzia della Regione, il nulla osta [1]; essendo “in ogni caso” previsto, nel caso in cui viceversa la Regioni si sia attivata, l’ancora più consistente facoltà del Ministro di annullare [2] con provvedimento motivato, e solo per motivi di legittimità [3] e mediante una verifica volta a difendere la sostanza del vincolo [4] l’autorizzazione rilasciata dalla Regione entro sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione [5].

L’autorizzazione regionale adottata ex art. 7 della L. 1497/1939, è dunque sottoposta alla condizione risolutiva dell’annullamento ad opera del Ministro dei beni culturali ed ambientali, cui deve essere data comunicazione, ai sensi dell’art. 82 del d.P.R. 616/1977, ma non sono previsti, a riguardo, termini di decadenza, per ritardata od omessa comunicazione [6].

Il breve termine entro cui le Regioni devono concedere o negare l’autorizzazione, dandone comunicazione al Ministro in caso di rilascio, affinché lo stesso possa opportunamente annullarla, configura come oltremodo arduo «l’esercizio del relativo potere regionale, specialmente considerato l’elevato numero di progetti di lavori concernenti modifiche ai beni ambientali. (…) La previsione legislativa dei suddetti poteri statali conferma che, alla luce dell’interesse unitario ed infrazionabile sotteso alla conservazione dell’identità culturale-ambientale della nazione, rimane pur sempre alle autorità statali la possibilità di intervenire per impedire che possano risultare vanificate le finalità di tutela» [7].

2. L’interpretazione della Corte Costituzionale: l’interesse nazionale ed il principio di leale cooperazione

In definitiva, a seguito dell’entrata in vigore delle legge “Galasso”, malgrado il massiccio trasferimento di funzioni alle Regioni in materia di beni ambientali operato dal d.P.R. n. 616/77 – che, particolarmente all’art. 80, estende notevolmente la nozione di urbanistica fino a farvi rientrare le competenze relative al paesaggio – non sembra che le Regioni figurino come le reali “protagoniste” nella determinazione degli obiettivi e degli strumenti ambientali, ma come organismi di collaborazione e sostegno a politiche ambientali determinate altrove, tendenzialmente a livello centrale.

La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte indicando più di un principio che orienti nel dedalo della ripartizione di competenze tra Stato e Regioni.

In primo luogo va ricordato il principio di carattere generale secondo cui «al di là delle finalità in relazione alle quali le regioni possono svolgere le proprie competenze legislative ed amministrative nelle materie loro attribuite, sussistono interessi e fini rispetto alle quali le regioni stesse possono provvedere nell’esercizio dell’autonomia politica che ad esse spetta in quanto enti esponenziali delle collettività sociali rappresentate» [8].

Con particolare riferimento alle competenze regionali in materia ambientale, non può negarsi alla Regione una competenza costituzionalmente garantita in materia di protezione ambientale, il cui contenuto può essere individuato, in relazione all’assetto del territorio e dello sviluppo sociale e civile di esso, nel rispetto e nella valorizzazione delle peculiarità naturali del territorio stesso.

Tuttavia la ragione fondamentale per cui le attribuzioni regionali in materia ambientale sono precarie, è rappresentata dal limite del c.d. “interesse nazionale” che la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa ha utilizzato come argomento fondamentale per legittimare la necessità di ricondurre allo Stato centrale le competenze in materia di beni culturali-ambientali.

La Corte Costituzionale, in particolare, ha tentato di fissare, più che i contenuti del suddetto interesse nazionale, i limiti che il legislatore deve rispettare nel farvi riferimento: con particolare riferimento ai beni culturali-ambientali, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che sono proprio «la natura degli interessi, il loro livello, afferente all’ambito nazionale, le sostanziali finalità che sono quelle della protezione di valori costituzionali primari (artt. 9 e 32 Costituzione)» a giustificare i poteri di annullamento che lo Stato centrale avoca a sè con particolare riguardo al rilascio del nulla osta paesaggistico da parte delle Regioni.

In definitiva è certo che l’interesse nazionale è stato spesso utilizzato come una sorta di “manganello” sulle istanze regionalistiche, al fine di assecondare politiche centralistiche [9] che si sono insinuate in materia successivamente all’istituzione delle regioni ordinarie: in tale prospettiva di fondo vanno lette le significative limitazioni del ruolo delle Regioni, in ragione del forte “interesse nazionale” che pervade tutto il settore, temperate, qua e la, solo dal richiamo al principio di “leale cooperazione” tra Stato e Regioni.

Limitazioni che non è stato possibile scalfire, data la pervicace opposizione di alcuni convinti assertori della necessità del livello statale di controllo, neppure in sede di ulteriore conferimento di attribuzioni e poteri alle regioni operato con il D. Lgs. 15 aprile 1998, n. 112, attuativo della delega di cui alla legge n. 59/97, per cui anche dopo il 112 è rimasto pressocchè immutato il quadro delle competenze statali e regionali.

E’ dunque la soggiunta primarietà degli interessi ambientali a favorire la configurazione di questi ultimi come intrinsecamente connaturati all’ordinamento nel suo complesso ed ai suoi vari livelli: «entra in crisi, e proprio a partire dal settore ambientale, tutto il modello (astratto) di ripartizione delle competenze, basato su una rigida separazione tra Stato e Regione; ergo è la primarietà dell’interesse ambientale (che vagheggia una nozione di ambiente inteso come bene comune, di cui tutti devono assicurare la piena ed adeguata tutela) «a richiedere che le varie competenze si dispongano reciprocamente secondo il modo dell’integrazione, anziché quello dell’esclusività [10]». In proposito va considerato come l’interesse ambientale, connotato da una dimensione territorialmente circoscritta, postuli in re ipsa un coordinamento di interventi di tutela con gli enti territoriali; e come, in considerazione del carattere diffuso ed adespota degli interessi, il medesimo interesse renda possibile il rischio della sottovalutazione degli interessi nell’ambito dei circuiti locali, a causa della maggiore sensibilità di questi ultimi verso interessi forti come la produzione industriale o il turismo. Sicché a considerazioni che spingerebbero a cercare in ambito statuale le sedi di elaborazione delle linee guida della politica ambientale, se ne contrappongono altre che inducono a non trascurare il ruolo degli enti locali [11]. Da qui a postulare una forte esigenza di coordinare efficacemente, al fine di tutelare il comune bene-territorio, il passo è breve.

La constatazione dell’imprescindibilità della cooperazione si colloca a fondamento per ricostruire l’assetto delle competenze in materia di beni ambientali.

La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata, in materia di tutela paesistica, al fine di precisare i contenuti del principio di leale cooperazione. Una delle prime pronunce in materia è costituita dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 luglio 1972, n. 141 che ha escluso che le funzioni attribuite agli organi centrali del Ministero (allora della pubblica istruzione) dalla L. 29 giugno 1939, n. 1497, rientrassero nella materia dell’urbanistica. La Corte ha successivamente confermato l’orientamento assunto con la sentenza del 1976, sopra citata, in occasione dei problemi emergenti in seguito all’applicazione della L. 8 agosto 1985, n. 431. In particolare, nella sentenza 21 dicembre 1985, n. 395, e, ancor più chiaramente, nella decisione 26 giugno 1986, n. 151 la Corte Costituzionale ha sottolineato che «i problemi concernenti il rapporto tra competenze statali e competenze regionali che una siffatta tutela paesistica pone… non sono ignorati dalla nuova normativa, la quale … accoglie in proposito soluzioni correttamente atteggiate, nella direttrice della primarietà del valore estetico-culturale e della esigenza di una piena e pronta realizzazione di esso, secondo un modello ispirato al principio di leale cooperazione» [12] che diviene quindi il parametro per definire la legittimità costituzionale delle norme attributive di competenze e poteri alle amministrazioni centrali dello Stato.

In altra sentenza [13], si ribadì poi che «la tutela del paesaggio e delle bellezze naturali è affidata, secondo la nostra Costituzione, ad un sistema di intervento pubblico basato su un concorso di competenze statali con quelle regionali. (…) Nell’attuazione legislativa di questo principio si è perseguito un equilibrio di volta in volta diverso delle anzidette componenti pubbliche concorrenti alla tutela del paesaggio: (…) in ogni caso, qualunque sia l’equilibrio che il legislatore, nel suo discrezionale apprezzamento, intende stabilire fra le competenze dello Stato e quelle delle Regioni, resta fermo, per esso, il vincolo costituzionale in base al quale deve essere fatto salvo … il principio di un’equilibrata concorrenza e cooperazione fra le une e le altre competenze in relazione ai momenti fondamentali della disciplina stabilita a protezione del paesaggio».

Sempre in relazione alla ripartizione di competenza tra Stato, Regioni e Province autonome e Regioni statuto ordinario, in materia di tutela paesaggistica, con riferimento al principio di leale cooperazione che deve informare i rapporti fra le varie articolazioni della pubblica amministrazione e, in particolare, gli enti pubblici territoriali, esemplare è la vicenda della regione Sardegna, il cui conflitto con il Ministero per i beni culturali ed ambientali è stato risolto solo di recente dalla Corte Costituzionale [14].

Nei confronti dell’ordine del giorno del Consiglio Regionale della Sardegna del 27 luglio 1995, con cui l’Organo legislativo regionale «decide di considerare definitivi i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica» ed «impegna la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti con il Ministero per i beni culturali ed ambientali, mutando la prassi da ultimo seguita», il Presidente del Consiglio dei Ministri ha proposto ricorso per conflitto di attribuzione [15].

Con la sentenza in esame la Corte accoglieva il ricorso dello Stato statuendo che «non spetta alla regione Sardegna, e per essa al Consiglio regionale, decidere di considerare definitivi, nei confronti del Ministro per i beni culturali ed ambientali, i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica, ed impegnare la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti, mutando la prassi di comunicare al Ministero per i beni culturali ed ambientali le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della L. 29 giugno 1939, n. 1497 recante la protezione delle bellezze naturali».

La Consulta ha ribadito la vigenza del principio di leale cooperazione [16] a cui devono essere improntati i rapporti tra Stato e Regioni: in particolare la Corte Costituzionale, avendo ritenuto l’ordine del giorno astrattamente idoneo a comprimere le competenze costituzionalmente riconosciute allo Stato affermava che: «il dovere di lealtà, al quale devono essere improntati i rapporti tra Stato e Regione, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio là dove l’assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco condizionamento di funzioni, nel senso che il potere spettante all’un soggetto non possa essere esercitato quando l’altro non adempia ai propri compiti».

L’orientamento in tale direzione è da ritenersi consolidato, ove si consideri che già nella sentenza 9 dicembre 1991, n. 437 si sanciva che «i poteri conferiti al Ministero dalla L. 8 agosto 1985, n. 431 sono posti ad estrema difesa dei vincoli paesaggistici e come tali costituiscono parte di una disciplina qualificabile, per la diretta connessione con il valore costituzionale primario della tutela del paesaggio, come norme fondamentali di riforma economica e sociale. Le disposizioni che li prevedono non possono essere derogate, modificate o sostituite da leggi regionali, neppure ove queste esercitassero competenze di carattere esclusivo» [17].

3. Problematiche connesse con l’applicazione del termine di annullamento ministeriale del nulla osta regionale previsto dall’art. 151, comma 4, del d. lgs. n. 490/99.

In relazione alla specifica questione della qualificazione del termine di cui all’art. 151, comma 4, del d. lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 [18] – che ha puntualmente recepito la previsione di cui all’art. 82, comma 9 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 [19] – è fuor di dubbio che questo debba essere considerato perentorio: diversamente, infatti, si perverrebbe alla assurda conclusione di lasciare sospese a tempo indeterminato le autorizzazioni concesse dalle Regioni – o, in caso di sub-delega agli enti locali, dagli enti sub-delegatati – con inaccettabile pregiudizio delle posizioni giuridiche dei destinatari di tali autorizzazioni ed altrettanto grave lesione delle at­tribuzioni delle Regioni in materia ambientale.

Posto, dunque, che il termine di 60 giorni previsto dalla legge per l’esercizio del potere statale di annullamento delle autorizzazioni regionali deve considerarsi perento­rio, il problema sta nello stabilire come tale termine debba computarsi. Possono, in effetti, nutrirsi dubbi sia quanto al momento finale (dies ad quem), sia quanto al momento iniziale (dies a quo).

La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza si sono, così, divise su due importanti questioni: se, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della documentazione da parte delle regioni, il Ministero dovesse solo emettere o anche comunicare il provvedimento di annullamento e da quale tale termine data cominciasse effettivamente a decorrere.

In ordine alla prima delle dedotte questioni occorre verificare se il termine di sessanta giorni per l’esercizio del potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni regionali debba riferirsi all’emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento ovvero anche alla notificazione del provvedimento medesimo all’autorità che lo ha prodotto ed ai destinatari interessati.

Sul punto, come si è detto, la giurisprudenza non è univoca.

I Tribunali Amministrativi Regionali hanno, infatti, in un primo momento, ritenuto che il termine dovesse riferirsi anche alla comunicazione al privato del provvedimento di annullamento ministeriale [20], reputando che la perentorietà del termine sarebbe stata elusa se l’atto non fosse portato a conoscenza del destinatario entro i prescritti sessanta giorni: ci saremmo, dunque, trovati di fronte ad un atto ricettizio, vale a dire ad un atto che non può produrre effetti se non è portato a conoscenza del destinatario.

Tale ricostruzione, d’altronde, è perfettamente in linea con tutta la giurisprudenza in tema di annullamento di atti riguardanti posizioni individuali dei privati: risponde ad una logica elementare che l’annullamento, per avere effetto, debba essere portato a conoscenza dell’interessato. L’atto di annullamento è dunque, per sua natura, un atto ricettizio [21]. Ergo, allorchè la legge pone un termine perentorio per l’esercizio del potere, il dies ad quem deve essere quello in cui l’atto è portato a conoscenza del destinatario.

In un secondo momento, tuttavia, Il Consiglio di Stato, optando per diversa soluzione, sancì che il termine di sessanta giorni dovesse riferirsi alla sola emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento [22]. A tale conclusione – che costituisce, ormai, orientamento consolidato e puntualmente riaffermato dalle pronunce che si commentano – il Consiglio di Stato è pervenuto sulla base di due distinte e concorrenti considerazioni: da una parte, si è argomentato dall’assenza di espressa previsione di legge che qualifichi l’atto come recettizio e, dall’altra, si è considerata la ristrettezza del termine concesso all’amministrazione statale per l’esercizio della potestà di annullamento.

Conseguentemente, il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 82 del d.P.R. 616/1977 è stato ritenuto afferire alla sola emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche regionali e non anche alla comunicazione, che potrà dunque avvenire anche successivamente alla scadenza del termine.

L’orientamento del Consiglio di Stato, pur essendo condivisibile in base alla considerazione che l’art. 7 della L. 1497 /1939, prevedendo l’esercizio del potere di annullamento, non fa riferimento alla comunicazione o alla notificazione del medesimo agli interessati ma ha riguardo all’atto di annullamento in sé, si presta, peraltro, ad alcune facili obiezioni.

Anzi tutto, esso contrasta con l’altrettanto consolidato orientamento giurisprudenziale [23] in base al quale l’autorizzazione regionale acquista carattere di esecutività dal momento del suo rilascio.

In tale prospettiva, il successivo even­tuale annullamento ministeriale sortisce necessariamente un duplice effetto: da una parte estingue il diritto soggettivo alla realizzazione dell’intervento autorizzato dalla Regione; dall’altra, rende abusivo il manufatto eventualmente realizzato da chi, fidando, per l’avvenuto decorso del termine, nella definitività della determinazione regio­nale, avesse dato corso alla costruzione. Con conseguente potere-dovere dell’Amministrazione di procedere alla demolizione del manufatto divenuto nel frattempo abusivo [24], e grave lesione della favorevole situazione soggettiva nel frattempo insorta in capo al privato.

Sarebbe, dunque, del tutto illogico sostenere che, per assicurare la certezza del diritto e la salvaguardia delle legittime aspettative giuridiche del privato, sia posto al Ministero un termine perentorio entro il quale emanare l’atto di annullamento – decorso il quale esso decade dallo stesso potere di annullare la determinazione regionale – senza che sia, nel contempo, stabilito il dies ad quem entro il quale l’eventuale provvedimento di revisione debba essere comunicato al privato ed all’amministrazione competente al rilascio della concessione edilizia, di modo che l’atto di annullamento potrebbe, in ipotesi estrema, pervenire anche dopo diversi mesi od anni e rimanere perfettamente legittimo.

Inoltre, come assai acutamente osservato in dottrina [25], benché la legge si limiti a prevedere espressamente che nel termine di sessanta giorni l’atto sia adottato, tuttavia, la doverosità del compimento della ulteriore fase della comunicazione al destinatario del provvedimento nel termine citato “discende dalla considerazione che l’annullamento incide profondamente sulla sfera giuridica del titolare dell’autorizzazione e che, quindi, quest’ultimo non può essere esposto ai pericoli connessi con i ritardi, dichiarati o mascherati della Pubblica Amministrazione”. Si è al riguardo notato (adducendone a riprova la costante assenza di protocollo a numerazione progressiva nei decreti di annullamento dei nulla osta regionali) che sarebbe troppo facile escamotage per l’amministrazione quello di emettere i decreti di annullamento a termine scaduto, con il sistema di apporre in calce una data anticipata. Con questo marchingegno verrebbe superato l’obbligo di provvedere nei 60 giorni e non ci sarebbe più alcun termine per la comunicazione del provvedimento tanto all’Autorità che ha rilasciato il nulla osta, che a quella che deve rilasciare la concessione edilizia e all’interessato.

E’ dunque evidente che al provvedimento ministeriale di annullamento del nulla osta regionale deve essere riconosciuta natura di atto ricettizio e che, per tanto, lo stesso può essere considerato perfetto solo dopo la sua notificazione al destinatario.

Non può, infatti, dubitarsi che solo ove il termine di sessanta giorni fosse ritenuto afferire ricezione del provvedimento da parte degli interessati, si potrebbe essere certi che il provvedimento venga effettivamente emanato nei termini (con ciò favorendo che il Ministero intervenga con sollecitudine, ed evitando che, anche successivamente ai 60 giorni la posizione attiva del privato rimanga irrealizzata).

Un ulteriore aspetto del medesimo problema è poi rappresentato dalla qualificazione del nulla osta regionale: se, cioè, questo debba essere considerato un elemento non esclusivo di un più ampio procedimento amministrativo complesso che ha inizio con la domanda del privato e si conclude con l’emanazione del decreto ministeriale di annullamento, ovvero con la definitiva efficacia dell’autorizzazione-nulla osta regionale, a seguito dell’inutile decorso del termine di sessanta giorni per l’emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento.

Testualmente il Consiglio di Stato avverte che “il potere ministeriale non interviene a comprimere, come avviene normalmente per i provvedimenti di secondo grado, una situazione soggettiva che si era pienamente realizzata, ma piuttosto coopera in termini negativi (cioè come non annullamento) alla rimozione degli originari ostacoli giuridici”.

La soluzione del Consiglio di Stato, in definitiva, è che il provvedimento della Regione non può essere considerato perfetto e autonomo da quello, solo eventuale, del ministero competente.

Invero, non sembra che tale posizione possa condividersi: infatti, il provvedimento di annullamento del Ministero per i beni e le attività culturali, oltre ad essere solo eventuale, può avere solo contenuto “negativo”, cioè deve limitarsi solo ad annullare, per motivi di legittimità, il provvedimento regionale; il Ministero non può emanarne un altro diverso, e nemmeno pronunciarsi sul merito [26].

In conclusione può affermarsi che l’eventuale provvedimento ministeriale di annullamento dei nulla osta regionali costituisce un requisito d’efficacia del provvedimento autorizzativo regionale che risulta di per sé già perfetto, ancorché la posizione attiva del privato, sotto il profilo dell’efficacia [27] non si sia ancora pienamente realizzata.

Altra questione assai delicata riguarda individuazione del dies a quo, cioè del momento iniziale dal quale decorre il termine per l’annullamento statale delle determinazioni della Regione.

L’art. 82, 9° comma, del DPR 616/77, come modificato dall’art. 1 della legge “Galasso”, che costituisce la base normativa su cui fonda il potere statale di annullamento dei nulla osta ambientali è stato, sin dal principio e costantemente, interpretato ed applicato dall’Amministrazione per i beni culturali ed ambientali nel senso che le autorizzazioni regionali debbano essere inoltrate al Ministro per il tramite delle Soprintendenze territorialmente competenti e non direttamente.

Chiara enunciazione di detta linea interpretativa si ha già con la circolare 31 agosto 1985 n.8 del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali [28], sull’applicazione della legge 431/85, che, in termini assolutamente inequivoci stabilisce che “le autorizzazioni concesse dalle regioni devono essere immediatamente comunicate a questo Ministero, tramite la Soprintendenza territorialmente competente, la quale dovrà inoltrarla, entro 20 giorni, all’ufficio scrivente, con ap­posita relazione”.

Successivamente, la circolare 4320 del 15 giugno 1988 del medesimo Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, diretta a tutte le Soprindendenze, definendo in dettaglio la procedura di ricezione delle autorizzazioni delle Regioni, ha ulteriormente precisato che: “il termine perentorio di 60 gg previsto dalla normativa vigente per l’esercizio del potere di annullamento….. decorre dalla data in cui dette autorizzazioni sono pervenute presso codeste Soprintendenze, a prescindere dalla data di effettiva assunzione al protocollo”.

Con le direttive da ultimo richiamate, dunque, il Ministero non solo ha ribadito che le auorizzazioni regionali devono pervenire presso le competenti Soprintendenze, ma, in più, ha dettato precise prescrizioni sulle modalità di protocollazione delle autorizzazioni regionali – ovvero degli enti sub-delegati – in modo tale da con­sentire al Ministero il rispetto del termine perentorio previsto dalla legge.

In modo ancora più circoscritto la procedura di trasmissione dei nulla-osta regionali al Ministero viene disciplinata dalla circolare 4054 del 16 maggio 1989,diretta, oltre che alle Soprintendenze, anche a tutti gli organi delle diverse Amministrazioni locali competenti in materia ambientale, e per tanto, anche questa, avente sicura rilevanza esterna. Vi si stabilisce, in modo esplicito e categorico, che: “Considerati gli esigui margini di tempo nell’ambito dei quali deve essere disposto il predetto annullamento, … le autorizzazioni trasmesse dagli Enti locali, ai sensi della circolare n. 8 del 31.8.85, dovranno essere protocollate da codeste Soprintendenze all’atto della ricezione.

“Posto che già con la circolare n.8 del 31.8.85 era stato disposto che l’organo competente a ricevere dette comunicazioni è la Soprintendenza ai Beni Ambientali ed Architettonici competente per il territorio, si fa presente che il termine di 60 giorni per le autorizzazioni trasmesse dagli Enti locali ad altri Uffici di questo Ministero inizierà a decorrere solo dalla data di ricezione delle stesse presso le suddette Soprintendenze”.

“Considerata, infatti, l’esiguità del tempo a disposizione, la trasmissione ad un organo incompetente, ritardando l’inizio dell’istruttoria, vanificherebbe di fatto l’esercizio di un potere sancito dalla legge”.

Innumerevoli pronunce giurisprudenziali hanno inizialmente confermato che il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui le autorizzazioni regionali pervengono in Soprintendenza [29].

Fino ad un certo momento si è dunque ritenuto, per consolidata interpretazione giurisprudenziale e per unifor­me prassi amministrativa – esplicitata nelle richiamate circolari – che il termine per l’annullamento decorresse dalla comunicazione del nulla osta della Regione alla Soprintendenza territorialmente competente.

Nè avrebbe potuto, secondo logica, essere diversamente, posto che la fase istruttoria del procedimento attraverso il quale si perviene all’annullamento dell’atto regionale doveva essere necessariamente svolta dalle Soprintendenze territorialmente competenti: è infatti di ovvia evidenza che l’Amministrazione centrale non avrebbe mai potuto essere in grado, dato il ristretto lasso di tempo entro il quale il potere di annullamento deve essere esercitato, di gestire direttamente la grossa mole di provvedimenti autorizzatori che provenivano dalle diverse Regioni [30].

La trasmissione direttamente al Ministro dei nulla-osta rilasciati dalle diverse Regioni, e la successiva redistribuzione degli stessi alle competenti Soprintendenze ai fini dell’istruttoria avrebbe comportato un inutile aggravio di attività ed avrebbe di fatto impedito allo Stato di esercitare, nei termini di legge, il potere di annullamento introdotto dall’art. 1 della legge 431/85.

Risulta – peraltro – che il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, per il tramite dell’Avvocatura Erariale, abbia costantemente cercato di far dichiarare nulle le comunicazioni effettuate direttamente al Ministro.

Nè avrebbe potuto, infine, sostenersi che, pur dovendosi trasmettere le autorizzazioni regionali per il tramite della Soprintendenza, il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento cominciasse a decorrere soltanto dalla data di ricezione della pratica da parte del Ministro.

Una tale lettura del dettato normativo, determinando un inammissibile differimento della data dalla quale far decorrere il termine per l’utile esercizio del potere statale, tradirebbe l’evidente intenzione di ampliare, oltre i limiti previsti dalla legge, l’estensione temporale del potere di controllo statale delle autorizzazioni regionali e, per tanto, ponendosi in aperto contrasto con la ratio sottesa alla delega di competenze avvenuta con D.P.R. 616/77, concreterebbe una evidente lesione, di rilevanza anche costituzionale, delle competenze delegate alle regioni in materia ambientali.

Ciò non di meno, a partire da un certo memento, il Consiglio di Stato, contraddicendo a quanto affermato in precedenza [31], ha sostenuto che “il termine di 60 giorni previsto dall’art. 1 comma 4, legge 8.8.85, n. 431, per l’esercizio del potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesistiche decorre dalla ricezione della pratica da parte del Ministro e non dei suoi organi periferici [32]“.

L’interpretazione data dal Consiglio di Stato al comma 9° dell’art. 82, D.P.R. 616/77, introducendo un ulteriore elemento di ambiguità – oltre a quello derivante dalla ritenuta natura non ricettizia del termine perentorio di annullamento – urta vistosamente con ogni principio di certezza del diritto, riproponendosi, anche nei confronti di tale ultimo orientamento, tutte le ragioni di perplessità già evidenziate.

Ma tant’è. Anche in questo caso, come era prevedibile, l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, del quale anche le massime in commento costituiscono espressione, era destinato ad imporsi su quello, sino ad allora difforme, dei vari Tribunali Amministrativi Regionali: ubi maior …

4. Considerazioni conclusive alla luce delle recenti evoluzioni normative

Questa la situazione sino a poco tempo fa.

Tale situazione, che la stessa amministrazione sentiva come profondamente iniqua, è stata, tuttavia, radicalmente mutata per effetto di alcuni recenti interventi normativi [33].

Anzi tutto, modifiche assai importanti si sono avute ad opera del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 che, nell’ottica del perseguimento di una netta distinzione tra funzioni e competenze degli organi di estrazione politica (tra cui il ministro), cui sono state riservate le attribuzioni relative a programmazione ed indirizzo politico, e dirigenza, cui è stata affidata – in esclusiva – la gestione amministrativa, ha di fatto trasferito la competenza all’annullamento dal ministro al dirigente del competente ufficio [34].

Quindi, nel tentativo di riordinare la materia, anche alla luce delle modifiche introdotte nel riparto delle competenze amministrative, dal citato D. lgs. n. 29/93, ulteriori innovazioni sono state introdotte ad opera del D.L. 14 dicembre 1995, n. 530, recante Disposizioni urgenti per il decentramento e la semplificazione delle procedure di esercizio dei poteri in materia di tutela ambientale e paesaggistica per l’esecuzione di opere pubbliche e private”. In particolare, l’art. 1, comma 3, del decreto espressamente sanciva che “il termine per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 82 comma 9 del d.p.r. 616.1977 si intende rispettato purchè il relativo provvedimento sia emanato nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale”, mentre il successivo art. 2 stabiliva che “le istanze o le comunicazioni relative ai provvedimenti di cui all’art. 82 vanno presentate alle Soprintendenze territorialmente competenti” competente anche all’emanazione dell’eventuale provvedimento di annullamento.

Venivano in tal modo affrontate, ed ex professo risolte, entrambe le questioni che maggiormente avevano occupato gli interpreti e delle quali si è detto nei precedenti paragrafi.

Infatti, se, da una parte, si chiariva che la trasmissione dell’annullamento ministeriale poteva avvenire anche trascorso il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale, doveva, dall’altra, ritenersi – a meno di non voler attribuire al precetto un significato abnorme – che tale termine decorresse dalla data della presentazione dell’istanza alla Soprintendenza competente all’emissione del decreto di annullamento.

Come è noto, tuttavia, la soluzione legislativa fu giocoforza abbandonata per non essere stato il D.L. n. 530/95 convertito in legge né reiterato.

In conseguenza di ciò, l’amministrazione per i beni culturali ed ambientali emanò una prima circolare [35], diretta a tutte le Soprintendenze competenti all’effettuazione della valutazione della legittimità delle autorizzazioni regionali (Soprintendenze per i beni ambientali ed architettonici e Soprintendenze cd. “miste”), con cui, nel comunicare che il D.L. 530 non era stato convertito per la ritenuta insussistenza dei requisiti di urgenza, impartì precise istruzioni per l’esercizio dei poteri di tutela paesistica.

Si disponeva, in particolare, nella citata circolare che le pratiche relative ai procedimenti di annullamento le quali, alla data di mancata conversione in legge del D.L. n. 530/95, non fossero state perfezionate, dovevano essere “restituite, nelle more dell’approvazione di un apposita norma sulla quale la Camera dei Deputati ha già espresso il proprio assenso, alle competenze dell’Ufficio Centrale”.

A tal proposito, si precisava che le Soprintendenze, ricevute le autorizzazioni rilasciate dalle Regioni o dagli Enti Locali sub-delegati dovevano procedere al controllo della legittimità delle stesse, in particolare verificando:

1) il rispetto degli strumenti di pianificazione territoriale paesistica operanti sull’area in esame;

2) il rispetto delle procedure e delle competenze previste dalla normativa vigente;

3) la congruità delle motivazioni esposta nel provvedimento con la verifica della loro eventuale inesistenza, incompletezza per mancato esame di tutti gli elementi di fatto o di diritto, o contraddittorietà con le premesse della delibera o con quanto emerge dalla documentazione allegata;

4) che l’autorizzazione rilasciata non comporti, di per se considerata o in relazione ad altri progetti già approvati, un pregiudizio alle esigenze di tutela paesistico‑ambientale suscettibile di conduce alla cancellazione totale e parziale di tratti distintivi dell’area o dei bene protetto, incidendo in tal modo sulle motivazioni costitutive del vincolo riducendolo o eliminandolo di fatto.

Qualora dalla suddetta verifica fosse emersa la sussistenza di uno dei sopraelencati profili di illegittimità, le soprintendenze medesime avrebbero dovuto far pervenire all’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici non oltre il cinquantesimo giorno dalla ricezione del provvedimento autorizzativo regionale, apposita nota con allegata la bozza del decreto di annullamento, predisposto e siglato dai funzionari responsabili della verifica istruttoria, da sottoporre alla firma del Direttore Generale del medesimo Ufficio Centrale, il quale avrebbe provveduto entro i successivi dieci giorni ad emanare il decreto di annullamento e notificarlo alle Regioni od agli Enti locali interessati.

Con tale circolare l’amministrazione, interpretando la norma in senso limitativo delle facoltà alla stessa attribuite, rendendosi probabilmente conto della sostanziale iniquità di una diversa interpretazione che, prolungando ad libitum i tempi di emissione del provvedimento di annullamento, inficiasse ogni affidamento ragionevolmente conseguibile dal privato, dava chiaramente conto di intendere come perentorio il termine di sessanta giorni, di ritenere che lo stesso dovesse computarsi dalla ricezione dei documenti da parte della Soprintendenza territorialmente competente e di richiedere, infine, che nel termine predetto il provvedimento di annullamento fosse non solo emanato ma anche notificato [36].

La circolare ha, tuttavia, potuto trovare applicazione solo per un breve periodo, essendo stata ben presto superata da un successivo atto regolamentare [37], con cui il Direttore generale dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici ha delegato ai Soprintendenti territorialmente competenti “le attribuzioni inerenti all’adozione ed all’emanazione degli atti preliminari e dei provvedimenti finali in ordine all’esercizio dei poteri, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di un unico comune, ad esclusione degli interventi relativi ad opere statali, di autorizzazione in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, previsti dall’art. 82, comma 9, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431”.

In ordine ai criteri ed alle modalità di esercizio della delega, è stata successivamente emessa ulteriore circolare esplicativa [38] con cui, ribadito che la verifica da effettuare da parte delle soprintendenze poteva avere ad oggetto la sola legittimità dell’atto regionale e riaffermati i parametri con riferimento ai quali operare tale verifica, si è previsto che l’eventuale provvedimento di annullamento dovesse essere emanato “nel più breve tempo possi­bile e comunque entro il cinquantacinquesimo giorno dalla ricezione del provvedimento autorizzativo da sottoporre a verifica, il decreto di annullamento”. Precisando ulteriormente che le medesime soprintendenze “emanato il decreto di annullamento, dovranno notificarlo via fax, non oltre il quinto giorno successivo alla sua emanazione, alle Regioni od agli Enti locali interessati inoltrandone via fax una copia anche a questo Ufficio Centrale”.

Vengono, in tal modo, sostanzialmente e – si spera – definitivamente risolti i problemi relativi alla decorrenza del dies a quo e alla scadenza del dies ad quem per l’esercizio del potere di annullamento.

Quanto al primo di tali termini, non dovendo il relativo provvedimento essere emanato da un organo dell’amministrazione centrale – Ministro o Direttore generale che sia – ma dallo stesso titolare dell’Ufficio periferico competente alla ricezione dell’atto da sottoporre a verifica e all’istruttoria della relativa procedura, è evidente che il termine in questione non potrà che decorrere dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale alla Soprintendenza territorialmente competente.

Quanto al termine allo spirare del quale il Ministero decade dalla potestà di esercitare il potere di annullamento e, soprattutto, alle attività che entro tale termine devono essere compiute, il Decreto non lascia dubbi: emanazione del provvedimento di annullamento nei cinquanta giorni successivi alla ricezione del nulla osta regionale e sua comunicazione agli interessati nei successivi cinque giorni. Lasciando così inequivocabilmente intendere di ritenere la procedura perfetta solo ove nei sessanta giorni gli interessati acquisiscano la materiale conoscenza dell’annullamento dell’autorizzazione rilasciata dall’ente territoriale.

Salvo diversa e – sia consentito – sconcertante lettura, in sede giurisdizionale, delle chiarissime disposizioni che attualmente regolano la procedura ed alle quali i privati, prima ancora delle competenti amministrazioni, sono invitati ad attenersi.

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[1] Dispone infatti, l’art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 al comma nove (aggiunto dalla Legge 8 agosto 1985, numero 431) che le Regioni devono rilasciare, dandone immediata comunicazione al Ministero, o negare l’autorizzazione entro il termine perentorio di sessanta giorni. In caso di inerzia della Regione, l’interessato può richiedere, entro trenta giorni, l’autorizzazione al Ministero, che si pronuncia nei successivi sessanta giorni.

[2] TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, 24 maggio 1994, numero 161, in Riv. giur. amb., 1994, 121; ove si afferma «la competenza ministeriale (di controllo ed eventualmente di annullamento) di cui al 1° comma dell’articolo 9 della Legge 8 agosto 1985, numero 431 essendo, infatti, successiva al rilascio dell’autorizzazione paesistica ai sensi dell’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, resta estranea al procedimento di concessione edilizia sulla cui validità può, eventualmente, venire ad incidere solo successivamente», e si esclude, coerentemente, la necessità di una pronunzia del Ministero per i beni culturali ed ambientali ai fini della legittimità della concessione edilizia da parte della Regione.

[3] CONSIGLIO DI STATO, sentenza 14 novembre 1991, numero 828, in Riv. giur. amb., 1992, 138; è la prima decisione ampiamente motivata sul punto che il potere di annullamento statale previsto dall’articolo 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, numero 616, così come variato dalla Legge 8 agosto 1985, numero 431, è esercitabile solo in presenza di vizi di legittimità e non di merito: «nel disciplinare il concorso dei poteri regionali e di quelli statali non si è inteso attribuire allo Stato un potere generale di riesame dei provvedimenti adottati dalle Regioni nell’esercizio delle funzioni delegate concernenti la concessione delle autorizzazioni contemplate dall’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, ma si è inteso affidare alle Regioni, in via normale, il potere relativo alle autorizzazioni anzidette, con il riconoscimento dell’organo statale di un potere di riesame e di valutazione di merito soltanto in via derogatoria ed eccezionale nel caso di inerzia della Regione e di esplicita richiesta degli interessati, nonché nell’ipotesi che l’autorizzazione riguardi opere da eseguirsi da parte di Amministrazioni statali; pertanto, in tale quadro normativo, la disposizione contenuta nel medesimo articolo 82, nono comma, D.P.R. 24 luglio 1977, numero 616 secondo cui il Ministro “può, in ogni caso, annullare con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione” non può essere intesa come idonea ad attribuire all’organismo statale un potere di annullamento d’ufficio esteso anche ai vizi di merito»; il contenuto del potere di legittimità è stato successivamente precisato dal CONSIGLIO DI STATO, sentenza 28 giugno 1995, numero 640, in Riv. giur. Amb., 1996, 297; ove si afferma come «ai sensi dell’articolo 7 dalla Legge 29 giugno 1939, numero 1497, il Ministero per i beni culturali ed ambientali esercita un controllo di legittimità e non di merito; pertanto, esso non deve procedere a confrontare contrapposti interessi coinvolti nella determinazione amministrativa, ma deve semplicemente verificare se l’autorità (regionale) preposta alla tutela paesaggistica abbia correttamente utilizzato sotto il profilo di legittimità il potere esercitato anche in funzione del fine specificamente ad esso connesso e al suo confronto con altri interessi, pubblici o privati, coinvolti nel procedimento». Il CONSIGLIO DI STATO, 28 gennaio 1998, numero 114, in Riv. giur. amb., 1998, 309 tiene fermo il principio su espresso del potere di annullamento ai soli motivi di legittimità, ammettendo la «possibilità di sindacare, fornendo adeguata motivazione, l’iter logico seguito dalla Regione per pervenire alla valutazione della compatibilità dell’intervento oggetto di autorizzazione col valore difeso dal vincolo».

[4] T.A.R. Puglia, Sez. Bari, 25 novembre 1988, n. 295, in T.A.R., 1989, I, 693

[5] CONSIGLIO DI STATO, 30 marzo 1994, numero 450, in Riv. giur. amb., 1995, 83; ove si afferma il principio secondo cui il termine di sessanta giorni entro il quale il Ministro (allora) dei beni culturali ed ambientali può annullare l’autorizzazione regionale concessa ai sensi dell’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, afferisce all’adozione del provvedimento e non alla sua comunicazione o notificazione all’ente stesso emanante ed all’interessato.

[6] Cons. St., Sez. VI, 16 luglio 1990, n. 728, in Cons. St., 1990, I, 1007.

[7] SANTINI M. C., Riflessioni sulla tutela del paesaggio tra esigenze unitarie ed autonomie locali, in Riv. giur. urb., 1991, 463.

[8] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 21 luglio 1988, numero 829, in Giur. cost., 1988, I, 3969.

[9] ROMANO-TASSONE A., Stato, Regioni ed Enti locali nella tutela dell’ambiente, in Diritto amministrativo, I, 1993, 109; ove si opina: «fermo restando che il generale indirizzo della Corte non favorisce le autonomie, le pronunce in tema di tutela ambientale si prestano ad una lettura meno centralista di quanto non si creda, ed offrono spunti per una concreta rivalutazione degli enti autonomi».

[10] CARAVITA B., Stato, Regioni ed Enti locali nelle politiche di gestione dell’ambiente: i problemi di raccordo di competenze, in Riv. giur. amb., 1994, 372.

[11] ROMANO-TASSONE A. op. cit., 109.

[12] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 26 giugno 1986, numero 151, in Riv. giur. amb., 1986, 350; ed in Foro It., I, 1986, 2690.

[13] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 10 marzo 1988, numero 302, in Riv. giur. amb., 1988, 287, con nota di A. FERRARA, Il valore fondamentale della tutela del paesaggio e il principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni: la Corte riafferma la legittimità dei poteri sostitutivi dello Stato nelle materie regionali proprie, ma chiarisce le limitazioni degli interventi statali.

[14] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 18 ottobre 1996, numero 341, in Riv. Giur. Amb., 1997, 903

[15] L’antefatto era che, dietro sollecitazione da parte di alcune associazioni ecologiste impegnate da tempo nella salvaguardia delle coste e delle risorse ambientali della Sardegna, il Ministero per i beni culturali ed ambientali, con nota 13 aprile 1993, numero 815 II G, aveva comunicato alla Regione autonoma sarda la decisione di “riassumere” la propria competenza in relazione all’esercizio dei poteri statali di controllo stabiliti dall’articolo 1, comma 5, della legge 8 agosto 1985, numero 431, ergo, del potere di annullamento da parte del Ministero per i beni culturali ed ambientali dell’autorizzazione regionale (o dell’ente sub-delegato) rilasciata ai sensi dell’articolo 7 della legge 29 giugno 1939, numero 1497, entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione. Tali poteri non erano stati più esercitati dal momento del concreto esercizio della delega in materia in seguito all’emanazione del dPR 19 giugno 1979, numero 348, d’attuazione dello statuto speciale per la Sardegna. L’articolo 57 del citato dPR 19 giugno 1979, numero 348, prevedeva, come per le regioni a statuto ordinario, la delega e non il trasferimento delle competenze in materia paesaggistica, mentre tra le competenze statutarie, all’articolo 5, lettera c), e 6 della legge Costituzionale 26 febbraio 1948, numero 3 (Statuto speciale della Sardegna) vi era la potestà legislativa concorrente in materia di “antichità e belle arti”, comprendente, con agevole sforzo interpretativo i beni culturali ed ambientali. La riassunzione di competenze di cui sopra aveva provocato diverse proteste da parte dell’amministrazione regionale (in verità oggettivamente desiderosa di escludere qualsiasi modalità di verifica del proprio operato in materia, in particolar modo in relazione alla frequente ed il più delle volte fortemente opinabile attività autorizzatoria di interventi immobiliari lungo i litorali) culminate con l’impugnato ordine del giorno consiliare del 27 giugno 1995.

[16] DELIPERI S., La ripartizione di competenze tra Stato e Regioni in materia di tutela paesaggistica, in Riv. giur. amb., 1997, 911; ove si afferma che «la sentenza 341 del 1996 (…) ha senza dubbio chiarito … che la necessità di una seria ed efficace tutela dei valori ambientali e paesistici ha bisogno del concorso leale di tutte le articolazioni della pubblica amministrazione, riservando particolare attenzione ai controlli statali “ad estrema difesa dei vincoli paesaggistici” proprio per sopperire alle innumerevoli pressioni che possono intervenire a livello locale da parte dei tanti interessi particolari.»

[17] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 9 dicembre 1991, numero 437, in Giur. cost., 1991, 3646; con osservazioni di MORBIDELLI, Ancora dei tormentati rapporti tra Regioni e legge Galasso

[18] Il decreto lgs. n. 490/99, recante il testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali, è stato emanato, secondo quanto previsto dalla delega di cui all’art. 1 della legge, 8 ottobre 1997, n. 352, al fine di porre in essere il coordinamento formale e sostanziale delle norme vigenti in materia ed il riordino e la semplificazione dei relativi procedimenti.

[19] Prevede la citata disposizione che “il Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione”.

[20] Si vedano, tra le molte pronunce in tal senso, TAR Umbria, 23 marzo 1995, n. 111; TAR Lazio, II, 8 giugno 1993, n. 656; TAR Lazio, I, 23 settembre 1992, n. 360; idem, 21 dicembre 1991, n. 1972; T.A.R. Campania, III, 9 novembre 1993, n. 386; idem, III, 20.6.89, n. 208; TAR Veneto, I, 3 luglio 1993, n. 697.

[21] SANDULLI A.M., Manuale Di Diritto Amministrativo, 1984, Jovene editore, Napoli, 666, precisa: “Gli atti amministrativi generalmente non hanno carattere recettizio. Sono recettizi quelli che la legge non consente che operino, se non in quanto siano stati previamente portati nella sfera di normale conoscibilità del destinatario: nel caso degli atti recettizi, tanto l’atto, quanto il fatto della partecipazione di esso (notificazione, pubblicazione), hanno funzione costitutiva rispetto all’effetto giuridico”.

[22] Cfr. TAR Umbria, 13 novembre 1997, n. 559; TAR Lazio, II, 13 gennaio 1998, n. 17; TAR Veneto, II, 27 febbraio 1995, n. 381.

[23] Cfr., ex plurimis, C.d.S., V, 18 febbraio 1992, n. 128.

[24] E comminare le sanzioni previste dalla legge, particolarmente gravi, trattandosi di opera abusiva che insiste su area sottoposta a vincolo ambientale (cfr. art 20 lett. c) L. 28 febbraio 1985, n. 47, nonché art. 15 L. 29 giugno 1939, n. 1497 e art. 1-sexies L. 8 agosto 1985, n. 431.

[25] M.L. D’ANGELO, Nulla osta paesistici e termini perentori per gli annullamenti ministeriali, in Riv. Giur. Ed., 1994, I, pag. 376 e segg.

[26] Quella del Ministero sull’atto di competenza regionale è un’attività di controllo che trova giustificazione nell’italico pregiudizio secondo cui il carattere territoriale dell’ente regionale va considerato fattore di debolezza dello stesso, che lo rende incline ad assecondare le istanze “particulari” anche laddove esse mal si conciliano con la tutela del paesaggio, costituzionalmente garantito, e di interesse nazionale.

[27] Cfr. SANDULLI A. M., op. cit, 695; ove si precisa che: “Per quanto riguarda i limiti temporali, è regola generale che gli atti amministrativi operino dal momento in cui siano venuti in essere. Nulla però impedisce che essi siano fatti operare a decorrere da un momento successivo (atti ad efficacia differita). Il che può accadere o per volontaria determinazione dell’Amministrazione, o per effetto di legge. In proposito è da ricordare che l’efficacia di quegli atti che non siano di per sé solo operativi si produce solo dal momento in cui il complesso degli elementi destinati a produrre l’operatività sia completo di tutte le sue componenti, siano essi costitutive, siano semplicemente dichiarative. (…)“.

[28] Pubblicata nella G.U n. 266 del 12 novembre 1985, dal che si evince chiaramente che si tratta di un atto a rilevanza esterna ed a carattere normativo.

[29] Citiamo, per ragioni di spazio, solo alcune delle più significative:

“L’osservanza del termine di cui all’art. 1, comma 6, della legge 431 del 1985 va verificata in relazione al periodo di tempo intercorso fra la data di ricezione dell’atto da parte della Soprintendenza territorialmente competente e quello di emanazione del provvedimento repressivo da parte del Ministero” (Cons. Stato, VI, 13 gennaio 1994, n. 19);

“Il termine di sessanta giorni assegnato al Ministero Beni Culturali ed Ambientali per l’esercizio del potere di controllo conferito dall’art. 1 l. 8 agosto 1985, n. 431, che ha integrato l’art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, è perentorio e deve essere computato dalla data in cui il nulla-osta regionale perviene alla Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici, con la conseguenza che la sua inosservanza comporta la tardività del decreto ministeriale di annullamento del nulla-osta rilasciato dalla re­gione” (T.A.R. Lazio, II, 17 ottobre 1991, n. 1556);

“Ai fini del decorso del termine per l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione regionale di cui all’art. 7 della legge 29.6.39 n. 1497 – previsto dall’art. 82, 9° comma, DPR 1977, n. 616, come modificato dalla legge 8.8.85 n. 431 – la comunicazione di cui alla legge n. 431 cit. deve considerarsi effettuata al Ministro anche nel caso che essa per­venga, non già direttamente a tale organo ma ad organi periferici qualificati in materia, come le Competenti Soprintendenze” (TAR Toscana, III, 29.5.91, n. 255); – “Il termine perentorio previsto dall’art. 82, 9° comma, del DPR 1977 n. 616 (come modificato dalla legge 1985 n. 431), inerente alla potestà di annullamento da parte del Ministero Beni Culturali ed Ambientali dell’autorizzazione regionale di cui all’art. 7 della legge 1939 n. 1497, inizia a decorrere dalla data in cui l’autorizzazione stessa per­viene alla Soprintendenza competente per territorio, e non già da quella diversa in cui la Regione – disapplicando la circolare Ministeriale 31.8.85 n. 8 – trasmette l’atto diret­tamente al Ministero”(TAR Abruzzo, Pescara, 11.11.88, n. 375).

Nello stesso senso TAR Campania, III, 5 febbraio 1991, n. 15; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 29 marzo 1992, n. 152.

[30] Tanto che, come meglio vedremo più avanti, il potere di annullamento risulta oggi definitivamente delegato, ad opera del Decreto Dirigenziale 7 novembre 1996 dell’Ufficio centrale per i beni ambientali e paesaggistici, alle competenti Soprintendenze per i beni ambientali ed architettonici.

[31] Cfr. Cons. Stato, VI, 13 gennaio 1994, n. 19.

[32] Cons. Stato, VI, 3 marzo 1994, n. 241.

[33] Va precisato, al riguardo, che, seppure le pronunce che si commentano sono tutte successive a tali modifiche normative, esse si riferisconoa fattispecie insorte precedentemente e quindi, in applicazione del noto canone “tempus regit actum”, non tengono conto delle disposizioni successivamente introdotte.

[34] Nella specie al Dirigente dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali, architettonici archeologici, artistici e storici, e, a seguito dell’istituzione dell’Ufficio centrale per i beni ambientali e paesaggistici, al dirigente di tale ultimo ufficio.

[35] Circolare dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici 26 gennaio 1996, n. 2878/G2.

[36] In effetti, sotto tale profilo, la circolare 26 gennaio 1996, n. 2878 G2 non faceva che richiamare il contenuto della precedente circolare n. 4054 del 16 maggio 1989, che pure si è in precedenza citata. Tuttavia, già con riferimento a tale ultimo atto, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di affermarne l’esclusiva efficacia interna, escludendone ogni effetto nei confronti dei terzi. Ciò, all’evidente scopo di consentire che il termine per l’annullamento non decorresse dalla data di comunicazione alla Soprintendenza territorialmente competente di tutti gli atti relativi all’autorizzazione regionale – così come già la circolare n. 4054/89 prevedeva – ma dalla data successiva in cui tale documentazione perveniva al Ministro.

[37] Decreto del Direttore Generale per i beni ambienta­li e paesaggistici 7 novembre 1996. Il testo del Decreto, che per comodità si riporta, è il seguente:

“II.DIRETTORE GENERALE … omissis … DELEGA

Art. 1 Ai Soprintendenti territorialmente competenti attribuzioni inerenti all’adozione ed all’emanazione degli atti preliminari e dei provvedimenti finali in ordine a:

esercizio dei poteri, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di un unico comune ad esclusione degli interventi rela­tivi ad opere statali, di autorizzazioni in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 previsti dall’art. 82, comma 9, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431.

Art. 2 I provvedimenti adottati dovranno essere formalmente comu­nicati agli interessati al relativo procedimento entro il termine perentorio di cui all’art. 1 della legge n. 431/1985.

Art. 3 L’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici ha facoltà di avocare o sospendere, nei casi ritenuti di particolare rilevanza, l’esercizio dei poter i di cui all’art. 1 del presente decreto, mediante provvedimento motivato da comunicare contestual­mente ai Soprintendenti competenti e agli interessati al relativo provvedimento.

Art. 4 La delega di attribuzioni è retta dai seguenti principi: gene­ralità, continuità, tempestività, economicità, trasparenza, pubblicità, verifica, controllo, avocazione, formalità, principi ai quali i Soprintendenti delegati dovranno conformarsi.

2. In conformità dei principi e criteri indicati e di cui al d.P.R. n. 748/72, al d.lgs. n. 29/93 ed alla legge n. 241/90, la delega è conferita:

– in via generale per tutti i procedimenti amministrativi ricadenti nelle tipologie dinnanzi indicate;

– in via continuativa, fatta salva l’adozione di provvedimento espresso di revoca delle attribuzioni delegate;

– con l’obbligo del delegato di presentazione al dirigente generale delegante di apposita relazione periodica ed annuale, con­cernente la programmazione del lavoro con specifica indicazione degli obiettivi e priorità, nelle materie oggetto di attribuzione delegata nonché l’indicazione delle attività svolte ed i risultati conseguiti;

– con riserva del delegante del potere di impartire direttive, di annullamento, di avocazione, di verifica e di controllo ai sensi dell’art. 20 e degli artt. 3, 15, 16 e 20 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29.

Il presente decreto sarà sottoposto agli Organi di controllo secondo le vigenti disposizioni e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Restano invece attribuiti all’Ufficio Centrale:

I) i provvedimenti di diniego/autorizzazione in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni paesistiche rilasciate da Regioni ed Enti locali subdelegati, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di due o più Comuni e comunque relativi a tutte le opere statali o di soggetti operanti su concessione statale (ENEL ANAS Autostrade Ferrovie Telecom SNAM ecc….);

2) l’espressione dei pareri in ordine alle richieste di valutazione di impatto ambientale (VI.A.) di cui all’art. 6 legge n. 349/86);

3) l’espressione dei pareri in ordine alle richieste di valutazione di impatto ambientale relative alla prospezione, ricerca e coltiva­zione di idrocarburi liquidi e gassosi di cui al d.PR. 526/94;

4) l’espressione dei pareri in ordine alla ricerca ed alla coltivazione delle risorse geotermiche di cui alla legge n. 896/86.

[38] Circolare Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici 5 dicembre 1996, n. 38832/96.

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Nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.12.2000 n. 7044*)

Note

L'articolo Riflessioni, alla luce delle più recenti disposizioni normative, sulla natura e sulla decorrenza del termine per l’annullamento ministeriale dei nulla osta ambientali rilasciati da regioni ed enti locali sub-delegati proviene da Giustamm.

1. Premessa

È stato ormai da qualche mese pubblicato in Gazzetta [1], seppure il termine della sua entrata in vigore sia stato prorogato al 30 giugno del 2002 [2], il decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, contenente il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazioni.

Come è noto, il testo normativo ridefinisce ed innova profondamente il procedimento di espropriazione per pubblica utilità, ancora oggi disciplinato da numerosissime disposizioni legislative, alcune delle quali risalenti al secolo scorso. Tra le novità più significative del nuovo testo si registrano la scomparsa tanto dell’occupazione d’urgenza quanto dell’anomalo istituto dell’accessione invertita, la previsione di un solo ‘tipo’ di procedimento espropriativo, con la reductio ad unitatem della pluralità dei modelli, contrastanti tra loro, dovuti alla frammentazione ed alla successione delle norme nel tempo, la possibilità di conferire ai privati poteri e funzioni di tradizionale dell’amministrazione, la modifica dell’articolazione delle fasi procedimentali, con maggiori possibilità partecipative per il privato, ecc..

Riservandoci di esaminare in altra occasione tali ed altre pur rilevantissime tematiche, analizziamo ora gli aspetti di carattere generale del nuovo testo unico, verificandone la tenuta su quello che appare sin d’ora essere il profilo di maggiore problematicità: il rapporto tra i procedimenti espropriativi e le procedure urbanistiche che – limitando il presente testo unico il proprio campo d’azione alle sole espropriazioni connesse con la realizzazione di opere pubbliche [3] – ne costituiscono, nella totalità dei casi, il presupposto logico e giuridico.

2. La genesi del testo unico.

2.1.Il quadro normativo vigente e le ragioni della necessità di intervenire sopra lo stesso

Chiunque si sia anche una sola volta imbattuto in una procedura espropriativa ha potuto constatare come la progressiva stratificazione della normativa riguardante il procedimento d’esproprio – che ha visto sovrapporsi alla disciplina generale risalente alla metà del secolo scorso una serie innumerevole e disparata di interventi integrativi e modificativi, il più delle volte di natura centrifuga rispetto al modello originario – abbia prodotto la assoluta non riconoscibilità di un unico modello di esproprio, per dare luogo ad una molteplicità di procedimenti – talvolta assai diversi tra loro – caratterizzati di volta in volta dalla perdita o dall’acquisizione di una o più fasi procedimentali, di uno o più adempimenti burocratici, di una o più competenze amministrative.

A ciò il Legislatore non ha saputo – o voluto – ovviare neanche quando, in attuazione delle riforme che hanno portato alla nascita delle regioni ed alla progressiva affermazione ed estensione della attribuzioni e delle funzioni alle stesse spettanti, il procedimento espropriativo così come definito dalla legge n. 2359/1865 è stato profondamente ed incisivamente riformato [4]. Anche in tale occasione, infatti, lungi dal darsi luogo ad un sistema compiuto e coerente, si è ulteriormente frammentata e resa ancor più caotica una disciplina che già certo non brillava per chiarezza cartesiana [5].

Ciò ha fatto sì che – come ben sa chi ha avuto modo di confrontarsi con le problematiche suddette – non possa più neppure ipotizzarsi un modello tipico di espropriazione, poiché ve ne sono molteplici ‘tipi’, disciplinati – per alcuni o più aspetti – dalle molteplici leggi speciali contemporaneamente in vigore, con l’inevitabile insorgere di accese dispute sulla disciplina applicabile per gli aspetti non previsti dalle leggi sopravvenute.

Possono facilmente intuirsi le conseguenze che ne sono derivate: crescita esponenziale del contenzioso sia in ordine alle procedure da applicare che alla determinazione delle indennità (è evidente che la mancanza di riferimenti normativi certi non possa che accrescere i motivi e le occasioni di contrasto tra soggetti che impongono e soggetti che subiscono l’esproprio), episodici interventi del Legislatore diretti a modificare tale o talaltro specifico aspetto della procedura (che lungi dal migliorare il quadro normativo lo hanno reso ancor più caotico), conseguenti ripetuti interventi della Corte Costituzionale volti a sanzionare l’illegittimità di alcuni di tali interventi normativi (soprattutto di quelli diretti a tentare di arginare la spesa pubblica per la corresponsione delle indennità), successivi ulteriori interventi normativi caratterizzati – per espressa previsione – dalla temporaneità “fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni ”, ulteriori rilevanti dubbi di costituzionalità.

Questioni ulteriormente aggravate, sul piano teorico, dalla difficoltà di inquadrare e sistemare in modo definitivo un istituto che è per sua natura di assai difficile sistemazione, comportando inevitabili pesanti implicazioni – non solo giuridiche ma anche e soprattutto politiche, economiche e sociali – per il confronto che esso pone e presuppone tra la tutela della proprietà privata e la funzionalizzazione della stessa all’interesse pubblico affermata dall’art. 42 della Cost.

Nella descritta situazione, le rilevantissime difficoltà e le mille strettoie nelle quali si sono dovute sin qui districare le amministrazioni chiamate a dare applicazione a tale intricata disciplina hanno fatto sì che molte di esse abbiano di fatto rinunciato a completare i procedimenti espropriativi (o, addirittura ad iniziarli) apprendendo di fatto i beni da espropriare e rassegnandosi a risarcire il danno cagionato al privato anziché corrispondere la meno onerosa indennità di esproprio [6]. In ciò supportate, da una parte, dall’orientamento giurisprudenziale che ha affermato che l’Amministrazione, in base alla analogia iuris, può acquistare a titolo originario l’area resasi necessaria per realizzare l’opera pubblica e non è tenuta – come, di norma, avverrebbe ove venisse meno o non sorgesse affatto il titolo di acquisto – a lasciare libera l’area rimuovendo, su richiesta del proprietario, le opere realizzate; e, dall’altra, dall’intervento – assai discutibile e fortemente criticato – del Legislatore che ha limitato in tali ipotesi il risarcimento da corrispondere al privato a poco più del valore dell’indennità di espropriazione (così disincentivando ulteriormente le amministrazioni dal porre in essere una corretta procedura di esproprio) [7].

I descritti meccanismi, gravemente pregiudizievoli del diritto dei privati e, al contempo, dell’interesse pubblico a veder realizzate celermente ed efficacemente le opere pubbliche, stavano cominciando a cedere di fronte all’atteggiamento sempre meno accondiscendente degli organi di giustizia interna ed a quello decisamente sfavorevole degli organi di giustizia europea.

Dal che la necessità di provvedere ad un complessivo ed incisivo riordino dell’intera materia che, facendo tabula rasa della precedente frammentaria normativa e disciplinando ex novo il procedimento, consenta di razionalizzare e semplificare il quadro normativo, di rendere l’azione amministrativa più certa e coerente col principio di legalità, di ridurre il contenzioso.

2.2. I più recenti tentativi di semplificazione del procedimento espropriativo fino all’attuale
Una prima notevole riforma – già completamente attuata – ha riguardato gli aspetti di natura processuale della materia delle espropriazioni, nella consapevolezza che anche la formazione di una stabile giurisprudenza sulle regole applicabili in materia può agevolare una migliore qualità della azione amministrativa.

Così, intervenendo sulla precedente disciplina, che ripartiva la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo applicando il criterio generale di riparto, basato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, è stata disposta in materia espropriativa (dall’articolo 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questi, dunque, ha attualmente giurisdizione, in materia espropriativa, su tutti gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti (anche illeciti) di ogni pubblica amministrazione o soggetto ad essa equiparato e sulle conseguenze patrimoniali degli stessi [8].

Per quello che riguarda, invece, la disciplina sostanziale del procedimento espropriativo, innumerevoli sono sin qui state le iniziative di carattere legislativo intraprese nel corso di ogni Legislatura per operare la complessiva semplificazione delle procedure d’esproprio, nessuna delle quali finora andata a buon fine.

I tentativi di riforma e ridefinizione dell’istituto si sono ulteriormente specificati di recente, collocandosi all’interno di quel complessivo disegno di semplificazione dell’azione dell’amministrazione avviato con il Governo Ciampi, ripreso dalle cd. riforme “Bassanini” e tuttora in corso, su cui ripetutamente si è scritto sulle pagine di questa rivista [9].

Volendo brevemente richiamare gli archetipi essenziali ed i principi fondamentali dei meccanismi semplificativi introdotti dalle leggi citate può ricordarsi come, già con l’art. 2 della legge n. 537 del 1993 e, assai più organicamente, con l’art. 20 della legge n. 59 del 1997 e con l’art. 7 della legge n. 50 del 1999 si sono previsti la delegificazione di procedimenti amministrativi ed il riordino normativo, mediante la redazione di testi unici, di vari settori dell’ordinamento [10].

I principali strumenti di semplificazione risultano dunque essere dati dalla delegificazione (prevista dall’articolo 20 della legge n. 59 del 1997), ossia l’emanazione di regolamenti di semplificazione dei procedimenti amministrativi, con effetto delegificante rispetto alla fonte legislativa che in precedenza li disciplinava; e dalla redazione dei testi unici (previsti dagli articoli 7 e 8 della legge n. 50 del 1999), con i quali può essere effettuata una “codificazione per settori” delle disposizioni, anche di rango diverso, succedutesi nel corso degli anni, operandosi, attraverso il riordino ed il coordinamento delle disposizioni in vigore, la riorganizzazione e ridefinizione dell’intera normativa di settore [11].

Nel quadro di tale generale tendenza alla semplificazione mediante delegificazione e redazione di testi unici, la semplificazione dei procedimenti espropriativi è stata prevista:

– dall’art. 2, comma 4, della legge n. 537 del 1993 e, in particolare, dall’allegato n. 4 alla legge suddetta;

– dall’articolo 20, comma 8, e dal n. 18 dell’allegato 1 alla legge n. 59 del 1997 (che si è riferito al «procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità»);

– dall’articolo 7, comma 1, lettera c), e dal n. 3 dell’allegato alla legge n. 50 del 1999 (che ha previsto la redazione di un testo unico in materia di «urbanistica ed espropriazione»);

– dall’articolo 1, comma 4, lettera f), della legge n. 340 del 2000 (che, al n. 18 dell’allegato 1 alla legge n. 59 del 1997, ha aggiunto le parole «e le altre procedure connesse»).

In virtù delle sopra richiamate deleghe legislative, il Governo avrebbe potuto, così come è avvenuto per gli altri testi unici di recente emanazione, redigere direttamente lo schema del testo normativo e sottoporlo al parere del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari, seguendo l’ordinaria trafila definita dall’art. 7 della legge n. 50/99 e dall’art. 17, comma 2, della legge n. 400/88. Nella fattispecie, tuttavia, considerata l’elevata complessità e tecnicità della materia, il Governo ha preferito avvalersi della possibilità, data dal comma 5 dello stesso art. 7 della legge n. 50 del 1999, di far redigere la proposta di articolato normativo direttamente dal Consiglio di Stato, approvandolo definitivamente dopo il passaggio in Commissione Parlamentare [12].

L’articolato è stato redatto in coerenza con la distinzione tra norme procedimentali (cui ben si attaglia la fonte secondaria o regolamentare) e disposizioni sostanziali (che, invece, anche in virtù dell’espressa riserva posta, in materia di espropriazioni, dall’art. 42 della Costituzione, richiedono la fonte primaria o legislativa).

Anche il presente testo unico, dunque, così come i quasi coevi testi sulla documentazione amministrativa e sull’edilizia, si caratterizza per la coesistenza di una parte legislativa e di una regolamentare, che restano diverse sotto il profilo sostanziale nella gerarchia delle fonti, pur prevedendosi la confluenza in un unico testo di tutte le norme (primarie e secondarie) che regolano il settore [13]. Anche per esso, dunque, sono stati redatti tre testi (il primo contenente norme di rango legislativo: Testo B; il secondo contenente norme di rango regolamentare: Testo C; il terzo che riproduce contestualmente i primi due: Testo A) approvati separatamente poi riuniti nel testo finale.

Infine, anche in questo caso, in considerazione della caratterizzazione mista dello stesso, nei tre testi dell’articolato è stata evidenziata di volta in volta (con l’uso rispettivamente della lettera L o R) la natura legislativa o regolamentare dei singoli commi ed articoli [14].

3. Il necessario (ma difficile) coordinamento tra urbanistica ed espropriazioni alla luce dei principi ricavabili dalla giurisprudenza costituzionale

Si è detto che il testo unico in commento, per poter conseguire effettivamente i necessari risultati di semplificazione della materia, non poteva essere meramente ricognitivo della normativa vigente ma doveva procedere ad una radicale revisione della stessa. Ed infatti, il più volte citato articolo 7 della legge n. 50 del 1999 (modificato dall’articolo 1, comma 4, lett. e), della legge n. 340 del 2000) ha previsto l’emanazione di un testo unico per l’espropriazione non meramente compilativo ma effettivamente produttivo di una nuova e più organica disciplina.

È, tuttavia, evidente che per potersi addivenire ad una profonda ed efficace opera di ridisegno dei procedimenti espropriativi non si potesse prescindere dalla contestuale revisione delle procedure urbanistiche, costituendo principio ormai pacificamente acquisito – e ribadito dall’A.G. del Consiglio di Stato nel parere sullo schema di testo unico sull’esproprio – quello per cui il procedimento espropriativo “presuppone la sua coerenza con le previsioni del piano urbanistico” e “costituisce una fase indefettibile per l’attuazione delle previsioni del piano urbanistico e per un ordinato assetto del territorio”.

Ed invero, l’allegato alla legge n. 50 del 1999 aveva previsto la redazione di un testo unico in materia di “urbanistica ed espropriazione” dando dimostrazione di ritenere le due materie a tal punto connesse da renderne opportuna la contestuale semplificazione ad opera di un unico testo normativo.

Sennonché, l’incarico conferito dal Governo al Consiglio di Stato ha riguardato la sola materia dell’espropriazione e non anche quella dell’urbanistica, così come invece previsto dalla legge di delega. Di ciò il Consiglio di Stato si è in qualche modo rammaricato, segnalando come l’effettiva semplificazione ed il miglioramento della qualità dell’azione amministrativa nella materia espropriativa possa scaturire soltanto “da una complessiva riforma della normativa urbanistica, che tenga conto dei principi costituzionali, come interpretati dalla Corte Costituzionale, e dell’esigenza di evitare, per quanto più è possibile, che le scelte urbanistiche si basino su ingiustificate disparità di trattamento, destinate ad aggravarsi nel caso di espropriazione”.

Ed è, in effetti, fuor di dubbio che le due complesse e delicate materie abbiano dato luogo, ogni qual volta si siano – per così dire – incrociate, a lunghe ed accese dispute (spesso risolte dalla Consulta in senso negativo) sulla legittimità costituzionale delle previsioni legislative che disciplinano (o disciplinavano) alcuni dei momenti di connessione tra le stesse.

Tali pronunce, richiamate dall’A.G. del Consiglio di Stato nel citato parere n. 4/2001, hanno sin qui, soprattutto, riguardato:

a) il rapporto intercorrente tra la pianificazione urbanistica e il procedimento espropriativo, con particolare riferimento alla possibilità di porre vincoli urbanistici a contenuto espropriativo senza contestualmente prevedere un indennizzo o la decadenza degli stessi, decorso un certo termine;

b) la possibilità di reiterare tali vincoli senza la contestuale previsione di un indennizzo;

c) l’entità della indennità di espropriazione da corrispondere in caso di esproprio di aree edificabili.

* * * * *

Quanto alla prima delle questioni dedotte, relativa al rapporto intercorrente tra la pianificazione urbanistica ed il procedimento espropriativo, resta di fondamentale importanza quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella notissima sentenza 29 maggio 1968, n. 55.

Con tale sentenza, la Consulta, ritenuto

– che il terzo comma dell’articolo 42 della Costituzione deve applicarsi anche a quelle situazioni in cui il diritto di proprietà, pur non essendo oggetto di espropriazione immediatamente traslativa, venga comunque svuotato in modo rilevante ed incisivo del suo contenuto, pur rimanendone intatta l’appartenenza al titolare;

– e che “anche tali atti vanno considerati di natura espropriativa”;

ha reputato contrario a Costituzione che l’approvazione del p.r.g. comporti (in assenza della previsione di un indennizzo) “l’immediata estinzione di ogni possibilità di edificazione, nelle ipotesi di vincoli di durata illimitata preordinati al successivo (ma incerto) trasferimento del bene per ragioni di interesse generale”, ovvero nelle “ipotesi di vincoli che, pur consentendo la conservazione della titolarità del bene, sono tuttavia destinati a operare immediatamente una definitiva incisione profonda, al di là dei limiti connaturali, sulla facoltà di utilizzabilità sussistenti al momento dell’imposizione” [15].

Alla luce dei principi enunciati nella citata sentenza, il Legislatore avrebbe potuto

a) attribuire all’autorità urbanistica il potere di apporre vincoli preordinati all’esproprio (ovvero preclusivi dell’utilizzazione da parte dei proprietari), aventi durata illimitata nel tempo, prevedendo contestualmente il relativo indennizzo da corrispondere al privato proprietario dell’area;

b) riconoscere il potere di apporre i descritti vincoli entro limiti temporali, senza alcuna previsione di indennizzo.

Come è noto, il Legislatore, nell’adeguarsi alle statuizioni della Corte Costituzionale (con l’articolo 2 della legge n. 1187 del 1968) ha optato, anche al fine di non gravare eccessivamente la finanza pubblica per la seconda ipotesi, sancendo la decadenza, decorso un quinquennio dalla approvazione dello strumento urbanistico generale, dei vincoli preordinati all’esproprio, quando i vincoli stessi incidono su beni determinati e comportano il trasferimento coattivo del bene.

La pronuncia della Corte ed il successivo intervento del Legislatore, pur portando all’eliminazione un elemento di incostituzionalità della legge urbanistica, lasciavano, tuttavia, irrisolte alcune questioni fondamentali.

Anzitutto, non era eliminata la grave sperequazione esistente tra i proprietari delle aree considerate edificabili dalle discrezionali scelte del piano regolatore (i quali possono senz’altro costruire, beneficiando dell’aumento di valore derivante per lo più dalle stesse scelte urbanistiche e dalla realizzazione delle infrastrutture a spese della collettività) ed i proprietari che subiscono il vincolo preordinato all’esproprio (i quali non solo non possono costruire, percependo unicamente un indennizzo spesso assai lontano dal reale valore del bene, ma in più concorrono, proprio con la perdita delle loro aree, all’aumento di valore delle proprietà dei primi).

Inoltre, la legge 1187/68 non ha chiarito cosa avvenga delle aree interessate da tali vincoli dopo la scadenza del quinquennio. In ipotesi poteva ritenersi che queste:

a) riacquistino le capacità edificatorie che avevano precedentemente all’imposizione del vincolo di P.R.G. preordinato all’esproprio, ovvero, ove in precedenza non fossero edificabili, acquisiscano le stesse possibilità edificatorie di analoghe aree limitrofe;

b) restino prive di ogni possibilità edificatoria, in attesa di una nuova pianificazione dell’area;

c) cadano nel “limbo” delle cosiddette “zone bianche” (ossia delle aree prive di pianificazione urbanistica), con un regime un regime di quasi assoluta inedificabilità (essendo consentiti, all’interno, dei centri abitati i soli interventi di recupero dell’esistente) o di edificabilità assai ridotta (nella ristretta misura di 0,03 mc/mq e, comunque, limitatamente alle aree esterne ai centri abitati) [16].

E benché l’unica soluzione realmente e sostanzialmente rispettosa dei principi affermati dalla Corte Costituzionale sembrasse essere quella sub a) (per cui, decorso inutilmente il quinquennio per inerzia dell’amministrazione, questa doveva nuovamente acquistare le possibilità edificatorie che il vincolo espropriativo aveva azzerato), la giurisprudenza amministrativa – superato qualche iniziale tentennamento – si è orientata verso l’ultima delle soluzioni indicate, considerando tali aree alla stessa stregua di quelle prive di pianificazione [17].

* * * * *

Questione direttamente connessa e derivante da quella appena trattata è quella della reiterabilità dei vincoli di piano regolatore.

La problematica si poneva nei termini seguenti: considerato che il principio affermato dalla Corte Costituzionale e recepito dall’art. 2 della legge n. 1187/68 è, come si è detto, quello della necessaria temporaneità dei vincoli preordinati all’esproprio (in assenza di corresponsione del dovuto indennizzo) può ritenersi conforme a Costituzione (ed ai dettami impartiti dalla Consulta) un interpretazione delle norme vigenti che consenta all’amministrazione di reiterare ad ogni successiva scadenza quinquennale lo stesso vincolo senza corrispondere al proprietario alcuna indennità?

La Corte Costituzionale ha affrontato e risolto la questione con la nota pronuncia 20 maggio 1999, n. 179 [18], per la quale, mentre per il primo periodo di efficacia del vincolo preordinato all’esproprio non è necessariamente dovuto un indennizzo, questo è dovuto a seguito della sua reiterazione, considerato che in tal caso vi è una diminuzione del valore di scambio o di utilizzabilità del bene e non la perdita della sua proprietà, diminuzione che deve essere commisurata o al mancato uso normale del bene, ovvero alla riduzione di utilizzazione, ovvero alla diminuzione di prezzo di mercato (locativo o di scambio) rispetto alla situazione giuridica antecedente alla pianificazione che ha imposto il vincolo.

In base a tali assunti, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza, ha demandato al legislatore di “precisare le modalità di attuazione del principio dell’indennizzabilità dei vincoli a contenuto espropriativo anche nel caso di reiterazione degli stessi”, precisando, tuttavia, che, in attesa del necessario intervento legislativo, già a seguito della stessa sentenza n. 179/99 il giudice può accertare il carattere sostanzialmente espropriativo della reiterazione del vincolo e “ricavare dall’ordinamento le regole per la liquidazione di obbligazioni indennitarie, nella specie come obbligazioni di ristoro del pregiudizio subito dalla rinnovazione o dal protrarsi del vincolo”.

Come si sa, il Legislatore non è sinora intervenuto e, pertanto, anche tale questione è ad oggi sostanzialmente irrisolta.

* * * * *

La terza fondamentale problematica, che pure ha comportato ripetuti interventi del Giudice delle leggi, riguarda la determinazione dell’indennità di espropriazione delle aree edificabili e, più in generale, il rapporto tra diritto di proprietà e jus aedificandi

Al criterio generale del valore venale del bene espropriato, previsto dall’articolo 39 della legge n. 2359 del 1865, ed ai criteri variamente riduttivi, previsti dalle leggi speciali successive [19], la legislazione degli anni Settanta (e, in particolare, la legge n. 865/71) ha sostituito il criterio dell’indennità commisurata sul valore agricolo medio, calcolato su base provinciale, della coltura più pregiata.

Tale criterio, che pure portava ad una innegabile riduzione della spesa necessaria per realizzare le espropriazionirendeva, tuttavia, ancora più marcata la diversità di trattamento tra i proprietari delle aree edificabili ed i proprietari delle aree sottoposte ad esproprio.

Come è noto, la sentenza n. 5 del 1980 della Corte Costituzionale ha reputato non conformi alla Carta Fondamentale i criteri indennitari posti dalla legge n. 865, dichiarando l’incostituzionalità di tutte le norme che, per le aree edificabili, avevano previsto il pagamento dell’indennità di espropriazione in base al c.d. valore agricolo medio.

E ciò ha fatto sulla base delle seguenti considerazioni.

Se è vero – ha affermato la Consulta – che la disciplina normativa dell’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica Autorità ogni determinazione sul se, sul come e anche sul quando (mediante i programmi pluriennali di attuazione) si possa edificare, tuttavia, per le aree rese edificabili dagli strumenti urbanistici, l’edificazione medesima avviene ad opera del proprietario dell’area, il quale, occorrendo ogni altra condizione, è l’unico ad avere diritto ad ottenere la concessione edilizia, che è trasferibile con la proprietà dell’area ed è irrevocabile. Ne deriva che il diritto di edificare continua a inerire alla proprietà e alle altre situazioni che comportano la legittimazione a costruire.

Poiché, dunque, il sistema consente di edificare unicamente “al proprietario o al titolare di un altro diritto reale che legittimi a costruire”, il titolo ad edificare non è attributivo di diritti nuovi ma presuppone facoltà preesistenti, sicché sotto questo profilo non adempie a funzione sostanzialmente diversa da quella dell’antica licenza, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle condizione previste dall’ordinamento per l’esercizio del diritto.

Da tali premesse la Corte Costituzionale ha fatto discendere la conseguenza della non conformità all’articolo 42, terzo comma, Cost. della previsione del c.d. valore agricolo medio come criterio per la determinazione della misura dell’indennità di espropriazione [20].

Come è noto il Legislatore è intervenuto – pur se con un ritardo oltre che decennale, che assai onerosi esborsi ha cagionato all’Erario in ragione della applicazione, per tutto la durata del “vuoto normativo”, del criterio del valore venale previsto dalla legge del 1865 – con l’art. 5 bis della legge n. 359/92.

Ma tale disposizione ha, per espressa previsione, carattere temporaneo, dovendo vigere “fino all’emanazione di un’organica disciplina per tutte le espropriazioni preordinate alla realizzazione di opere pubbliche”; e, comunque, anche i criteri indennitari da essa individuati, non appaiono affatto in grado di garantire al proprietario quel “serio ristoro” che deve rappresentare, secondo i dettami della Corte Costituzionale, la corresponsione dell’indennizzo.

Anche tale questione è, dunque, tuttora priva di una soddisfacente definizione.

4. La soluzione proposta dal Consiglio di Stato …

Si è visto come, nonostante i ripetuti interventi della Corte Costituzionale e gli indirizzi sufficientemente precisi da questa forniti, siano rimaste sostanzialmente irrisolte alcune delle più gravi problematiche – temporaneità dei vincoli urbanistici a contenuto espropriativo e loro decadenza; condizioni di reiterabilità degli stessi; determinazione dell’indennità di esproprio delle aree edificabili – derivanti dall’incontro della disciplina urbanistica con quella espropriativa.

Proprio tali aspetti dovranno costituire i punti qualificanti della ormai lungamente attesa riforma urbanistica o, almeno, di essi dovrà tenersi adeguatamente conto nel porre mano alla stessa.

Infatti, al di là delle convinzioni personali in ordine a quale sia o debba essere il “contenuto minimo” della proprietà privata, è fuor di dubbio che i poteri di conformazione esercitati attraverso la pianificazione urbanistica risultino decisivi ai fini della concreta determinazione delle facoltà giuridiche connesse con il diritto di proprietà (e delle limitazioni che, coerentemente con i principi costituzionali, allo stesso possono essere legittimamente poste in ragione della funzione sociale della stessa). Ed è, d’altro canto, altrettanto indubbio che la considerazione o meno dello jus aedificandi come compenetrato nel diritto di proprietà ed a questo connaturato, sia in grado di indirizzare in un senso o nell’altro le scelte legislative in materia di conformazione della proprietà a mezzo degli strumenti urbanistici.

Non è certo problema di facile soluzione o di poco impegno per il Legislatore. Ma pure una sua soluzione in sede legislativa non può essere ulteriormente differita.

Rispetto alla delicata problematica, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato dimostra però, con il parere n. reso sullo schema di testo unico delle disposizioni in materia espropriativa, di voler il più possibile agevolare l’arduo compito del Legislatore, suggerendogli alcune soluzioni.

Una, in particolare, merita qualche riflessione.

Propone, l’Alto Consesso, che, nel porre mano alla ormai non più eludibile riforma urbanistica, “il legislatore potrebbe completare il complessivo disegno delle leggi degli anni Settanta (la legge n. 865 del 1971, e successive modificazioni), avocando una volta per tutte al potere pubblico le facoltà di edificazione, cioè escludendo che il proprietario, in tale qualità, sia l’unico soggetto legittimato a chiedere il rilascio della concessione edilizia”.

E, pur evidenziando come “tale riforma si porrebbe in una linea di discontinuità con la legislazione successiva al 1977”, il Consiglio di Stato non la considera inattuabile, ma anzi, chiarendo i contenuti della proposta, precisa che “la legge di riforma… …potrebbe non riservare più al proprietario, per tale sua sola qualità, la possibilità di edificare, purché siano modificate coerentemente (impresa certo non da poco: n.d.r.) le disposizioni del codice civile che definiscono il diritto di proprietà ed anche la normativa tributaria”.

“Per depurare dalla singola proprietà fondiaria il plusvalore derivante dalla previsione urbanistica che consente l’edificazione” continuano i Giudici di Palazzo Spada “e cioè, in altri termini, per rendere indifferenti i proprietari alle scelte di utilizzazione di una certa parte del territorio, si potrebbe prevedere che, all’interno di un più o meno ampio comparto destinato all’edificazione, tutti i proprietari siano tendenzialmente trattati allo stesso modo”.

La parità di trattamento conseguita in tal modo consentirebbe di evitare le segnalate discriminazioni tra proprietari di aree edificabili e proprietari di aree che subiscono il vincolo preordinato all’esproprio e che vengono poi espropriati (discriminazioni derivanti, in realtà, soprattutto dal fatto – che, però, il Consiglio di Stato dimostra di ritenere un male ineliminabile – che l’indennità sia corrisposta in misura nettamente inferiore al valore venale). I meccanismi compensativi dovrebbero così prevedere “idonei strumenti per consentire al proprietario espropriando di partecipare agli utili derivanti dalla edificazione dei suoli circostanti e dovrebbero fare determinare l’indennità di esproprio anche sulla base dei medesimi utili”, ottenendosi, altresì, per tale via, “che il costo dell’esproprio ricada non sull’Amministrazione, ma su coloro che conservano la proprietà e possono edificare proprio perché anche a loro beneficio è disposto l’esproprio in danno di altri”.

Per quanto poi attiene ai meccanismi attuativi ed alle concrete modalità operative di tale sistema, il Consiglio di Stato prevede che “l’eliminazione di ogni ingiustificato plusvalore si potrebbe conseguire disponendo che:

a) per il rilascio della concessione edilizia, vada corrisposta al Comune una somma pari al maggiore valore che si aggiunge al valore base dell’area, da calcolare per ambiti territoriali in base al valore agricolo;

b) tale somma sia determinata dal proprietario mediante una offerta, da pubblicare nel modo più efficace affinché altri interessati (oltre allo stesso originario offerente) possano formulare offerte superiori, con un sistema che preveda il diritto per l’aggiudicatario della gara di acquistare coattivamente il suolo, il diritto del proprietario non aggiudicatario di ottenere l’importo base (eventualmente aumentato di una certa percentuale dell’importo posto a base della aggiudicazione) ed il diritto del Comune di trattenere la differenza della somma, corrispondente al valore del rilascio della concessione”.

“Il sistema della gara” conclude l’Adunanza Generale “non solo consentirebbe un trattamento uniforme dei proprietari, ma potrebbe anche consentire” – ed è questo che sembra maggiormente interessare – “il ritorno al criterio del valore agricolo medio per la determinazione dell’indennità di espropriazione”.

Ritiene insomma il Consiglio di Stato che, una volta avocate al potere pubblico le facoltà di edificazione (escludendo che solo il proprietario possa chiedere il rilascio della concessione edilizia), potrebbe tornarsi al disegno originario della legge n. 1150 del 1942 e delle leggi degli anni 1971, 1974 e 1977.

Con le ulteriori conseguenze che:

– si potrebbe tornare alla regola della durata indeterminata nel tempo dei vincoli preordinati all’esproprio;

– si potrebbe mantenere fermo l’attuale sistema della durata a tempo determinato dei medesimi vincoli, eventualmente aumentando la relativa durata, senza che vi sia più la necessità dell’indennizzo nel caso della loro reiterazione, in quanto non sarebbe più operante il sistema normativo rispetto al quale la Corte Costituzionale ha pronunciato la sentenza n. 179 del 1999.

Verrebbero conseguite in tal modo utilità per l’amministrazione che paiono ai fautori della descritta tesi, assolutamente evidenti. Ma fino a che punto ammissibili?

5. … e gli interrogativi che la stessa suscita.
Le suggestive teorie prospettate dall’Adunanza Generale, pur mostrandosi, almeno a prima vista, potenzialmente risolutive di molteplici problemi pratici – non ultimo dei quali, quello del costo delle espropriazioni, che traslerebbe dalle amministrazioni ai privati – e con tutta la considerazione che comunque meritano (anche – ma non solo – in ragione dell’autorevolezza dell’Organo dal quale promanano), aprono, tuttavia, ad una lunga serie di domande.

Anzitutto e soprattutto sul piano dei principi, per la incerta compatibilità del sistema proprio con i precetti costituzionali ripetutamente invocati a presupposto e sostegno della necessità dell’intervento di riforma.

Infatti, nelle ricordate pronunce della Corte Costituzionale interpretative dei detti precetti, la proprietà immobiliare – la cui titolarità dà luogo, nel nostro ordinamento, a diritti che sono per definizione assoluti ed esclusivi – è posta in diretta ed immediata connessione con il diritto di utilizzazione della stessa a fini edificatori. E tale connessione pare operare, a leggere le pronunce suddette, in termini non solo oggettivi, ovvero tra res che si edifica e res su cui si edifica, ma anche e soprattutto in termini soggettivi, ovvero tra titolare del diritto reale di proprietà e titolare del diritto di trarre dalla stessa una utilità a fini economici (anche mediante l’edificazione).

E se la rinuncia a tale utilizzazione può giustificarsi – in coerenza con la funzione sociale della proprietà affermata dalla Costituzione e previo indennizzo – quando essa avvenga per servire direttamente ad una utilità pubblica (caso che, tuttavia, pare costituire, nel panorama costituzionale, l’eccezione e non la regola rispetto al normale esercizio di tale diritto), più difficilmente accettabile tale sacrificio appare quando esso avvenga in favore di soggetti privati e non in diretta, apparente e palese funzione dell’interesse della collettività.

Neppure poi convincono i macchinosi meccanismi operativi (avocazione in mano pubblica del jus aedificandi, offerta del proprietario per ottenere la concessione edilizia, gara al rialzo su tale offerta, aggiudicazione dell’area e del relativo diritto edificatorio al migliore offerente con possibilità di acquisirla coattivamente) ipotizzati dal Consiglio di Stato, dando questi adito ad una nutrita serie di questioni: da chi e con che mezzi sarebbero gestite le gare? Con che sistemi si dovrebbero svolgere? Quali sarebbero in concreto gli “adeguati mezzi di pubblicità”? e poi, una volta aggiudicata la gara, chi e con che mezzi sarebbe tenuto a dar luogo alle operazioni materialmente appropriative? Come e da chi sarebbe deciso il prevedibile enorme contenzioso che verrebbe a sorgere tanto in ordine alle procedure di aggiudicazione quanto alle operazione di acquisizione? Infinite paiono essere le problematiche poste da un tale sistema.

Anche quanto al possibile risparmio di spesa conseguente al trasferimento a carico del privato dei costi degli espropri per la realizzazione di opere pubbliche, possono porsi diversi interrogativi.

Il primo. Si è sicuri che, in termini di costi sociali complessivi, tra gare pubbliche da celebrare (praticamente una ogni concessione edilizia), operazioni acquisitive da compiere (una ogni aggiudicazione a soggetto diverso da titolare), ricorsi da decidere e contenziosi da dirimere, la Società nel suo complesso trarrebbe da tale sistema un qualche beneficio? L’esempio della disciplina sugli appalti – ma anche di quella sull’accesso al pubblico impiego – è emblematico: soprattutto nel nostro paese, dove c’è gara, c’è contenzioso e dove c’è contenzioso, c’è emorragia di spesa e spreco di energie e risorse.
Il secondo interrogativo, sempre in tema di costi sociali complessivi. Quanto durerebbe la procedura per il rilascio di ogni singola concessione se si aggiungono, ai tempi – già tutt’altro che brevi – per la valutazione della domanda, quelli della pubblicazione del bando, della celebrazione della gara, della aggiudicazione della stessa, della definizione del contenzioso, ecc.? Quanto dispendio di attività si avrebbe per il rilascio di ogni singolo titolo edilizio? L’attività della pubblica amministrazione, così come quella dei privati, rappresentano, del tutto evidentemente, un costo – ed assai ingente – per la collettività.
Il terzo interrogativo, ancora di ordine economico. La traslazione sul privato dei costi per la realizzazione delle opere di urbanizzazione – di cui quelli per gli espropri sono solo una parte – non avviene già con il pagamento dei contributi di urbanizzazione? E se tali somme, come è evidente, non sono sufficienti a coprire per intero le spese sostenute dall’amministrazione – né potrebbe essere diversamente, attesa la natura non sinallagmatica della prestazione – è davvero opportuno un meccanismo così complesso quando basterebbe incentivare la pratica – scarsamente considerata sia dal legislatore che dalle amministrazioni – della realizzazione diretta da parte del privato delle opere di urbanizzazione, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, e cessione di aree ed opere all’amministrazione [21]?

Un’ultima considerazione, di carattere etico, prima ancora che giuridico. Non sembra anche a chi legge che un sistema di offerte al rialzo quale quello ipotizzato dal Consiglio di Stato – che pure dovrebbe ispirarsi, almeno nelle intenzioni, a logiche perequative e ad una maggiore parità di trattamento tra proprietari – finirebbe per avvantaggiare i soggetti con le maggiori disponibilità economiche, creando squilibri ancor peggiori e più gravi di quelli che si propone di risolvere?

Insomma, dati questi e i numerosissimi altri problemi che possono ipotizzarsi derivare da una riforma urbanistica basata su di un sistema quale quello esaminato – problemi insuperabili senza aver contestualmente o preventivamente inciso su vari ed importanti altri settori dell’ordinamento – sarà meglio escogitare un sistema diverso per conseguire l’obiettivo – astrattamente auspicabile ma di difficile realizzazione pratica – di“depurare dalla singola proprietà fondiaria il plusvalore derivante dalla previsione urbanistica che consente l’edificazione”.

O, forse, sarà meglio non escogitarlo affatto.

— *** —

[1] Nel supplemento ordinario n. 211/L alla Gazzetta Ufficiale del 16 agosto 2001, n. 189.

[2] Ad opera dell’art. 5 del D.L. 23 novembre 2001, convertito dalla legge 31 dicembre 2001, n. 463.

[3] Si legge, infatti, nel parere reso sullo schema di testo unico dalla Adunanza Generale del Consiglio di Stato in data 29 marzo 2001, n. 4/2001, che “il riferimento fatto nell’allegato 3 della legge n. 50 del 1999 ad un testo unico della materia urbanistica ed espropriazione, ha indotto a redigere l’articolato con riferimento ai soli fenomeni espropriativi di matrice urbanistica (ossia alle espropriazioni immobiliari strumentali alla realizzazione di interventi ed opere pubbliche e di pubblica utilità), con esclusione delle espropriazioni di beni mobili o non riguardanti la trasformazione del territorio”. Va detto, per inciso, che, ai sensi della nuovo testo di legge, trasformazione del territorio è considerata ogni utilizzazione dello stesso per fini pubblici, quand’anche non venga prodotta alcuna modificazione fisica degli immobili che si intendono acquisire in mano pubblica

[4] Soprattutto ad opera della legge 22 ottobre 1971, n. 865.

[5] Le cause di questa frammentazione, efficacemente individuate dall’A.G. del Consiglio di Stato nel richiamato parere n. 4/2001, sono molteplici. Alcune sono da ritenersi, a detta del Collegio, “inevitabili, in quanto attengono ai rapporti tra l’ordinamento statale e quelli regionali. Altre, invece, costituiscono la conseguenza di una legislazione statale episodica e ‘alluvionale’, che (specialmente durante l’ultimo secolo) ha di volta in volta tenuto conto:

– di particolari situazioni di urgenza, di congiuntura o di calamità naturale;

– delle esigenze di coordinamento con la programmazione delle opere pubbliche;

– di considerazioni di natura finanziaria, in relazione alle risorse economiche disponibili in un determinato momento storico;

– delle esigenze di singole Amministrazioni o di determinate città, in relazione a singole categorie di opere pubbliche o di pubblica utilità.

In tal modo, si sono sovrapposte normative derogatorie o speciali, che talvolta non hanno neppure precisato i rapporti con la originaria legge n 2359 del 1865 e con le successive leggi aventi più o meno carattere generale”.

[6] Tale comportamento dei soggetti esproprianti (che ha dato luogo all’istituto – di creazione pretoria – definito di volta in volta “accessione invertita” o “occupazione acquisitiva” o “espropriazione sostanziale”) è, tuttavia, fortemente criticabile, ponendosi esso in aperto contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa affermato – con vigore particolare proprio per le ipotesi di espropriazione, incidendo questa su uno dei principi cardine del nostro ordinamento, quello della tutela della proprietà privata – dagli artt. 42 e 97 della Costituzione. L’istituto dell’accessione invertita, creato dalla giurisprudenza della Cassazione, seppure da più parti e ripetutamente se ne fosse posta in dubbio la conformità a Costituzione, è stato recentemente pesantemente censurato dagli organi di giustizia comunitaria che ne hanno evidenziato il contrasto con l’articolo 1 del protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Corte Europea dei diritti dell’uomo, Sez. II, sent. 30 maggio 2000, ric. 31524/96).

[7] La norma cui si fa riferimento è l’art. 5-bis, comma 7-bis, della L. 8 agosto 1992, n. 359, di conversione del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 ove è stabilito che “in caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, … si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1 (ossia quelli di determinazione dell’indennità di esproprio: n.d.r.), con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento”. Tale disposizione, di carattere temporaneo e dichiaratamente eccezionale (essendone prevista l’applicazione solo per le acquisizioni intervenute entro il 31 dicembre del 1996), ha, tuttavia, avuto, come si è detto, un forte effetto disincentivante per le amministrazioni, soprattutto in considerazione dell’esiguità dell’importo da versare in aggiunta rispetto alle normali ipotesi di esproprio, posto che, come è evidente, l’aumento del 10 per cento previsto dalla legge (rispetto ai casi di cessione bonaria all’interno di un regolare procedimento espropriativo, cui pure non si applica la riduzione del 40%) veniva abbondantemente compensato dal risparmio di attività determinato dalla possibilità di saltare alcuna o tutte le fasi procedurali dell’esproprio. Senonchè, come si è visto, ne usciva fortemente compromesso il principio di legalità e gravemente pregiudicato il diritto del privato proprietario dell’area espropriata. Dal che la necessità (determinata anche dalla pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’Uomo richiamata nella precedente nota) di intervenire incisivamente sul complesso delle disposizioni disciplinanti le acquisizioni in mano pubblica di beni di proprietà di privati per ragioni di pubblico interesse. Per eventuali approfondimenti della complessa e delicata problematica, si veda

[8] Eccezion fatta per le controversie riguardanti la determinazione dell’indennità di espropriazione che continuano ad essere conosciute dalla Corte d’appello civile.

[9] Si vedano gli approfondimenti, apparsi sugli scorsi numeri de “l’ufficio tecnico”, in materia di semplificazione normativa e procedimentale, di testo unico delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa e di testo unico dell’edilizia.

[10] L’articolo 20, comma 11, della legge n. 59/97 dispone che “con disegno di legge il Governo propone annualmente al Parlamento le norme di delega ovvero di delegificazione necessarie alla compilazione di testi unici legislativi o regolamentari con particolare riferimento alle materie interessate dalla attuazione della presente legge”.

[11] L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (col parere dell’8 giugno 2000, riguardante il testo unico sugli enti locali) ha osservato che “la nozione di «coordinamento» può consentire e determinare un più incisivo intervento sul contenuto delle norme preesistenti, al fine di rendere il tessuto normativo su cui si va ad incidere non solo più coerente nel suo complesso, ma anche in sintonia con l’evolversi dei principi generali, con la cultura giuridica, con il ‘diritto vivente’ creato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, con l’evolversi dei valori complessivi dell’ordinamento (sicché il testo unico deve prendere atto di abrogazioni tacite ed esprimere in norme gli indirizzi giurisprudenziali)”.

[12] In attuazione dell’incarico governativo, il Presidente del Consiglio di Stato ha così nominato una Commissione speciale, con tre relatori, integrata con quattro esperti in discipline non giuridiche, per la redazione dello schema del testo unico e della relazione esplicativa. I relatori hanno redatto distinti schemi, successivamente coordinati in un unico articolato sottoposto all’esame dell’Adunanza Generale.

[13] Tale ricostruzione trova conferma nel dato testuale dell’articolo 1 della legge n. 340 del 2000 (che ha modificato l’articolo 7 della legge n. 50 del 1999) che prevede che “ciascun testo unico, aggiornato in base alle leggi di semplificazione annuali, comprende le disposizioni contenute in un decreto legislativo ed in un regolamento che il governo emana ai sensi dell’articolo 14 e dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400”.

[14] Ciò in ossequio a quanto ritenuto dal Parlamento in una specifica raccomandazione al Governo e ribadito, nel parere 10 gennaio 2000, n. 239, dalla Sezione normativa del Consiglio di Stato, che ha evidenziato la necessità di evitare interventi innovativi che generino “disposizioni miste”. Questioni problematiche, infatti, deriverebbero solo dalla produzione di una disposizione composta da parti di diverso rango, essendo invece ammissibile una fonte che racchiuda singole norme, tra loro autonome, di grado diverso.

[15] In ragione di ciò la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità “dei numeri 2, 3, 4 dell’articolo 7 e dell’articolo 40 stessa legge, nella parte in cui non prevedono un indennizzo per l’imposizione di limitazioni operanti immediatamente e a tempo indeterminato nei confronti dei diritti reali, quando le limitazioni stesse abbiano contenuto espropriativo nei sensi indicati in motivazione”.

[16] La disciplina delle cosiddette “zone bianche” risulta oggi dal combinato disposto dell’art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale (aggiunto alla stessa dalla legge “Ponte”, legge n. 765/67) e dell’art. 4, penultimo comma della legge n. 10/77. A norma dell’ultima di tali disposizioni “a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile; b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico”.

[17] Tra le sentenze che tra le prime hanno affermato il principio, Cons. Stato, IV, 15 febbraio 1993, n. 167, in base a cui “la decadenza dei vincoli finalizzati all’espropriazione per l’inutile decorso del termine quinquennale entro il quale il procedimento ablatorio deve essere concluso non ha l’effetto di restituire all’area già vincolata l’originaria destinazione di zona ma la trasforma in “zona bianca” alla quale il Comune può imprimere, motivando, la destinazione che allo stato ritiene più conforme ai pubblico interesse e ciò in quanto il venir meno del vincolo non comporta anche la caducazione del giudizio negativo contestualmente espresso dall’amministrazione comunale nei confronti dell’originaria destinazione, ritenuta non più adeguata alle mutate esigenze di pubblica rilevanza”. Nello stesso senso tutta la giurisprudenza più recente, tra cui, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 6 maggio 1999, n. 500; TAR Val’d’Aosta, 16 settembre 1998, n. 118; TAR Campania, Napoli, 5 novembre 1997, n. 2837; Cons. Stato, 20 maggio 1996, n. 651.

[18] La questione riguardava la legittimità costituzionale degli artt. 7, numeri 2,3 e 4, e 40 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 e 2, primo comma, della legge 19 novembre 1968, n. 1187, sotto il profilo della violazione dell’ art. 42, terzo comma, della Costituzione, nonché degli artt. 97, 9 e 32.

[19] Tra questi deve soprattutto ricordarsi l’art. 13 della legge 15 gennaio 1885, n. 2892 (legge per il risanamento della città di Napoli) ripresa, nei suoi archetipi (con la sostituzione del valore catastale al valore dei “fitti coacervati degli ultimi dieci anni” e con l’aggiunta della decurtazione del 40%) dall’art. 5 bis della legge n. 359/92 che pone l’attuale disciplina legislativa della determinazione delle indennità espropriative.

[20] È evidente, tuttavia, che tale determinazione ha riguardato i soli terreni che abbiano ricevuto destinazione edificatoria (e non quelli agricoli, per cui quali continuano ad applicarsi le norme sul c.d. valore agricolo medio: cfr. Corte Cost., 21 dicembre 1985, n. 355; 30 luglio 1984, n. 231; 10 giugno 1993, n. 283, punto 6.2. della motivazione).

[21] Salvi i dubbi, che pure sussistono, sulla compatibilità di tale sistema con l’ordinamento comunitario (su cui vedasi la “Sentenza del mese” pubblicata su questo stesso numero della rivista) e ferma restando la necessità di porre mano, seppure su basi diverse, ad una complessiva riforma della disciplina urbanistica.

Note

L'articolo Il testo unico delle norme in materia di espropri(ovvero dei difficili rapporti tra urbanistica ed espropriazioni e di una singolare proposta del Consiglio di Stato per regolare tali rapporti) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa e breve ricostruzione storica della disciplina di settore. – 2. L’attuazione dei principi di riforma del settore del commercio e la nuova disciplina dei meccanismi di interazione con la disciplina urbanistica. – 3. Possibili modelli di attuazione degli obiettivi posti dal decreto 114. – 4. Conclusioni e rinvio.

1. Premessa e breve ricostruzione storica della disciplina di settore.

Assai delicati e problematici sono stati, nel vigore della legge n. 426/71, i rapporti intercorrenti tra disciplina del rilascio delle autorizzazioni commerciali e disciplina urbanistica a causa del mancato o inadeguato coordinamento dei relativi procedimenti.

L’art. 24 della legge in questione stabiliva, infatti, che “l’autorizzazione, fermo il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, è negata solo quando il nuovo esercizio o l’ampliamento o il trasferimento dell’esercizio esistente risultino in contrasto con le disposizioni del piano e della presente legge”.

Il punto controverso era rappresentato dall’inciso che imponeva il rispetto delle norme relative alla destinazione e all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, oggetto di differenti e contrastanti interpretazioni soprattutto con riferimento al momento ed alla sede in cui il relativo controllo dovesse essere esercitato.

In particolare, si dibattè a lungo se potesse essere legittima causa di impedimento al rilascio dell’autorizzazione commerciale il contrasto della stessa con le prescrizioni urbanistiche di zona o se, invece, il controllo dei parametri urbanistici dovesse avvenire in separata e successiva sede, attenendo esso ad interessi e funzioni distinti da quelli commerciali.

La prevalente dottrina (1) propendeva per la prima ipotesi, sul presupposto che, proprio in virtù dell’art. 24 della legge sul commercio, si imponeva all’operatore che si accingesse al rilascio dell’autorizzazione commerciale il vaglio di interessi diversi da quelli tipici della funzione.

Ciò, del resto, era in sintonia con l’esigenza di coordinamento tra le distinte ma connesse funzioni di conformazione della rete commerciale e di pianificazione territoriale ed urbanistica, cui in più punti era informata la disciplina del commercio. E soprattutto, consentiva di evitare che il rilascio dell’autorizzazione determinasse situazioni nelle quali poi la stessa amministrazione dovesse far uso dei propri poteri sanzionatori per reprimere l’uso non conforme degli immobili destinati all’esercizio dell’autorità commerciale assentita (2).

Secondo altra dottrina (3), l’esigenza di effettuare già in sede di autorizzazione commerciale il controllo urbanistico derivava dalla preminenza e primarietà dell’interesse urbanistico rispetto a quello commerciale. Si è così sostenuto che affermare l’estraneità dell’interesse urbanistico al procedimento della licenza di commercio avrebbe significato vulnerare il rispetto di norme che l’ordinamento considera prioritarie e dei principi e criteri generali di condotta, la cui osservanza rappresenta la prima garanzia di funzionamento dei pubblici uffici.

In tale prospettiva, l’inciso dell’art. 24, ultimo comma, della legge n. 426 assumerebbe “un significato pregnante di attribuzione all’organo emanante di una funzione di coordinamento attraverso la quale l’autorità cui la funzione è affidata soddisfa non solo e non tanto l’interesse particolare oggetto di cura ma altresì un interesse generale e primario (urbanistico) che l’ordinamento vuole garantito, non in altra sede, ma nella stessa sede procedimentale in cui altro interesse deve ricevere immediato assetto (4)”.

Dunque, pur partendo da posizioni distinte la dottrina perveniva alle medesime conclusioni: era da ricercare, piuttosto che la separatezza e la distinzione delle funzioni amministrative coinvolte, il coordinamento ed il collegamento delle stesse. E ciò imponeva, unitamente al vaglio dell’interesse commerciale, la valutazione contestuale, se non addirittura presupposta, dell’interesse urbanistico.

A tale ricostruzione, certamente preferibile nella prospettiva di un più ordinato procedere amministrativo, si obiettò (5), tuttavia, che non poteva avere senso, almeno sul piano teorico, subordinare il rilascio dell’autorizzazione commerciale al preventivo accertamento della conformità dei locali di vendita sotto il profilo urbanistico ed edilizio quando l’art. 41 del regolamento di cui al d.m. n. 375/88 (6) espressamente escludeva che all’atto della presentazione della domanda l’interessato dovesse già disporre di un locale di vendita. La disponibilità del locale era solo considerata dall’art. 30 della legge, titolo preferenziale in ipotesi di domande concorrenti, nello stesso comune o nella stessa zona comunale, che non potessero essere tutte trattate favorevolmente.

Se, dunque, all’atto della richiesta di autorizzazione commerciale non doveva disporsi di un immobile in cui esercitare l’attività, a maggiore ragione in tale occasione non si sarebbero potuti valutare i profili di regolarità urbanistica del locale.

Ancor più travagliata l’evoluzione della giurisprudenza (7).

In un primo momento, infatti, il Consiglio di Stato, esprimendosi sul rifiuto opposto da un comune al rilascio di una licenza commerciale per contrasto con le prescrizioni urbanistiche, ritenne legittimo il diniego “in quanto, se così non fosse, verrebbe ad essere perpetrata una violazione del principio affermato dall’art. 11 della l. 26 giugno 1971, n. 426” (8).

La giurisprudenza più risalente si era dunque espressa per la legittimità del diniego di licenza commerciale, opposto quando l’attività commerciale doveva svolgersi in locali non conformi sotto il profilo urbanistico-edilizio.

Non molto dopo, tuttavia, il Consiglio di Stato tornò sui propri passi e, dapprima in sede consultiva (9), quindi in sede giurisdizionale, sostenne che, data la distinzione fra interesse urbanistico ed interesse commerciale e la necessità che questi fossero vagliati separatamente, “la destinazione diversa da quella commerciale data ad un edificio nella licenza di costruzione non poteva essere considerata un impedimento per il rilascio della licenza di commercio (10)”.

La tesi si giustificava in considerazione della oggettiva differenziazione fra interesse commerciale ed interesse urbanistico-edilizio, il cui contestuale esame avrebbe potuto portare a dinieghi ingiustificati sotto il profilo puramente commerciale e ad un aggravio del procedimento, atteso che in una tale coordinata valutazione dovevano essere riguardati parametri ed interessi afferenti a competenze di più uffici dello stesso comune (spesso facenti capo ad assessorati diversi).

Questo orientamento non è restato, tuttavia, esente da critiche e difformi prese di posizione della stessa giurisprudenza amministrativa.

In tale direzione sono da segnalare alcune decisioni (11) che, seppur pronunciate da giudici di primo grado, avrebbero potuto preludere ad una inversione di tendenza rispetto al consolidato orientamento adottato dal Consiglio di Stato.

Tale ripensamento giurisprudenziale, da più parti auspicato, non vi fu mai.

Al contrario, la giurisprudenza del Consiglio di Stato rimase graniticamente arroccata sulle proprie posizioni ribadendo, anche molto di recente, “l’illegittimità del provvedimento con il quale viene negata l’autorizzazione commerciale per motivi di ordine urbanistico in quanto l’interesse pubblico nella materia del commercio è di diversa natura ed implica, perciò, criteri valutativi differenti che non possono applicarsi fuori dell’ambito entro il quale nel vigente sistema normativo del settore sono stabiliti. Pertanto le considerazioni di carattere urbanistico sottese al rigetto dell’istanza autorizzatoria non possono sorreggere, di per sé sole, il provvedimento di diniego” (12).

Può dunque concludersi, volendo sintetizzare l’evoluzione di alcuni decenni di dibattiti dottrinari e pronunciamenti della giurisprudenza che le due procedure si ponessero, all’epoca, in termini di sostanziale separatezza se non proprio di indifferenza.

2. L’attuazione dei principi di riforma del settore del commercio e la nuova disciplina dei meccanismi di interazione con la disciplina urbanistica.

Può facilmente intuirsi quanto tale mancanza di coordinamento abbia inciso in negativo nel raggiungimento degli obiettivi che la medesima legge 426 si poneva.

Tale problematica – che, come può immaginarsi, ha rappresentato una delle principali cause del fallimento dei meccanismi di programmazione previsti dalla precedente disciplina del commercio – il legislatore non avrebbe potuto non considerare nel mettere mano alla complessiva riforma del settore in attuazione della delega contenuta nella legge n. 59/97.

Al fine di darvi soluzione, il governo, ispirandosi anche a quei “princìpi di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, con la conseguente attribuzione ad un unico soggetto delle funzioni e dei compiti connessi, strumentali e complementari, e quello di identificabilità in capo ad un unico soggetto anche associativo della responsabilità di ciascun servizio o attività amministrativa” che la stessa legge 59 poneva come prioritari ai fini del riordino delle competenze nelle materie delegate, ha previsto, all’art. 6 del decreto n. 114/98, in via di principio, “la correlazione dei procedimenti di rilascio della concessione o autorizzazione edilizia inerenti l’immobile o il complesso di immobili e dell’autorizzazione all’apertura di una media o grande struttura di vendita, eventualmente prevedendone la contestualità” (art. 6, comma 2, lett. d)).

In sede di concreta applicazione, tale principio veniva diversamente sviluppato per gli esercizi di vicinato, per le medie e per le grandi strutture di vendita.

È dunque opportuno, al fine di ricostruire compiutamente i termini della questione, analizzare brevemente tali distinte discipline.

Prevede l’art. 7 del decreto che l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento di un esercizio di vicinato sono soggetti a previa comunicazione al comune competente per territorio e possono essere effettuati decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nella comunicazione il soggetto interessato deve dichiarare, oltre al settore merceologico, all’ubicazione (13) e alla superficie di vendita dell’esercizio, di possedere i requisiti soggettivi di cui all’art. 5 e, soprattutto, “di avere rispettato i regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, i regolamenti edilizi e le norme urbanistiche nonché quelle relative alle destinazioni d’uso”.

Il meccanismo previsto per i piccoli esercizi di vendita rimette dunque all’interessato di dichiarare, sotto la propria responsabilità e senza alcuna asseverazione di professionisti abilitati (14) a garanzia della veridicità e fondatezza delle dichiarazioni effettuate, che l’immobile nel quale l’attività deve essere svolta è conforme a tutte le prescrizioni urbanistiche, edilizie e regolamentari – oltre che, ovviamente, legislative – che disciplinano l’uso del territorio nella zona in cui l’esercizio stesso deve essere aperto, trasferito o ampliato.

Un tale meccanismo induce, tuttavia, qualche perplessità.

Come può, infatti, ragionevolmente pensarsi che un normale operatore del commercio, privo di ogni specifica competenza tecnico-giuridica in materia di urbanistica ed edilizia, sia in grado di attestare, senza rischiare di dichiarare il falso, che l’immobile nel quale intende impiantare l’attività è conforme alla complessa e talvolta inestricabile congerie di norme che disciplinano l’attività edilizia.

Si ipotizzi, ad esempio, che l’immobile nel quale si intende trasferire l’esercizio non avesse in precedenza destinazione commerciale ma direzionale. Potrà il privato interessato affermare, in una situazione in cui la stessa giurisprudenza è ben lontana dall’aver raggiunto conclusioni univoche, che l’immobile rispetta i requisiti della legge e, in particolare, che lo stesso è conforme alle norme urbanistiche e a quelle relative alle destinazioni d’uso (15)?

Meglio sarebbe stato, probabilmente, ipotizzare moduli procedimentali analoghi a quelli previsti per la D.I.A, nei quali il privato deve essere assistito, nella predisposizione e presentazione della dichiarazione, da figure professionali specializzate.

Se, d’altronde, l’impegno, anche economico, del ricorso ad un professionista si è ritenuto adeguato al fine di realizzare, magari in una soffitta, interventi di assai scarsa entità quali quelli consentiti dalla D.I.A., non si vede perché esso non sia stato reputato giustificato per l’apertura o l’ampliamento di un esercizio commerciale.

Sotto il profilo, poi, della richiesta contestualità della valutazione della conformità dell’esercizio alle prescrizioni urbanistiche, edilizie e igienico-sanitarie e della distinta valutazione della ricorrenza dei cd. “presupposti commerciali” per l’apertura di un nuovo esercizio (o per l’ampliamento o il trasferimento), l’art. 7 del decreto – ma ancor di più i successivi artt. 8 e 9, per i quali le considerazioni che si andranno a svolgere valgono a fortiori – rappresenta, comunque, un deciso e importante cambiamento di rotta rispetto alla disciplina previgente.

La disposizione citata riproduce, abbastanza fedelmente, il terzo comma dell’articolo 24 della legge 426 che stabiliva che, nel rilascio dell’autorizzazione al commercio, dovesse comunque essere assicurato il rispetto dei regolamenti locali, di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane.

Le disposizioni di cui al decreto di riforma nel prevedere, almeno implicitamente la pregiudizialità della conformità urbanistica ai fini del rilascio dell’autorizzazione commerciale, sovvertono le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza in ordine alla incompetenza del comune a verificare, in sede di rilascio della licenza al commercio, la compatibilità dell’esercizio commerciale con la disciplina urbanistica o edilizia, in quanto gli interessi diversi da quelli commerciali, indicati nell’articolo 24 della legge 426, dovevano essere tutelati, con altre modalità ed in sedi diverse.

Secondo la nuova normativa, invece, prevedendosi la contestualità delle due procedure, si rimette di fatto all’amministrazione comunale di verificare se quanto dichiarato dal privato corrisponde alla realtà e procedere, eventualmente, alla pronuncia del divieto di inizio dell’attività nel caso in cui non si ritengano sussistere i presupposti di carattere urbanistico.

Una tale previsione rischia di ingenerare gravi conflitti.

Il rischio che si paventa è, in sostanza, legato alla caoticità, farraginosità ed ipertrofia della normativa urbanistica, in ragione della quale non è difficile, allo stato, rinvenire, con riferimento a qualunque situazione, la norma, che preclude, per qualche ragione, l’intervento edilizio proposto.

In definitiva, una previsione che istituisce un legame indissolubile tra autorizzazione commerciale e conformità urbanistica dell’intervento edilizio – che costituisce, nel sistema dell’art. 7, una vera e propria pregiudiziale – rischia di favorire – se maliziosamente usata – arbitrari ostacoli all’ingresso di nuovi operatori.

Una tale previsione, dunque, se, da un lato, consente di superare inutili e defatiganti passaggi burocratici, assegna, dall’altro, un ruolo di enorme rilievo all’amministrazione competente alla valutazione dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione commerciale. Ruolo che, se non bilanciato da adeguati contrappesi, rischia di alimentare pericolosi sbarramenti all’ingresso nel mercato dei piccoli esercizi, con effetti esattamente opposti rispetto a quelli che il legislatore delegato intendeva raggiungere.

Un buon deterrente sarebbe, evidentemente, quello di prevedere la risarcibilità del danno cagionato dall’arbitrario mancato rilascio dell’autorizzazione commerciale. Obiettivo che è oggi, in considerazione dei recenti orientamenti della Suprema Corte in materia di risarcibilità della lesione di interessi legittimi, soprattutto ove questi siano legati allo svolgimento di attività economiche (16), non impossibile da raggiungere.

Per quanto concerne invece il rispetto delle norme stabilite dai regolamenti comunali è stato esattamente rilevato (17) che il comune dispone di un’ampia discrezionalità, sia con riferimento ai regolamenti di polizia urbana, sia per quanto concerne i regolamenti igienico-sanitari, i quali possono disciplinare, particolarmente nei confronti dei negozi alimentari, speciali precauzioni circa l’ampiezza dei locali, gli impianti di areazione, la pavimentazione, la localizzazione dei servizi generici, la disponibilità di acqua, etc..

Nell’esercizio di tale discrezionalità non si può dunque escludere che i comuni prevedano apposite autorizzazioni di carattere igienico-sanitario, al cui rispetto sarebbe comunque sottoposto chi intenda esercitare l’attività commerciale.

Con ciò facendo venire meno l’automatismo dei meccanismi autorizzatori previsto dall’art. 7.

Quanto considerato con riferimento agli esercizi di vicinato vale, con i dovuti distinguo, anche con riguardo alle medie e grandi strutture di vendita.

In particolare, per le medie strutture di vendita, l’art. 8 del decreto prevede che la loro apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento siano soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio. Nella domanda finalizzata all’ottenimento della prescritta autorizzazione, “l’interessato dichiara:

a) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 5;
b) il settore o i settori merceologici, l’ubicazione e la superficie di vendita dell’esercizio;
c) le eventuali comunicazioni di cui all’articolo 10, commi 2 e 3, del presente decreto”.

Vediamo, dunque, che scompare dalla norma ogni riferimento alla conformità dell’intervento ai regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, ai regolamenti edilizi ed alle norme urbanistiche nonché relative alle destinazioni d’uso.

Lo stesso avviene con riferimento alla procedura di apertura delle grandi strutture di vendita, per le quali la differenza di maggiore rilievo rispetto alle medie strutture è data dalla previsione dell’esame della domanda di rilascio dell’autorizzazione da parte di una conferenza di servizi indetta dal comune (18).

Limitando le nostre considerazioni agli aspetti di carattere più propriamente urbanistico è opportuno svolgere alcuni rilievi.

Anzitutto, deve osservarsi come sia del tutto improbabile che il legislatore abbia voluto significare, con il mancato riferimento espresso al vaglio di conformità urbanistico-edilizia dell’intervento connesso con l’apertura, il trasferimento o l’ampliamento della sede delle medie e grandi strutture di vendita, che tali interventi siano liberi sotto il profilo urbanistico-edilizio.

Deve infatti rilevarsi che i due procedimenti (per il rilascio del titolo abilitativo alla realizzazione dell’intervento edilizio e per l’autorizzazione dell’esercizio dell’attività commerciale) benché correlati – e quand’anche, assecondando gli auspici del decreto, contestuali – rimangono pur sempre procedimenti distinti ed autonomi, finalizzati al perseguimento di interessi pubblici diversi.

E ciò vale tanto per gli esercizi di vicinato, con riferimento ai quali, dovendosi presupporre la conformità urbanistica, edilizia, etc. dell’edificio nel quale si intende svolgere l’attività commerciale, deve necessariamente già essersi concluso favorevolmente, al momento della presentazione della comunicazione di cui all’art. 7, un procedimento finalizzato all’autorizzazione dell’intervento edilizio (ove lo stesso fosse necessario per la conduzione dell’attività mercantile). Ma tanto più, per ovvi motivi, ciò deve valere con riferimento alle strutture di maggiori dimensioni, in ordine alle quali sarebbe assolutamente incongruo pretendere che, in sede di rilascio dell’autorizzazione commerciale, se ne assentisse tacitamente o implicitamente, sotto il profilo della conformità urbanistico-edilizia, anche la realizzazione (ove, in ipotesi, si trattasse di apertura di nuovo esercizio).

Se dunque per l’apertura, il trasferimento o l’ampliamento di ciascuna delle tipologie di esercizi previste dal decreto permane l’esigenza di ottenere il prescritto titolo edilizio, (ove questo sia reso necessario dalla natura dell’intervento che vi si intende realizzare) i modi in cui esso si correla con l’autorizzazione all’esercizio del commercio si atteggiano in modo diverso a seconda che si tratti di esercizi di vicinato o di strutture di maggiori dimensioni.

Per i primi, i rapporti e le interferenze tra i due procedimenti sono previsti e disciplinati dall’art. 7 (che, come si è detto più volte, instaura un rapporto di pregiudizialità dell’uno rispetto all’altro).

Con riguardo alle medie ed alle grandi strutture, invece, la correlazione tra le due procedure non è positivamente disciplinata dal decreto. Quest’ultimo, limitandosi a porre tale esigenza come indirizzo per l’attività normativa delle regioni, ed auspicando altresì che vengano perseguiti obiettivi che tendano alla contestualità delle due procedure, demanda alle regioni medesime di ricercare gli strumenti che meglio si attaglino, nelle diverse realtà territoriali, ad evitare che la separatezza e l’autonomia funzionale delle due procedure ostacolino di fatto il perseguimento degli obiettivi che la riforma si prefigge.

3. Possibili modelli di attuazione degli obiettivi posti dal decreto 114.

Delle concrete modalità e dei meccanismi attraverso cui le regioni dovranno realizzare tali obiettivi il decreto non dice (19).

Può, tuttavia, ritenersi che la via più idonea per conseguire il risultato invocato sia la definizione dei due procedimenti in sede di conferenza di servizi.

A tale conclusione inducono diversi ordini di considerazioni.

La prima e la più ovvia è data dallo stesso dato normativo che, almeno limitatamente agli insediamenti di maggiori dimensioni, espressamente prevede il ricorso ad un particolare modello di conferenza di servizi (20).

Ed anche se il modulo procedimentale previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 9 tende al perseguimento di finalità più ampie della mera correlazione delle due procedure autorizzatorie, esso è senz’altro la sede più idonea ove tale coordinamento possa avvenire.

Ma, si ritiene, allo stesso modello, seppure esso non sia espressamente previsto dall’art. 8, può e deve ricorrersi anche con riferimento alle medie strutture di vendita, potendo ad esso attribuirsi valenza generale.

Tale valenza gli è, infatti, attribuita dall’art. 4, comma 2, delle legge n. 493/93, a norma del quale il funzionario responsabile del procedimento di rilascio della concessione edilizia, può, ove lo consiglino esigenze istruttorie o motivi di opportunità, convocare una apposita conferenza di servizi affinché vengano contestualmente valutate tutte le questioni connesse con il rilascio del titolo abilitativo. Tra le quali può ben essere ricompresa, quando la richiesta di concessione edilizia abbia ad oggetto la realizzazione di un edificio da adibire ad attività commerciale, la verifica del possesso da parte del richiedente dei requisiti per l’ottenimento dell’autorizzazione allo svolgimento della attività commerciale che si intende insediare.

Si verificherebbe, in tal modo, un’attrazione della valutazione di ordine commerciale nell’ambito della procedura di rilascio del titolo edilizio analoga a quella che il decreto istituisce, su più larga scala, quando riconduce la programmazione commerciale nell’alveo della pianificazione urbanistica.

Quanto appena sostenuto induce ad un’ulteriore notazione.

Se si accoglie la tesi della prevalenza del procedimento di autorizzazione urbanistico-edilizia rispetto all’autorizzazione commerciale, si deve pure ritenere che, in ipotesi di annullamento o decadenza del titolo edilizio per una delle ragioni previste dalla legge (21), automaticamente dovrebbe decadere il provvedimento che autorizza all’esercizio del commercio, per effetto dell’interruzione del rapporto di correlazione richiesto dal decreto (22).

Ciò è certamente vero, peraltro, con riferimento ai piccoli esercizi di vendita, atteso il rilevato rapporto di pregiudizialità e presupposizione del titolo edilizio, che esprime la conformità urbanistico-edilizia dell’intervento, rispetto a quello commerciale.

Non potrebbe, invece, avvenire il contrario, ovvero la perdita del titolo edilizio in ragione dell’annullamento, della revoca, della decadenza o del ritiro della licenza commerciale.

4. Conclusioni e rinvio.

Il modello ipotizzato, che fa ricorso all’istituto della conferenza dei servizi al fine di evitare che in sede di attuazione del decreto legislativo n. 114/98 si ripropongano i medesimi problemi verificatisi nel vigore della precedente normativa, costituisce, come è ovvio, una mera possibilità, essendo nella piena disponibilità delle diverse regioni prevedere diverse e più articolate forme di integrazione della disciplina delle attività commerciali e della disciplina urbanistico-edilizia, nonché delle relative procedure autorizzatorie.

Deve, pertanto, rinviarsi alla normativa regionale attuativa della riforma, che tuttavia, allo stato, pare ancora lontana dall’avere raggiunto sul punto risultati in qualche modo soddisfacenti od esaustivi dei molti aspetti lasciati in oscuro dal decreto legislativo n. 114/98 (23).

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NOTE:

(*) Il presente scritto– tratto da F. Caso e G. Ciaglia “La pianificazione territoriale del commercio”, Maggioli Editore (luglio 2000) – si propone di indagare, nel mutato quadro normativo, le relazioni intercorrenti tra la procedura di rilascio dell’autorizzazione commerciale e la distinta, seppur connessa, procedura di verifica della conformità urbanistico-edilizia dei locali nei quali l’attività commerciale deve essere svolta.

(1) Tra gli altri, G. Morbidelli, Rapporti tra disciplina urbanistica e disciplina del commercio, in Rivista Giuridica di Urbanistica, 1990, vol. n. 1, pag. 194; F. Merusi, La nuova legge sul commercio: aspetti di diritto sostanziale, in Atti del XVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1975, pag. 50; A. Angeletti, Vendita al pubblico, voce del Novissimo Digesto Italiano.

(2) Sotto tale profilo le conclusioni cui perveniva tale dottrina hanno, per altro, trovato importante conferma nella legislazione successivamente introdotta in materia di disciplina del procedimento amministrativo. È, infatti, certamente più rispondente ai criteri di economicità ed efficienza cui deve informarsi l’azione amministrativa una sequenza procedimentale che veda coinvolti in un unico momento decisionale tutti gli interessi in gioco, piuttosto che il differimento ad un momento successivo di valutazioni determinanti al fine della corretta istruttoria e definizione dell’istanza all’esercizio dell’attività commerciale. E proprio in quest’ottica si pongono le disposizioni della legge n. 241/90 in materia di semplificazione dell’azione amministrativa (artt. 14 e ss. della legge citata) tendenti alla concentrazione in unico momento decisionale della valutazione dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento.

(3) P. Morea, L’interesse urbanistico nel procedimento autorizzatorio della licenza di commercio, in Cons. Stato, 1986, II, pagg. 437 e ss..

(4) P. Morea, op. loc. cit..

(5) S. Cozzolino, Pianificazione urbanistica e commerciale: esigenza di coordinamento tra le due pianificazioni, in Nuova Rassegna, 1992, vol. n. 18, pag. 2004; S. Conti, Il piano comunale di sviluppo ed adeguamento delle reti di vendita, in Commercio e servizi, 1992, n. 3.

(6) Che ebbe portata e finalità piuttosto integrative che di semplice attuazione della legge. Esso, infatti, scaturì dai lavori di una commissione istituita allo scopo di predisporre un complessivo disegno di revisione della disciplina sul commercio. La commissione, preso atto della difficoltà di far convergere le rappresentanze politiche su un progetto unitario di riforma, preferì, per modificare la disciplina di settore, la via regolamentare, scelta che non fu esente da obiezioni di illegittimità (si veda, sul punto, A. Marianelli, La nuova disciplina del commercio, Roma, 1988).

(7) Tanto da indurre la Suprema Corte a cassare una pronuncia di addebito nei confronti di un amministratore comunale che aveva rilasciato un’autorizzazione commerciale illegittima sotto il profilo urbanistico, sul presupposto che, data l’incertezza delle posizioni raggiunte dalla giurisprudenza, non fossero perseguibili comportamenti che aderissero all’una piuttosto che all’altra teoria. Una ampia e particolareggiata ricostruzione di tale giurisprudenza, oltre a spunti critici di notevole interesse, possono leggersi in S. Papa, Il rapporto tra autorizzazione commerciale e disciplina urbanistica nella giurisprudenza amministrativa, in Commercio e Servizi, 1997, n. 2.

(8) Cons. Stato, sez. II, par. n. 1096.1974, in data 8 aprile 1975.

(9) Cons. Stato, sez. II, par. n. 1079.1977, in data 28 giugno 1978.

(10) Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 1979, n. 336.

(11) A partire da T.A.R. Liguria, 15 febbraio 1986, n. 58. Tra le più recenti pronunce che affermano lo stesso principio; T.A.R. Veneto, 16 novembre 1995, n. 1371; T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 13 dicembre 1995, n. 1096. Di particolare interesse, sempre nel senso della possibilità, anzi della doverosità, dell’esame congiunto di entrambi i profili, l’analisi condotta in una recente pronuncia del T.A.R. Campania, sez. IV, 26 febbraio 1996, n. 164, secondo cui effettuare, in sede di rilascio dell’autorizzazione commerciale, il vaglio dei parametri urbanistici “non significa esercitare, nell’ambito proprio della materia commerciale, poteri diversi, posti a tutela di interessi di diversa natura, e ciò in quanto nessun esercizio attivo di potere diverso si riscontra nel caso di specie; al contrario, si ha esclusivamente una mera attività istruttoria di verifica della presenza di requisiti, indicati e voluti dal legislatore, per il positivo esercizio del potere in materia commerciale. Negare una autorizzazione commerciale per difetto della corretta destinazione d’uso del locale, o per abusività del medesimo, non significa affatto, a parere del collegio, esercitare poteri in materia edilizio-urbanistica, ma non aver riscontrata la presenza dei presupposti (voluti dalla legge) per il corretto esercizio del potere in materia commerciale”.

(12) Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 433; cfr. anche, tra le più recenti, id., 6 aprile 1998, n. 418; id., 21 aprile 1997, n. 380.

(13) Con ciò escludendo la possibilità, ammessa in passato – seppure sottoposta a forti critiche in dottrina – del rilascio di autorizzazioni commerciali disgiunte e indipendenti dal locale in cui l’attività stessa avrebbe dovuto essere svolta.

(14) Con assunzione della relativa responsabilità, anche penale e disciplinare, così come previsto per la denuncia d’inizio attività dall’art. 4, comma 12, della legge n. 493/93.

(15) Si consideri, per comprendere quale assoluto livello di incomprensibilità abbia raggiunto la normativa in materia urbanistica – materia intrinsecamente infida e difficilmente riconducibile a categorie normative sicure – che, proprio con riferimento a fattispecie di tale natura, la Corte costituzionale (con sent. 24 marzo 1988, n. 364), argomentando dalle gravi incertezze cui induceva l’insicuro atteggiamento della giurisprudenza, ha superato il dogma dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge, modificando, per l’effetto, l’art. 5 del cod. pen. che di tale dogma costituiva espressione – almeno sino ad allora – indiscussa. In sostanza la Consulta ha escluso, nella fattispecie, l’imputabilità di un soggetto che aveva violato alcune norme urbanistiche sul presupposto che il caos interpretativo e l’oscurità del testo normativo rendevano inevitabile l’errore sul precetto. Se si riflette sulla importanza e sulla gravità delle conseguenze legate ad una pronuncia di tal fatta (che lasciano intuire quanto caotica sia la produzione normativa in materia), si comprendono anche le ragioni della nostra perplessità sulla adeguatezza del sistema introdotto dall’art. 7 del decreto a garantire il raccordo tra autorizzazione al commercio e conformità dell’intervento edilizio alle prescrizioni richieste dal medesimo art. 7.

(16) Ci si riferisce non solo alla famosissima pronuncia delle sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, che ha affermato la doverosa ammissibilità a risarcimento delle lesioni degli interessi legittimi c.d. “pretensivi” (legati, cioè, ad una situazione di aspettativa del privato, quale quella di chi attende il rilascio dell’autorizzazione al commercio) ma anche al parallelo orientamento della medesima Suprema Corte che ammetteva, già da tempo, il risarcimento delle illegittime lesioni delle situazioni giuridiche connesse con lo svolgimento di attività commerciali, qualificabili come interessi legittimi oppositivi (tra le numerose decisioni che accolgono tale ricostruzione possono ricordarsi: Cass. civ., nn. 5145/79, 2443/83, 656/86, 5027/92, 2436/97, 3384/98). E se è vero che la giurisprudenza da ultimo richiamata ha sinora riconosciuto la risarcibilità di tali situazioni solo in presenza di attività commerciali in essere (e non soltanto in fieri come nel caso che si prospetta) si ritiene, tuttavia, che una lettura coordinata e neppure troppo evolutiva delle pronunce da ultimo richiamate, consentirebbe di poter riconoscere il diritto al risarcimento dei danni subiti e delle occasioni economiche mancate (lucro cessante e c.d. “perdita di chance”) anche nelle ipotesi di illegittimo divieto allo svolgimento dell’attività di commercio.

(17) E. Maggiora, La disciplina del commercio, Milano, 1999, pag. 114.

(18) La conferenza, che deve essere convocata entro sessanta giorni dal ricevimento della domanda, è composta da tre membri, rappresentanti rispettivamente della regione, della provincia e del comune medesimo, che decide in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione di cui all’articolo 6. Le deliberazioni della conferenza sono adottate a maggioranza dei componenti entro novanta giorni dalla convocazione; il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al parere favorevole del rappresentante della regione.

(19) L’art. 9, comma 3, del decreto si limita a disporre, per le grandi strutture di vendita, che “il comune decide sulla domanda in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione di cui all’art. 6”.

(20) La cui procedura, disciplinata dai commi 3 e 4 dell’art. 9 è in parte diversa da quella di cui agli artt. 14 e segg. della legge n. 241/90, come modificata dall’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127.

(21) In seguito ad autotutela dell’amministrazione che ha emesso il titolo o mancato esercizio del diritto ad edificare nei termini prescritti, nonché per annullamento del provvedimento di rilascio del titolo edilizio da parte della regione o in sede giurisdizionale.

(22) Che non pare ammettere, diversamente da quanto avveniva nel regime precedente, il possesso della licenza disgiunto dalla disponibilità del locale.

(23) Diversa, ovviamente, da regione a regione. Per eventuali approfondimenti, data la necessaria ampiezza della relativa analisi, non può che farsi rinvio all’opera dalla quale il presente scritto è tratto.

Note

L'articolo Evoluzione dei rapporti tra autorizzazioni all’esercizio del commercio e disciplina urbanistico-edilizia a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 proviene da Giustamm.